第一篇：司法認(rèn)定非法傳銷犯罪要細(xì)化

司法認(rèn)定非法傳銷犯罪要細(xì)化、準(zhǔn)確

當(dāng)前，我國(guó)的非法傳銷活動(dòng)因?yàn)閷以獯驌簟⑷【喍粩噢D(zhuǎn)變方式，名目更加繁多，渠道更加廣泛，組織更加嚴(yán)密，成員更加復(fù)雜，手段更加惡劣，已經(jīng)發(fā)展成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重大隱患。為了更有效打擊傳銷犯罪，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議表決通過(guò)的刑法修正案(七)增設(shè)了“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，將非法傳銷單獨(dú)入罪，然而

刑法“題。

對(duì)完善非法傳銷行為的法律規(guī)制大有裨益行政立法。就行政立法而言和變相傳銷行為理機(jī)關(guān)一般把傳銷行為認(rèn)定為擾亂社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序的投機(jī)倒把行為據(jù)《治安管理處罰條例》安行政拘留。刑事立法方面銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》、于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的意見(jiàn)》、重的傳銷或變相傳銷行為如何定性的批復(fù)》和《直銷法》第225條)第明確規(guī)定,而且對(duì)于打擊組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪(七)”的規(guī)定較為籠統(tǒng)，,由工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定并進(jìn)行處罰,也將少數(shù)傳銷頭目的傳銷行為定性為擾亂公共秩序的行為進(jìn)行治,目前打擊傳銷犯罪的法律依據(jù)包括：2000。在上述法規(guī)及司法解釋中4項(xiàng)進(jìn)行處罰，“傳銷”，規(guī)定在刑法第二百二十四條后增加一條，作為第二百二十四條之一：導(dǎo)致對(duì)該罪的司法認(rèn)定及法律適用方面存在很多問(wèn),《國(guó)務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》中規(guī)定：《投機(jī)倒把行政處罰條例》“進(jìn)行罰款處罰。此外7月17日國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)工商局、公安部、人民銀行《關(guān),”的主體以及各自的職責(zé)也很模糊。刑法第3條第,公安機(jī)關(guān)在打擊傳銷活動(dòng)中依1998年發(fā)布的2001年最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)2005年8月國(guó)務(wù)院頒布的“情節(jié)嚴(yán)重”。工商行政管款第11項(xiàng)規(guī)定的《國(guó)務(wù)院關(guān)于禁止傳《禁止傳銷條例》“、”情節(jié)特別嚴(yán)重“修正案(七”對(duì)傳銷“其他(《刑法》”沒(méi)有)“增設(shè)了”“

修正案

1年以及只是將非法傳銷犯罪活動(dòng)按照非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)于如何界定非法傳銷行為的組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。這是對(duì)傳銷的第一次刑事立法,使執(zhí)法部門在查處傳銷違法犯罪案件時(shí)有了更加充分、有力的法律依據(jù)。

不容非法經(jīng)營(yíng)非法傳銷擾亂市場(chǎng)秩序

非法傳銷與非法經(jīng)營(yíng)有較大區(qū)別。非法經(jīng)營(yíng)罪和傳銷罪無(wú)論在內(nèi)涵外延還是在犯罪構(gòu)成方面均存在一定差異，簡(jiǎn)單將非法傳銷行為歸入非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰存在不妥之處。非法傳銷案件并不都構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

業(yè)欺詐手段，拉人頭、收入門費(fèi)牟利。非法經(jīng)營(yíng)罪的前提是擾亂市場(chǎng)秩序，實(shí)際的商品交易，用非法經(jīng)營(yíng)罪懲處傳銷犯罪行為，司法解釋的形式將某些非法傳銷行為視為

些情節(jié)嚴(yán)重的傳銷行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處

化了刑法的保障機(jī)能。它只是簡(jiǎn)單地解決了傳銷行為的定罪問(wèn)題，體量刑問(wèn)題，沒(méi)有明確規(guī)定區(qū)分違法與犯罪界限的的識(shí)別和認(rèn)定。同時(shí)，用非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)制傳銷，也無(wú)法體現(xiàn)罪名的區(qū)分功能，通過(guò)罪名所傳遞的信息,人們可以大致地區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。②其次，非法經(jīng)營(yíng)罪沒(méi)有揭示出傳銷詐騙的本質(zhì)特點(diǎn)，不利于將傳銷犯罪與其他擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪現(xiàn)象予以區(qū)分。現(xiàn)實(shí)生活中，也有人以為刑法上沒(méi)有

規(guī)制，而肆無(wú)忌憚地進(jìn)行傳銷違法行為。如果單獨(dú)設(shè)立

和教育功能，起到預(yù)防犯罪的作用，有利于引導(dǎo)群眾遠(yuǎn)離傳銷，有利于群眾自己舉報(bào)揭發(fā)傳銷窩點(diǎn)

罪名，更方便更有針對(duì)性地打擊非法傳銷活動(dòng)。大多數(shù)傳銷案件沒(méi)有侵犯國(guó)家管理秩序，“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為,使非法經(jīng)營(yíng)罪演變成一個(gè)新的”“傳銷罪”，誤以為傳銷最多是行政處罰，不受刑法“設(shè)立專門的非法傳銷罪，有利于民眾了解傳銷的危害，”標(biāo)準(zhǔn)，“傳銷罪”“。③有必要增加傳銷罪這一首先，它是通過(guò)商且有經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)通過(guò)”,并將某“口袋犯罪”,從而弱與罪刑法定原則不協(xié)調(diào)。并沒(méi)有解決傳銷行為的具情節(jié)嚴(yán)重不便于人們對(duì)傳銷犯罪，則有利于發(fā)揮罪名的威懾

將傳銷進(jìn)行有效規(guī)制

許多國(guó)家和地區(qū)都出臺(tái)了專門法律加以規(guī)制。如日本1978年通過(guò)的《無(wú)限連鎖鏈防止法》第五條規(guī)定：“開(kāi)設(shè)或經(jīng)營(yíng)無(wú)限連鎖鏈者處以三年以下徒刑或三百萬(wàn)日元以下的罰金或并罰，以勸誘加入無(wú)限連鎖鏈為職業(yè)者處以三年以下徒刑或三百萬(wàn)日元以下罰款”。其第七條規(guī)定：“勸誘加入無(wú)限連鎖鏈者處以二十萬(wàn)日元以下罰款”。韓國(guó)《直銷法》第32 條第2 項(xiàng)明令：“任何多層次銷售組織及人員不得有下列行為：從事金錢經(jīng)營(yíng)，或打著經(jīng)營(yíng)產(chǎn)品和服務(wù)的幌子從事金錢經(jīng)營(yíng)。違反者處以五年以下有期徒刑或

眾議院2002年通過(guò)的《反金字塔式促銷法》、加拿大

國(guó)香港地區(qū)制定的《多層次推銷禁止條例》

國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)完全可以將非常傳銷單獨(dú)入罪，從而進(jìn)行有效的規(guī)制。

解析非法傳銷罪罪刑規(guī)范

根據(jù)國(guó)家工商行政管理局、公安部、中國(guó)人民銀行《關(guān)和變相傳銷等非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的意見(jiàn)》第二條規(guī)定,傳銷和變相傳銷行為主要表現(xiàn)為

事無(wú)店鋪活動(dòng),參加者之間上線從下線的營(yíng)銷業(yè)績(jī)中提取報(bào)酬

以認(rèn)購(gòu)商品(含服務(wù))等變相交納入門費(fèi)的方式

此獲取回報(bào);三是先參加者從發(fā)展的下線成員所交納費(fèi)用中獲取收益

先后順序決定;四是組織者的收益主要來(lái)自參加者交納的入門費(fèi)或以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納的費(fèi)用;五是組織者利用后參加者所交納的部分費(fèi)用支付先參加者的報(bào)酬維持運(yùn)作其他通過(guò)發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)或以高額回報(bào)為誘餌招攬人員從事變相傳銷活動(dòng)。

節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合傳銷涉案金額、用的手段、傳銷造成的影響等多方面因素綜合考量。

本罪主體是一般主體，凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪。本罪追究的主要是傳銷的組織策劃者，多次介紹、誘騙、1 億韓元以下罰款1993年頒布的《多層次傳銷法》、我:一是經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從;二是參加者通過(guò)交納入門費(fèi)或,取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格傳銷發(fā)展人員數(shù)量、”。此外，美國(guó) ,且收益數(shù)額由其加入的這里只有情,并以;六是對(duì)非法傳銷行為均單獨(dú)定罪加以處罰，可見(jiàn)借鑒 傳銷中使脅迫他人加入傳銷組織的積極參與者，對(duì)一般參加者，則不予追究。根據(jù)最高院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第2 條規(guī)定：“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。”故對(duì)專門從事傳銷行為的公司，依照司法解釋的規(guī)定，不以單位犯罪論處，而對(duì)其組織者和主要參與人以自然人犯罪定罪處罰。此外，對(duì)于刑法“修正案(七)”增設(shè)“組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”中的組織領(lǐng)導(dǎo)者該如何認(rèn)定，主要看是否有組織領(lǐng)導(dǎo)行為，如果在傳銷啟動(dòng)期間，實(shí)施了確定傳銷發(fā)源地、工、提出宣傳口號(hào)、提供活動(dòng)經(jīng)費(fèi)等行為的作，對(duì)新加入者鼓動(dòng)、威逼利誘等，充當(dāng)打手脅迫他人加入的，屬于組織領(lǐng)導(dǎo)者。④

傳銷活動(dòng)發(fā)展的基礎(chǔ)是依靠出售信任資源發(fā)展下線，嚴(yán)重破壞人際間的誠(chéng)信基礎(chǔ)，通過(guò)從思想上蠱惑人心，刑事犯罪及治安問(wèn)題，通常是貨幣，侵犯了多個(gè)社會(huì)關(guān)系和法律客體，場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序。

產(chǎn)所有權(quán)，隨機(jī)客體是社會(huì)管理秩序。

非法傳銷犯罪法律適用要準(zhǔn)確

“修正案(七)”

嚴(yán)重的，依規(guī)定構(gòu)成非法傳銷罪，在最高院《批復(fù)》未廢止的情況下，該情形可能同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。比較而言，于后者，而且，在非法傳銷行為構(gòu)成犯罪又因傳銷行為觸犯他罪的情況下，以一重罪論處還是按

理案件過(guò)程中，應(yīng)針對(duì)不同的犯罪主體、下幾種情況：

1、組織、領(lǐng)導(dǎo)以騙取財(cái)物為目的、以傳銷活動(dòng)為外表的傳銷活動(dòng)同時(shí)觸犯集包裝傳銷模式、從經(jīng)濟(jì)上引誘參與者深陷其中，呈現(xiàn)出“經(jīng)濟(jì)邪教其中，非法經(jīng)營(yíng)罪與非法傳銷罪的法定刑相差很大，”修正案“以非法傳銷罪和其它罪數(shù)罪并罰的疑問(wèn)。采購(gòu)傳銷產(chǎn)品、制定傳銷規(guī)則和分配辦法、組織分;在傳銷實(shí)施中，積極參與傳銷人財(cái)物的管理工 參與者喪失倫理道德觀念，引發(fā)大量”的特征，破壞社會(huì)穩(wěn)定，犯罪對(duì)象是公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)，它既侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，又侵犯了市次要客體是公民財(cái)前者的法定刑明顯高存在是按《批復(fù)》筆者以為，法院在審侵犯的不同客體和客觀方面來(lái)定罪處罰，具體分一主要客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，生效后，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織者，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別

資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應(yīng)當(dāng)以想象競(jìng)合犯從一重罪處罰。⑤

2、對(duì)于傳銷公司中的組織者或經(jīng)營(yíng)者，不能認(rèn)定以騙取財(cái)物為目的，如果符合國(guó)務(wù)院頒布的《禁止傳銷條例》第二條、第七條有關(guān)規(guī)定的行為，其經(jīng)營(yíng)行為違反國(guó)家規(guī)定、擾亂正常的市場(chǎng)秩序，符合非法經(jīng)營(yíng)罪構(gòu)成要件的，按照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

3、對(duì)于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者又是受害者，應(yīng)以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為指導(dǎo)，結(jié)合案件具體事實(shí)加以認(rèn)定，僅僅是一般違法的，最高院以司法解釋或批復(fù)的形式加以明確。

“修正案（極參與傳銷組織、實(shí)施傳銷行為者未予入罪。

入傳銷組織的人員。

仍繼續(xù)發(fā)展人員從事傳銷的，這些積極參與者都是骨干，影響執(zhí)法的力度和有效性。其實(shí)，積極參與傳銷組織、實(shí)施傳銷行為與組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷的組織行為之社會(huì)危害性大體相當(dāng)，果認(rèn)為后者達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害程度，似無(wú)道理，建議在主體范圍的確定上將積極參與者也納入進(jìn)來(lái)。

對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問(wèn)題。如果適用，就是有溯及力;如果不適用，就是沒(méi)有溯及力。筆者認(rèn)為，刑法不得溯及既往，這是罪刑法定的必然結(jié)果，在新刑法所規(guī)定輕于舊法的規(guī)定時(shí)，新刑法具有溯及既往之效力。作為刑法典，應(yīng)當(dāng)適用刑法總則第十二條的規(guī)定，較好地保護(hù)了行為人的權(quán)益。

可以給予行政處罰和教育，符合共同犯罪的，按照共同犯罪處理。建議)”將“非法傳銷罪”的主體確定為組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織者，而對(duì)積積極參與者是指多次介紹、誘騙、脅迫他人加其通常是發(fā)展人員較多、領(lǐng)取高額不法獎(jiǎng)金的，或?qū)掖伪粓?zhí)法機(jī)關(guān)查獲或采用誘騙、脅迫等不法手段發(fā)展下線的人員。一般在實(shí)踐中，在傳銷組織中發(fā)揮了重要的作用。若不對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，則會(huì)在有些情況下，前者的社會(huì)危害性甚至要大于后者。如有必要予以刑法規(guī)制，則將后者排除于非法傳銷罪之外 適用從舊兼從輕原則，既體現(xiàn)了法不溯及既往原則，又 七

第二篇：食品安全犯罪司法認(rèn)定中的新問(wèn)題

食品安全犯罪司法認(rèn)定中的新問(wèn)題

刑法修正案

（八）對(duì)食品安全犯罪進(jìn)行了修改，主要涉及生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

一、生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的認(rèn)定

（一）生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪中安全標(biāo)準(zhǔn)的理解與適用。食品安全法中存在國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)這三種標(biāo)準(zhǔn)，那么在定罪時(shí)應(yīng)依照哪個(gè)標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為應(yīng)依據(jù)食品安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)：第一，這是由“法律面前人人平等”原則所決定的，地方標(biāo)準(zhǔn)的制定會(huì)影響刑法的平等適用，加劇地方保護(hù)；第二，雖然法律明確規(guī)定沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或地方標(biāo)準(zhǔn)的“應(yīng)當(dāng)”制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，但該標(biāo)準(zhǔn)僅能夠在企業(yè)內(nèi)部適用，屬于企業(yè)的一種自律性標(biāo)準(zhǔn)。

肯定了該罪認(rèn)定中的國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)，那么對(duì)于尚未規(guī)定國(guó)家安全標(biāo)準(zhǔn)的，該如何處理？食品安全法第二十二條規(guī)定：本法規(guī)定的食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)公布前，食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)、食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、食品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)食品的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)食品。所以，在案件認(rèn)定中，如果相關(guān)的食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)尚未出臺(tái)，仍然需要參考現(xiàn)行具體標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行罪與非罪的判斷。

除了上述三類標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，“安全標(biāo)準(zhǔn)”還應(yīng)當(dāng)包括行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。在行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的把握上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分該標(biāo)準(zhǔn)是“從嚴(yán)”還是“補(bǔ)缺”.對(duì)于系從嚴(yán)規(guī)定的，不應(yīng)當(dāng)作為安全標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的依據(jù)，而對(duì)于沒(méi)有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的“補(bǔ)缺”性標(biāo)準(zhǔn)則可以作為安全標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定依據(jù)。因?yàn)殡S著科技的發(fā)展食品不斷出現(xiàn)新品種，單純依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)必造成大量新型犯罪難以控制，采用將補(bǔ)充性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)將有利于打擊犯罪；而且行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為行業(yè)內(nèi)統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)，在判斷上具有平等性和普遍性。

（二）與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的區(qū)分。“安全”與“有毒、有害”在認(rèn)識(shí)上必然存在一部分競(jìng)合。從一定意義上說(shuō)，有毒、有害的必然是不安全的，但不安全的并不必然是有毒、有害的。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，食品安全標(biāo)準(zhǔn)是法定的標(biāo)準(zhǔn)，而有毒、有害是客觀的事實(shí)，安全標(biāo)準(zhǔn)低于有毒、有害的標(biāo)準(zhǔn)，所以在具備有毒、有害性時(shí)就不再進(jìn)行“安全標(biāo)準(zhǔn)”的判斷。

二、食品安全犯罪“情節(jié)”的具體判斷

刑法修正案

（八）分別在生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中，在刑事責(zé)任的加重承擔(dān)上融入了對(duì)情節(jié)的判斷。應(yīng)當(dāng)注意的是，雖然修正案

（八）第二十五條對(duì)生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪刪除了“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”和“或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的”條件，但是在判斷“其他嚴(yán)重情節(jié)”或者“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”時(shí)，這兩種情形仍然適用，因?yàn)閯h除并不是對(duì)原有條件的否定，而只是通過(guò)更科學(xué)的表述使得判斷標(biāo)準(zhǔn)多元化。

筆者認(rèn)為，可從以下幾方面對(duì)情節(jié)嚴(yán)重性進(jìn)行考慮：（1）主觀惡性，如是否為再犯、慣犯；（2）行為性質(zhì)，主要表現(xiàn)于犯罪手段，如手段本身是否惡劣隱蔽，是否具有集團(tuán)化的分工；（3）犯罪對(duì)象，如生產(chǎn)、銷售與人民群眾日常生活密切相關(guān)的食品或與嬰兒相關(guān)的食品；（4）危害程度，如造成人民群眾恐慌，嚴(yán)重影響國(guó)家形象等；（5）涉案數(shù)額；（6）特殊時(shí)期，如在地質(zhì)災(zāi)害期間或傳染病防控期間。“其他嚴(yán)重情節(jié)”是對(duì)“人體健康造成嚴(yán)重危害”的補(bǔ)充，所以在解釋上雖然不要求內(nèi)容的相似，但在社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)上應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)性。

以上僅提供了“情節(jié)”考量的因素，但在適用上仍然必須堅(jiān)持罪刑相稱，即情節(jié)輕重的把握。對(duì)此，筆者認(rèn)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”是對(duì)“人體健康造成嚴(yán)重危害”的補(bǔ)充，所以在解釋上雖然不要求內(nèi)容的相似，但在社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)上應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)性，即從具體情節(jié)來(lái)看，行為雖未造成人體嚴(yán)重危害，但是從被害人數(shù)、涉案金額等方面考慮危害性并不弱于前者方可認(rèn)定該情節(jié)。另外，“其他嚴(yán)重情節(jié)”分別存在于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中，基于二者法定刑設(shè)置的不同，在情節(jié)的具體把握上也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。

三、“并處罰金”的具體適用問(wèn)題

食品安全犯罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪，罰金刑的適用具有較好的預(yù)防效果，但是該規(guī)定也會(huì)引起司法實(shí)踐中量刑標(biāo)準(zhǔn)缺失的疑慮。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》，刑法沒(méi)有明確規(guī)定罰金數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，罰金的最低數(shù)額不能少于1000元，但并沒(méi)有規(guī)定最高限額，這使得“并處罰金”的適用空間過(guò)大。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中需要建立一定的“量刑價(jià)目表”以明確具體情形下罰金的幅度或數(shù)額，實(shí)現(xiàn)量刑的規(guī)范化，為此需注意以下問(wèn)題：第一，罰金的適用應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“剝奪違法所得”的功效，在有銷售金額的情況下，罰金數(shù)額與銷售金額應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)出一定的梯度；第二，在沒(méi)有銷售金額的情況下，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的數(shù)量和規(guī)模；第三，根據(jù)司法解釋，罰金的適用應(yīng)當(dāng)綜合考慮影響刑事責(zé)任的所有情節(jié)。但各個(gè)情節(jié)對(duì)罰金適用的影響力并不相同，應(yīng)當(dāng)從罰金刑“特殊預(yù)防”的目的出發(fā)，對(duì)情節(jié)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)因素與非經(jīng)濟(jì)因素的判斷，刑法修正案

（八）取消了相關(guān)罪名中“并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的規(guī)定，即是讓司法者對(duì)經(jīng)濟(jì)性與非經(jīng)濟(jì)性因素全面加以考量。

本文來(lái)自: 衛(wèi)生監(jiān)督員俱樂(lè)部（http://www.tmdps.cn）

詳細(xì)出處請(qǐng)參考：http://www.tmdps.cn/bbs/ShowPost.Asp?ID=11287

第三篇：管理要細(xì)化

管理要細(xì)化，活動(dòng)要落實(shí)

河北樂(lè)亭縣新寨初中黃樹(shù)平063602

2012年5月28日上午10時(shí)22分，大地的突然顫抖，驚動(dòng)了正在精心上課的師生，“地震了”隨著一聲驚呼，有的班級(jí)教師先行沖出了教室，學(xué)生則緊隨其后；有的班級(jí)學(xué)生自顧逃離，根本沒(méi)有聽(tīng)教師的指揮；還有的班級(jí)，教師沉著若定，學(xué)生也溫絲未動(dòng)。。。各種表現(xiàn)不一而足，平時(shí)疏散演練的秩序全部被打亂，有幸的是，地震級(jí)別小，房屋沒(méi)受損，撤離過(guò)程中也未發(fā)生學(xué)生踩踏事件。

事件過(guò)后，不能不讓人反思，我們存在的安全隱患還有多大？平時(shí)的活動(dòng)能

不能經(jīng)得起事實(shí)的考驗(yàn)？以后我們又該怎么去做？這時(shí)又讓我想起了在四川

“5.12”地震中表現(xiàn)最牛校長(zhǎng)葉志平，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)搜索又讓我重新溫習(xí)其生前事跡。每個(gè)班的疏散路線都是固定的，學(xué)校早已規(guī)劃好。兩個(gè)班疏散時(shí)合用一個(gè)樓梯，每班必須排成單行。每個(gè)班級(jí)疏散到操場(chǎng)上的位置也是固定的，每次各班級(jí)都站在自己的地方，不會(huì)錯(cuò)。

教室里面一般是9列8行，前4行從前門撤離，后4行從后門撤離，每列走哪條通道，娃娃們?cè)缫驯皇孪冉逃谩：⒆觽兪孪冗€被告知的有，在2樓、3樓教室里的學(xué)生要跑得快些，以免堵塞逃生通道；在4樓、5樓的學(xué)生要跑得慢些，否則會(huì)在樓道中造成人流積壓。

學(xué)校緊急疏散時(shí)，他讓人記時(shí)，不比速度，只講評(píng)各班級(jí)存在的問(wèn)題。

剛搞緊急疏散時(shí)，學(xué)生當(dāng)是娛樂(lè)，半大孩子除了覺(jué)得好玩外，還認(rèn)為多此一舉，有反對(duì)意見(jiàn)，但他堅(jiān)持。

后來(lái)，學(xué)生老師都習(xí)慣了，每次疏散都井然有序。

由于平時(shí)的多次演習(xí)，地震發(fā)生后，全校師生，2200多名學(xué)生，上百名老

師，從不同的教學(xué)樓和不同的教室中，全部沖到操場(chǎng)，以班級(jí)為組織站好，用時(shí)1分36秒。

知不足，找差距，問(wèn)題的關(guān)鍵在于管理要細(xì)化，活動(dòng)要落實(shí)。這時(shí)，讓我想

起了一句話“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”。活動(dòng)不是目的，我們的目的是在關(guān)鍵時(shí)刻能拿得出的訓(xùn)練有素的師生團(tuán)隊(duì)。只有這樣我們才能做到以人為本，安全至上，也只有這樣才能保證廣大師生的生命安全。

第四篇：對(duì)司法實(shí)踐中如何認(rèn)定信用卡詐騙犯罪的看法

簡(jiǎn)論信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定及防控措施

匡梓精、曠聰云

引言：2011年6月，海峽兩岸警方與柬埔寨、印尼等國(guó)警方開(kāi)展統(tǒng)一收網(wǎng)行動(dòng)，成功摧毀了一個(gè)特大跨境、跨國(guó)電信詐騙犯罪集團(tuán)，一舉抓獲電信詐騙犯罪嫌疑人598名（其中大陸居民186名、臺(tái)灣居民410名、柬埔寨居民1名、越南居民1名），搗毀詐騙窩點(diǎn)106處，繳獲銀行卡、電腦、手機(jī)等一大批作案工具1。該案的告破警示了我們目前的高科技詐騙犯罪處于猖獗狀態(tài)，嚴(yán)重的干擾了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。筆者注意到，該詐騙犯罪集團(tuán)在作案中雖然使用了眾多的欺詐手段，但是其犯罪的最終實(shí)現(xiàn)都是通過(guò)使用信用卡。因?yàn)榉缸锓肿优c被害人之間是沒(méi)有直接接觸的，犯罪分子往往是通過(guò)各種方法騙取被害人的信用卡信息，進(jìn)而使用高科技手段取走被害人的錢或者欺騙被害人自己將錢匯往其指定的信用卡賬號(hào)。因此，這種利用信用卡進(jìn)行犯罪的行為應(yīng)該越來(lái)越引起我們的重視。

需要指出的是，利用信用卡進(jìn)行犯罪并不等于就是信用卡詐騙犯罪，而信用卡詐騙犯罪的量刑相比其他犯罪差別較大，比如，在湖南省，盜竊10萬(wàn)元依法應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑。而信用卡詐騙10萬(wàn)元，只能在10年以下量刑，一般而言只能判到5至6年。事實(shí)上，司法實(shí)踐中由于信用卡詐騙犯罪經(jīng)常和其他犯罪糾結(jié)在一起，很難去區(qū)分，因此，正確區(qū)分信用卡詐騙犯罪和其他犯罪對(duì)于實(shí)踐和理 1 參見(jiàn)網(wǎng)易，《公安部成功破獲跨境電信詐騙集團(tuán)抓捕598人》，網(wǎng)址http://news.163.com/11/0611/23/76A9RLBL00014JB5.html，于2011年7月11日訪問(wèn)。

論都有重要的意義。

一、信用卡詐騙犯罪的犯罪構(gòu)成

信用卡詐騙罪，是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取財(cái)物數(shù)額較大的行為。2

1、客體要件

本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，其既損害國(guó)家的信用卡管理制度，也損害銀行以及信用卡的有關(guān)關(guān)系人的公私財(cái)物所有權(quán)。但是從我國(guó)刑法將該罪劃分在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪這一章來(lái)看，該罪侵犯的主要客體還是國(guó)家的信用卡管理制度。

2、客觀要件

我國(guó)刑法第一百九十六條規(guī)定了四種信用卡詐騙犯罪情形：

（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的；

（二）使用作廢的信用卡的；

（三）冒用他人信用卡的；

（四）惡意透支的。該條并且規(guī)定：盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。

最高人民法院及最高人民檢察院于2009年12月頒布施行的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)冒用他人信用卡及惡意透支的情形進(jìn)行了明確，該解釋規(guī)定：冒用他人的信用卡包括以下幾種情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）騙取他人信用卡并使用的；

（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的； 2 張軍，《刑法分則及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社，2009版，第610頁(yè)。

（四）其他冒用他人信用卡的情形。兩院的解釋還規(guī)定惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)3個(gè)月仍不歸還的。其中非法占有為目的是指

（一）明知沒(méi)有還款能力而大量透支，無(wú)法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無(wú)法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

3、主體要件

本罪的主體是一般主體，凡年滿18周歲，具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成。

4、主觀要件

本罪在主觀上只能是由故意構(gòu)成，并且必須具有非法占有公私財(cái)物的目的。如果行為人卻無(wú)詐騙故意，即使違反有關(guān)信用卡管理規(guī)定獲取了財(cái)物，也不能以犯罪論處。如不知是偽造、作廢的信用卡而使用，善意透支，誤用他人信用卡等，均不能作犯罪論處。需要注意的是，此罪的主觀故意是一種詐騙，如果行為人是基于其他的犯罪故意而使用信用卡來(lái)最終實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，在實(shí)踐中是不能認(rèn)定為信用卡詐騙犯罪的，筆者將在后面進(jìn)行論述。

二、司法實(shí)踐中認(rèn)定信用卡詐騙犯罪的困惑

案例一：2010年8月26日，被告人朱某應(yīng)被害人曾某的要求，以其朋友王某的身份證為曾某在中國(guó)建設(shè)銀行某支行開(kāi)設(shè)了一張銀

聯(lián)儲(chǔ)蓄卡，在辦理手續(xù)時(shí)，朱某偷偷用自己的手機(jī)號(hào)碼開(kāi)通了該卡的手機(jī)銀行業(yè)務(wù)。同年9月8日晚，朱某與被告人何某、胡某在一起玩時(shí)，朱某查看到曾某的儲(chǔ)蓄卡內(nèi)有10余萬(wàn)元錢，遂向胡某和何某提出，此款系他朋友的，一起從卡上轉(zhuǎn)點(diǎn)錢用，何某、胡某表示同意。次日凌晨，朱某通過(guò)手機(jī)銀行從曾某卡上轉(zhuǎn)出106000元至胡某的卡內(nèi)，當(dāng)日，三人從胡某卡內(nèi)取出二萬(wàn)元，朱某、何某各拿一萬(wàn)元，次日，胡某獨(dú)自從卡內(nèi)取出了一萬(wàn)五千元，并刷卡消費(fèi)了一千元。同月11日，公安機(jī)關(guān)將朱某、何某抓獲，胡某則到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)。公訴機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴至法院，法院最終以信用卡詐騙犯罪進(jìn)行判處。

對(duì)于該案的處理有較大的爭(zhēng)議，一種意見(jiàn)認(rèn)為，該案應(yīng)該定信用卡詐騙犯罪，理由是根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條的規(guī)定，竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，屬于刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱“冒用他人信用卡”，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙犯罪定罪處罰。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，該案應(yīng)該定盜竊犯罪，理由是該案的犯罪分子主觀上是一種秘密竊取的故意，其只是使用了信用卡進(jìn)行實(shí)現(xiàn)其犯罪目的，因此，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。

案例

二、2000年一月某一晚九時(shí)許，日光大廈保安人員胡某正在值班，是時(shí)某業(yè)主揀拾到工商銀行銀聯(lián)卡一枚，并將其交付給胡某。胡某得卡后，遂生歹意，于次日私自前往銀行，猜套出密碼，并取走

并款項(xiàng)兩萬(wàn)九千余元人民幣。后案發(fā)，后公安局以盜竊罪將其逮捕，檢察院以職務(wù)侵占罪起訴，辯護(hù)人以不當(dāng)?shù)美粯?gòu)成犯罪為其辯護(hù)，法院最后以信用卡詐騙罪進(jìn)行判處。

關(guān)于該案的處理出現(xiàn)了三種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該定盜竊罪，理由是胡某采取猜套密碼的方式秘密竊取被害人的錢財(cái)，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該以盜竊罪進(jìn)行定罪處罰。另一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該定職務(wù)侵占罪，理由是胡某在作案過(guò)程中利用其當(dāng)保安的職務(wù)便利，獲取了非法利益，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。第三種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)該定信用卡詐騙罪，理由是胡某冒用他人信用卡，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。

案例

三、2006年3月，被告人王某在崇義縣劉某的電站工作期間，先后收到中國(guó)銀行股份有限公司銀行卡中心郵寄給該電站負(fù)責(zé)人劉某的兩封信，私自將信件拆開(kāi)，發(fā)現(xiàn)并獲取了信件中的信用卡和相關(guān)資料及密碼，之后將信件和信用卡等物藏于家中。而后，被告人王某冒用劉某之名與中國(guó)銀行銀行卡中心電話聯(lián)系了解信用卡的使用情況，并將信用卡激活。隨后，王某冒用劉某信用卡支取現(xiàn)金。自2006年3月至6月，被告人王某先后冒用劉某信用卡支取現(xiàn)金、刷卡消費(fèi)，共支取和花費(fèi)信用卡資金計(jì)人民幣38634.20元。

對(duì)被告人王某構(gòu)成何罪，有兩種不同意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成盜竊罪。認(rèn)為在本案中被告人王某在代劉某簽收后取得信件的行為并不構(gòu)成對(duì)信封內(nèi)的信用卡和密碼的完全占有，因?yàn)樾偶鳛榉饩}物，其內(nèi)容物的占有應(yīng)視為原所有者，被告人王某對(duì)信件中 的信用卡和密碼只能構(gòu)成輔助占有，因此，被告人王某私自開(kāi)拆信件秘密取得信用卡及密碼的行為違反了財(cái)物占有人的意志,侵犯了劉某對(duì)信用卡等的占有,應(yīng)認(rèn)定為盜竊行為，其后被告人王某冒用劉某的名義，通過(guò)支取現(xiàn)金和刷卡消費(fèi)的形式使用信用卡，非法取得較大數(shù)額的財(cái)物，根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的，依照盜竊罪定罪處罰，因此被告人王某構(gòu)成盜竊罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人王某構(gòu)成信用卡詐騙罪。認(rèn)為在本案中被告人王某在代劉某簽收后已經(jīng)合法取得信件的占有，因而其取得信用卡和密碼的行為為非法侵占，被告人王某在非法侵占取得劉某的信用卡以后，以非法占有為目的,冒用劉某的名義，以支取現(xiàn)金和刷卡消費(fèi)的形式，騙取了較大數(shù)額的財(cái)物，根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

從上述的幾個(gè)案例可以看出，司法實(shí)踐中對(duì)于信用卡詐騙犯罪的認(rèn)定是比較復(fù)雜的。雖然說(shuō)刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)信用卡詐騙犯罪的規(guī)定是比較系統(tǒng)和全面的，但是由于信用卡詐騙犯罪容易與盜竊等相關(guān)犯罪糾結(jié)在一起，造成了在實(shí)踐中不好把握。

三、司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確把握信用卡詐騙犯罪

筆者認(rèn)為，在一個(gè)案件中，要定信用卡詐騙犯罪還是其他犯罪，最根本的是把握兩點(diǎn)：

1、行為人主觀上是什么犯罪故意？也就是說(shuō)，要注意區(qū)分行為人究竟是基于單純的信用卡詐騙犯罪故意還是基于其他的犯罪故意，信用卡詐騙行為是否只是實(shí)現(xiàn)其其他犯罪故意的手段。如果信用卡詐騙行為只是實(shí)現(xiàn)其他犯罪的一種手段，就要視具體

情況來(lái)定罪。從目前我國(guó)法律及司法解釋的規(guī)定來(lái)看，可以印證筆者的觀點(diǎn)。如刑法規(guī)定盜竊信用卡并使用的為盜竊罪，司法解釋規(guī)定拾得信用卡并使用的為信用卡詐騙罪。為什么會(huì)這樣規(guī)定？因?yàn)楸I竊信用卡并使用的，因?yàn)槭褂眯庞每ǖ男袨槭潜I竊行為的后續(xù)行為，因此，應(yīng)該定盜竊罪。而拾得信用卡本身并不違法，但是行為人卻拿著信用卡去冒用，冒用的行為符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該定信用卡詐騙罪。

2、注意按照刑法理論中有關(guān)牽連犯、吸收犯等理論來(lái)進(jìn)行處理。筆者在此通過(guò)對(duì)前述案例的分析來(lái)說(shuō)明如何準(zhǔn)確認(rèn)定信用卡詐騙犯罪。

關(guān)于案例一的處理似乎第一種意見(jiàn)很有道理，因?yàn)槿桓嫒说男袨樗坪醴蟽稍旱乃痉ń忉尩囊?guī)定。但是，筆者同意第二種意見(jiàn)。因?yàn)樵摪傅谋桓嫒酥炷吃谔姹缓θ嗽侈k理信用卡時(shí)就偷偷用自己的手機(jī)號(hào)碼開(kāi)通了該卡的手機(jī)銀行業(yè)務(wù)，說(shuō)明朱某在此時(shí)就已經(jīng)具有了竊取他人錢財(cái)?shù)墓室猓炷澈竺婊锿宿D(zhuǎn)走被害人錢財(cái)是這個(gè)犯罪故意的延續(xù)，因此，朱某通過(guò)手機(jī)銀行轉(zhuǎn)走被害人錢財(cái)只是實(shí)現(xiàn)其最初犯意的手段。而兩院司法解釋規(guī)定的竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的情形并不屬于該案例的情形。現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上有很多所謂的釣魚(yú)網(wǎng)站，一旦有人上鉤，該網(wǎng)站經(jīng)營(yíng)者即可竊取到被害人的信用卡資料，然后迅速通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將被害人的錢轉(zhuǎn)走；還有現(xiàn)在較為猖獗的電話詐騙，犯罪分子一般是多人，一些人冒充銀行職員，一些人冒充警察之類的，謊稱有人在拿被害人的信用卡進(jìn)行非法活動(dòng)，為了確保被害人 的錢財(cái)安全，要求被害人在電話中輸入信用卡賬號(hào)、密碼等相關(guān)信息，從而獲取被害人的信用卡資料并轉(zhuǎn)移走被害人錢財(cái)。這些情形就是該司法解釋規(guī)定的比較典型的情形。

關(guān)于案例二，筆者認(rèn)為被告人胡某構(gòu)成信用卡詐騙犯罪。理由是：第一，被告人胡某的行為不構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)楹橙〉眯庞每ǖ男袨椴⒉皇敲孛芨`取，而是基于他人的委托，胡某后來(lái)獲得錢財(cái)在主觀上并不是秘密竊取的故意，而是冒用他人信用卡的故意。因此，不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。第二，被告人胡某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因?yàn)楹城滞痰牟⒎鞘瞧渌趩挝坏腻X財(cái)，雖然說(shuō)胡某的行為跟他的職務(wù)有一定的關(guān)系，但是他并不是利用職務(wù)侵吞單位財(cái)產(chǎn)。因此，胡某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。第三，被告人胡某趁保管他人信用卡之便，冒用他人信用卡，符合信用卡詐騙犯罪的構(gòu)成要件。

案例三中的被告人王某實(shí)際上構(gòu)成了兩罪，即侵犯通信自由罪和信用卡詐騙犯罪。王某的行為并不能按照盜竊罪處理，因?yàn)楦鶕?jù)最高人民檢察院《關(guān)于非郵電工作人員非法開(kāi)拆他人信件并從中竊取財(cái)物案件定性問(wèn)題的批復(fù)》第二條規(guī)定，非郵電工作人員非法開(kāi)拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重，并從中竊取財(cái)物數(shù)額較大的，應(yīng)按照重罪吸收輕罪的原則，依照刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定從重處罰。該案中，王某并沒(méi)有從信件中直接竊取到財(cái)物，而是在隨后另外的犯罪行為中獲取了財(cái)物，因此，王某的行為不符合該批復(fù)第二條的規(guī)定，不能按照盜竊罪處理。而根據(jù)該批復(fù)第三條規(guī)定，非郵電工作人員非法開(kāi)拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重，并從中竊取匯

票或匯款支票，冒名騙取匯兌款數(shù)額較大的，應(yīng)依照刑法關(guān)于侵犯公民通信自由罪和詐騙罪的規(guī)定，依法實(shí)行數(shù)罪并罰。在該案中，王某的行為雖然跟第三條規(guī)定極為類似，但是我國(guó)刑法是禁止類推的，筆者認(rèn)為對(duì)于王某只能是按照牽連犯的規(guī)定從一重罪處理，以信用卡詐騙犯罪判處是合適的。

四、對(duì)信用卡詐騙犯罪的防控措施

信用卡詐騙犯罪是一種較為新型的犯罪，該類犯罪的犯罪分子一般屬于高智商，并且團(tuán)伙作案多，涉案金額比較大，因此，社會(huì)危害性較大。因此，對(duì)該類犯罪進(jìn)行重點(diǎn)防治是極為必要的。具體來(lái)說(shuō)，可以采取以下的措施：

1、加大對(duì)信用卡詐騙犯罪分子的打擊力度。從我國(guó)目前刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，對(duì)信用卡詐騙犯罪的量刑并不是太重，筆者在前面也提過(guò)，相比于盜竊等犯罪，信用卡詐騙犯罪的量刑幅度算輕的，但是信用卡詐騙犯罪的危害性并不小，希望這個(gè)能引起立法者的注意。就目前信用卡詐騙犯罪的高發(fā)狀態(tài)來(lái)看，要加大對(duì)信用卡詐騙犯罪的打擊力度，從而起到良好的一般預(yù)防的作用。

2、加大對(duì)信用卡詐騙犯罪案件的宣傳力度。政府要通過(guò)電視和網(wǎng)絡(luò)等媒體加大對(duì)信用卡詐騙犯罪案件的宣傳力度，使人們及時(shí)了解到犯罪分子通常的詐騙手段，從而提高警惕，不再受騙。并且要提醒民眾注意保護(hù)自己的信用卡信息資料，不要讓這些信息輕易外傳。

3、加大對(duì)電信營(yíng)運(yùn)商、銀行等相關(guān)單位的監(jiān)管力度。目前一些詐騙分子得以得手的原因是因?yàn)榉缸锓肿永昧穗娦诺葐挝坏穆┒矗缫恍┓缸锓肿油ㄟ^(guò)軟件可以將自己的號(hào)碼顯示成某些政府機(jī)關(guān)的號(hào)碼，這就說(shuō)明電信的系統(tǒng)存在某些漏洞。還有一些單位設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)賬或者取款的程序過(guò)于簡(jiǎn)單，也容易被犯罪分子利用，從而造成客戶損失。因此，對(duì)于在信用卡詐騙犯罪案件當(dāng)中存在過(guò)錯(cuò)的相關(guān)單位要追究相關(guān)人員責(zé)任，并且要承擔(dān)相應(yīng)的損失。只有這樣才能阻斷犯罪分子的犯罪途徑。另外就是政府必須要求相關(guān)單位加強(qiáng)對(duì)客戶的提醒義務(wù)。筆者發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的騰訊公司經(jīng)常在聊天界面上出現(xiàn)反詐騙的提示信息，一些銀行也在ATM機(jī)旁邊貼出紙條進(jìn)行提醒，這些都是值得肯定的。

第五篇：?jiǎn)挝环缸锏恼J(rèn)定

集資詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。第一，詐騙手段具有特殊性。最高人民法院在1996年12月16日《關(guān)于詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》以下簡(jiǎn)稱《解釋》曾規(guī)定，集資詐騙罪的詐騙方法是指“行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段”。“虛構(gòu)集資用途”一般表現(xiàn)為行為人虛構(gòu)客觀上并不存在的企業(yè)或者企業(yè)發(fā)展計(jì)劃，而且是對(duì)投資者具有誘惑力的投資少、見(jiàn)效快、收益高的所謂項(xiàng)目。“以虛假的證明文件”一般表現(xiàn)為行為人往往以所謂政府有關(guān)部門的批準(zhǔn)文件、資信證明等欺騙投資者，“以高回報(bào)率為誘餌”，往往表現(xiàn) 為行為人許諾的利益往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于國(guó)家限定的利息標(biāo)準(zhǔn)。

第二，行為方式具有特殊性。集資詐騙罪在行為方式上必須以“非法集資”的形式出現(xiàn)。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，非法集資是指“法人、其他組織或個(gè)人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)向社會(huì)公眾非法募集資金的行為”，一般表現(xiàn)為以吸引公眾投資 入股或者高息吸收公眾存款等方式向社會(huì)籌集款項(xiàng)，具有明顯的融資性。

第三，被騙對(duì)象的公眾性和廣泛性。集資詐騙行為人為非法占有盡可能多的資金，一般事前不會(huì)設(shè)定具體的、不變的欺騙對(duì)象，而是采用大張旗鼓、較大規(guī)模、甚至是通過(guò)新聞媒體大造輿論的方式，將其虛構(gòu)的事實(shí)向社會(huì)廣為傳播，以便讓更多的公眾或者單位受騙。因此，集資行為面對(duì)社會(huì)公眾是集資詐騙罪的重要特征。如果行為人僅指向具體的特定個(gè)人或者單位的，一般不構(gòu)成本罪。以集資為名詐騙特定范圍的人員，例如熟人的，一般也不宜以集資詐騙罪論處，構(gòu)成 犯罪的，可以合同詐騙罪或者詐騙罪定罪。

司法認(rèn)定

司法實(shí)踐中，集資詐騙行為與一般正常合法的集資行為（尤其是與集資經(jīng)濟(jì)合同糾紛）之間的界限有時(shí)往往容易混淆。區(qū)分的關(guān)鍵是要進(jìn)行認(rèn)真的綜合考察：

（1）考察行為人的目的，即考察行為人是否具有非法占有的目的。正常合法的集資行為，無(wú)論是否發(fā)生集資糾紛，雙方當(dāng)事人在簽訂集資合同時(shí)，主觀上均不存在無(wú)償占有他人財(cái)物的故意或目的；而集資詐騙罪的行為人則在主觀上有占有他人集資款或物的故意，其與他人簽訂集資合同并不是為了履行合同，而只是作為一種詐騙的手段，因?yàn)樵诤炗喖Y合同時(shí)，行為人已經(jīng)具有了非法占有他人財(cái)物的目的。

（2）考察行為人集資的方法，即考察行為人是否采用了欺騙的方法。一般來(lái)說(shuō)，正常合法的集資行為，并不需要采用欺騙的方法，也不會(huì)用欺騙的方式來(lái)達(dá)到自己的集資目的；而集資詐騙罪的行為人則必須使用欺騙的方法，使人上當(dāng)，從而達(dá)到占有他人財(cái)物的目的。

（3）考察行為人履行集資合同的能力和誠(chéng)意。一般而言，正常合法的集資行為當(dāng)事人，對(duì)集資合同中約定的義務(wù)在客觀上有完全履行能力或部分履行能力，且在主觀上有履行的誠(chéng)意并作了一定的努力；而集資詐騙罪的行為人則根本無(wú)履行合同的誠(chéng)意，也不會(huì)為合同的履行作任何努力。

（4）考察行為人違約后的態(tài)度。正常合法的集資行為的當(dāng)事人，在違約后不會(huì)故意逃避責(zé)任；而集資詐騙罪的行為人則必然會(huì)采取潛逃抵賴等方法進(jìn)行逃避，使投資者無(wú)法追回。

所謂集資，是指自然人或者法人為實(shí)現(xiàn)某種目的而募集資金或者集中資金的行為。依法進(jìn)行的集資主要是指，公司、企業(yè)或者其他個(gè)人、團(tuán)體依照法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序通過(guò)問(wèn)社會(huì)、公眾發(fā)行有價(jià)證券或者利用融資租賃、聯(lián)營(yíng)、合資、企業(yè)集資等方式在資金市場(chǎng)上籌集所需的資金。如股份有限公司、有限責(zé)任公司為了設(shè)立或者生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的需要。而發(fā)行股票和債券。從當(dāng)前資金市場(chǎng)的情況看，從事集資活動(dòng)的主要是企業(yè)。一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)的集資行為必須符合以下四個(gè)條件：

A、集資的主體應(yīng)當(dāng)是符合公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司或者股份有限公司條件的公司或者其他依法設(shè)立的具有法人資格的企業(yè)。

B、公司、企業(yè)聚集資金的目的，是為了用于公司、企業(yè)的設(shè)立或者公司、企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，不得用于彌補(bǔ)公司、企業(yè)的虧損和其他非經(jīng)營(yíng)性開(kāi)支。

C、公司、企業(yè)募集資金主要通過(guò)發(fā)行股票、債券或者融資租賃、聯(lián)營(yíng)、合資等方式進(jìn)行，其中發(fā)行股票和債券是一種主要的集資方式。

D、公司、企業(yè)在資金市場(chǎng)上募集資金的行為必須符合法律的規(guī)定。就是說(shuō)公司、企業(yè)在資金市場(chǎng)上募集資金的行為必須按照公司法及其他有關(guān)募集資金的法律、法規(guī)的規(guī)定，嚴(yán)格按照法定的方式、程序、條件、期限、募集的對(duì)象等‘行，違反法律規(guī)定募集資金的行為是不允許的。

所謂非法集資，是指公司、企業(yè)、個(gè)人或其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)。違反法律、法規(guī)，通過(guò)不正當(dāng)?shù)那溃蛏鐣?huì)公眾或者集體募集資金的行為，是構(gòu)成本罪的行為實(shí)質(zhì)所在。

司法實(shí)踐中，行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于使用詐騙方法非法集資：

A、集資后攜帶集資款潛逃的；

B、未將集資款按約定用途使用，而是擅自揮霍、濫用，致使集資款無(wú)法返還的；

C、使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使集資款無(wú)法返還的；

D、向集資者允諾到期支付超過(guò)銀行同期最高浮動(dòng)利率50%以上的高回報(bào)率 的。

合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相等欺騙手段，騙取對(duì)方當(dāng)事人的財(cái)物，數(shù)額較大的行為。

根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法第二百二十四條，本罪的詐騙行為表現(xiàn)為下列五種形式：

（1）以虛構(gòu)單位或者冒用他人的名義簽訂合同的。

（2）以偽造、變?cè)臁⒆鲝U的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的。這里所稱的票據(jù)，主要指能作為擔(dān)保憑證的金融票據(jù)，即匯票、本票和支票等。所謂其他產(chǎn)權(quán)證明，包括土地使用權(quán)證、房屋所有權(quán)證以及能證明動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)的各種有效證明文件。

（3）沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的。

（4）收受對(duì)方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的。

（5）以其他方法騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的。這里所說(shuō)的其他方法，是指在簽訂、履行經(jīng)濟(jì)合同過(guò)程中使用的上述四種方法以外，以經(jīng)濟(jì)合同為手段、以騙取合同約定的由對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款、或者定金以及其他但報(bào)財(cái)物為目的的一切手段。

行為人只要實(shí)施上述一種詐騙行為，便可構(gòu)成本罪。

其次，詐騙對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物必須數(shù)額較大的。所謂數(shù)額較大，根據(jù)，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

（1）個(gè)人詐騙公私財(cái)物，數(shù)額在五千元至二萬(wàn)元以上的；

（2）單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙，詐騙所得歸單位所有的，數(shù)額在五萬(wàn)至二十萬(wàn)元以上的。

3.本罪的主體，個(gè)人或單位均可構(gòu)成。犯本罪的個(gè)人是一般主體，犯本罪的單位是任何單位。

4.本罪的主觀方面，表現(xiàn)為直接故意、并且具有非法占有對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的目的。本罪與合同糾紛的界限

合同詐騙犯罪往往與合同糾紛交織一起，罪與非罪的界限容易混淆。要?jiǎng)澢逅鼈兊慕缦蓿篌w有三種情形：

一是內(nèi)容真實(shí)的合同，即行為人是在有實(shí)際履行能力的前提下簽訂的合同。這種合同的簽訂，表明了行為人在簽訂合同時(shí)有進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來(lái)的真實(shí)意思，并非旨在詐騙他人錢財(cái)，根據(jù)有關(guān)司法解釋的精神，即使合同簽訂后沒(méi)有得到完全的履行，也不屬于詐騙犯罪。但是，有的行為人以有限的履約能力和他人簽訂大大超過(guò)履約能力的合同，就另當(dāng)別論了。以超出自己履約能力的合同簽訂后，行為人積極落實(shí)貨源，設(shè)法履行合同，即使最終沒(méi)有完全履約，也不能認(rèn)定為詐騙罪。但若行為人在合同簽訂后，并沒(méi)有設(shè)法履行合同，就有故意詐騙他人財(cái)物的企圖了，此時(shí)就應(yīng)以合同詐騙罪論處。

二是內(nèi)容半真半假的合同。就是那種行為人只具有某種履行合同的意向，就與第三人簽訂的合同，其內(nèi)容帶有半真半假的性質(zhì)。這類合同客觀上已經(jīng)具備部分履約的可能性，但要受到許多條件的制約。如果行為人有履約意圖，客觀上也為履行合同作積極努力，最后因種種客觀原因未能履行合同，不能認(rèn)定為詐騙犯罪。相反，如果行為人借有部分履約能力之名行詐騙之實(shí)，沒(méi)有為合同的進(jìn)一步履行做出努力，就應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪論處了。

三是內(nèi)容完全虛假的合同，即行為人是在完全沒(méi)有履約能力情況下簽訂的合同。行為人在主觀上就沒(méi)有準(zhǔn)備履行合同，占有他人財(cái)物的動(dòng)機(jī)明顯，應(yīng)當(dāng)以合同詐騙罪論處，但行為人主觀上無(wú)長(zhǎng)期占有他人財(cái)物的意圖，只是想臨時(shí)借用，待將來(lái)有收益后再行歸還對(duì)方的，一般不宜以合同詐騙罪論處。

如何認(rèn)定合同詐騙罪的主體

根據(jù)刑法第224、231條規(guī)定，本罪的主體為一般主體，包括自然人和單位。自然人作為犯罪主體實(shí)施合同詐騙，比較容易認(rèn)定，理論界和實(shí)務(wù)界沒(méi)有爭(zhēng)議。如何從總體上確定單位合同詐騙罪的主體范圍存在爭(zhēng)議，值得探討。我們認(rèn)為，正確認(rèn)定單位合同詐騙罪應(yīng)具備以下條件：首先是單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員對(duì)該單位的詐騙行為是指使或者明知、默許;其次是利用合同詐騙所得財(cái)物歸單位所有或基本歸單位所有;再次要體現(xiàn)單位的意志，體現(xiàn)的是單位犯罪整體性意志。但在司法實(shí)踐中，認(rèn)定單位合同詐騙罪是單位行為還是個(gè)人行為，要注意區(qū)分以下情況：

1、自然人實(shí)施合同詐騙罪的情形

(1)假冒法人或單位法定代表人的身份以法人或單位法定代表人的名義實(shí)施的合同詐騙行為，法人或單位事后不追認(rèn)的，屬個(gè)人詐騙行為;(2)以法人或單位名義實(shí)施的非職務(wù)行為，非授權(quán)性行為，法人或單位事后不追認(rèn)的，屬于個(gè)人詐騙行為;(3)盜用、冒用、偽造法人、單位公文、證件、印章，或以終止后的法人或單位的名義實(shí)施的合同詐騙行為，屬個(gè)人詐騙。

2、單位實(shí)施合同詐騙罪的情形

(1)法人或單位的法定代表人以法人或單位的名義實(shí)施的合同詐騙行為，且非法所得歸法人或單位的，屬于單位詐騙。(2)法人或單位組織內(nèi)的自然人在職務(wù)范圍內(nèi)以法人或單位的名義實(shí)施的合同詐騙行為，且非法所得歸法人或單位的，屬于單位詐騙。(3)自然人經(jīng)法人或單位授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)以法人或單位的名義實(shí)施的合同詐騙行為，或者無(wú)權(quán)代理的自然人以法人或者單位的名義實(shí)施合同詐騙行為后經(jīng)法人或單位追認(rèn)的，且犯罪所得歸法人或單位所有的，屬法人或單位詐騙。

犯罪主體公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

單位

(一)證明單位犯罪主體的公訴證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

證明單位犯罪主體，要提供證明單位性質(zhì)的證據(jù)：

1、證明國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體性質(zhì)的相應(yīng)法律文件，機(jī)關(guān)、團(tuán)體法人代碼；

2、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、法人工商注冊(cè)登記證明、法人設(shè)立證明、稅務(wù)登記證、享受稅收減免優(yōu)惠政策的有關(guān)證明，辦公地和主要營(yíng)業(yè)地證明、法定代表人等。從事特殊待業(yè)的，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的批文或許可證；

3、單位內(nèi)部組織的有關(guān)合同、章程及協(xié)議書(shū)等，證明單位的組織形式、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的證據(jù)；

4、銀行賬號(hào)證明、注冊(cè)資料、年檢情況、審計(jì)或清理證明等，證明單位管理情況及資產(chǎn)收益、流向、處分等情況的證據(jù)；

5、單位已被撤銷的，應(yīng)有其主管單位出具的證明；

6、證明是其他單位的相關(guān)材料。

（二）收集、審查、判斷單位犯罪主體證據(jù)需要注意的問(wèn)題

1、刑法規(guī)定的單位，包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。

2、個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，以自然人犯罪論處。

3、盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

附：相關(guān)司法解釋、規(guī)范性文件

1、最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》，1999年7月3日施行，法釋[1999]14號(hào)

2、最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，2001年1月21日，法釋[2001]8號(hào)