第一篇：完善企業法務管理機制 加強企業法律風險防范能力

完善企業法務管理機制 加強企業法律風險防范能力

2008-05-03 11:39:40|分類： 律文轉載 |標簽： |字號大中小 訂閱

轉貼自：財經商道原作者：王震林

我國企業法制建設雖然有了長足發展，但發展仍然很不平衡，特別是國有企業在經營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業報送的請求協調的法律糾紛案件涉及82家企業，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產生的主要原因是企業內部責任不清、制度不健全、監管失控、法律意識淡薄等，反映出企業在依法經營觀念、風險防范意識和內部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經營風險的能力”作為加強中央企業監管的切入點。

為了更深入了解國有企業法務管理的情況，筆者對上海十三冶建設公司等幾家中央企業的下屬企業進行了調研考察。以上海十三冶為例，該公司在法務管理方面存在的主要問題如下：

1、每年涉訴金額近億元，債權債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起。作為施工企業，該公司所屬工程項目部大部分法務意識不強，施工中大都不太重視現場簽證，合同意識不強。只有個別項目法務管理較健全，他們一般在施工中注意證據收集、索賠意識強，所以產生很大效益，據2004年公司經營管理分析會不完全統計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結算收入的5～8％，而該公司當年利潤率僅為1%，可見索賠是否得當對企業的經營業績影響很大。

2、該公司目前債權債務總計達十幾億元，每年安排1億元左右的資金清欠指標，落實起來涉及的法律問題都非常復雜。

3、下屬投資性子公司債權債務關系復雜，不但成為效益不佳的主要原因，而且對總公司的正常經營也造成一定的影響。

4、公司每年簽訂的合同所涉及金額達數十億元之巨，特別是物資采購合同、工程承發包合同很多。但在操作中，公司對合同雙方的主體地位是否合法有效、確立的權利義務關系是否明晰、條款是否公平合理、履約是否適當適時等問題的審察和管理的力度不到位。

5、隨著改革的進一步深入，公司遇到的勞資糾紛、決策風險、安全質量風險等等也在增加。

據筆者了解的情況看，該公司在法務管理上存在是上述問題，是國有企業的普遍現象?？傮w而言，國有企業法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。根據調查了解的情況，筆者試圖結合自己的認識，就當前國企法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國內外通行解決方案談點看法，求證于方家。

一、建立專門法務機構，配備專職企業法律顧問是國企發展的必然之路

根據國企存在的問題和實際情況，我認為加強法務管理工作，建立法務經營管理機制，成立專門法務機構，配備專職企業法律顧問，是非常迫切的一項工作。從社會發展的趨勢看，市場經濟條件下，企業面臨的法律事務越來越多，因此國企也必須高度重視企業法務工作。市場經濟是法制經濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業的依法經營對企業的發展也是據有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉變，其意義會更加明顯。目前，企業與政府、企業與企業、企業內部、企業與消費者之間的關系，主要通過相應的法律法規來調整和規范。政府對企業的指導和管理，已經從過去的行政政策手段過渡到以經濟和法律手段為主；企業與企業作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調整和規范；企業內部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質量管理、安全生產管理等，都要依據勞動法、會計法、產品質量法、安全生產等法律來調整和規范。筆者認為，“依法經營”對企業而言包含以下幾重含義：

（一）過去企業主要靠“找市長”，現在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經成為一種經營管理資源，被運用于企業經營管理始終，因此具有一定的法律素養，能利用法律的思維處理經營業務，也成為企業決策層和管理層人士的一種必備基本職業素養；

（二）因為涉及法律的事務增多，違法、違約和被違法、違約侵害的機會就隨之增多，企業面臨的法律風險就越來越大；

（三）要防范和化解法律風險，維護企業的合法權益應當靈活選擇法律工具，建立完善的企業法務管理機制越來越必要。

（一）、國企法務管理的主要內容和價值：

從上海十三冶等公司看，國有企業法律事務的主要業務有：合同管理、股權管理、產權鑒定、經營決策涉及的法律問題、企業內部管理制度的合法規范性問題、企業改制投資涉及的法律問題、工商登記注冊、商標專利和商業秘密的利用保護、債權債務糾紛、勞資糾紛處理、安全質量事故處理、保險索賠等。目前在國企中有一種片面的理解，認為企業法務管理就是 “打官司”。事實上，企業法律事務絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護企業合法權益的最后一道防線，在目前我國的法治大環境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中，保證使企業的經營管理行為經常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權，防患于未然，一旦發生糾紛，企業也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業地化解風險。

企業法務管理對企業的價值主要在于成功防范企業法律風險。上海十三冶面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據，保留和收集證據材料應貫穿在企業經營管理的全過程，但如何使證據材料成為有利證據，是十分專業和經驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據材料必須要有專業人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產可供執行或找根本不到被執行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機會損失”，企業有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳

統和現實制度缺陷，受害者 “怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于不利境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。另外，企業在勞動合同簽訂、工商登記、商務談判、技術保護等日常管理中也可能存在大量非訴損失。

（二）、國有企業法務管理機制的發展概況和存在的主要問題

國有企業的法務管理機制普遍是從90年代后期開始建立的，為數不多的大型企業雇傭自己的律師，但對于大多數企業而言，養律師既不經濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業工作，因此，一般企業都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問，上海十三冶屬于后者。

“外包”企業業務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業的主要業務也外包。其優點是可以減少企業資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業務的特征是：

（一）零散性業務，企業沒必要雇用專職專業人員，如：廣告策劃；

（二）靈活性較小的規范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。那么，企業法務是否適合外包呢？我認為，不適合，因為企業法務貫穿在整個企業的經營管理過程中，業務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，并不符合外包的條件。我國企業之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環境不佳等因素造成。以上海十三冶的情況看，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業經營活動過程，對企業經營活動過程中產生的風險很難防范，因此常常充當“救火隊”，“打官司”成為主要任務，公司也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規避“法律陷阱”或爭取更多權益，法律不但不能保護企業，反而經常干擾企業的正常經營活動，給企業帶來巨大顯性損失和無法估量的隱性的損失。

目前，上海十三冶公司在法務管理方面存在的主要問題有：

（一）、企業法律事務由業務部門和下屬單位多頭管理，無專門法務部門統一把關，預測不到企業行為的法律風險，常使企業處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業人員而言，往往是出現糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。

（二）、法律沒有成為一種經營手段，企業缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業的經營管理全過程。作為經營手段的法律與其他經營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

（三）、外聘律師不大懂企業經營或不熟悉企業實際情況，提供的法律意見不一定完全適合該公司實際需求，同時其工作的目標是追求一事的****，基本不會考慮更多的長遠利益與整體利益，因此在企業經營活動過程中規避和化解法律風險的效果不明顯。

（四）目前，律師行業競爭激烈且不規范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是有人有意制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業務，從實際看，律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業務，企業反而要因此增加額外的法律風險。比如：有時明知有法律風險，但律師不事前阻止，專等事后代理訴訟；或有意為企業設立法律圈套；或憑借法律顧問的優勢，開高價代理訴訟等等。

國際通行的企業法務管理機制是企業設立專門法務管理部門，配備自己的專職法務人員，統一處理企業法律事務，如：參與重大經營決策、規范企業改組改制、健全企業規章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業經營風險等。專職法務人員

必須具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊，是企業領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優點是：

（一）法務人員屬于企業內部管理人員，熟悉企業經營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業利益和聲譽密切相關；

（二）從專業上看，他們是既懂法律、又有企業管理經驗的復合型人才；

（三）通過參與企業經營管理全過程，將企業的法律風險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經委、體改委、司法部及其后的國家經貿委、中央組織部、中央企業工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業普遍接受?！皣抑攸c企業總法律顧問制度試點是2002年7月在部分國家重點企業開展的，全國有1000多戶企業參加。中央企業參加試點工作的73戶企業一年多來沒有發生因自身經營原因引發的重大法律糾紛。據抽樣統計，試點期間，28家企業通過法律手段挽回損失約37.3億元，避免損失約16.55億元”。目前，市場化程度較高的企業大都設立“法務部”，人才市場上法務專業人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業法律顧問制度做為完善國有企業現代企業制度、實現企業制度創新、管理創新、應對WTO挑戰的主要措施之一，強調要建立“兩個機制”，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監督機制，建立防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制；搞好“兩個結合”，即：企業法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企業的經營自主權、依法進行企業經營管理結合起來?！秶匈Y產監督管理暫行條例》以法規的形式貫徹了這一思想，明確要求：國有資產監督管理機構應當依法維護企業合法權益，促進企業依法經營管理；國有及國有控股企業應當加強內部監督和風險控制，依照國家有關規定建立健全財務、審計、企業法律顧問和職工民主監督等制度。國資委作為特設機構，在依法履行出資人職責中，有責任指導和推動國有企業加強法制建設，建立健全企業法律顧問制度。2004年國務院國資委頒布了《國有企業法律顧問管理辦法》，作為《國有資產監督管理暫行條例》的主要配套規章，其中規定：“大型企業設置專門的法律事務機構，其他企業可以根據需要設置法律事務機構。企業應當根據工作需要為法律事務機構配備企業法律顧問?！薄氨巨k法所稱企業法律顧問，是指取得企業法律顧問執業資格，由企業聘任，專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。” “ 大型企業設置企業總法律顧問”。“企業應當建立科學、規范的企業法律顧問工作制度和工作流程，規定企業法律顧問處理企業法律事務的權限、程序和工作時限等內容，確保企業法律顧問順利開展工作。”并具體規定了企業總法律顧問、法律事務機構、企業法律顧問的地位、權利、職責、執業資格等?！秶衅髽I法律顧問管理辦法》頒布以后，2004年4月國家重點企業總法律顧問制度試點工作總結會議上國資委明確提出：爭取用2-3年的時間在53家中央企業和其他具備條件的部分中央企業、部分省屬國有重點骨干企業建立總法律顧問制度。2004年下半年以來，中量集團、中石化集團、寶鋼集團等企業都規范執行此辦法的有關規定，使企業法務管理工作有了積極進展。上海十三冶對這一法律尚未認真研究，對其確立的“總企業法律顧問制度”的重大意義未有足夠重視。

二、國有企業創新企業法律顧問機制的實務操作

根據國資委的有關精神，結合國內外企業的實踐，筆者認為國有企業建立企業

法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

（一）、建立并準確定位法務部門在企業管理中的作用

1、法務部門的性質、任務和工作原則。

法務部門是企業內部從事法律事務管理的職能部門。其應當遵循以下工作原則：（1）自覺維護國家法律法規的正確實施，依法維護國有資產所有者和其他出資人的合法權益；（2）依法維護本企業的合法權益、為本企業服務原則，企業法律顧問不得擔任本企業之外的法律事務兼職；（3）法務部門是企業領導的法律參謀，為企業領導決策提供法律咨詢服務；（4）法務部門是企業的管理職能部門，對企業行為和員工職務行為負有合法性管理的責任。

2、法務部門的職責。

（1）協助企業領導人正確執行國家法律、法規，參與企業的戰略規劃、改組改制、投資、招投標等重大經營決策活動。法務部門應通過參與企業重大經營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業合法權益最大化，避免企業落入“法律陷阱”。（2）參與起草、審核企業重要的規章制度。法務部門參與起草、審核企業重要的規章制度，有利于企業規章制度的合法性，也有利于國家和有關管理部門賦予企業的權利和傾斜政策用好、用足。（3）管理企業合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項職責是法務部門最主要的職責，日常工作量較大，也最重要。（4）參與企業的合并、分立、破產、投資、租賃、資產轉讓、抵押擔保、招投標及進行公司改建等涉及企業權益的重要經濟活動，處理有關法律事務。（5）負責辦理企業工商登記以及商標、專利、商業秘密保護等有關法律事務。（6）安排企業法律顧問或外聘律師參與企業的訴訟和非訴訟活動。

3、法務部門的工作方式。

（1）參與會議、調研、文件起草，對企業重大經營決策提供法律意見；（2）參加合同談判、審核、管理等，督促有關方面適時履約，確保企業利益最大化；

（3）根據工作需要查閱本企業有關文件、資料及財務報表、統計報表等，依法向有關單位或者個人調查情況、收集證據、提出意見；（4）向企業有關方面和人員提供法律咨詢服務，配合企業有關部門對職工進行法制宣傳教育。

（二）、健全法律糾紛防范和應變制度。健全企業法務工作急需完善以下幾種工作制度：

1、重大經營決策法律論證制度。

重大經營決策出臺前應經過法律論證，由法務部門出據法律意見書,特別是企業面臨著深化改革改制，實現企業的創新提升式發展，遇到的法律適用和政策選擇問題很多如有專業人員來具體操作，就能減少損失、少走彎路。

2、合同管理制度。

簽訂合同應經過法務部門的審核，重要合同應有企業法律顧問參與談判和起草；法務部門應跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當履約，對重要合同的關鍵“履約節點”要有評審程序。

3、企業資產權利變更審核制度。

企業資產權利變更[5][5]涉及到很多法律和政策問題，處理不當很容易帶來法律風險。

4、企業商標、專利和商業秘密管理制度。

企業應積極注冊申報商標、專利，重視對企業無形資產的開發、經營和保護。對于企業商業秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護，關鍵是取決于企業自身是否采取了適當的保密措施，因此建立商業秘密保護制

度，為員工設立嚴格的保密義務，可以有效防止員工出據不利于企業的證詞，泄漏不利于企業的經營和技術信息，從而維護企業經營管理的正常秩序。

（三）、逐步提高企業決策和管理骨干的法律經營管理水平。

1、法務專業人才的培養與選拔。

企業法務人才必須具有法學和企業管理諸方面的知識背景，我國學校目前的專業設置中還沒有法律和企業管理相結合的綜合專業，所以法律專業從業人員大都缺少企業管理知識，而企業經營管理人員普遍缺乏系統的法律知識。針對此種情況，以前國務院有關部門和現在的國資委在設計企業法律顧問執業資格時主要考慮的就是企業法律顧問從業人員應是具有法學和企管兩種知識背景和工作經驗的復合型人才。目前，企業法務人才培養極為緊迫，最好的途徑是對一些企業經營管理人員進行系統的法律專業培訓。這里之所以要強調“系統的法律專業培訓”，是因為法律是專業性很強的學科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經過系統的基礎理論學習才可能培養起法律思維能力，才有可能為企業提供專業服務。

2、經營管理人員的法律素養培育。

目前國有企業管理人員依據政策辦事的習慣仍未改變，常常循規蹈矩，坐等上級精神，其實，加入WTO后，政府的管理職能發生了很大的轉變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業執行，企業面臨的更多的是法律選擇而非執行政策，也就是說擺在企業面前現成的路不再存在了，企業決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業的法律選擇空間相當的大，風險也相應地多，所以企業應提高經營管理人員的法律素養，積極培養和鼓勵他們學法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運到企業經營管理的全過程。所謂法律素養，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業陷于被動，缺少后者，企業的潛在利益得不到保障；前者利于“守”――可以確?；纠娌槐磺趾Γ笳呃凇肮ァ报D―可以爭取更大范圍的利益。這種素養應當成為企業經理人員的基本職業素養，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業員工有時提供的證詞可能會不利于企業，如何規范員工作證較難把握，把握不當，要么可能侵犯員工言論自由權和阻礙履行作證義務，要么企業的商業秘密得不到保護，克服這種兩難選擇除了企業需采取適當的商業秘密保護措施外，還有賴于員工法律素養的提高。

結束語

我國企改革正處于攻堅階段，體制轉軌和機制創新是國企改革成敗的關鍵，其中也包括法務管理制度的創新。良好的法務管理制度對企業改變“廣種薄收”、高產值低效益的局面意義重大，特別對于施工企業而言，“低價中標，高價索賠”是行業流行的營銷策略，而這一策略能否有效實施，關鍵取決于企業是否有良好的合同管理機制和法務應變機制。隨著，企業改革、改制的深入，企業股權結構設計、工商登記、債權債務處理、企業與股東和員工的關系處理、規范現代企業制度的建立等等一系列事務，都需要有企業法律顧問提供專業支持，都需要有良好的企業法務管理機制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業法務管理制度，對國企今后的發展騰飛有至關重要的意義。

第二篇：完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力

完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力

我國企業法制建設雖然有了長足發展，但發展仍然很不平衡，特別是國有企業在經營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業報送的請求協調的法律糾紛案件涉及82家企業，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視

。這些法律糾紛案件產生的主要原因是企業內部責任不清、制度不健全、監管失控、法律意識淡薄等，反映出企業在依法經營觀念、風險防范意識和內部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經營風險的能力”作為加強中央企業監管的切入點。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當對企業的經營業績影響頗大。比如，一些項目部證據收集得當、索賠意識強，產生很大效益，據2004年公司經營管理分析會不完全統計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標都在1億元左右，落實起來涉及的法律問題都非常復雜，利用法律手段進行清欠有立竿見影之效。再如，債權債務關系復雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達數十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權利義務關系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當適時，對公司的經營成果都影響巨大?？偟膩碚f，上海公司的企業法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。本文試圖結合自己的認識，就當前國內企業法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點看法，求證于方家。

一、建立專門法務機構，配備專職企業法律顧問是必然之路

市場經濟是法制經濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業的依法經營對企業的發展也是據有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉變，其意義會更加明顯。目前，企業與政府、企業與企業、企業內部、企業與消費者之間的關系，主要通過相應的法律法規來調整和規范。政府對企業的指導和管理，已經從過去的行政政策手段過渡到以經濟和法律手段為主；企業與企業作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調整和規范；企業內部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質量管理、安全生產管理等，都要依據勞動法、會計法、產品質量法、安全生產等法律來調整和規范。筆者認為，“依法經營”對企業而言包含以下幾重含義：

一、過去企業主要靠“找市長”，現在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經成為一種經營管理資源，被運用于企業經營管理始終，因此具有一定姆傷匱?，能利用法律的思维处理经营业务，也成为企业决策层和管理查b聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡⒁蛭婕胺傻氖攣裨齠啵シā⑽ピ己捅晃シā⑽ピ記趾Φ幕峋退嬤齠啵笠得媼俚姆煞縵站馱嚼叢醬?；三、要防范和化解法律房z眨て笠檔暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:gt;

企業遇到的法律事務主要有合同管理、經營決策涉及的法律問題、企業規章制度的合法規范性問題、企業改制投資、企業登記、商標專利和商業秘密的利用保護、經營糾紛、勞資糾紛處理、安全質量事故處理、保險索賠等。企業法律事務絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護企業合法權益的最后一道防線，在目前我國的法治大環境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中，保證使企業的經營管理行為經常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權，防患于未然，一旦發生糾紛，企業也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業地化解風險。

企業面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據，保留和收集證據材料應貫穿在企業經營管理的全過程，但如何使證據材料成為有利證據，是十分專業和經驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據材料必須要有專業人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產可供執行或找根本不到被執行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機會損失”，企業有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認為占了便宜”，未被起訴很有可能是“

已經吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統和現實制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業的法務管理機制普遍是從90年代后期開始建立的，為數不多的大型企業雇傭自己的公司律師，但對于大多數企業而言，養公司律師既不經濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業工作，因此，一般企業都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問。“外委”企業業務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業的主要業務也外包。其優點是可以減少企業資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業務的特征是：

一、臨散性業務，企業沒必要雇用專職專業人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。企業法務貫穿在整個企業的經營管理過程中，業務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，所以并不適合外包，我國企業之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環境不佳等因素造成。以現在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業經營活動過程，對企業經營活動過程中產生的風險很難防范，因此常常充當“救火隊”，“打官司”成為主要任務，企業也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規避“法律陷阱”或爭取更多權益，法律不但不能保護企業，反而經常干擾企業的正常經營活動，給企業帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現這種狀況的原因在于：

一、企業法律事務由業務部門和下屬單位多頭管理，無專門法務部門統一把關，預測不到企業行為的法律風險，常使企業處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業人員而言，往往是出現糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。

二、法律沒有成為一種經營手段，企業缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業的經營管理全過程。作為經營手段的法律與其他經營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業經營，提供的法律意見不一定完全適應企業實際，很難在企業經營活動過程中規避和化解法律風險。

四、律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業務，如果遇到職業道德差的外聘律師，企業反而要增加額外的法律風險。目前，律師行業競爭激烈且不規范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業務。

國際通行的企業法務管理機制是企業設立專門法務機構，配備自己的專職法務人員，統一處理企業法律事務，如：參與重大經營決策、規范企業改組改制、健全企業規章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業經營風險等。專職法務人員必須具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊，是企業領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優點是：

一、法務人員屬于企業內部管理人員，熟悉企業經營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業利益和聲譽密切相關；

二、從專業上看，他們是既懂法律、又有企業管理經驗的復合型人才；

三、通過參與企業經營管理全過程，將企業的法律風險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經委、體改委、司法部及其后的國家經貿委、中央組織部、中央企業工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業普遍接受?！皣抑攸c企業總法律顧問制度試點是2002年7月在部分國家重點企業開展的，全國有1000多戶企業參加。中央企業參加試點工作的73戶企業一年多來沒有發生因自身經營原因引發的重大法律糾紛。據抽樣統計，試點期間，28家企業通過法律手段挽回損失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業大都設立“法務部”，人才市場上法務專業人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業法律顧問制度做為完善國有企業現代企業制度、實現企業制度創新、管理創新、應對WTO挑戰的主要措施之一，強調要建立“兩個機制”，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監督機制，建立防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制；搞好“兩個結合”，即：企業法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企業的經營自主權、依法進行企業經營管理結合起來。2004年國資委出臺《國有企業法律顧問管理辦法》，作為《國有資產監督管理條例》的主要配套法規，其中規定：“國有獨資和國有資產占控股地位的大型企業應當設置法律事務機構，中型企業應當配備企業法律顧問”。“大型企業可以設置總法律顧問。總法律顧問是企業的高級管理人員，參與企業重大經營決策，全面負責企業法律事務（比照“三總師”的作用設置）?！薄捌髽I設置企業法律事務機構的，在其機構內應當配備具有企業法律顧問執業資格的人員；未設置企業法律事務機構的，其聘用的專職獨立從事企業法律事務工作的人員必須取得企業法律顧問執業資格?！保ㄟ@些規定的立法精神是：

1、對于大型企業是否設置企業總法律顧問，是選擇性規定，企業可以不設置；對于中型企業是否設置企業法務管理部門和配備具有執業資格的企業法律顧問，是肯定性規定，企業應當從其規定；對于獨立從事企業法律事務工作的人員應否取得執業資格，是強制性規定，企業必須執行。）這一制度設計為國有企業建立和完善法務機制提供了明確的法律規范，企業微觀上是積極利用還是消極應對，取決于自身的經營理念，若還象以前那樣，等國家有關部門下來督促檢查時再執行，恐怕是等不到了。

二、國有企業創新企業法律顧問機制的實務操作

根據國資委的有關精神，結合國內外企業的實踐，筆者認為國有企業建立企業法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準確定位法務部門在企業管理中的作用

（1）、法務部的性質、任務和工作原則。法務部是企業內部從事法律事務的職能部門。其應當遵循以下工作原則：A、自覺維護國家法律法規的正確實施，依法維護國有資產所有者和其他出資人的合法權益；B、依法維護本企業的合法權益、為本企業服務原則，企業法律顧問不得擔任本企業之外的法律事務兼職（有的國家法定禁止此種兼職）；C、法務部是企業領導的法律參謀，為企業領導決策提供法律咨詢服務；D、法務部是企業的管理職能部門，對企業行為和員工職務行為負有合法性管理的責任。

（2）、法務部的職責。A協助企業領導人正確執行國家法律、法規，對企業重大經營決策提出法律意見。法務部應通過參與企業重大經營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業合法權益最大化，避免企業落入“法律陷阱”。B、參與起草、審核企業重要的規章制度。法務部參與起草、審核企業重要的規章制度，有利于企業規章制度的合法性，也有利于國家和有關管理部門賦予企業的權利在得以充分利用。C、管理企業合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項職責是法務部最主要的職責，日常工作量較大，也最重要。D、參與企業的合并、分立、破產、投資、租賃、資產轉讓、抵押擔保、招投標及進行公司改建等涉及企業權益的重要經濟活動，處理有關法律事務。E、負責辦理企業工商登記以及商標、專利、商業秘密保護等有關法律事務。F、安排企業法律顧問或外聘律師參與企業的訴訟和非訴訟活動。

（3）、法務部的工作方式。A、參與會議、調研、文件起草，對企業重大經營決策提供法律意見；B、參加合同談判、審核、管理等，督促有關方面適時履約，確保企業利益最大化；C、根據工作需要查閱本企業有關文件、資料及財務報表、統計報表等，依法向有關單位或者個人調查情況、收集證據、提出意見；D、向企業有關方面和人員提供法律咨詢服務，配合企業有關部門對職工進行法制宣傳教育。

2、健全法律糾紛防范和應變制度。健全企業法務工作急需完善以下幾種工作制度：

（1）、法律論證制度。重大經營決策出臺前應經過法律論證，由法務部出據法律意見書。

（2）、合同管理制度。簽訂合同應經過法務部的審核，重要合同應有企業法律顧問參與談判和起草；法務部門應跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當履約，對重要合同的關鍵“履約節點”要有評審程序。

（3）、企業資產權利變更審核制度。企業資產權利變更涉及到很多法律和政策問題，處理不當很容易帶來法律風險。

（4）、企業商標、專利和商業秘密管理制度。企業應積極注冊申報商標、專利，重視對企業無形資產的開發、經營和保護。對于企業商業秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護，關鍵是取決于企業自身是否采取了適當的保密措施，因此建立商業秘密保護制度，為員工設立嚴格的保密義務，可以有效防止員工出據不利于企業的證詞，泄漏不利于企業的經營和技術信息，從而維護企業經營管理的正常秩序。

3、逐步提高企業決策和管理骨干的法律經營管理水平。

(1)法務專業人才的培養與選拔。企業法務人才必須具有法學和企業管理諸方面的知識背景，我國學校目前的專業設置中還沒有法律和企業管理相結合的綜合專業，所以法律專業從業人員大都缺少企業管理知識，而企業經營管理人員普遍缺乏系統的法律，國務院有關部門在設計企業法律顧問執業資格時主要考慮的就是企業法律顧問從業人員應是法學和企管都懂的復合型人才。目前，企業法務人才培養極為緊迫，最好的途徑是對一些企業經營管理人員進行系統的法律專業培訓。這里之所以要強調“系統的法律專業培訓”，是因為法律是專業性很強的學科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經過系統的基礎理論學習才可能培養起法律思維能力，才有可能為企業提供專業服務。

(2)經營管理人員的法律素養培育。目前國有企業管理人員依據政策辦事的習慣仍未改變，常常循規蹈矩，坐等上級精神，其實，加入WTO后，政府的管理職能發生了很大的轉變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業執行，企業面臨的更多的是法律選擇而非執行政策，也就是說擺在企業面前現成的路不再存在了，企業決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業的法律選擇空間相當的大，風險也相應地多，所以企業應提高經營管理人員的法律素養，積極培養和鼓勵他們學法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運到企業經營管理的全過程。所謂法律素養，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業陷于被動，缺少后者，企業的潛在利益得不到保障；前者利于守――可以確?；纠娌槐磺趾?，后者利于攻――可以爭取更大范圍的利益。這重素養應當成為企業經理人員的基本職業素養，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業員工有時提供的證詞可能會不利于企業，如何規范員工作證較難把握，把握不當，要么可能侵犯員工言論自由權和阻礙履行作證義務，要么企業的商業秘密得不到保護，克服這種兩難選擇除了企業需采取適當的商業秘密保護措施外，還有賴于員工法律素養的提高。

上海十三冶建設的下一步戰略目標是實現企業的創新提升式發展，能否實現這一目標制度創新是關鍵，其中包括法務管理制度的創新。良好的法務管理制度對企業改變“廣種薄收”、高產值低效益的局面意義重大，因為“低價中標，高價索賠”是工程建設行業流行的營銷策略，而這一策略能否有效實施，關鍵取決于企業是否有良好的合同管理機制。隨著，企業改革、改制的深入，企業產權結構設計、工商登記、債權債務處理、企業與股東和員工的關系處理、規范現代企業制度的建立等等一系列事務，都需要有企業法律顧問提供專業支持，都需要有良好的企業法務管理機制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業法務管理制度，對上海十三冶今后的發展騰飛有至關重要的意義。

第三篇：完善企業法務管理機制 加強企業法律風險防范能力

完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力

我國企業法制建設雖然有了長足發展，但發展仍然很不平衡，特別是國有企業在經營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業報送的請求協調的法律糾紛案件涉及82家企業，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產生的主要原因是企業內部責任不清、制度不健全、監管失控、法律意識淡薄等，反映出企業在依法經營觀念、風險防范意識和內部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經營風險的能力”作為加強中央企業監管的切入點。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當對企業的經營業績影響頗大。比如，一些項目部證據收集得當、索賠意識強，產生很大效益，據2004年公司經營管理分析會不完全統計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標都在1億元左右，落實起來涉及的法律問題都非常復雜，利用法律手段進行清欠有立竿見影之效。再如，債權債務關系復雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達數十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權利義務關系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當適時，對公司的經營成果都影響巨大?？偟膩碚f，上海公司的企業法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。本文試圖結合自己的認識，就當前國內企業法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點看法，求證于方家。

一、建立專門法務機構，配備專職企業法律顧問是必然之路

市場經濟是法制經濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業的依法經營對企業的發展也是據有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉變，其意義會更加明顯。目前，企業與政府、企業與企業、企業內部、企業與消費者之間的關系，主要通過相應的法律法規來調整和規范。政府對企業的指導和管理，已經從過去的行政政策手段過渡到以經濟和法律手段為主；企業與企業作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調整和規范；企業內部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質量管理、安全生產管理等，都要依據勞動法、會計法、產品質量法、安全生產等法律來調整和規范。筆者認為，“依法經營”對企業而言包含以下幾重含義：

一、過去企業主要靠“找市長”，現在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經成為一種經營管理資源，被運用于企業經營管理始終，因此具有一定姆傷匱?，能利用法律的思维处理经营业务，也成为企业决策层和管理查b聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡⒁蛭婕胺傻氖攣裨齠?，违法、违约和被违法、违杂浿害的机会就藡弋札f啵笠得媼俚姆煞縵站馱嚼叢醬?；三、要防范和化解法律房z眨て笠檔暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:p>

企業遇到的法律事務主要有合同管理、經營決策涉及的法律問題、企業規章制度的合法規范性問題、企業改制投資、企業登記、商標專利和商業秘密的利用保護、經營糾紛、勞資糾紛處理、安全質量事故處理、保險索賠等。企業法律事務絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護企業合法權益的最后一道防線，在目前我國的法治大環境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中，保證使企業的經營管理行為經常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權，防患于未然，一旦發生糾紛，企業也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業地化解風險。

企業面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據，保留和收集證據材料應貫穿在企業經營管理的全過程，但如何使證據材料成為有利證據，是十分專業和經驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據材料必須要有專業人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產可供執行或找根本不到被執行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機會損失”，企業有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統和現實制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業的法務管理機制普遍是從90年代后期開始建立的，為數不多的大型企業雇傭自己的公司律師，但對于大多數企業而言，養公司律師既不經濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業工作，因此，一般企業都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問?！巴馕逼髽I業務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業的主要業務也外包。其優點是可以減少企業資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業務的特征是：

一、臨散性業務，企業沒必要雇用專職專業人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。企業法務貫穿在整個企業的經營管理過程中，業務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，所以并不適合外包，我國企業之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環境不佳等因素造成。以現在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業經營活動過程，對企業經營活動過程中產生的風險很難防范，因此常常充當“救火隊”，“打官司”成為主要任務，企業也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規避“法律陷阱”或爭取更多權益，法律不但不能保護企業，反而經常干擾企業的正常經營活動，給企業帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現這種狀況的原因在于：

一、企業法律事務由業務部門和下屬單位多頭管理，無專門法務部門統一把關，預測不到企業行為的法律風險，常使企業處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業人員而言，往往是出現糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。

二、法律沒有成為一種經營手段，企業缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業的經營管理全過程。作為經營手段的法律與其他經營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業經營，提供的法律意見不一定完全適應企業實際，很難在企業經營活動過程中規避和化解法律風險。

四、律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業務，如果遇到職業道德差的外聘律師，企業反而要增加額外的法律風險。目前，律師行業競爭激烈且不規范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業務。

國際通行的企業法務管理機制是企業設立專門法務機構，配備自己的專職法務人員，統一處理企業法律事務，如：參與重大經營決策、規范企業改組改制、健全企業規章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業經營風險等。專職法務人員必須具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊，是企業領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優點是：

一、法務人員屬于企業內部管理人員，熟悉企業經營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業利益和聲譽密切相關；

二、從專業上看，他們是既懂法律、又有企業管理經驗的復合型人才；

三、通過參與企業經營管理全過程，將企業的法律風險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經委、體改委、司法部及其后的國家經貿委、中央組織部、中央企業工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業普遍接受?！皣抑攸c企業總法律顧問制度試點是2002年7月在部分國家重點企業開展的，全國有1000多戶企業參加。中央企業參加試點工作的73戶企業一年多來沒有發生因自身經營原因引發的重大法律糾紛。據抽樣統計，試點期間，28家企業通過法律手段挽回損失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業大都設立“法務部”，人才市場上法務專業人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業法律顧問制度做為完善國有企業現代企業制度、實現企業制度創新、管理創新、應對WTO挑戰的主要措施之一，強調要建立“兩個機制”，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監督機制，建立防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制；搞好“兩個結合”，即：企業法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企業的經營自主權、依法進行企業經營管理結合起來。2004年國資委出臺《國有企業法律顧問管理辦法》，作為《國有資產監督管理條例》的主要配套法規，其中規定：“國有獨資和國有資產占控股地位的大型企業應當設置法律事務機構，中型企業應當配備企業法律顧問”?！按笮推髽I可以設置總法律顧問。總法律顧問是企業的高級管理人員，參與企業重大經營決策，全面負責企業法律事務（比照“三總師”的作用設置）?！薄捌髽I設置企業法律事務機構的，在其機構內應當配備具有企業法律顧問執業資格的人員；未設置企業法律事務機構的，其聘用的專職獨立從事企業法律事務工作的人員必須取得企業法律顧問執業資格?！保ㄟ@些規定的立法精神是：

1、對于大型企業是否設置企業總法律顧問，是選擇性規定，企業可以不設置；對于中型企業是否設置企業法務管理部門和配備具有執業資格的企業法律顧問，是肯定性規定，企業應當從其規定；對于獨立從事企業法律事務工作的人員應否取得執業資格，是強制性規定，企業必須執行。）這一制度設計為國有企業建立和完善法務機制提供了明確的法律規范，企業微觀上是積極利用還是消極應對，取決于自身的經營理念，若還象以前那樣，等國家有關部門下來督促檢查時再執行，恐怕是等不到了。

二、國有企業創新企業法律顧問機制的實務操作

根據國資委的有關精神，結合國內外企業的實踐，筆者認為國有企業建立企業法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準確定位法務部門在企業管理中的作用

（1）、法務部的性質、任務和工作原則。法務部是企業內部從事法律事務的職能部門。其應當遵循以下工作原則：A、自覺維護國家法律法規的正確實施，依法維護國有資產所有者和其他出資人的合法權益；B、依法維護本企業的合法權益、為本企業服務原則，企業法律顧問不得擔任本

第四篇：建立企業法律風險管理機制之我見

建立企業法律風險管理機制之我見

曲延興

經過十幾年市場經濟浪潮的磨礪和沖洗，隨著中國企業與世界經濟的融合度越來越高，我國企業家的法律意識得到了較大的提高，大多能通過法律救濟的途徑來維護自己的合法權益。但隨著世界經濟一體化和市場經濟的進一步發展，隨著企業所處內外環境的日趨復雜，人們觀念和思維方式的變化，如果企業家的法律意識仍停留在通過法律救濟的途徑來維護自己的合法權益，而對自己企業所面臨的消費者、競爭、公共關系、供應商、經銷商等外部環境，以及人力資源、財務、生產、決策等內部環境，可能產生的法律風險沒有足夠的認識與防范，一旦風險爆發，企業自身難以掌控，往往帶來相當嚴重的后果，有時甚至是顛覆性的災難。因此，建立企業法律風險管理機制，是加強企業風險管理最基本的要求。

一、企業法律風險的含義、特征和分類

“企業法律風險”的概念是在《國有企業法律顧問管理辦法》中第一次正式提出。所謂“企業法律風險”，是指在法律實施過程中，由于行為人做出的具體法律行為不規范而導致的，與企業所期望達到的目標相違背的法律不利后果發生的可能性。法律風險不等于違法風險，但所有導致法律風險的行為都具有不規范性。法律風險的成因包括違法行為、自甘冒險行為、法律的不確定性、法律環境的不完善性以及法律監控活動的不規范性等。單從企業法律風險管理的角度來看，法律風險，是指在企業從籌備設立起到依法徹底終止前，由于對法律規范的生疏或忽略，其作為或不作為的行為與法律規范存在差異，并因此而未盡法定義務或未行使法定權利，從而導致其受到處罰、承擔民事或刑事責任，以及單方權益喪失的可能性。法律風險可能導致的損害包括：經營性損失（收益或利潤損失、成本或責任增加等）；民事索賠、判決或裁決（包括辯護及和解費用）；行政或刑事處罰或制裁；企業資產（包括有形和無形財產）受損；商譽受損；

其他損害。

從上述的概念可以看出企業法律風險的主要特征是：

（1）發生的可能性。既然是風險，就應當是指將來可能發生的，而不是已經或肯定發生的或不可能發生的行為；

（2）后果的不利性。這種可能發生的行為將給企業帶來不利的法律后果；

（3）成因的復雜性。造成法律風險的原因較為復雜，既包括企業自身法律意識淡薄，對法律環境認知不夠，經營決策不考慮法律因素，甚至故意違法經營等內部因素，也包括立法不完備，法律法規及政策的變更，執法不公正，合同相對人失信、違約、欺詐等外部因素。

（4）風險的可控性。法律風險是可以預見和避免的，因此說法律風險是可以防范和控制的。

法律風險的分類：從風險形成角度講，法律風險包括內部法律風險和外部法律風險。內部法律風險，是指企業自身設立、內部運營過程中伴隨而來的風險。比如，公司設立登記、股東股權轉讓、經營方式手段等是否合法合規。外部法律風險，是指企業作為一個主體與外界政府、其他公司、組織、個人等進行投資、交易等過程中形成的法律風險。比如，投資行為、交易行為、資產管理、融資等行為引起的風險。

從風險的對象角度講，法律風險包括企業經營者、管理者面臨的風險；企業的經營管理系統與組織的穩定、完善與安全風險；制度規則的風險；資本與資產運行管理的風險等。

二、企業法律風險的表現形式

1、企業設立中的法律風險：在設立企業的過程中，企業的發起人是否對擬設立的企業進行充分的法律設計，是否完全履行了設立企業的義務，以及發起人本身是否具有相應的法律資格等。包括企業法律形態選擇的風險、企業設立法律文件的風險、企業權益分配的風險、股權轉讓中的法律風險等。

2、合同法律風險：指在合同訂立、生效、履行、變更、解除或終止

及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。合同風險是企業經營過程中的主要風險之一。包括：合同訂立中的風險、合同履行中的風險、合同變更、解除與終止中的法律風險、合同的生效及風險、違約責任承擔風險等

3、企業并購法律風險：企業并購的法律風險主要表現在企業兼并中。企業兼并涉及公司法、競爭法、稅收法、知識產權法等法律法規，且操作復雜，潛在的法律風險較高。包括：地方保護的風險、商業賄賂的風險、重大訴訟和仲裁的風險、目標公司帶來的風險（主體資格、資產存在、職工安置、債權債務等）、市場的風險等。

4、知識產權法律風險：知識產權是蘊涵創造力和智慧結晶的成果，其客體是一種非物質形態的特殊財產，要求相關法律給予特別規定。很多企業沒有意識到或沒有關注知識產權的深入保護，從法律風險的解決成本看，避免他人制造侵權產品比事后索賠更為經濟。包括：專利權法律風險、商標權法律風險、著作權法律風險、商業秘密中的法律風險。

5、人力資源管理法律風險：在企業人力資源管理過程各個環節中，從招聘開始，面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關的勞動法律法規的約束，企業的任何不遵守法律的行為都有可能給企業帶來勞動糾紛，都有可能給企業造成不良影響。包括：勞動合同的簽訂、變更及終止中的法律風險、勞動者的權利和社會保障中的法律風險、勞動爭議解決中的法律風險等。

6、其它法律風險：企業在生產經營過程中，還會因為自身的不規范行為及外界的行為，可能受到工商、稅務、環保等行政管制風險，各種侵權糾紛等法律風險。

三、建立企業法律風險管理機制的意義

1、重視和加強企業法律風險管理，是企業適應市場競爭環境變化的客觀需要。

進入二十一世紀，在經濟全球化的背景下，企業可以在更大的范圍和更廣的領域合理配置資源，但市場競爭也將空前激烈。實踐表明，市場

競爭越激烈，企業面臨的法律風險就越大，就越有必要建立企業法律風險管理機制。隨著我國社會主義市場經濟體制的逐步完善以及加入世界貿易組織，我國企業面臨的市場競爭環境變得更為復雜，而市場競爭環境的變化，既可能給企業帶來更加豐厚的競爭回報，也可能給企業帶來更多潛在的法律風險。因此，重視和加強企業法律風險管理，是企業適應市場環境變化，爭取市場競爭優勢的一項基礎性工作。

2、重視和加強企業法律風險管理，是企業自身改革和發展的重要保障。

近幾年來，市場經濟迅速發展，企業的發展取得了新的進展，同時，我們也應當看到，現代企業制度建設的步伐有待進一步加快，企業的法人治理結構還需要進一步完善。所有這些問題的解決，客觀上要求我們必須加快建立規范的法人治理結構，重視提高防范和化解法律風險的能力和水平。

3、重視和加強企業法律風險管理，也是企業加快實施“走出去”戰略的需要。

近幾年來，許多企業進一步實施“走出去”戰略，積極參與國際經濟技術交流與合作，不斷拓展自身的業務領域。隨著中國進一步擴大對外開放和積極實施“走出去”戰略，了解和熟悉對方的法律環境，重視和加強企業法律風險管理，是擺在企業面前的一個現實而又緊迫的課題。

四、企業法律風險管理的措施

重視和加強法律風險管理，應當充分發揮法律監督的事前防范、事中控制和事后補救的作用，從而保障企業各項工作的順利推進。

1、企業經營者要樹立企業法律風險管理意識

企業的重大經營活動、重大投資決策或重大改制等，前期應該有法務人員或法律顧問的參與。目前，許多企業往往等到一項決策即將塵埃落定，一項合作馬上簽約了，才讓法務人員或法律顧問審查文件。而法務人員或法律顧問沒有參與整個過程，不了解其中的細節，對文件的審查也就停留于表面，很難發現根本性疏漏，從而埋下法律風險。而法務人員或法

律顧問要提前介入，必須靠企業老總要有較高的法律風險管理意識，否則，人微言輕的底層管理者或法務部門難有機會提前介入企業的決策，因此，從某種意義上講，企業經營者的法律風險管理意識的強弱決定了一個企業到底能走多遠。

2、建立企業法律風險管理機制

企業老總不僅僅要有法律風險管理的意識，還要建立一套企業法律風險管理機制，要把法律風險管理納入到企業經營管理的流程中，要使企業全體員工參與該機制的建設。在對企業進行管理中，企業老總一定要有法律風險管理意識，支持法務人員或法律顧問介入日常管理。因為日常管理涉及企業生產經營的各個部門，沒有老總支持，法務人員或法律顧問很難介入到各個部門的管理中，比如勞動合同法頒布以后，法務人員或法律顧問應與人力資源部門一起，修改企業用工制度，一方面可以保護職工合法權益，另一方面能夠防范勞動爭議風險和勞動行政處罰風險。反之，法律風險管理機制將形同虛設、流于形式。

3、聘請法律顧問對企業法律風險進行評估并提出解決方案

企業應當建立法律顧問制度，有條件的企業可以建立法律工作部門，沒有條件建立獨立法律部門的單位，可以外聘法律顧問。外聘法律顧問可以是常年法律顧問，也可以是一事一聘。企業在重大決策和處理較重大法律事務時，應當有法律部門或者法律顧問參加。企業的經營、投資、合并等重大企業行為必須有法律顧問的法律意見或建議。為保證決策的合法性、簽署合同的安全性，企業必須聘請法律專家對企業法律風險進行評估，出具法律意見或建議，保證企業在作出重大經營決策、簽署合同等重要行為時，有法律顧問的參加并對相關法律風險提出防范意見。

五、實踐中如何處理法律風險管理與企業利益之間的關系

進行法律風險管理并不是單純的追求所有的法律風險的最小化。風險和收益本來就是對立的。一味地強調降低和消除所有的法律風險，企業將無法進行經營和發展，但如果為了謀取利益而疏于對法律風險的管理，將給企業帶來重大的法律后果，甚至導致災難性的打擊。因此，我們在決

策過程中要注意業務發展和公司風險之間的關系，在法律風險可承受的范圍內，使企業利益最大化。也就是說要使企業在法律風險最低的前提下，追求收益最大化；或在收益一定的前提下，追求法律風險的最小化。

第五篇：施工企業法律風險防范

施工企業目前所面臨的形勢及其法律風險防范

一、目前施工企業所面臨的形勢

（一）限購、限貸等嚴厲的房地產調控政策致使一部份中小房企破產或倒閉

作為與房地產開發緊密相關的施工企業，正面臨著中國歷史上最嚴的房地產調控。房地產調控政策對施工企業影響巨大！

案例：常州豐臣南郡項目破產清算；金壇奧金房地產開發有限公司破產清算案。

（二）非房地產開發企業的建設單位同樣面臨資金鏈緊張的局面

1、鐵道部停撥鐵路建設資金，鐵路建設項目大面積停工；（鋼構委托律師發催款函中鐵建工）

2、城投等國有建設公司因不能從銀行獲得貨款開始借助信托進行融資，造成一些政府投資工程資金緊張。（鋼構委托律師發催款函上海城建）

3、今年以來大量民營企業資金鏈斷裂。（某鋼材市場加建房屋案）

（三）工人短缺、勞動力成本大幅度提高，以及少數不法分子惡意敲詐。

（四）施工企業融資困難，融資成本大幅度提高。

二、目前形勢下施工企業主要法律風險剖析

（一）施工企業與發包人之間出現的風險

1、表現形式：

第一是開發商直接告知無力支付，要求簽署延期付款協議并愿意承擔相應利息等；

第二是開發商采取在中間驗收、竣工結算或進度款審核等過程中設臵障礙等方式，故意使付款條件不成就。

第三是開發商對質量、工期、安全等瑕疵要求處以高額違約金或賠償金。

（一）施工企業與發包人之間出現的風險

2、具體風險： 第一是進度款被拖欠；

第二是停緩建項目無法獲得賠償，工期無法獲得順延。第三是無法通過節點驗收、竣工驗收。第四是結算被拖延、結算款被拖延。

第五是低價中標或者固定價款合同無法獲得調整；

第六是約定墊資施工但無能力繼續墊資，面臨承擔違約責任。第七是工程款（進度 款、結算款）可能無法收回。第八是被訴巨額工期違約金和質量賠償金。

（二）施工企業與分包人、材料供應商、機械設備租賃單位之間的風險

1、爭議管轄約定的風險：在合同中約定爭議管轄條款時，施工應該給予充分重視，因為這很可能是對方設計好的。

2、授權不當引發的風險：對管理權限授權不當也很容易誘發風險

案例：總承包單位因實際施工人的不當行為遭遇巨額訴訟的案件。

某掛靠人以施工企業的名義承接了一個施工項目，項目造價為1500萬。在承接之后，此掛靠人沒有自行施工，而是轉交給他人進行施工，并將個人所欠債務，通過加蓋項目章的方式，向數十個債權人出具欠條，數額高達2000多萬元，借助這種手段把個人債務全部轉移到了施工企業身上。后來，這些債權人紛紛到法院起訴，要求施工企業承擔相應責任。從掛靠人那里接手項目的實際施工人則又拖欠材料商的供應款，拖欠工人工資，于是材料供應商和農民工又把施工企業告上了法院，要求承擔付款責任。同時，由于建設單位從未向施工單位支付過工程款，當然該施工企業也未向接受轉包的實際施工人支付過任何款項，于是接受轉包的實際施工人又以施工單位未付款為由起訴至法院。一個1500萬的工程，卻因為掛靠人、實際施工人的不當行為引起了數十個訴訟，訴訟標的總計高達4500萬，相當于合同價款的3倍。其中包括個人債務轉化為工資債務的2000萬，農民工和材料商索賠的1000萬，以及實際施工人所要求支付的1500萬。

案例：兩次轉包一次掛靠導致總包對實際施工人失控引發重大風險

某房地產企業將工程發包給當地的建工集團，該建工集團又將工程轉包給下屬的子公司，下屬子公司又以肢解分包的方式將50余棟待施工的房子一分為四，轉包給了四家單位，這四家單位中包含兩家特級企業和兩家一級企業。但這四家實際由5個實際施工人掛靠施工。由于經過兩次轉包一次掛靠，建工集團對實際施工人完全失控，雖然本案中的發包單位按時支付工程進度款，甚至存在超付現象，但無論是工程質量還是工期都沒能得到保證。在施工過程中實際施工人中途對一些項目以以約定價款過低為由拒絕施工，房地產企業只能委托第三人繼續施工。同時，有部分已完工的分部工程施工質量較差，但實際施工人拒絕維修，于是房地產企業又委托他人進行維修，發生了300多萬元的維修費用。此外，本來約定的工期是11個月，結果做了3年半，工期的延誤直接導致向400多戶小業主交房逾期，預計產生違約金900多萬，同事為小業主辦理產權證還需花費300多萬。此外，除了工期和工程質量上存在問題，更為嚴重的是，一個掛靠人將竣工資料全部交付后拒絕交房，而其他的掛靠人雖然將工程交付了，但是拒絕交付竣工資料。因為經過兩次轉包一次掛靠后，實際施工人獲得的價款很低，再加上當時原材料價格、人工工資上漲，實際施工人是要虧本的，所以用盡各種手段要求調價格。對于房地產企業而言，實際施工人沒有交付竣工資料，就無法進行備案，從而無法取的大產證，小業主更無法取得小產證。另外，接近年底，工人可能會主張拖欠工資，而小業主可能因拿不到產證而上訪，房產公司不但面臨著資金壓力，其信譽也受到了損害。在此情況下，房產公司決定提起訴訟，共計提出包括質量、工期、交房和備案等在內的10項訴訟請求，主張違約金和賠償金共計4000多萬。這個案子使建工集團在承擔了高額的違約金后，也很難向實際施工人追償，因為之前所進行的兩次轉包一次掛靠的行為所簽訂的合同都是無效的。

在本案中，無論是對房地產企業還是對總承包企業，都存在一個不利因 素就是該工程實際控制權掌握在實際施工人手中，這也是導致項目管理完全失控 的直接原因，而多次轉包造成約定價格過低使實際 施工人虧本施工則是項目失控 的根本原因：

第一，房地產企業和建工集團所訂立的合同價格在當地的定額下

浮 了 10%。

第二，建工集團又從其下屬子公司收回了合同價款的 1%-3%。第三，子 公司又要收取肢解分包單位 5%的價款作為管理費。第四，實際施工人需要被扣 除的管理費又占到合同價款的 5%。所以，最終到達實際施工人手上的價款基本 上只有原合同價款的 77%-79%，此外還要扣除 4%的稅金和其他相關費用。更為糟 糕的是，在施工過程中，材料價格、人工工資上漲，而工期的延長也增加了施工 成本，所以實際施工人是肯定要虧本的。于是，綜合以上情況，建工集團需要承 擔巨額的違約金和賠償金，雖然之后有部分損失可以進行追償，但有些是根本不 能夠實現的。

三、如何防范施工企業所面臨的法律風險

（一）謹慎承接墊資或要求放棄優先受償權的項目

在當前形勢下，建設單位已將自身生存放在第一位，施工企業也要有相應的意識，對一些要求墊資的項目審核要更加嚴格，風險太大的不要去做。對要求施工修正放棄優先受償權的項目也要仔細分析考量。假如施工企業放棄優先受償權，一旦建設單位破產，那么施工企業的債權就排在銀行抵押權之后。（豐臣南群項目與金壇奧金項目）對于建設單位堅決要求施工企業放棄優先受償權的項目，可要求對方提供擔保。

關于優先受償權問題要注意以下幾點： 第一是關于優先受償權的規定：

1、《中華人民共和國合同法》第286條：

2、最高人民法院關于286條的司法解釋

3、江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見：

第二是關于優先受償權實務中需注意的問題：

1、施工合同被認定無效時不能享受優先受償權；在工期違約金訴訟中一定要注意。

2、通過合同約定或承諾放棄優先受償權；

3、建設工程所有權已被法院生效法律文書確認轉移的；

4、分包人不享有優先受償權。

第三是困擾施工企業優先受償權的問題：

1、結算過程太長延誤了優先受償權行使，從而導致失權。

2、未在提起訴訟時請求優先受償權。

（二）針對每個項目，從工程款收取、費用支付、資金使用、工期質量、安全等角度進行風險摸底、評估，也可以從與發包人關系、與實際施工人關系、與材料設備供應商之間的關系角度，依次排查是否存在上述風險。

（三）對風險重大的項目進行持續跟進。安排與甲方熟悉的人員持續了解開發商的狀況，包括其資產狀況、房屋銷售的狀況，以及相關的融資情況，一旦發現問題或進展變化，便能夠采取措施，將風險控制在最小程度。

（四）確定風險化解及防范思路及方法

1、停工或不停工的問題

2、施工企業協助房產公司變通融資

3、以房抵債而清償工程款

第一，真正的以房抵債，即施工企業真的要去拿房子，并辦理了預告登記，從而以此抵償進度款或者結算款。

第二，暫時的以房抵債，即施工單位與房地產公司簽訂以房抵債合同以及預售合同。

4、保證或者重新獲得優先受償權

5、延期付款與價款調整問題

假如施工單位合同價款較低，施工企業虧本，且房地產公司還支付工程款有困難，施工企業可以與房地產公司協商，以時間換取價款調整，即調整合同價款，延后付款時間，進而做到雙贏，避免兩敗俱傷。

（五）及時提起訴訟或仲裁

施工企業要消除慣性思維：第一，認為訴訟時間長、費用高、不公正，只有出現質量問題、事故或者造價有重大爭議才考慮通過訴訟途徑解決糾紛。

第二，認為工程款收回是遲早的事情。根據經驗判斷認為，工程款是遲早都能收回來的。這些都是我們原來的判斷，假如房地產調控政策還不放松的話，這種慣性思維勢必要要得到改變。前面我已經提

到，當前房子的價格已經很高，一旦出現爛尾樓、房地產企業破產，工程款很可能收不回來。

關于訴訟或仲裁提幾點建議：

第一，通過自力救濟的辦法，看看能否解決拖欠施工款的問題，當然這也是施工單位常用的方法，即以要求支付民工工資的方式來主張相應的工程款；

第二，看看是否能夠實行以房抵債，也就是退而求次之，通過約定相對較低的房價來保全自己大部分的施工款項。

第三，如果前面兩項都不能夠做到，并遭遇了惡意拖欠工程款，特別是房地產企業有轉移財產的情況時，我們就要通過訴訟或者仲裁來解決相應的糾紛了。

第四，我們要判斷工程款優先受償權是不是將要喪失。

（六）實際施工人對外簽約導致施工企業被訴的風險化解 目前法院審理此類案件的思路為：

第一，查清基礎事實，比如在借款糾紛中，首先要對借款發生所依據的事實進行詳細的調查。

第二，要調查清楚是職務代理還是表見代理。如果是職務代理的話，會導致公司來承擔責任。如果不是這個公司的員工，而是掛靠人、轉包人或者分包人的行為，就要看是否能夠構成表見代理，如果連表見代理也不能成立的話，施工單位是不需要承擔相應責任的。

第三，要考慮合同的相對性，即要確定是以單位還是以個人的名義來對外簽訂的合同。