第一篇：論防范逃廢金融債權的法律完善

摘要：

逃廢金融債權行為嚴重地破壞了社會信用制度和正常的信用秋序，造成社會信用缺失，并且損害了金融債權人的合法權益。法律是解決逃廢債權問題的最后防線，在當前形勢下防止逃廢金融債權的首要問題，就在于加強金融立法，完善有關改制、破產和市場管理等方面配套制度，建立一個有機的、系統化的防止逃廢金融債權的法律體

系。

關鍵詞：防范； 逃廢； 金融債權

一、現行有關立法出現的問題

一）沒有形成系統的法律制度體系從整體制度層面上而言，現行有關防止逃廢金融債權的立法繁雜混亂，沒有形成系統制度體系，立法空白較多，現行的立法之間存在沖突。我國現行立法關于防止逃廢金融債權的規定散見于法律體系的各個地方，民事立法、行政立法、刑事立法中都有關于普通債權的保護性規定，金融債權同樣能夠可以作為普通債權獲得它們的保護。但由于我國法制自身建設和部門法自身建設的缺陷和不足，在這些保護債權的法律法規之間也存在著固有的配套制度上的缺陷與不足；除了受民事法律中關于普通債權的規定以外，還受一些專門防止逃廢金融債權的規章或其他規范性文件的調整。這些規范性文件法出多家，規定繁雜凌亂，之間并不具有彼此的關聯性，規章與規章之間、規章與規范性文件之間存在著很大的法律空白區，為債務人逃廢金融債權提供了很大的可乘之空間，無疑不利于對逃廢金融債權行為的防范。

金融法律體系作為一個整體，應該保持法律、行政法規、行政規章之間的和諧，下位法不得違背上位法，同位階的立法之間應該銜接一致另外，現行立法中沒有專門的防止逃廢商業銀行金融債權的單行立法，這是現行立法沒有形成體系化，存在大量立法空白，立法間沖突的根本原因。

二）專門立法內容片面或不健全就具體制度層面而言，關于逃廢金融債權規制的專門立法，由于其立法主體和立法目的的限制，內容多具有片面性且規定過于籠統簡單，有的只有幾個具體條文（例如<關于加強金融債權管理、建立防范和制裁逃廢金融債務行為制度的通知》只有四個條文），多是給出幾個粗略的方向性的規定，缺乏內容上、執行上、程序上的細節性規定，不利于對逃廢金融債行為的規制，不利于徹底防范逃廢金融債行為。配套的一些單行的民事法律法規中本身存在著缺陷和問題，在規制普通債權時尚存在法律漏洞和不足之處，則對具有特殊性質的金融債權的保護方面也就必然更為不利。

三）配套法律制度不健全程序性配套制度不健全，使得即使實體制度設計很完美，也因為不具可執行性和可操作性而達不到預期的制度效果。關于逃廢金融債權規制的專門立法內容多是一些原則性和目的性的條文規定，不具有可執行性和可操作性，也就沒有法律威懾力，導致其形同虛設。有些專門立法即使規定要制定配套的實施細則，這些實施細則也多由各金融機構或金融監管分支機構以機構內部制度的形式自行制定、自行執行，不具有公開性、普遍性，效力極低。此外，民事訴訟法律領域中，過于機械取證和舉證責任制度，使得金融債權人

取證困難，不利于債權人債權的實現。

四）缺乏完善的法律責任追究制度缺乏完善的法律責任追究制度，懲罰力度不強，是債務人敢于逃廢金融債權的成本性原因。在 中國的金融實踐中，因為缺乏完善的法律責任追究制度或責任追究制度有漏洞，逃廢債行為人很少被追究民事責任，被追究刑事責任的更少。筆者認為，之所以逃廢金融債權行為屢禁不止，就在于違法成本的計算問題，關鍵點就在于對違約行為的處罰太少，違約的收益太大，而且違約的收益大家可以分攤[23（PIu）。一方面，損失相當的民事賠償原則體現不出懲罰性，民事違法成本等于零；另一方面，由于我國刑事法律制度中缺乏關于金融犯罪的完善規定，對逃廢債行為人的刑事處罰往往缺乏法律依據，刑事違法成本也幾乎等于零。當逃廢金融債行為幾乎沒有任何違法成本時，債務人就會肆無忌憚地實施逃廢債行為。因此，即使是在一些市場經濟比較發達的資本主義國家，防止逃廢金融債權的根本措施也是建立嚴格的責任追究機制和處罰機制，帶有懲罰性的巨額違約金制度和嚴厲的刑事處罰措施使債務人不敢逃廢金融債權。

五）司法執行領域出現的問題商業銀行通過司法途徑防范和遏制逃廢債行為，是其保護自己債權實現的一個主要手段，而司法執行程序是債權保護的最后一道工序，其法律完善直接影響到了金融債權能否最終實現的問題。但是由于司法環境本身出現的問題，以及其外部政策環境的問題，目前銀行業金融債權法律執行的效果不甚理想。第一，訴訟執行成本過高。執行費用成本與實際執行效果不成正比，使得許多金融債權人基于成本考慮而求助于其他的救濟途徑，不利于對債權人的保護。第二，司法執行沒有完全獨立。司法執行隊伍素質參差不齊，在執行過程中容易受到來自各方的干預，特別是來自政府權力的干預。尤其是地方政府往往為了保全地方利益而選擇犧牲銀行債權，例如它們會直接授意法院進行破產清算，壓制債權銀行的申辯，干預其他機構對法院破產的正常監督等。第三，執行過程中，執行難，執行收回率低，使得債權在既使勝訴的情況下也難以得到實現。

二、逃廢金融債權的立法完善有關防止逃廢金融債權法律制度本身的立法完善間題，就是指該制度的體系架構、制度內容等靜態上的完善，是通過對現行制度內容的填補和體系架構的調整來實現的。建立健全完善的金融立法制度體系，是保護商業銀行債權權益的根本要求，是降低商業銀行不良貸款的重要法律措施，有利于防止逃廢金融債權的發生，有利于維護商業銀行資產安全，有利于金融經濟和運行的穩定與發展。

一）有關實體立法的完善在實體立法面，建議重新架構防范逃廢金融債權的制度體系，制定專門法規，彌補現行法的空白與漏洞。如前所述，現行有關防止逃廢金融債權的立法繁雜混亂，沒有形成系統制度體系，立法空白較多，現行的立法之間存在沖突，這就為逃廢金融債權行為提供了可乘之機，不利于對該行為的防范。所以，在立法完善上，首先要重新架構防范逃廢債權的制度體系，彌補沒有專門全面立法的缺陷，只有這樣，才能最大

限度地降低逃廢金融債權的法律風險。

制定專門性立法，避免現行立法沖突鑒于逃廢金融債權行為的危害性及其對商業銀行和金融業務的沖擊程度，筆者認為，應該以法律或至少以行政法規的形式制定一部統一的防范逃廢金融債權的規范性文件，對逃廢金融債權的行為進行統一規制。在該立法性文件中，要把散見于各處的逃廢債規定系統起來，全面規范各種逃廢債的行為，這樣就避免了因為沒有專門性、權威性的立法而產生的逃廢債行為。此外，加強對現行規章和規范性法律文件的管理制度，要定期審查它們的法律效力，避免它們的沖突，防止失效的法律文件仍然適用的現象發生。需要特別指出的是，應該將一些重要的金融規章、條例和合理的銀行內部控制制度上升為法律、法規，通過改變

效力等級，以提升其規則的約束力和權威性。

配套制度的法律完善對配套法律制度的完善，是重新架構防范逃廢金融債權的制度體系的一個重要環節，也是最難以完善的環節。因為配套制度涉及到了各個立法領域，包括民事、行政和刑事制度的法律完善，這是一個系統性的龐大的法律建設工程，不是一朝一夕也不是由哪一個部門能夠單獨解決的。對配套制度建設的完善，在合同法、擔保法、破產法、證券法、票據法和保險法等制度方面，都應該加強對金融債權人的權益保護。例如，就銀行金融債權擔保問題，因其不同于其他擔保債權的特殊性，建議應在《擔保法》中設立專章加以規制。著重建立擔保物實際價值評估制度、直接人員責任追究制度，對于虛假擔保騙貸或串通騙貸等實踐中經常出現的行為做出立法規制，最大限度地降低逃廢金融債權的風險。

建立健全責任追究處罰制度加強對逃廢金融債權的責任追究機制建設，統一逃廢金融債權的認定標準、明確追究責任主體和承擔責任主體、明確逃廢金融債權的法律責任，并制定嚴格的懲罰性措施，實行巨額懲罰性違約金制度和貸款主體資格限制準人制度。這樣就加大了債務人的違法成本，使得債務人通過成本比較分析，懾于嚴

懲而不敢逃廢金融債權。

二）加強配套程序性立法 不管實體法律規定的多么嚴謹完備，程序性配套立法不完善，商業銀行的債權同樣得不到切實保障。鑒于整個立法體系中的配套程序性制度建設都明顯滯后，這項工作也不是立即就能夠完成的。建議盡早修改現行1991 年的《民事訴訟法》，特別是隨著我國加人世貿及一系列國際公約，對現行民訴法的修改勢在必行，目前關于民訴法的修改已經提上日程。另外，在實體制度的條文中要避免一些空洞的概念性和目的性的文字表述，盡可能地使用細節性和步驟性的描述，增強其條文的可執行性。在修改民訴法過程中，要注意關

于舉證責任制度和司法執行程序制度的完善。

三）提高司法執法水平建議加強司法和司法執行領域的法律完善，提高司法水平，加強司法監督，降低執行成本，提高執行效率，保證執行效果。商業銀行通過司法途徑防范和遏制逃廢債行為，是其保護自己債權實現的一個主要手段，而司法執行程序是債權保護的最后一道工序，其法律完善直接影響到了金融債權能否最終實現的問題。但是，我國至今未有系統的、全面的、完整的執行立法。司法部門要站在維護法律獨立行和權威性的前提下，嚴格依法裁判有關逃廢金融債權的問題，要把商業銀行與企業平等對待，公平、公正、合理地處理案件，避免人為造成金融債權的流失。同時要發揮人大、檢察院和上級法院的監督職能，力保司法公正。另外，在司法執行領域：第一，要降低訴訟執行費用的收費標準，并保證提高執行的效率和執行的效果，使執行費用成本與實際執行的效果成正比，這樣才有利于金融債權人行使執行請求權，進而有利于對金融債權的保護。

第二，加強對執法人員的業務培訓，提高執法隊伍的素質。同時，在制度上加強對執法程序和執法行為監督的機制建設，完善嚴格責任追究機制，保證執法人員有法可依、有法必依，依法執法、規范執法。第三，加強法律制度外部運行環境的制度建設，為司法執行提供良好的外部運行機制，擺脫執行過程中執行難的現狀，提高執

行收回率。

三、法律制度運行環境的法律完善最佳的制度設計需要良好的運作環境，才能達到制度本身預期的立法目的。筆者認為，關于現行防范逃廢債法律的完善問題不僅僅是靜態的制度內容和結構設計問題，還包括了該制度外部運行環境的改善，以及對運行該制度體系的人的規制。關于法律制度運行環境的完善，就是指對法律制度的運行及運行環境動態的改善，它包括制度運行本身的完善和制度外部的運行環境的完善。

一）內部運行環境的法律完善即防止逃廢金融債權法律制度自身運行機制的完善。有些制度在內容體系上規定近乎完美，但是在具體運行實踐中，卻可能會出現各種各樣的問題，例如能夠達到預期目的但制度運行成本過高，制度運行成本低但運行狀態不佳等等。因此，要建立法律制度的運行追蹤監督機制，立法者應該加強對防止逃廢金融債權法律制度運行的監督，對具體制度的運行情況、運行成本、運行質量、運行效果以及能否達到預期目的等各方面進行監督，并做出分析評價，以便及時發現制度本身或制度運行上的缺陷，通過建立相配套的有效運行機制或加強制度本身的修改完善等實現相關法律制度的真正的完善。

二）外部運行環境的配套法律完善任何一項制度的運行和運行的效果并不僅僅歸因于其本身的制定，還受到運行該制度的外部的政治經濟制度、社會、人文等大環境的影響。要想完善逃廢金融債權的法律制度，還必須依法構建其運行的外部政治經濟環境機制、社會人文機制和其他影響運行的法律環境機制。

政治運行環境的配套法律完善就政治環境的制度完善而言，應保證行政權力在法律的范圍內行使，嚴禁行政權力干預司法，嚴禁行政權力干預國有商業銀行的貸款業務。在過去幾十年，中國經濟的一個典型特征是政府對經濟的強烈干預，政府的觸角幾乎涉及到國民經濟的方方面面，因此在分析銀企之間的經濟關系時，應首先考慮政府在其中發揮的影響。從多年的金融實踐中可以看出，政府通過行政權力始終在影響和操縱著國有商業銀行的貸款業務，據調查，截至年，真正屬于銀行自主經營發放的貸款不到以上的貸款是政府行政權指定發放的，這其

中很大一部分最終形成了銀行的不良貸款。

第一，通過有關行政法及配套制度的建設完善，加大行政權依法行使的監督力度，嚴禁濫用、亂用、越權行使行政權，制定嚴格的違法處罰措施，建立對行政違法直接責任人員的懲罰性的責任追究機制，進一步確保行政權力在法律法規的范圍內行使。這是對政治環境建設的基本要求，也是逃廢金融債權法律制度有效運行的根本保

證。

第二，加強政治環境建設，保證司法的獨立性，嚴禁行政權力干預司法。司法的不獨立是逃廢金融債權法律得不到有效運行和達不到預期立法效果的根本障礙。實踐中，出于行業利益、區域利益或地方保護主義，行政權力特別是地方行政權力經常直接干預或間接影響司法權對逃廢金融債糾紛的裁判與執行，導致逃廢金融債法律制度無法得到有效的運行，無法實現預期的防治逃廢債行為、保護金融債權 的立法目的。要在法律上明確司法權與行政權的相對獨立，保證司法系統的人事、財務、組織等各項制度獨立于行政以外，這樣才能根本上杜絕行政

權越權。

第三，加強政治環境建設，還表現在立法上要明確金融機構的獨立法人地位，嚴禁行政權干預金融機構具體貸款業務。實踐中，金融機構貸款業務不獨立，當地行政權的直接或間接干預業務中貸款對象、貸款數額、貸款期限甚至還款方法與還款計劃等各個具體環節，為金融機構的正常運行，以及逃廢債金融法律制度的完善制造了大量人為的障礙。這就要求在政治環境建設上，首先通過立法明確嚴禁地方政府干預金融機構的人事制度，并制定嚴格的處罰辦法，對行政干預金融業用人權的行為進行懲罰性處罰，保證金融機構獨立的人事權，這樣才能進一步保證其獨立的業務權；其次，要保證金融機構獨立的財產權，這是保證金融機構能夠獨立運作的前提最后，法律要制定責任追究和處罰措施，禁止地方政府利用行政權強制攤派，迫使當地金融機構發放扶貧性、救濟性等政策性貸款和一些政府擔保貸款，這些在逃廢債中占了相當大的比重。

社會人文運行環境的配套法律完善長期以來，我國的信用制度法律化的進程并不順利，原因就在于我們缺乏支持法律良性運作的道德資源環境，缺乏人心深處的信用意識的復蘇，信用陷人了不守信的惡性循環。因此，要

建立社會信用體系，并制定社會信用的懲罰機制。

逃廢債務行為大量出現且越演越烈，政府特別是地方政府對金融機構業務的干預，對司法裁判權和執行權的干預，司法領域裁判不公、執法不嚴的現象，都反映了我國社會信用制度的缺失。要根本改變這種現狀，首先要建立社會信用體系，從各級政府做起，先要立信，對個人和商業主體要采取信用評級制度，并建立各種信用調查公司，保證金融機構貸款時獲取最大的信息，及時摒除資信不良的借款人，防范逃廢金融債權的發生；然后，要建立配套的社會信用懲罰機制，強調嚴厲的懲罰措施，通過懲罰制度的威懾力減少和防止逃廢金融債權的發生。

同時，要增強社會公眾的法制意識，建立一個由全體社會成員各個主體參加的社會監督體制。第一，建立和加強金融監管部門對商業銀行的監督機制建設，保證其貸款行為的合法合規性；第二，建立和加強商業銀行對借款人的日常監督機制，保證其及時發現問題，防范逃廢其債權的行為發生；第三，通過建立獎勵機制，確立全體社會成員對借款人、借款人對借款人之間的監督體制，最大限度地監督債務人的行為，充分防范債務人逃廢金融

債權的發生。

經濟運行環境的配套法律完善就經濟體制環境而言，完善現代企業法律制度建設，確保借款企業獨立的法人資格，有助于借款企業（主要指國有企業）樹立正確的經營理念和還款意識，最終防范逃廢債行為發生，保護金融機構債權。經濟體制環境是存在逃廢債行為的本質的外部原因，現代企業制度的不健全，產權不明，責權不分，是導致借款企業還款意識差、敢借敢不還、能拖就拖，可賴則賴、利用改制的手段逃廢金融債權的深層次原因。加強對借款企業的現代企業制度建設，從制度上真正把政府與企業分開，防止企業對政府的依賴，使企業樹立獨立承擔責任的意識，必然會提高企業的風險意識和責任意識，有利于對逃廢債行為的防范，有利于保護金融

債權。

第二篇：完善企業法務管理機制 加強企業法律風險防范能力

完善企業法務管理機制 加強企業法律風險防范能力

2008-05-03 11:39:40|分類： 律文轉載 |標簽： |字號大中小 訂閱

轉貼自：財經商道原作者：王震林

我國企業法制建設雖然有了長足發展，但發展仍然很不平衡，特別是國有企業在經營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業報送的請求協調的法律糾紛案件涉及82家企業，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產生的主要原因是企業內部責任不清、制度不健全、監管失控、法律意識淡薄等，反映出企業在依法經營觀念、風險防范意識和內部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經營風險的能力”作為加強中央企業監管的切入點。

為了更深入了解國有企業法務管理的情況，筆者對上海十三冶建設公司等幾家中央企業的下屬企業進行了調研考察。以上海十三冶為例，該公司在法務管理方面存在的主要問題如下：

1、每年涉訴金額近億元，債權債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起。作為施工企業，該公司所屬工程項目部大部分法務意識不強，施工中大都不太重視現場簽證，合同意識不強。只有個別項目法務管理較健全，他們一般在施工中注意證據收集、索賠意識強，所以產生很大效益，據2004年公司經營管理分析會不完全統計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結算收入的5～8％，而該公司當年利潤率僅為1%，可見索賠是否得當對企業的經營業績影響很大。

2、該公司目前債權債務總計達十幾億元，每年安排1億元左右的資金清欠指標，落實起來涉及的法律問題都非常復雜。

3、下屬投資性子公司債權債務關系復雜，不但成為效益不佳的主要原因，而且對總公司的正常經營也造成一定的影響。

4、公司每年簽訂的合同所涉及金額達數十億元之巨，特別是物資采購合同、工程承發包合同很多。但在操作中，公司對合同雙方的主體地位是否合法有效、確立的權利義務關系是否明晰、條款是否公平合理、履約是否適當適時等問題的審察和管理的力度不到位。

5、隨著改革的進一步深入，公司遇到的勞資糾紛、決策風險、安全質量風險等等也在增加。

據筆者了解的情況看，該公司在法務管理上存在是上述問題，是國有企業的普遍現象。總體而言，國有企業法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。根據調查了解的情況，筆者試圖結合自己的認識，就當前國企法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國內外通行解決方案談點看法，求證于方家。

一、建立專門法務機構，配備專職企業法律顧問是國企發展的必然之路

根據國企存在的問題和實際情況，我認為加強法務管理工作，建立法務經營管理機制，成立專門法務機構，配備專職企業法律顧問，是非常迫切的一項工作。從社會發展的趨勢看，市場經濟條件下，企業面臨的法律事務越來越多，因此國企也必須高度重視企業法務工作。市場經濟是法制經濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業的依法經營對企業的發展也是據有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉變，其意義會更加明顯。目前，企業與政府、企業與企業、企業內部、企業與消費者之間的關系，主要通過相應的法律法規來調整和規范。政府對企業的指導和管理，已經從過去的行政政策手段過渡到以經濟和法律手段為主；企業與企業作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調整和規范；企業內部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質量管理、安全生產管理等，都要依據勞動法、會計法、產品質量法、安全生產等法律來調整和規范。筆者認為，“依法經營”對企業而言包含以下幾重含義：

（一）過去企業主要靠“找市長”，現在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經成為一種經營管理資源，被運用于企業經營管理始終，因此具有一定的法律素養，能利用法律的思維處理經營業務，也成為企業決策層和管理層人士的一種必備基本職業素養；

（二）因為涉及法律的事務增多，違法、違約和被違法、違約侵害的機會就隨之增多，企業面臨的法律風險就越來越大；

（三）要防范和化解法律風險，維護企業的合法權益應當靈活選擇法律工具，建立完善的企業法務管理機制越來越必要。

（一）、國企法務管理的主要內容和價值：

從上海十三冶等公司看，國有企業法律事務的主要業務有：合同管理、股權管理、產權鑒定、經營決策涉及的法律問題、企業內部管理制度的合法規范性問題、企業改制投資涉及的法律問題、工商登記注冊、商標專利和商業秘密的利用保護、債權債務糾紛、勞資糾紛處理、安全質量事故處理、保險索賠等。目前在國企中有一種片面的理解，認為企業法務管理就是 “打官司”。事實上，企業法律事務絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護企業合法權益的最后一道防線，在目前我國的法治大環境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中，保證使企業的經營管理行為經常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權，防患于未然，一旦發生糾紛，企業也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業地化解風險。

企業法務管理對企業的價值主要在于成功防范企業法律風險。上海十三冶面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據，保留和收集證據材料應貫穿在企業經營管理的全過程，但如何使證據材料成為有利證據，是十分專業和經驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據材料必須要有專業人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產可供執行或找根本不到被執行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機會損失”，企業有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳

統和現實制度缺陷，受害者 “怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于不利境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。另外，企業在勞動合同簽訂、工商登記、商務談判、技術保護等日常管理中也可能存在大量非訴損失。

（二）、國有企業法務管理機制的發展概況和存在的主要問題

國有企業的法務管理機制普遍是從90年代后期開始建立的，為數不多的大型企業雇傭自己的律師，但對于大多數企業而言，養律師既不經濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業工作，因此，一般企業都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問，上海十三冶屬于后者。

“外包”企業業務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業的主要業務也外包。其優點是可以減少企業資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業務的特征是：

（一）零散性業務，企業沒必要雇用專職專業人員，如：廣告策劃；

（二）靈活性較小的規范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。那么，企業法務是否適合外包呢？我認為，不適合，因為企業法務貫穿在整個企業的經營管理過程中，業務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，并不符合外包的條件。我國企業之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環境不佳等因素造成。以上海十三冶的情況看，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業經營活動過程，對企業經營活動過程中產生的風險很難防范，因此常常充當“救火隊”，“打官司”成為主要任務，公司也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規避“法律陷阱”或爭取更多權益，法律不但不能保護企業，反而經常干擾企業的正常經營活動，給企業帶來巨大顯性損失和無法估量的隱性的損失。

目前，上海十三冶公司在法務管理方面存在的主要問題有：

（一）、企業法律事務由業務部門和下屬單位多頭管理，無專門法務部門統一把關，預測不到企業行為的法律風險，常使企業處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業人員而言，往往是出現糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。

（二）、法律沒有成為一種經營手段，企業缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業的經營管理全過程。作為經營手段的法律與其他經營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

（三）、外聘律師不大懂企業經營或不熟悉企業實際情況，提供的法律意見不一定完全適合該公司實際需求，同時其工作的目標是追求一事的****，基本不會考慮更多的長遠利益與整體利益，因此在企業經營活動過程中規避和化解法律風險的效果不明顯。

（四）目前，律師行業競爭激烈且不規范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是有人有意制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業務，從實際看，律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業務，企業反而要因此增加額外的法律風險。比如：有時明知有法律風險，但律師不事前阻止，專等事后代理訴訟；或有意為企業設立法律圈套；或憑借法律顧問的優勢，開高價代理訴訟等等。

國際通行的企業法務管理機制是企業設立專門法務管理部門，配備自己的專職法務人員，統一處理企業法律事務，如：參與重大經營決策、規范企業改組改制、健全企業規章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業經營風險等。專職法務人員

必須具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊，是企業領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優點是：

（一）法務人員屬于企業內部管理人員，熟悉企業經營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業利益和聲譽密切相關；

（二）從專業上看，他們是既懂法律、又有企業管理經驗的復合型人才；

（三）通過參與企業經營管理全過程，將企業的法律風險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經委、體改委、司法部及其后的國家經貿委、中央組織部、中央企業工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業普遍接受。“國家重點企業總法律顧問制度試點是2002年7月在部分國家重點企業開展的，全國有1000多戶企業參加。中央企業參加試點工作的73戶企業一年多來沒有發生因自身經營原因引發的重大法律糾紛。據抽樣統計，試點期間，28家企業通過法律手段挽回損失約37.3億元，避免損失約16.55億元”。目前，市場化程度較高的企業大都設立“法務部”，人才市場上法務專業人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業法律顧問制度做為完善國有企業現代企業制度、實現企業制度創新、管理創新、應對WTO挑戰的主要措施之一，強調要建立“兩個機制”，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監督機制，建立防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制；搞好“兩個結合”，即：企業法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企業的經營自主權、依法進行企業經營管理結合起來。《國有資產監督管理暫行條例》以法規的形式貫徹了這一思想，明確要求：國有資產監督管理機構應當依法維護企業合法權益，促進企業依法經營管理；國有及國有控股企業應當加強內部監督和風險控制，依照國家有關規定建立健全財務、審計、企業法律顧問和職工民主監督等制度。國資委作為特設機構，在依法履行出資人職責中，有責任指導和推動國有企業加強法制建設，建立健全企業法律顧問制度。2004年國務院國資委頒布了《國有企業法律顧問管理辦法》，作為《國有資產監督管理暫行條例》的主要配套規章，其中規定：“大型企業設置專門的法律事務機構，其他企業可以根據需要設置法律事務機構。企業應當根據工作需要為法律事務機構配備企業法律顧問。”“本辦法所稱企業法律顧問，是指取得企業法律顧問執業資格，由企業聘任，專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。” “ 大型企業設置企業總法律顧問”。“企業應當建立科學、規范的企業法律顧問工作制度和工作流程，規定企業法律顧問處理企業法律事務的權限、程序和工作時限等內容，確保企業法律顧問順利開展工作。”并具體規定了企業總法律顧問、法律事務機構、企業法律顧問的地位、權利、職責、執業資格等。《國有企業法律顧問管理辦法》頒布以后，2004年4月國家重點企業總法律顧問制度試點工作總結會議上國資委明確提出：爭取用2-3年的時間在53家中央企業和其他具備條件的部分中央企業、部分省屬國有重點骨干企業建立總法律顧問制度。2004年下半年以來，中量集團、中石化集團、寶鋼集團等企業都規范執行此辦法的有關規定，使企業法務管理工作有了積極進展。上海十三冶對這一法律尚未認真研究，對其確立的“總企業法律顧問制度”的重大意義未有足夠重視。

二、國有企業創新企業法律顧問機制的實務操作

根據國資委的有關精神，結合國內外企業的實踐，筆者認為國有企業建立企業

法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

（一）、建立并準確定位法務部門在企業管理中的作用

1、法務部門的性質、任務和工作原則。

法務部門是企業內部從事法律事務管理的職能部門。其應當遵循以下工作原則：（1）自覺維護國家法律法規的正確實施，依法維護國有資產所有者和其他出資人的合法權益；（2）依法維護本企業的合法權益、為本企業服務原則，企業法律顧問不得擔任本企業之外的法律事務兼職；（3）法務部門是企業領導的法律參謀，為企業領導決策提供法律咨詢服務；（4）法務部門是企業的管理職能部門，對企業行為和員工職務行為負有合法性管理的責任。

2、法務部門的職責。

（1）協助企業領導人正確執行國家法律、法規，參與企業的戰略規劃、改組改制、投資、招投標等重大經營決策活動。法務部門應通過參與企業重大經營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業合法權益最大化，避免企業落入“法律陷阱”。（2）參與起草、審核企業重要的規章制度。法務部門參與起草、審核企業重要的規章制度，有利于企業規章制度的合法性，也有利于國家和有關管理部門賦予企業的權利和傾斜政策用好、用足。（3）管理企業合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項職責是法務部門最主要的職責，日常工作量較大，也最重要。（4）參與企業的合并、分立、破產、投資、租賃、資產轉讓、抵押擔保、招投標及進行公司改建等涉及企業權益的重要經濟活動，處理有關法律事務。（5）負責辦理企業工商登記以及商標、專利、商業秘密保護等有關法律事務。（6）安排企業法律顧問或外聘律師參與企業的訴訟和非訴訟活動。

3、法務部門的工作方式。

（1）參與會議、調研、文件起草，對企業重大經營決策提供法律意見；（2）參加合同談判、審核、管理等，督促有關方面適時履約，確保企業利益最大化；

（3）根據工作需要查閱本企業有關文件、資料及財務報表、統計報表等，依法向有關單位或者個人調查情況、收集證據、提出意見；（4）向企業有關方面和人員提供法律咨詢服務，配合企業有關部門對職工進行法制宣傳教育。

（二）、健全法律糾紛防范和應變制度。健全企業法務工作急需完善以下幾種工作制度：

1、重大經營決策法律論證制度。

重大經營決策出臺前應經過法律論證，由法務部門出據法律意見書,特別是企業面臨著深化改革改制，實現企業的創新提升式發展，遇到的法律適用和政策選擇問題很多如有專業人員來具體操作，就能減少損失、少走彎路。

2、合同管理制度。

簽訂合同應經過法務部門的審核，重要合同應有企業法律顧問參與談判和起草；法務部門應跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當履約，對重要合同的關鍵“履約節點”要有評審程序。

3、企業資產權利變更審核制度。

企業資產權利變更[5][5]涉及到很多法律和政策問題，處理不當很容易帶來法律風險。

4、企業商標、專利和商業秘密管理制度。

企業應積極注冊申報商標、專利，重視對企業無形資產的開發、經營和保護。對于企業商業秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護，關鍵是取決于企業自身是否采取了適當的保密措施，因此建立商業秘密保護制

度，為員工設立嚴格的保密義務，可以有效防止員工出據不利于企業的證詞，泄漏不利于企業的經營和技術信息，從而維護企業經營管理的正常秩序。

（三）、逐步提高企業決策和管理骨干的法律經營管理水平。

1、法務專業人才的培養與選拔。

企業法務人才必須具有法學和企業管理諸方面的知識背景，我國學校目前的專業設置中還沒有法律和企業管理相結合的綜合專業，所以法律專業從業人員大都缺少企業管理知識，而企業經營管理人員普遍缺乏系統的法律知識。針對此種情況，以前國務院有關部門和現在的國資委在設計企業法律顧問執業資格時主要考慮的就是企業法律顧問從業人員應是具有法學和企管兩種知識背景和工作經驗的復合型人才。目前，企業法務人才培養極為緊迫，最好的途徑是對一些企業經營管理人員進行系統的法律專業培訓。這里之所以要強調“系統的法律專業培訓”，是因為法律是專業性很強的學科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經過系統的基礎理論學習才可能培養起法律思維能力，才有可能為企業提供專業服務。

2、經營管理人員的法律素養培育。

目前國有企業管理人員依據政策辦事的習慣仍未改變，常常循規蹈矩，坐等上級精神，其實，加入WTO后，政府的管理職能發生了很大的轉變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業執行，企業面臨的更多的是法律選擇而非執行政策，也就是說擺在企業面前現成的路不再存在了，企業決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業的法律選擇空間相當的大，風險也相應地多，所以企業應提高經營管理人員的法律素養，積極培養和鼓勵他們學法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運到企業經營管理的全過程。所謂法律素養，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業陷于被動，缺少后者，企業的潛在利益得不到保障；前者利于“守”――可以確保基本利益不被侵害，后者利于“攻”――可以爭取更大范圍的利益。這種素養應當成為企業經理人員的基本職業素養，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業員工有時提供的證詞可能會不利于企業，如何規范員工作證較難把握，把握不當，要么可能侵犯員工言論自由權和阻礙履行作證義務，要么企業的商業秘密得不到保護，克服這種兩難選擇除了企業需采取適當的商業秘密保護措施外，還有賴于員工法律素養的提高。

結束語

我國企改革正處于攻堅階段，體制轉軌和機制創新是國企改革成敗的關鍵，其中也包括法務管理制度的創新。良好的法務管理制度對企業改變“廣種薄收”、高產值低效益的局面意義重大，特別對于施工企業而言，“低價中標，高價索賠”是行業流行的營銷策略，而這一策略能否有效實施，關鍵取決于企業是否有良好的合同管理機制和法務應變機制。隨著，企業改革、改制的深入，企業股權結構設計、工商登記、債權債務處理、企業與股東和員工的關系處理、規范現代企業制度的建立等等一系列事務，都需要有企業法律顧問提供專業支持，都需要有良好的企業法務管理機制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業法務管理制度，對國企今后的發展騰飛有至關重要的意義。

第三篇：完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力

完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力

我國企業法制建設雖然有了長足發展，但發展仍然很不平衡，特別是國有企業在經營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業報送的請求協調的法律糾紛案件涉及82家企業，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視

。這些法律糾紛案件產生的主要原因是企業內部責任不清、制度不健全、監管失控、法律意識淡薄等，反映出企業在依法經營觀念、風險防范意識和內部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經營風險的能力”作為加強中央企業監管的切入點。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當對企業的經營業績影響頗大。比如，一些項目部證據收集得當、索賠意識強，產生很大效益，據2004年公司經營管理分析會不完全統計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標都在1億元左右，落實起來涉及的法律問題都非常復雜，利用法律手段進行清欠有立竿見影之效。再如，債權債務關系復雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達數十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權利義務關系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當適時，對公司的經營成果都影響巨大。總的來說，上海公司的企業法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。本文試圖結合自己的認識，就當前國內企業法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點看法，求證于方家。

一、建立專門法務機構，配備專職企業法律顧問是必然之路

市場經濟是法制經濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業的依法經營對企業的發展也是據有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉變，其意義會更加明顯。目前，企業與政府、企業與企業、企業內部、企業與消費者之間的關系，主要通過相應的法律法規來調整和規范。政府對企業的指導和管理，已經從過去的行政政策手段過渡到以經濟和法律手段為主；企業與企業作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調整和規范；企業內部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質量管理、安全生產管理等，都要依據勞動法、會計法、產品質量法、安全生產等法律來調整和規范。筆者認為，“依法經營”對企業而言包含以下幾重含義：

一、過去企業主要靠“找市長”，現在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經成為一種經營管理資源，被運用于企業經營管理始終，因此具有一定姆傷匱芾梅傻乃嘉砭滴瘢渤晌笠稻霾卟愫凸芾聿閎聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡⒁蛭婕胺傻氖攣裨齠啵シā⑽ピ己捅晃シā⑽ピ記趾Φ幕峋退嬤齠啵笠得媼俚姆煞縵站馱嚼叢醬螅蝗⒁婪逗突夥煞縵眨て笠檔暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:gt;

企業遇到的法律事務主要有合同管理、經營決策涉及的法律問題、企業規章制度的合法規范性問題、企業改制投資、企業登記、商標專利和商業秘密的利用保護、經營糾紛、勞資糾紛處理、安全質量事故處理、保險索賠等。企業法律事務絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護企業合法權益的最后一道防線，在目前我國的法治大環境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中，保證使企業的經營管理行為經常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權，防患于未然，一旦發生糾紛，企業也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業地化解風險。

企業面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據，保留和收集證據材料應貫穿在企業經營管理的全過程，但如何使證據材料成為有利證據，是十分專業和經驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據材料必須要有專業人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產可供執行或找根本不到被執行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機會損失”，企業有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認為占了便宜”，未被起訴很有可能是“

已經吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統和現實制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業的法務管理機制普遍是從90年代后期開始建立的，為數不多的大型企業雇傭自己的公司律師，但對于大多數企業而言，養公司律師既不經濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業工作，因此，一般企業都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問。“外委”企業業務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業的主要業務也外包。其優點是可以減少企業資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業務的特征是：

一、臨散性業務，企業沒必要雇用專職專業人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。企業法務貫穿在整個企業的經營管理過程中，業務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，所以并不適合外包，我國企業之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環境不佳等因素造成。以現在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業經營活動過程，對企業經營活動過程中產生的風險很難防范，因此常常充當“救火隊”，“打官司”成為主要任務，企業也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規避“法律陷阱”或爭取更多權益，法律不但不能保護企業，反而經常干擾企業的正常經營活動，給企業帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現這種狀況的原因在于：

一、企業法律事務由業務部門和下屬單位多頭管理，無專門法務部門統一把關，預測不到企業行為的法律風險，常使企業處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業人員而言，往往是出現糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。

二、法律沒有成為一種經營手段，企業缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業的經營管理全過程。作為經營手段的法律與其他經營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業經營，提供的法律意見不一定完全適應企業實際，很難在企業經營活動過程中規避和化解法律風險。

四、律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業務，如果遇到職業道德差的外聘律師，企業反而要增加額外的法律風險。目前，律師行業競爭激烈且不規范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業務。

國際通行的企業法務管理機制是企業設立專門法務機構，配備自己的專職法務人員，統一處理企業法律事務，如：參與重大經營決策、規范企業改組改制、健全企業規章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業經營風險等。專職法務人員必須具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊，是企業領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優點是：

一、法務人員屬于企業內部管理人員，熟悉企業經營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業利益和聲譽密切相關；

二、從專業上看，他們是既懂法律、又有企業管理經驗的復合型人才；

三、通過參與企業經營管理全過程，將企業的法律風險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經委、體改委、司法部及其后的國家經貿委、中央組織部、中央企業工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業普遍接受。“國家重點企業總法律顧問制度試點是2002年7月在部分國家重點企業開展的，全國有1000多戶企業參加。中央企業參加試點工作的73戶企業一年多來沒有發生因自身經營原因引發的重大法律糾紛。據抽樣統計，試點期間，28家企業通過法律手段挽回損失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業大都設立“法務部”，人才市場上法務專業人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業法律顧問制度做為完善國有企業現代企業制度、實現企業制度創新、管理創新、應對WTO挑戰的主要措施之一，強調要建立“兩個機制”，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監督機制，建立防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制；搞好“兩個結合”，即：企業法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企業的經營自主權、依法進行企業經營管理結合起來。2004年國資委出臺《國有企業法律顧問管理辦法》，作為《國有資產監督管理條例》的主要配套法規，其中規定：“國有獨資和國有資產占控股地位的大型企業應當設置法律事務機構，中型企業應當配備企業法律顧問”。“大型企業可以設置總法律顧問。總法律顧問是企業的高級管理人員，參與企業重大經營決策，全面負責企業法律事務（比照“三總師”的作用設置）。”“企業設置企業法律事務機構的，在其機構內應當配備具有企業法律顧問執業資格的人員；未設置企業法律事務機構的，其聘用的專職獨立從事企業法律事務工作的人員必須取得企業法律顧問執業資格。”（這些規定的立法精神是：

1、對于大型企業是否設置企業總法律顧問，是選擇性規定，企業可以不設置；對于中型企業是否設置企業法務管理部門和配備具有執業資格的企業法律顧問，是肯定性規定，企業應當從其規定；對于獨立從事企業法律事務工作的人員應否取得執業資格，是強制性規定，企業必須執行。）這一制度設計為國有企業建立和完善法務機制提供了明確的法律規范，企業微觀上是積極利用還是消極應對，取決于自身的經營理念，若還象以前那樣，等國家有關部門下來督促檢查時再執行，恐怕是等不到了。

二、國有企業創新企業法律顧問機制的實務操作

根據國資委的有關精神，結合國內外企業的實踐，筆者認為國有企業建立企業法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準確定位法務部門在企業管理中的作用

（1）、法務部的性質、任務和工作原則。法務部是企業內部從事法律事務的職能部門。其應當遵循以下工作原則：A、自覺維護國家法律法規的正確實施，依法維護國有資產所有者和其他出資人的合法權益；B、依法維護本企業的合法權益、為本企業服務原則，企業法律顧問不得擔任本企業之外的法律事務兼職（有的國家法定禁止此種兼職）；C、法務部是企業領導的法律參謀，為企業領導決策提供法律咨詢服務；D、法務部是企業的管理職能部門，對企業行為和員工職務行為負有合法性管理的責任。

（2）、法務部的職責。A協助企業領導人正確執行國家法律、法規，對企業重大經營決策提出法律意見。法務部應通過參與企業重大經營決策活動，為決策提供可靠的法律分析論證報告，保證企業合法權益最大化，避免企業落入“法律陷阱”。B、參與起草、審核企業重要的規章制度。法務部參與起草、審核企業重要的規章制度，有利于企業規章制度的合法性，也有利于國家和有關管理部門賦予企業的權利在得以充分利用。C、管理企業合同，參加重大合同的談判和起草工作。此項職責是法務部最主要的職責，日常工作量較大，也最重要。D、參與企業的合并、分立、破產、投資、租賃、資產轉讓、抵押擔保、招投標及進行公司改建等涉及企業權益的重要經濟活動，處理有關法律事務。E、負責辦理企業工商登記以及商標、專利、商業秘密保護等有關法律事務。F、安排企業法律顧問或外聘律師參與企業的訴訟和非訴訟活動。

（3）、法務部的工作方式。A、參與會議、調研、文件起草，對企業重大經營決策提供法律意見；B、參加合同談判、審核、管理等，督促有關方面適時履約，確保企業利益最大化；C、根據工作需要查閱本企業有關文件、資料及財務報表、統計報表等，依法向有關單位或者個人調查情況、收集證據、提出意見；D、向企業有關方面和人員提供法律咨詢服務，配合企業有關部門對職工進行法制宣傳教育。

2、健全法律糾紛防范和應變制度。健全企業法務工作急需完善以下幾種工作制度：

（1）、法律論證制度。重大經營決策出臺前應經過法律論證，由法務部出據法律意見書。

（2）、合同管理制度。簽訂合同應經過法務部的審核，重要合同應有企業法律顧問參與談判和起草；法務部門應跟蹤掌握合同的履行狀況，督促各方面適當履約，對重要合同的關鍵“履約節點”要有評審程序。

（3）、企業資產權利變更審核制度。企業資產權利變更涉及到很多法律和政策問題，處理不當很容易帶來法律風險。

（4）、企業商標、專利和商業秘密管理制度。企業應積極注冊申報商標、專利，重視對企業無形資產的開發、經營和保護。對于企業商業秘密，目前雖沒有專門適用法律，但還是可以得到一定的法律保護，關鍵是取決于企業自身是否采取了適當的保密措施，因此建立商業秘密保護制度，為員工設立嚴格的保密義務，可以有效防止員工出據不利于企業的證詞，泄漏不利于企業的經營和技術信息，從而維護企業經營管理的正常秩序。

3、逐步提高企業決策和管理骨干的法律經營管理水平。

(1)法務專業人才的培養與選拔。企業法務人才必須具有法學和企業管理諸方面的知識背景，我國學校目前的專業設置中還沒有法律和企業管理相結合的綜合專業，所以法律專業從業人員大都缺少企業管理知識，而企業經營管理人員普遍缺乏系統的法律，國務院有關部門在設計企業法律顧問執業資格時主要考慮的就是企業法律顧問從業人員應是法學和企管都懂的復合型人才。目前，企業法務人才培養極為緊迫，最好的途徑是對一些企業經營管理人員進行系統的法律專業培訓。這里之所以要強調“系統的法律專業培訓”，是因為法律是專業性很強的學科，僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的，只有經過系統的基礎理論學習才可能培養起法律思維能力，才有可能為企業提供專業服務。

(2)經營管理人員的法律素養培育。目前國有企業管理人員依據政策辦事的習慣仍未改變，常常循規蹈矩，坐等上級精神，其實，加入WTO后，政府的管理職能發生了很大的轉變，以后不會再像以前那樣，凡事都有“政策”、“精神”供企業執行，企業面臨的更多的是法律選擇而非執行政策，也就是說擺在企業面前現成的路不再存在了，企業決策層面臨很多“如何防止被侵害”和“如何避免違法”的選擇。我國法制尚不夠健全，企業的法律選擇空間相當的大，風險也相應地多，所以企業應提高經營管理人員的法律素養，積極培養和鼓勵他們學法、懂法、用法，把法律作為一種資源充分用運到企業經營管理的全過程。所謂法律素養，概括而言包括兩方面，即：依法辦事的自覺性和靈活運用法律的主動性。兩者均不可缺，缺少前者，易使企業陷于被動，缺少后者，企業的潛在利益得不到保障；前者利于守――可以確保基本利益不被侵害，后者利于攻――可以爭取更大范圍的利益。這重素養應當成為企業經理人員的基本職業素養，否則再好的制度也不可確保萬無一失。比如，企業員工有時提供的證詞可能會不利于企業，如何規范員工作證較難把握，把握不當，要么可能侵犯員工言論自由權和阻礙履行作證義務，要么企業的商業秘密得不到保護，克服這種兩難選擇除了企業需采取適當的商業秘密保護措施外，還有賴于員工法律素養的提高。

上海十三冶建設的下一步戰略目標是實現企業的創新提升式發展，能否實現這一目標制度創新是關鍵，其中包括法務管理制度的創新。良好的法務管理制度對企業改變“廣種薄收”、高產值低效益的局面意義重大，因為“低價中標，高價索賠”是工程建設行業流行的營銷策略，而這一策略能否有效實施，關鍵取決于企業是否有良好的合同管理機制。隨著，企業改革、改制的深入，企業產權結構設計、工商登記、債權債務處理、企業與股東和員工的關系處理、規范現代企業制度的建立等等一系列事務，都需要有企業法律顧問提供專業支持，都需要有良好的企業法務管理機制作為制度保障。從某種意義上講，建立和完善企業法務管理制度，對上海十三冶今后的發展騰飛有至關重要的意義。

第四篇：完善企業法務管理機制 加強企業法律風險防范能力

完善企業法務管理機制加強企業法律風險防范能力

我國企業法制建設雖然有了長足發展，但發展仍然很不平衡，特別是國有企業在經營管理中還存在著許多法律漏洞和法律風險。國務院國資委在組建初期的半年中，收到中央企業報送的請求協調的法律糾紛案件涉及82家企業，涉案金額250億元，涉案金額之大，涉案范圍之廣，令人震驚，引起國家高層的高度重視。這些法律糾紛案件產生的主要原因是企業內部責任不清、制度不健全、監管失控、法律意識淡薄等，反映出企業在依法經營觀念、風險防范意識和內部制度控制等方面普遍存在較大差距。國資委由此把“建立和完善企業法律風險防范機制，加快提高運用法律手段防范和化解經營風險的能力”作為加強中央企業監管的切入點。也有類似通病。近幾年公司每年涉訴金額近億元，債權債務糾紛、勞資糾紛等各類訴訟案件每年有一百多起，這些案件處理是否得當對企業的經營業績影響頗大。比如，一些項目部證據收集得當、索賠意識強，產生很大效益，據2004年公司經營管理分析會不完全統計，2003年工程簽證及索賠增加值約占工程總結算收入的5～8％。又如，公司每年的資金清欠指標都在1億元左右，落實起來涉及的法律問題都非常復雜，利用法律手段進行清欠有立竿見影之效。再如，債權債務關系復雜不但是投資性子公司效益不佳的主要原因之一，而且對上海公司的正常經營也造成一定的影響。還有，公司每年簽訂的合同所涉及金額達數十億元之巨，特別是一些采購、分包合同，雙方的主體地位是否合法有效，確立的權利義務關系是否明晰，條款是否公平合理，履約是否適當適時，對公司的經營成果都影響巨大。總的來說，上海公司的企業法律風險防范機制正在完善和探索過程中，對于如何強化法務工作的企業管理職能，各方面要做的工作還很多、很迫切，也存在一些不同的認識和看法。本文試圖結合自己的認識，就當前國內企業法務管理機制方面存在的普遍問題、所做的探索以及國際通行解決方案談點看法，求證于方家。

一、建立專門法務機構，配備專職企業法律顧問是必然之路

市場經濟是法制經濟，人們一般常從宏觀理解，但就微觀而言，企業的依法經營對企業的發展也是據有根本性意義的。這一點，隨著市場化程度的不斷加深，以及加入WTO后政府以西方法治國家管理模式為取向的職能轉變，其意義會更加明顯。目前，企業與政府、企業與企業、企業內部、企業與消費者之間的關系，主要通過相應的法律法規來調整和規范。政府對企業的指導和管理，已經從過去的行政政策手段過渡到以經濟和法律手段為主；企業與企業作為平等市場主體之間的關系，只能靠合同法等民商法律進行調整和規范；企業內部各種關系，包括勞動關系、財務管理、質量管理、安全生產管理等，都要依據勞動法、會計法、產品質量法、安全生產等法律來調整和規范。筆者認為，“依法經營”對企業而言包含以下幾重含義：

一、過去企業主要靠“找市長”，現在主要靠“找市場”，而市場已逐步走上法治軌道，法律已經成為一種經營管理資源，被運用于企業經營管理始終，因此具有一定姆傷匱芾梅傻乃嘉砭滴瘢渤晌笠稻霾卟愫凸芾聿閎聳康囊恢直乇富局耙鄧匱歡⒁蛭婕胺傻氖攣裨齠啵シā⑽ピ己捅晃シā⑽ピ記趾Φ幕峋退嬤齠啵笠得媼俚姆煞縵站馱嚼叢醬螅蝗⒁婪逗突夥煞縵眨て笠檔暮戲ㄈㄒ嬗Φ繃榛鈦≡穹曬ぞ擼⑼晟頻鈉笠搗ㄎ窆芾砘圃嚼叢獎匾?o:p>

企業遇到的法律事務主要有合同管理、經營決策涉及的法律問題、企業規章制度的合法規范性問題、企業改制投資、企業登記、商標專利和商業秘密的利用保護、經營糾紛、勞資糾紛處理、安全質量事故處理、保險索賠等。企業法律事務絕不是僅僅“打打官司”，參與訴訟是維護企業合法權益的最后一道防線，在目前我國的法治大環境下，也是風險最大，成本最高的選擇，最好的辦法是讓精通法律和企業經營管理的人員參與到企業決策和管理過程中，保證使企業的經營管理行為經常處于有利的法律地位。這樣才能把握主動權，防患于未然，一旦發生糾紛，企業也可把握有利時機，擬定有利策略，靈活選擇協商、談判、投訴、復議、仲裁、訴訟等多種途徑，更為專業地化解風險。

企業面臨的法律風險主要有訴訟風險和非訴損失。訴訟風險，也就是敗訴和無意義勝訴，敗訴的原因主要是缺乏證據，保留和收集證據材料應貫穿在企業經營管理的全過程，但如何使證據材料成為有利證據，是十分專業和經驗性很強的工作，因此保留、收集和提交證據材料必須要有專業人員指導。無意義勝訴是指敗訴方無財產可供執行或找根本不到被執行人，對于勝訴方而言，勝訴并無實際意義。非訴損失，一般是潛在的、間接的“機會損失”，企業有時可能沒有意識到，但可能隱藏著更大的風險或損失。如企業被起訴，可能有敗訴的訴訟風險，人們一般比較重視，愿意重金聘請律師參與訴訟，但在某種意義上講，被告至少是“被認為占了便宜”，未被起訴很有可能是“已經吃了虧”，因為獲利者是不會提起訴訟的。如企業認為自身利益受損，一般選擇非訴途徑較為有利，中國有息訟、厭訟的歷史傳統和現實制度缺陷，受害者“怕打管司”，非至無奈一般不愿意起訴，因此，善于操縱法律者往往依仗“法律技巧”能獲得更大額外利益，使對法律不敏感者常常處于非常不利的境地，非訴風險很大，但受害者往往還并不知曉。

我國企業的法務管理機制普遍是從90年代后期開始建立的，為數不多的大型企業雇傭自己的公司律師，但對于大多數企業而言，養公司律師既不經濟，也無效率，而且也很難讓律師本人安心企業工作，因此，一般企業都“利用外腦”——以外聘律師兼為法律顧問。“外委”企業業務，盡可能利用社會資源，是目前流行的企業管理思路，有的甚至于將物流、財務等企業的主要業務也外包。其優點是可以減少企業資源占用，降低管理成本，也可以緩解企業資源不足壓力。但外包是有前提的，外包委業務的特征是：

一、臨散性業務，企業沒必要雇用專職專業人員，如廣告策劃；

二、靈活性較小的規范流程，給定一個較為固定的工作程序和標準，就可以完成整個流程，如財務、物流、客戶服務等。企業法務貫穿在整個企業的經營管理過程中，業務量較大，而且較為復雜，常常很難預測，所以并不適合外包，我國企業之所以走上外聘律師這條路，主要是當時法律人才嚴重不足和法制環境不佳等因素造成。以現在的眼光分析起來，外聘法律顧問的主要職責是提供法律咨詢意見和代為訴訟，他們不可能較深參與企業經營活動過程，對企業經營活動過程中產生的風險很難防范，因此常常充當“救火隊”，“打官司”成為主要任務，企業也常常陷于糾紛和被動，不可能做到規避“法律陷阱”或爭取更多權益，法律不但不能保護企業，反而經常干擾企業的正常經營活動，給企業帶來巨大顯性損失和不可估量的隱性的損失。出現這種狀況的原因在于：

一、企業法律事務由業務部門和下屬單位多頭管理，無專門法務部門統一把關，預測不到企業行為的法律風險，常使企業處于不利的法律地位。因為法律風險是無形的，對非法律專業人員而言，往往是出現糾紛時才想到去咨詢法律顧問，缺乏必要的防范意識和手段，只能被動應付和補救。

二、法律沒有成為一種經營手段，企業缺乏“法律是一種管理資源”的意識，法律顧問沒有參與到企業的經營管理全過程。作為經營手段的法律與其他經營手段一樣，你不利用它為自己服務，對手就會用它來對付你，糾紛自然會多些。

三、一般外聘律師不懂企業經營，提供的法律意見不一定完全適應企業實際，很難在企業經營活動過程中規避和化解法律風險。

四、律師受聘企業顧問往往是一種營銷手段，其目的是爭取其他的代理業務，如果遇到職業道德差的外聘律師，企業反而要增加額外的法律風險。目前，律師行業競爭激烈且不規范，律師“不忠于”被代理人的案例并不鮮見，實踐中有很多糾紛是人為制造出來的，畢竟訴訟代理才是我國律師的主營業務。

國際通行的企業法務管理機制是企業設立專門法務機構，配備自己的專職法務人員，統一處理企業法律事務，如：參與重大經營決策、規范企業改組改制、健全企業規章制度、處理訴訟非訴訟事務、防范企業經營風險等。專職法務人員必須具有企業法律顧問執業資格，由企業聘任并經注冊機關注冊，是企業領導人在法律方面的參謀和助手，其提供法律服務的宗旨是：以事先防范為主，事后補救為輔。其優點是：

一、法務人員屬于企業內部管理人員，熟悉企業經營管理狀況，其自身利益和聲譽與企業利益和聲譽密切相關；

二、從專業上看，他們是既懂法律、又有企業管理經驗的復合型人才；

三、通過參與企業經營管理全過程，將企業的法律風險降到最低限度。

在我國，開始是一些“三資”企業采取這種國際通行的法務管理模式，后來隨著原國家經委、體改委、司法部及其后的國家經貿委、中央組織部、中央企業工委、中央金融工委、人事部、司法部、國務院法制辦等部門和一些省市等的積極推動和試點，這一模式逐步被各類企業普遍接受。“國家重點企業總法律顧問制度試點是2002年7月在部分國家重點企業開展的，全國有1000多戶企業參加。中央企業參加試點工作的73戶企業一年多來沒有發生因自身經營原因引發的重大法律糾紛。據抽樣統計，試點期間，28家企業通過法律手段挽回損失約37．3億元，避免損失約16．55億元（《人民日報》2004年4月21日第二版）”。目前，市場化程度較高的企業大都設立“法務部”，人才市場上法務專業人員已成為熱門人才。

國資委成立以后，把完善企業法律顧問制度做為完善國有企業現代企業制度、實現企業制度創新、管理創新、應對WTO挑戰的主要措施之一，強調要建立“兩個機制”，即：建立防范投資風險的對出資人的法律監督機制，建立防范經營風險的所出資企業的內部法律監督機制；搞好“兩個結合”，即：企業法制建設要與依法履行出資人職責、依法維護出資人的合法權益結合起來，與依法維護所出資企業的經營自主權、依法進行企業經營管理結合起來。2004年國資委出臺《國有企業法律顧問管理辦法》，作為《國有資產監督管理條例》的主要配套法規，其中規定：“國有獨資和國有資產占控股地位的大型企業應當設置法律事務機構，中型企業應當配備企業法律顧問”。“大型企業可以設置總法律顧問。總法律顧問是企業的高級管理人員，參與企業重大經營決策，全面負責企業法律事務（比照“三總師”的作用設置）。”“企業設置企業法律事務機構的，在其機構內應當配備具有企業法律顧問執業資格的人員；未設置企業法律事務機構的，其聘用的專職獨立從事企業法律事務工作的人員必須取得企業法律顧問執業資格。”（這些規定的立法精神是：

1、對于大型企業是否設置企業總法律顧問，是選擇性規定，企業可以不設置；對于中型企業是否設置企業法務管理部門和配備具有執業資格的企業法律顧問，是肯定性規定，企業應當從其規定；對于獨立從事企業法律事務工作的人員應否取得執業資格，是強制性規定，企業必須執行。）這一制度設計為國有企業建立和完善法務機制提供了明確的法律規范，企業微觀上是積極利用還是消極應對，取決于自身的經營理念，若還象以前那樣，等國家有關部門下來督促檢查時再執行，恐怕是等不到了。

二、國有企業創新企業法律顧問機制的實務操作

根據國資委的有關精神，結合國內外企業的實踐，筆者認為國有企業建立企業法律顧問制度可以從以下幾方面具體操作：

1、準確定位法務部門在企業管理中的作用

（1）、法務部的性質、任務和工作原則。法務部是企業內部從事法律事務的職能部門。其應當遵循以下工作原則：A、自覺維護國家法律法規的正確實施，依法維護國有資產所有者和其他出資人的合法權益；B、依法維護本企業的合法權益、為本企業服務原則，企業法律顧問不得擔任本

第五篇：論完善維護人民警察合法權益的法律保障制度（推薦）

[正文]：黨和國家的第三代領導核心江澤民同志在十六大報告中，描述全面建設小康社會的總目標時，提出四條標難。其中的第二條就是在未來的小康社會中，社會主義民主將更加完善，社會主義法制將更加完備，依法治國基本方略將得到全面落實，人民的政治、經濟和文化權益將得到切實尊重和保障。基層民主更加健全，社會秩序良好，人民安居樂業。由此可見，社會主

義民主法制建設對全面建設小康社會有著十分重要的意義。公安法制建設是社會主義民主法制建設的重要組成部分，十六大報告提出了在2010年要形成中國特色的社會主義法律體系的宏偉目標以后，公安部在《公安部關于加強公安法制建設的規定》中也提出了：“爭取到2005年建成以人民警察法為主體，以公安刑事法規、治安法規、公安行政管理法規，公安組織人事法規、警務保障法規、監督法規、國際警務法規等為主要門類，由公安法律、法規、規章和地方性法規、規章組成的比較完善的公安法規體系”的工作目標。由此可見，社會主義民主法制在日臻完善。正是在社會主義民主法制建設向前的發展進程中，我們還應當關注維護人民警察合法權益的法律保障制度的建立與完善。因為，在全社會大力呼喚“依法治國”的今天，在我們反復強調依法從嚴治警的同時，卻忽視了對維護人民警察的合法權益方面相關法律的完善工作。以2003年公安部重點立法項目為例：當年立法項目為26件，其中只有《公安機關人民警察撫恤辦法》這一項和人民警察的權益相關，而其他的法律法規都是規范人民警察的執法行為，也就是常說的“從嚴治警”，卻忽略對人民警察合法權益的法律保障制度的完善。

一些公安戰線上的老同志在談及維護人民警察合法權益的事情時，都會有這樣的感嘆：“在法制不健全的年代，侵害民警權益并不十分突出，而在法制日益走向健全的今天，卻因為維護人民警察合法權益的法律制度的缺陷，使得人民警察合法權益受到侵害的事件日益增多，為此有必要完善維護人民警察合法權益的法律保障制度”。傾聽這些較為相似又頗為沉重的心聲，作為一名學法和執法之人，我對此進行了長時間的思索，于是便有了今天的這個選題。

一、完善維護警察合法權益法律保障制度的必要性

(一)完善維護人民警察合法權益保障制度是“依法治國”的必然要求

從表面上看，把自己所要論述的論點和“依法治國”聯系起來，似乎有些牽強，但只要仔細思索和研究一下，就會發現兩者有著密切的聯系。

首先，要看“依法治國”的內涵是什么?這里所說的“治”，包括兩層含義。其一是指依法管理國家事務、經濟文化事業和社會事務，包括依法懲處各種犯罪行為，也包括維護每個公民的法律權利。提到依法懲處各種犯罪行為，人們就會立刻想到公安機關和人民警察。警察是國家機器的重要組成部分，是一個國家在和平時期十分重要的武裝力量。從嚴格的科學意義上講，警察是指根據統治階級的意志，依靠國家暴力強制手段，并運用公開的和某些特殊的手段，維護國家安全和社會秩序的武裝性質的國家治安行政機關。我國憲法賦予人民警察的任務是：“維護國家安全，維護社會治安秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產，保護公共財產，預防、制止和懲治依法犯罪活動”；其二是維護每個公民的法律權利，而人民警察也是血肉之軀，也是活生生的“人”，他也有法律賦予的各種權利，不能因為由“自然人”成為的警察就弱化了其“自然人”自身的合法權益。相反，正因為警察具有強制性、公正性、社會性、時效性和艱巨性等多方面的獨特的職業特點，則更應該注重對人民警察合法權益的有力保障。

其次，實行“依法治國”，必須堅持有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究。建設社會主義法治國家是一項復雜的社會系統工程，在這個工程的建設中，約有160多萬民警的人民公安隊伍是一支十分重要的力量。由于民警執法權益得不到有效保護，不但使民警受到物質和精神上的雙重損害，而且還嚴重影響到公安隊伍的執法形象和公安工作的正常開展。一方面，民警執法威信受損，弱化了公安機關打擊職能。近年來，受多方面因素的影響，民警在維護治安、打擊犯罪過程中，震懾力有所減弱。犯罪份子聽到“不許動，我是警察”這一標志性警示后，就地伏法的越來越少，更有甚者竟然回應“打的就是警察”，氣焰十分囂張。另一方面，民警工作積極性受到嚴重挫傷。公安機關代表政府行使行政執法權，民警在依法行使職權的同時會不可避免地和群眾發生摩擦，從而造成一些**事件。個別當事人法律意識淡薄，將民警的“作為”與“不作為”行為一概而論。當其自身利益受損時，便把不滿情緒發泄到民警身上，到處**告狀，甚至一狀多投。部分基層民警整天疲于應付行政、司法等部門的審查，分散了很多工作精力，有時還會導致正常的工作無法開展。由于民警自身的合法權益得不到保護，工作的積極性和主動性受到嚴重挫傷，致使一些同志產生了“不干沒毛病，多干毛病多”、“因為工作受審查和處分實在不值得”等消極思

想。因而在工作中表現出畏首畏尾，工作不大膽，不敢積極、有效地行使法律賦予人民警察的合法職權。該開槍的不敢開槍，該抓的人不敢抓，該審查的不敢審查，該打處的不敢打處。從而導致了公安機關的執法水平和辦案質量大打折扣，嚴重影響了對違法犯罪的打擊力度，弱化了公安機關打擊職能。

再次，實行“依法治國”，必須增強廣大人民的法律意識。社會主

義法制是建立在人民自覺遵守和維**律的基礎之上的，也就是說“依法治國”的根本問題是提高人的法制觀念。首先要有法，才能談依法。所以說建立完善的維護人民警察合法權益的法律保障制度，和依法“從嚴治警”是相輔相承的，也是“依法治國”的必然要求。

由此可見，完善維護人民警察合法權益的法律保障制度和“依法治國”是一個統一的總體，相互聯系，相互促進。可以說完善維護人民警察合法權益的法律保障制度是“依法治國”的保障，“依法治國”是完善維護人民警察合法權益的法律保障制度的理論依據。

(二)現今社會中，公安民警的合法權益正在遭受多方面的不法侵害

1、人民警察的執法實踐要求完善維護人民警察合法權益的法律保障制度

近年來，暴力抗法和暴力襲警案件日益增多，人民警察的合法權益受到嚴重的侵害。只要我們常常翻閱報紙或者常聽新聞，幾乎天天都能看到或聽到公安民警犧牲的消息。建國初期，公安機關是人民民主專政的重要工具，人民警察在十分艱苦和危險的環境中同敵對分子、各類違法犯罪人員進行斗爭，但是傷亡相對較少；在改革開放初期，公安機關在各級黨委政府的領導下，組織開展聲勢浩大的嚴打斗爭，打擊處理了大批違法犯罪分子，由于犯罪分子懾于嚴打聲威，暴力襲警現象不多，民警的傷亡仍然較少，(曾有一位民警僅靠一繩一銬，就將九名犯罪嫌疑人徒步壓押到公安局的事例)。最近幾年來，社會主義民主法制進程不斷加快，有中國特色的社會主義法律體系也日漸完善。但是，隨著我國經濟體制轉型的進一步深入，利益群體出現了多元化，貧富差距逐漸拉大，治安形勢日趨復雜，暴力刑事犯罪愈加嚴重和增多，公安隊伍面臨著“天天有犧牲，時時有流血”的嚴峻事實。以無錫市公安局北塘分局為例，2001年查處襲警案件13起，處理侵害公安民警執法權益的不法分子19人；2002年以來此類案件發生36起，處理不法分子59名，攀升趨勢十分明顯。2002年震驚吉林市的“3．18”襲警案件就發生在我的身邊，犧牲的公安部二級英模渠慎革和身負重傷的一等功臣董洪波就是我們豐滿公安分局的同志。到現場后，當他們表明警察身份時，平均年齡只有18．7歲的三名犯罪嫌疑人，竟然公開持刀、槍拒捕，造成我們的同志一死一傷。以上的種種事例表明，在和平時期，在各種法律、法規日益健全的今天，人民警察是為公共利益犧牲最多的一個群體。據不完全統計，新中國成立以來，全國共有八干余名民警為因為民英勇犧牲，十幾萬民警因公負傷。特別是近幾年來，民警傷亡的數量與日俱增，2001年和2002年均有443名民警因公捐軀，六干余名民警負傷，平均每天犧牲1．2人。殘酷的斗爭現實、血淋淋的案例提醒我們：中華人民共和國人民警察的合法權益籠罩在時時都可能被非法侵害的巨大陰影之下，維護人民警察合法權益成為了一個不容忽視而又亟待解決的課題。

2、侮辱、毆打、誣告、誣陷等侵害人民警察合法權益的案件屢屢發生。

據調查，一線執法的交警、巡警、外勤民警幾乎每人都有過被侮辱、毆打或被誣告的經歷。民警在執法中面對的不法分子，有些具有很強的經濟實力和社會背景。他們在沒有走通“說情路”的時候，便開始通過誣告等手段來打擊辦案民警，阻礙執法行為的正常進行。公安機關的110報警服務臺、監察、紀檢和信訪部門接受的百姓投訴中，有相當一部分投訴表明，有一部分投訴的老百姓并非都出于惡意，而是因為對有關法律法規不了解、不知道而對民警產生了誤解和想法，對民警實施了誣告。當然也存在一些治安案件當事人和刑事案件的犯罪嫌疑人及其家屬出于泄私憤、本著“就是告不倒你，也要把你搞臭”的意圖，對執法民警進行惡意的誣告和誣陷。河北省有一位民警在“掃黑除惡”斗爭中，被告索賄3，000元，并被檢察機關逮捕，最后經多方查證，子虛烏有，才得以洗清冤屈。“五條禁令”實施以來，老百姓都知道了公安機關加大了“從嚴治警”的力度。于是，有一些人只要民警糾正其違法行為時，就會打電話誣告執法民警是酒后執法。因為他們知道，只要一告，公安機關的督察部門等相關部門就會立刻介入，取證調查。輕則使用驗酒器，重則拍血化驗。就是你沒喝酒，也讓您緊張上一回。反正只是打電話的事，也不浪費什么，也沒有什么責任可追究，象這樣的事例很多。另外，由于公安機關內部管理的一些缺陷及少數民警素質相對較低，一些民警不能正確處理和領導、同事的關系。為了謀私利、泄私憤，他們便不惜誣告或陷害自己的“戰友”，導致警察內部的誣告、陷害事件也時有發生。2001年，四jr[省南充市公安局禁毒大隊政委段俊升在辦理一起特大販毒團伙案件中，遭到報復，被誣陷有受賄、**及霸占吸毒女等問題。有些涉案的民警不惜使用暴力，威逼利誘吸毒女揭發段俊升所謂**的事實，南充市紀委對段俊升實施了“兩規”。在被隔離審查期間，其禁毒大隊政委職務被免去，家人經常接到恐嚇電話和信件，兒子被挾持毆打致傷。后在四jr[省公安廳廳長的親自批示和督辦下，才成立了專案組，做了大量的調查取證工作，終于查清了事實，嚴懲了誣陷者。

3、來自各級檢察機關的不合理干預及非法審查、關押等事件也時常有發生。

我國《憲法》賦予了檢察機關對公安機關偵查活動監督權。由于近年來受社會大氣候的影響，檢察機關的某些人員為了私利，經常無故地對公安民警進行非法審查、關押，致使民警的合法權益受到很大程度的侵害，而侵害后又大都不了了之。大多數民警及所在單位的領導都認為“小胳膊擰不過大腿”、“人家權力大，今天這事告贏了，明天那事找后帳，最后吃虧的還是自己”，也就不得不采取息事寧人的態度。有少數想討說法的同志，也都感到無處申冤，而受氣吞聲。例如，我市某檢察院無任何法律手續將某分局派出所所長非法留置六天放回去后也無任何說法；某分局刑警大隊五中隊隊長趙某涉嫌拘私枉法罪被捕，區檢察院提出公訴，法院一審判趙某無罪，并當庭釋放，剛走出法院大門，該區檢察院又以抗訴為名，將趙某當場逮捕。還有少數檢察官竟然充當黑勢力的保護網，利用國家給予的權力來打擊本應該是同志、戰友的公安民警。如河南省南陽市檢查院批捕處處長不但不批準對黑社會犯罪團伙的主要成員進行逮捕，而且還先后刑拘和逮捕了兩名打黑民警。據河南省公安機關民警介紹，類似南陽打黑民警遭到打擊報復的情況很多。一些在打黑工作中負責專案的領導和民警，被檢察院以陳年舊帳等各種理由在辦案關鍵時刻拘捕，或者是秋后算帳。有的地區檢察院的檢察官甚至揚言：“公安局抓我一個，我就抓他十個；公安局搞倒我一個，我就搞倒他十個”，極大地破壞了本應當是相互配合、相互協助的關系，客觀上給公安執法帶來很大的干擾。

4、合法權益受到了不法侵害的主要原因就是法律的保障不力

分析上述的暴力襲警、暴力或非暴力抗拒執法，誣告誣陷民警等侵害人民警察正當合法權益的案件，原因有以下幾項：

一是傳統觀念、輿論導向、媒體宣傳的負面影響。我國在警察前面加上了“人民”二字，這在全世界也是獨此一家，其用意就是要求我們民警要做人民的公仆，要全心全意為人民服務。正因為過于強調集體主義和無私奉獻，才忽視了對警察個人合法權益的保護。這種思想導致許多地方部門，乃至在公安機關內部都出現了脫離社會大環境的、左的觀念和作法，認為民警在執法過程中受到傷害是正常的職業風險，能干這行就要應該承擔得起，使侵害民警權益案件得不到有效、及時的處理。

二是民警維護自身合法權益意識和能力不強，許多民警自身合法權益受到侵害的一個重要原因就是不知道，也不會用法律武器保護自身合法權益。一些民警心理素質、法律素質較差，遇到自身權益受到不法侵害時，首先是自己方寸已亂，不知如何是好；有的民警息事寧人，自認倒霉；有的民警想維護自身合法權益，卻又不知道應該采取何種方式，不知道用法律的哪條哪款來維護自己的合法權益。

三是來自日益復雜化的社會執法大環境的負面影響。當今社會經濟高速發展，物欲橫流，使得公安機關的執法環境復雜、惡化。首先，社會普遍存在著浮躁心理。隨著改革的深化，社會矛盾日漸尖銳，有些矛盾政府又無力化解，導致一些群眾心里極度浮躁，非常不穩定。在群眾中，公安機關是政府的重要代表，是同群眾接觸最廣泛的部門。在維護社會治安管理中還會涉及到群眾的許多切身利益，因此極易成為群眾的宣泄對象，導致侮辱、毆打和誣告誣陷人民警察的案件時有發生；其次，社會和群眾的理解度、寬容度降低及正義心態失衡。一旦發生群體性事件和治安案件，當事人的行為往往容易被廣大群眾接受和理解，甚至被支持。民警對這些事件和案件依法采取的強制手段及措施，卻難以得到理解和寬容。當今社會，某些群眾事事都從自己的私利出發，正義感普遍減弱，正義心態嚴重失衡。有這樣一個事例足以說明問題：某地區的一個擁有2，000余名群眾的村子，在一天深夜被11名歹徒連續洗劫，竟然沒有一名群眾(包括被害人在內)反抗和報警。還是這個村子，在搶劫團伙被打掉，六名匪徒被判處死刑的第二年，當五名民警查處一非法制造銷售煙花爆竹窩點時，卻遭到村里數百名群眾的圍攻，一名民警被打傷，警車被砸壞。如此鮮明的對比，原因何在?蓋因亡命之徒與公安民警相比，毆打后者更安全，沒有生命之虞!由此可見群眾正義心態失衡之一斑；再次，“金錢萬能思想”盛行。在一些人的眼中，錢可以通天，可以買通高官的干預、買動職能部門的保護。既然有錢就能解決一切問題，又怎么會把一個小小的公安民警放在眼里。經常有人對一線執法的民警叫囂：“我認識某領導，明天就扒你的‘皮777，連民警的存在都會受到漠視，侮辱和打罵民警也就不足為奇了。

相對而言，以上三種觀點比較全面的、合理地分析了人民警察合法權益屢遭侵害的原因，但我個人認為，這三個方面的原因究其根本，溯其源頭，就是我國現有的法律對民警合法權益保障不力。在《人民警察法》和《治安管理條例》的規定中，只對嚴重侵害公安民警人身安全的行為作出了處罰規定。而對一般的揪打、抓撓民警、撕壞民警衣服、警用標志，唾罵、侮辱民警，誣告民警等行為如何進行處罰，卻沒有法律規定，對違法的當事人和不法分子起不到強有力的震懾作用。特別是法律賦予人民警察的執法自衛權很小、執法自衛手段不足。與國際上通行的對警察執法遭受威脅時賦予警察強力自衛權的做法不同，我國著重于強調文明執法、規范執法，而對現場處警中遇到妨害公務的行為，沒有賦予人民警察可以強力處置的法律權力。這就導致司法部門在認定和查處暴力抗法、暴力襲警行為人是否構成妨害公務罪時，在相當程度上會首先考慮執法民警的執法行為是否規范，首先注意的是被侵害的民警在執法方式上是否有過錯，而不是看行為人是否對抗了國家的執法管理活動，把執法與抗法行為混淆在一起。由于立法滯后帶來的法律空白，或是己出臺法律的相關條文呈高度概括式，致使民警的執法活動得不到法律的有力保障，人民警察的合法權益屢屢遭受不法侵害。

二、我國現有法律在維護警察合法權益方面的缺陷及負面影響

(一)《中華人民共和國人民警察法》的第五章(警務保障)規定的過于模糊，缺乏具體性1995年2月28日，由第八屆全國人大常會第十二次會議通過的《中華人民共和國人民警察法》是確立我國警察法律制度的主體。它的立法目的，即立法宗旨是：“為了維護國家安全和社會秩序，保護公民的合法權益，加強人民警察的隊伍建設，從嚴治警，提高人民警察的素質，保證人民警察依法行使職權，保證改革開放和社會主義現代化建設的順利進行。”由此可見，人民警察的職責和權限，是我國憲法和有關法律所賦予的。這種法定職權，賦予人民警察代表國家行使警察權，履行治安管理和懲治犯罪的職能，它集中體現了工人階級、人民大眾的根本利益和共同意志。因此，人民警察依法行使職權，理應得到全社會的組織和個人的支持。但是，隨著改革開放和社會主義市場經濟的發展，在形成了許多積極因素的同時，眾多的消極因素也隨之出現。不但人民警察所承擔的治安管理和懲治犯罪的任務加重了，而且執行職務的難度也加大了。人民警察在日常的執法活動中，經常遇到暴力抗拒，以至直接威脅到了人民警察的人身安全。同時，由于社會執法環境較差，金錢欲、權力欲的驅動力增大，地方和部門的保護主義意識膨脹，致使人民警察在執法過程中常常遇到來自外部的各種形式的干擾，影響了人民警察職能的正常行使，直接沖擊了治安管理和打擊犯罪的力度。相對“從嚴治警”而言，《人民警察法》關于警務保障方面的規定就顯得有所不足了。《人民警察法》共有八章五十二條，而僅有第五章《警務保障》中的第35條(拒絕或者阻礙人民警察依法執行職務，有下列行為之一的，予以治安管理處罰)才是給予人民警察在執法過程中的法律保障。這一條中也只有第一款(公然侮辱正在執行職務的人民警察)是維護人民警察自身合法權益的，此款也有明顯不足。此款規定并沒有明確何謂“侮辱”及“侮辱”的具體形式，舉例說：“撕扯警服和警銜等標志是否算是侮辱?”另外，對推搡和抓撓正在執行公務的人民警察的行為進行如何處理，也沒有給予明確的規定。對這些十分常見的違法行為的處理，雖然可以歸納入本條第五款(有拒絕或者阻礙人民警察執法職務的其他行為的)，但對上述行為的處理也都是根據《治安管理處罰條例》進行處罰的。參照《治安管理處罰條例》，也只能依照第十九條七款(拒絕、阻礙國家工作人員依法執行職務，未使用暴力、威脅方法的)和第二十二條一款(毆打他人，造成輕微傷害的)及二十二條三款(公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人了)之規定進行處罰。通過相關法律的規定可以看出，在處罰的時，幾種處罰都是將人民警察視為普通的“自然 人”，卻忽視了人民警察在執法活動中所代表的是國家法律和國家機關

這一重要特征。試問，毆打正在執法的人民警察和毆打自然人的處罰標準相同，那么法律的尊嚴何在?法律的權威何在?即“無法可依”，又何言“違法必究”呢!可見作為公安法律體系的主體法一一《人民警察法》，在關于維護人民警察合法權益方面的相關法律保障存在著很大的不足。這一不足嚴重影響了公安部門其他法律、法規的制定，特別是影響了公安立法工作者的立法思想。我們的立法思想一直都偏重于“從嚴治警”和依法打擊犯罪、保護公民合法權益等方面，常常忽略了對維護人民警察合法權益方面的立法和現有相關法律的完善。從社會的發展及執法的現實環境來看，我們必須走出立法思想上的重“嚴治”輕“維權”這個怪圈。多年來，我們在公安工作中經常受到一些舊的、不合時宜的思想觀念的困擾，而這些束縛我們思想的舊框框突破不了的原因有很多。因此，公安工作和公安法制建設要取得進步，就必須進一步解放思想，轉變觀念，自覺地把思想意識從那些不合時宜的觀念、做法和體制的束縛中解放出來。立法觀念上要改革，舊理念的影響要破除。特別是公安法制建設，它的一切出發點和落腳點都是圍繞人民警察來開展，都要由人民警察通過執法來實踐。所以一定要從“從嚴治警”和“從優待警”這兩個相輔相成的方面入手，“兩手抓，兩手都要硬”，使人民警察這一執法隊伍既能夠嚴明紀律，又能充分地發揮他們的積極性，保持高昂的革命斗志。

(二)《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》的高概括性式規定，使其缺乏可操作性

《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》共有五章十條，其中第二章警械的使用包括二條；第三章武器的使用包括五條。其中可分為使用驅逐性警械的八種情形；使用約束性警械三種情形；使用武器的十五種緊急情形。單獨對該條例進行分析并不直觀，我們可以通過對下面的案例來進行分析：1998年10月13日凌晨，根據群眾報警和指認，成都市公安局金牛分局刑警大隊民警劉韌對三名持刀實施搶劫的犯罪嫌疑人進行抓捕時，犯罪嫌疑人吳某拔腿就跑，在被劉韌擒獲后，仍掙扎著企圖再次逃跑，被劉韌用手槍柄擊打頭部后，才安穩下來。劉韌將三名犯罪嫌疑人擋至警車旁邊，正準備對其搜身時，吳某突然撲向劉韌，劉韌閃身后退一步，但還是被吳某死死地抱住了腿部。面對如此緊急情況，為確保武器、警械不被搶奪及自身安全不受威脅，同時還要防止另兩名犯罪嫌疑人趁機暴力抗拒或逃脫，劉韌果斷地按照《警察查輯戰術教程》中的查緝方法，使用警棍對吳某進行擊打，最終在群眾的幫助下將三名犯罪嫌疑人徹底制服。其間憤怒的群眾也對吳某施以拳腳，劉韌及時勸阻了個別群眾的過激行為，并將三名犯罪嫌疑人送至轄區派出所。當發現吳某傷情嚴重時，立即將其送往院救治，后吳某因醫治無效死亡。然而，劉韌卻被死者吳某的家屬告上法庭。2002年12月7日，成都市中級人民法院二審作出終審裁定維持一審原判：以濫用職權罪判處被告人劉韌有期徒刑2年、緩刑兩年。

首先，我們應該肯定，民警劉韌在依法執行公務時，并且是孤身一人面對三名持刀搶劫的犯罪嫌疑人，在犯罪嫌疑人拒捕、脫逃、隱匿作案工具和阻撓、妨礙執行公務的情況下，按照查輯戰術進行自我防衛和制服犯罪嫌疑人，有效地保護了群眾的安全并一舉抓獲了犯罪嫌疑人，應屬于依法履行職責的行為。那么，劉韌為什么還被定罪判刑了呢?筆者認為：第一、劉韌是先用手槍柄擊打了吳某的頭部，在《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》中規定的警械中沒有手槍柄，嚴格按照該條例中的武器的定義，手槍應屬于武器之類；第二、雖然劉韌沒有開槍，只是使用了手槍柄進行打擊，但吳某等人的行為卻不屬于應該使用武器的十五種緊急情形中的任何一種。試想一下，面對三名持刀搶劫的犯罪嫌疑人，劉韌不用手槍何以能控制住局面，制止犯罪，抓捕犯罪嫌疑人呢?手中握著槍，犯罪嫌疑人掙扎拒捕，劉韌在不能使用武器的情況下(指開槍射擊)，不用槍柄擊打犯罪嫌疑人，還能有什么更好的辦法呢?當然最好的辦法不一定是合法的，劉韌的行為是否合法，我們在《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》中，找不到答案。

其次，吳某在被擒獲后，仍然掙扎，妄圖逃跑，這種行為應該屬于拒捕行為，但是《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》沒有規定拒捕時應該使用警械和武器。勉強可以靠上的一條就是第七條五款(以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責的)。提及此處，問題就又出現了，何謂“暴力”?它的具體形式又有哪些?吳某拒捕時的掙扎是否為暴利?高概括式的法律條文再一次讓我們疑惑不解。

再次，在劉韌準備對犯罪嫌疑人搜查時，吳某反撲，并且抱住了劉韌的腿。此時，劉韌用警棍擊打吳某是否合法?這個問題也只能用《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》來衡量。對照再三，也只 有兩條可以勉強靠上，第一還是上面提到的第七條五款，如果應用這一

條，同上的問題就又會出現一一“反撲和抱腿是否算是暴力?”第二就是第七條六款(襲擊人民警察的)，參照這一款法條，讓人再次難判斷的是“反撲和抱腿是否算是襲擊行為?”我們完全可以想象出當時的緊急情形，一個手拿槍支和警棍的警察，被一個犯罪嫌疑人死死地抱住了腿，而在他面前還有兩名犯罪嫌疑人，并且都是剛剛持刀實施搶劫的犯罪嫌疑人，他的處境是何等危險。如果不果斷地進行處理就有可能付出血的乃至生命的代價。更何況，一但武器被奪流失于外，其隱患無窮啊!但是，法律不容許推測和假想，因此說：劉韌是敗在了高概括式的《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》上，敗在了還不完善的法律保障上。如果劉韌負傷或是犧牲了(當然這只是一種假設)，“暴力”行為也就明確了，“襲警”也就形成了，他也就不會被定罪判刑了，但是他有可能傷殘或是死亡，為什么我們總是需要用流血和犧牲來換來警醒和思考呢?從這個角度說：劉韌還健康地活著應該是不幸中的萬幸了!這就是《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》的不足之處給民警帶來的負面影響，使戰斗在生與死第一線的民警怕使用槍支和警械。以至于在和犯罪分子短兵相接時，顧慮重重，寧愿用血肉之軀和一身赤膽、兩只拳頭迎戰手持刀槍的早已喪失人性的犯罪分子。個別單位甚至刀槍入庫，導致發生了很多本來可以避免的流血犧牲，而犯罪分子卻越發肆無忌憚。

(三)《中華人民共和國刑法》中缺少對打擊暴力抗法、暴力襲誓犯罪行為的相應規定

我們在司法實踐中，民警的合法權益受到不法侵害時，比較適用的刑罰罪名有以下幾種：第一是妨礙公務罪(是指以暴力、威脅的方法，阻礙國家機關工作人員依法執行職務的行為，處以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金)。第二是故意殺人罪；第三是故意傷害罪；第四是誣告陷害罪；第五是侮辱罪、誹謗罪等。雖然現行《刑法》規定只要實施暴力抗法就可以構成妨礙公務罪，但在司法實踐中，除要求有暴力、威脅行為外，還要求必須“造成嚴重后果”才給予定罪處罰。這種以結果來判斷罪與非罪的做法，使得大量應當定罪處罰的暴力抗法行為作為一般的違法、違規行為對待。暴力抗法妨礙公務的行為往往不是單獨實施的，大都是行為人在實施偷盜、搶劫、傷害等犯罪后為逃避抓捕而暴力抗法。但對這類暴力抗法行為，如果未造成執法民警重傷或者死亡，司法實踐中僅作為前罪的一個從重情節的處罰，妨礙公務罪與其他罪行數罪并罰的很少。如果行為人的暴力行為造成了執法民警重傷或因重傷導致死亡的結果，甚至故意殺害執法民警的，應按牽連犯的處理原則，以重罪吸收輕罪，按故意傷害(重傷)罪或者故意殺人罪定罪量開lj。

另外，行為人如果未采用暴力或威脅方法，而是用其他方法干擾執法民警執行職務(例如：謾罵、吵鬧行為)，雖然對執行法定職務行為有一定程度的妨害，但不能構成犯罪。對上述行為相關法律解釋規定：可以進行批評教育，或進行治安管理處罰，其情節惡劣者，則可能構成侮辱罪或其他犯罪。

以上法律規定都沒有充分地考慮到人民警察的職業特點及特殊的執法環境，如果將暴力抗法、暴力襲警行為和一般普通的傷害、殺人案件一樣，得到類似的刑事評價，就無法突出暴力抗法和暴力襲警犯罪的本質特征和危害，有損于法律的尊嚴。不僅不能有效地維護人民警察的合法權益，而義不能很好地發揮刑罰本身應有的震懾和預防作用。《刑法》作為國家基本法律之一，它的立法思想直接指導著和它相關的部門法律的制定與完善。馬克思主義認為，刑法是掌握國家政權的統治階級，為維護其政治、經濟上的統治，以國家的名義規定什么行為是犯罪，并應處以什么樣刑罰的法律規范的總和。我國刑法第一條規定：“為了懲罰犯罪，保護公民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法”，這是我國《刑法》制定的宗旨和根據。由此可以看出，承擔打擊違法犯罪職責的人民警察是《刑法》的主要實施主體之一。《刑法》關于維護人民警察合法權益的法律規定是否完善，對《刑法》是否能夠有力實施有著極大的影響。

三、完善維護警察合法權益的法律保障制度的具體措施

(一)轉變立法觀念，加強關于維護人民警察合法權益方面的立法工作

維護人民警察合法權益是新時期公安隊伍建設的重要組成部分，只有對維護人民警察合法權益予以正確的認識，才能有力地轉變觀念，把加強關于維護警察合法權益保障的立法工作做的更好。

首先擺正維護人民警察合法權益與公安機關特殊工作性質的關系一公安機關是政府的一個職能部門，是人民民主專政的工具之一，是具有刑事執法和行政執法雙重職能的執法部門。這一特殊工作性質決定了公安工作必將站在打擊違法犯罪的第一線。近年來各級公安機關在警力匱乏、經費短缺、裝備落后的條件下艱苦的工作著。廣大公安民警超負荷工作，積極投身各種戰役和專項行動中，身心極度疲憊。在這種嚴峻的現實條件下，我們感到只有有效地保護自己，才能更好地行使職責，打擊犯罪，“英雄流血又流淚的現象”不能再發生了。在殘酷的對敵斗爭中，只有更好地維護人民警察合法權益，使廣大民警在充分行使職權的同時，免受不法侵害，進而增強公安機關的行政執法權威和打擊力度。其次，要走出“從優待警”就是維護人民警察合法權益的誤區，進一步明確維權和“從優待警”的關系。民警維權是貫徹“從優待警”方針的重要表現形式，但是“優警”指的是對民警政治上的關心、精神上的鼓勵、工作上的幫助、業務上的培訓和生活上的體恤等，而“維權”則是以政策法規為依據，以制定完善相關法律、法規、成立相應的機構和建立相關的運行機制為手段，確保人民警察的合法權益免遭不法侵害。再次，要將“維權”與“從嚴治警”有機地結合起來。工作中只講“維權”不講“嚴治”，容易導致民警的宗旨意識淡薄、奉獻意識弱化，少數民警可能會有恃無恐、放松要求、甚至違法亂紀，也就會出現公權過大而侵害私權的現象。所以在“維權”的同時，一定要建立相關監督和制約機制“從嚴治警”，也就是說：“維權”不是為了“包庇護短”，而是要維護的人民警察合法的、正當的權益。

(二)在《刑法》中加入“襲警罪”，為維護人民警察合法權益奠定重要基礎

是否應在刑法中增加“襲警罪”，我國法學界曾有過爭論，據悉有不少反對的聲音。這種聲音認為，公權過大，不利于公民的私權。其實大可不必為公權過大而擔心。一方面，我們可以用完善有效的機制對公權進行監督和制約，嚴格要求擁有公權的執法行為人依法辦事；另一方面，給違規者以嚴厲的處罰，以此強化和督導人民警察依法按章行使權力。從而教育提高人民警察的各方面素質，提高對公權的認識和使用能力。更何況，公權和私權并非是對立者，多大的公權都是保護私權和服務于私權的。還有的人反對增設“襲警罪”的理由是認為執法的權威應靠文明執法、嚴格執法來樹立。應該說這種觀點不無道理，俗話說：“打鐵還須自身硬”。文明、嚴格的執法一定會得到廣大人民群眾的理解和認同，會很大程度地減少一些妨礙公務及侮辱、誹謗、誣告的事件發生。但是對于暴力抗法和暴力襲警的行為，文明、嚴格的執法不會產生多大的作用。絕大多數暴力抗法和襲警的行為人都負案在身或是說負重(要)案在身，這些人為了逃避法律的懲罰，敢于公然暴力抗法和暴力襲警，就已經暴露了兇殘的本質，就已經站在了法律和人民的對立面，再文明、再公正、再嚴格的執法形象對他們來說，都早已視而不見。

筆者認為，在《刑法》中單列“襲警罪”，可體現警務活動與其他公務活動的區別，將有助于加大打擊襲擊警務人員、暴力抗拒執法活動的力度，保障民警的自身權益。同時，也提高了公安機關和民警執法的權威，為民警的正常執法活動營造了良好的執法環境，有效地震懾各類違法犯罪分子。大多數民警認為，若在國家基本法一一《刑法》中增設“襲警罪”，可以說是莫定維護人民警察合法權益的法律基礎。不但體現了“法”的規范作用，而且將公安民警的職業特性和“自然人”的權益有機地結合起來，將對維護人民警察合法權益起到了重要的作用。同時，也極大地鼓舞了人民警察特別是一線執法民警的士氣。

(三)彌補現行法律在維護警察合法權益方面的不足，制定專門法律保護警察合法權益

1、《人民警察法》是公安法規體系的主體，只有在《人民警察法》中增設維護人民警察合法權益的章節，將該法警務保障章節中關于對人民警察在執法活動中進行人格侮辱及人身侵害的相關處罰規定提撿出來，并進一步細化和完善形成獨立的章節。直接明確人民警察在執法活動中，是代表國家機關和國家法律，其合法權益是受到國家法律保護的。按照相關法律對侵害人民警察合法權益的行為進行處理時，應當予以從重處罰。也就是在《人民警察法》中，要明確地告知社會：人民警察在履行職能時，他不再是一個“自然人”，而是國家法律、法規的執行者，是執法主體。在明知是人民警察的情況下依舊侮辱或者暴力襲擊，無疑就是公然藐視國家法律，此類行為必然要受到國家法律的嚴懲。另外，要參考國際上通行的對警察執法遇到威脅時，賦予警察強力自衛權的做法，在《人民警察法》中，明確賦予人民警察更大的自衛權。如：美國警察執法具有絕對權威，美國相關法律規定警察執行公務時，任何與其身體上接觸都視為違法，警察有權在保護自己的前提下，向對方采取行動。

《人民警察法》的立法精神及法律規定是否完善，對于公安部門法規有著很強的指導意義。如果《人民警察法》都不能把維護人民警察合法權益作為公安法制建設的一個重要部分，那么勢必會影響關于維護人民警察合法權益其他法規的立法工作和對現有相關法規的完善工作。

2、《人民警察使用警械和武器條例》制定的目的就是為了保障人民警察依法履行職責，正確使用警械和武器，及時有效地制止違法犯罪行為，維護公共安全和社會秩序，保護公民的人身安全和合法財產，保護公共財產。可以肯定地說，這是法律賦予人民警察的特殊權力，一方面是為了保護人民警察的自身安全；另一方面又是為了規范人民警察使用警械和武器的行為，避免濫用權力，侵害公民的人身安全。現有的《人民警察使用警械和武器條例》規定并沒有與實際情況結合、細化，可操作性不強。應將《警察查輯戰術教程》中的相關內容和《人民警察使用警械和武器條例》之規定有機地結合起來，使《人民警察使用警械和武器條例》之規定在各種具體情況下都具有可操作性，讓人民警察在使用強制手段時有據可查、有法可依。這樣更有利于保護公民、公私財產和人民警察自身的安全，同時也有利于對犯罪行為人合法權益的保護。

《警察查輯戰術教程》是一部實戰能力十分有效的教材，它分解且細化了人民警察在什么時候、什么情況下，如何使用警械和武器或是其他器械。但是，盡管如此，教材終究是教材，它并不屬于法的范疇，不具有任何法律效力。縱然，全國公安民警都在遵照其執行，然而在執行的時候必須和現有的成文法律相結合，也就是說運用教程中的方法就有如行走在法律的邊緣，在合法與非法之間打著“擦邊球”，如有不慎，就會重蹈“劉韌”的覆轍。將《警察查輯戰術教程》與《人民警察使用警械和武器條例》相結合，使得《人民警察使用警械和武器條例》更加細化、完善，也使教材中的合理且實用的行為具有法律效力，從而彌補《人民警察使用警械和武器條例》的不足。

3、認真分析暴力抗法和暴力襲擊案件及其他侵害人民警察合法權益案件(如：侮辱、誹謗、誣告和誣陷等)的特點，緊密遵循我國《憲法》的基本原則和立法精神，在《刑法》和《人民警察法》得以更加完善的同時，在其基礎上，制定維護人民警察合法權益的專門性法律，這必將成為維護人民警察合法權益的最有效的途徑。

在一個現代化的社會主義法治國家，我們要學會用法治的理念來思考問題、研究問題，于是便有了以上關于“完善維護人民警察合法權益的法律保障制度”的論述。