第一篇：論動產善意取得制度的不足與完善

論動產善意取得制度的不足與完善

摘要：物權法關于善意取得制度的規定, 實現了維護物權靜態安全與動態安全的統一, 較好地解決了交易過程中善意第三人的保護問題。善意取得制度可謂是針對我國交易過程當中常常會出現的一些模棱兩可的東西的進一步細化和維穩。但是，任何一項制度的產生都不會盡善盡美，善意取得制度作為民法物權法中一項重要的制度，還存在許多需要完善的地方, 如交易行為是否應為有償行為?交易行為是否須為有效法律行為? 等等。理論界對這些問題仍存在較大分歧, 值得進一步研究和探討。

關鍵詞：善意取得；構成要件；動產；占有

一、動產善意取得概念

善意取得制度是物權法中的一項重要制度，關于善意取得制度的適用范圍，主要有兩種觀點：一種認為善意取得制度僅適用于動產；另一種認為善意取得既可適用于動產亦可適用于不動產。從理論淵源上看，善意取得制度僅適用于動產；但從價值基礎和理論基礎上看，善意取得制度適用于不動產亦無不可，我國《物權法》也對不動產善意取得做了相關規定。“（動產）善意取得，又稱即時取得，指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有他人動產交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權①。”不動產善意取得，受讓人信賴登記證書而與無權處分不動產的讓與人交易，如受讓人取得該不動產時系出于善意，則取得該不動產的所有權，原不動產所有權人不得要求受讓人返還原物②。但是在我們的日常生活或者理論淵源來看，善于取得制度還是以動產為多。本文也將在重點闡述動產的善意取得制度。

二、動產善意取得制度的歷史沿革及各國立法例

羅馬法時代, 側重對所有權人的保護, 不承認善意取得制度。受讓人取得動產, 即使出于善意, 所有人仍有權向其請求返還。但是,“羅馬法并非完全無視受讓人的利益, 在《十二表法》中規定了善意受讓人得主張時效取得, 而且其取得時效期間較短, 僅為一年。”③這在一定程度上彌補了絕對所有權原則的弊端。日耳曼法最早開始重視第三人保護問題。與羅馬法不同, 日耳曼法堅持“前手交易瑕疵不及于后手”觀點, 即前手交易有瑕疵, 但在物上利益轉移于第三人時(第三人的交易視為后手), 其權利取得如無瑕疵, 便受法律保護, 這就是“以手護手”原則。基于這一原則, 各國開始重視第三人保護問題。

1900 年的《德國民法典》完全繼受了日耳曼的“以手護手”原則, 在法典中明確承認了善意取得制度。比較而言, 日耳曼法使受讓人在受讓財產時, 不須花費過多精力, 調查財產來源, 有利于保護交易安全, 使交易更加便捷, 加快財產的流轉, 因此, 為近代各國民法所繼受, 并加以改造, 成為目前通行的善意取得制度。

①劉定華，屈茂輝．民法學．湖南人民出版社，湖南大學出版社．2002 年版．第280 頁．

徐英杰，姚秀金．淺析動產善意取得的構成要件．中國法院網民事研究論文 ③周木丹:《羅馬法原論》(上), 商務印書館, 1994 年6 月第1版, 第319 頁 ②

從世界各國立法例看, 對于善意取得制度主要有以下三種觀點。第一, 極端肯定說, 采無限制承認善意取得, 以1942 年意大利《民法》為代表。這種觀點就是說要不斷地承認善于取得制度的效能，讓善于取得制度真正成為保護第三人的一項重要民法制度。該學說認為，在現實的經濟交易中，第三人處于一種比較危險的狀態，理應該得到全面的保護。

第二, 極端否定說, 以挪威和丹麥為首,“除例外地承認善意取得外, 動產所有權人對于喪失占有的動產享有無限的追及權。”④該學說認為，物權具有全部的絕對性，交易的雙方可以依據物權的追索權對動產進行無期限追索，而不用考慮第三人在交往過程當中是不是受到損害。

第三, 折衷說, 以德、法兩國為代表, 是一種介于極端肯定與極端否定之間的折衷立場, 這種觀點將標的物分為占有委托物和占有脫離物(如遺失物),對占有脫離物, 原則上不認為發生善意取得，而脫離物質，就是說這個物體已經跟所有權人因為某種關系而發生了脫離，所有權人不能夠很好的控制這樣一種物體，在此情況下原則上對善意取得制度是不承認的。而占有委托物, 委托物質是指物的所有權人將其物質委托給對方保管或者占有，這個時候對方可以基于占有委托物的原因，第三人可以因為善意取得制度而得到某種保護。原則上認為發生善意取得。

第三種觀點為大多數國家所采用。我國《物權法》亦采此觀點, 這一制度有利于鼓勵交易, 調和矛盾。

三、動產善意取得制度的不足

動產善意取得制度是一項對物的追及制度，更是一項對物的追及制度的限制，由于我國目前的民事立法沒有關于動產善意取得制度的系統規定，但司法實踐和有關單行法規，司法解釋等承認動產善意取得制度，致使司法實務界在面對和處理此類糾紛時，存在著不同的處理標準，動產善意取得制度存在著相當的不足，這主要表現在：動產善意取得制度理論的匱乏；動產善意取得制度的構成要件不統一。“善意”的標準模糊不清；動產善意取得的適用范圍不確定，動產債權、質權、抵押權能否適用善意取得制度缺乏理論上的深層次的探討等等。因此，隨著市場經濟的發展，交易規則和交易秩序日趨重視，我國有必要建立完整的動產善意取得制度。

四、動產善意取得制度的完善

（一）豐富我國動產善意取得制度的理論基礎

動產善意取得制度存在的理論依據向來頗有爭議。有所謂即時時效或瞬間時效者（取得時效說）；有所謂依公示原則（權利外像說）；有所謂系由法律賦予占有人處分他人動產之權者（法律賦權說）；有所謂系由于受讓人受讓占有后，占有之效力使然（占有效力說）等。這些學說，或多或少是受善意取得制度淵源于日爾曼法之影響。但是，現代的動產善意取得制度其法律構造和存在目的，早已脫胎換骨，與日爾曼法之規定迥然不同。因此，討論動產善意取得制度的理論依據應著眼于其現代之意義，一方面，要考察善意取得制度的邏輯前提。另一方面，要考察善意取⑤得制度的實踐意義。

（二）明確我國動產善意取得制度之構成要件

④⑤陳華彬:《物權法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 頁 胡慧華：《淺論我國司法實踐中的動產善意取得制度》，《中國商界》2 0 1 0 年2 月總第1 9 2 期

1、受讓人須為善意

所謂善意，一般認為善意是指第三人不知道，不了解具有法律意義的事實真相。善意取得的“善意”是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。由于善意只是受讓人取得財產時的一種心理狀態，難以確定。所以司法實踐中，往往通過以下方法認定：（1）要考慮受讓人在交易時是否已知道讓與人為無權處分人。（2）要考慮轉讓的價格是否明顯偏低。（3）要考慮受讓人與讓與人之間是否存在親屬和其他利害關系。（4）要考慮交易的場所和環境。（5）要考慮讓與人在交易時的行為是否正常。在善意的判斷時間上的標準則應視受讓動產占有的方式而定，在現實交付為交付之時，在簡易交付則為達成合意之時。需要補充的是，財產交付完畢之后，如果受讓人得知讓與人無權處分，并不影響其所有權的取得。

2、受讓人須通過有償的法律行為而取得所有權

善意取得制度是為保護交易安全而設定的，只有在讓與人和受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要；適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權外，必須具備法律行為的其他一切生效要件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發生善意取得。善意取得制度的適用還應以受讓人有償取得動產為前提。若無償轉讓動產，在許多情況下，本身就表明該動產的來源可能是不正當的，此時一個善意的受讓人是不應受讓這樣的動產的；同時，受讓人返還這樣的動產并不會給其造成大的損失，受讓人應返還該動產。⑥

3、受讓動產的占有

我國《民法通則》第72 條第2 款的規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。受讓人欲取得動產所有權，需受讓動產的交付。我國《擔保法》第33 條、第63 條、第82 條也規定，除動產抵押權外，受讓人欲取得質權、留置權都需受讓動產的交付。受讓人若未占有動產，則動產所有權人可撤銷讓與人和受讓人之間的讓與合意，要求讓與人返還標的物，故不發生善意取得。動產的交付有現實交付和觀念交付之分，觀念交付又有簡易交付、占有改定和指示交付三種。在現實交付及簡易交付場合，因受讓人都已直接占有動產，其可基于善意取得制度取得動產權利，自無疑義。在讓與人與受讓人之間依占有改定方式進行交付時，讓與人仍依其與受讓人之間的約定直接占有動產，受讓人為間接占有人。此時，能否適用善意取得制度，使受讓人取得所有權，尚有爭議。本文認為只有當讓與人將標的物現實交付于受讓人時，善意的受讓人才能取得動產所有權（這一原則在取得動產質權、留署權情形自是不言自明）。理由在于：受讓人與真正所有權人此時均處于間接占有之狀態，其對標的物的控制均基于對無權讓與人的信賴，不能厚此薄彼，況且，建立動產善意取得制度本身是對非正常的利益變動進行平衡，破壞了所有權的絕對性，從某種意義上講，是不得已而為之。因此，在受讓人沒有現實占有標的物的情況下已無保護之必要。

4、客體須為動產）第三人取得的財產必須是動產。動產的取得以交付為要件，是非要式的，只要受讓人實際占有了動產，即發生了動產所有權的轉移(附條件以及特殊動產除外)。所以，動產存在善意取得的可能。）受讓的動產必須是允許流通物。也就是說，凡是法律禁止或限制流通的動產，均不能適用善意取得制度。法律禁止或限制流通物，比如武器、彈藥、毒品、麻醉品、黃金、白銀、珍貴文物、外匯等。第三人受讓以上動產時，肯定已非出于善意，⑥ 王希華：《淺談動產的善意取得》，《中國科技信息》第15期

不僅不能適用善意取得，還要受到相應的法律制裁。）允許流通物適用善意取得制度時，應受到限制。也就是說，并非所有允許流通物均適用動產善意取得制度。一是根據我國《民法通則》第9 條規定：“所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有??。”因此，對于所有人不明的埋藏物、隱藏物，原則上不適用善意取得制度；二是對于所有人具有特殊紀念意義的，諸如紀念物、親友遺物、贈與物等，這些財物的價值也可能不很大，但卻包含了所有人的精神寄托和感情，從社會道德的角度考慮，亦不宜適用善意取得制度；三是已被人民法院、行政機關采取查封、凍結等強制措施的動產，該動產事實上已轉變成禁止流通物了，也不應適用善意取得制度。

5、讓與人須為無處分權人

所謂無處分權人是指非所有人或法律上無處分權之人。善意取得是指無處分權人占有標的物，使人誤認其為有權處分，乃使受讓人在善意而受讓之情形下，仍能取得其權利。故讓與人如屬有處分權時，即使他為無行為能力者，或限制行為能力者，后經由代理人處分，而代理人無代理權，致物權變動無效或效力未定之情形，不適于善意取得。

6、讓與人須為動產的占有人

善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，始有善意之可言，讓與人若非動產占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產有現實的管領力即可，而不以對動產的直接占有為必要。換言之，即使對動產為間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有，也無不可。

（三）明確我國動產善意取得制度之適用范圍

1、動產質權

動產質權能否善意取得,擔保法沒有明確規定,2000年最高人民法院作出的《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第84 條規定:“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的,不知出質人無處分權的質權人行使質權后,因此給動產所有權人造成損失的,由出質人承擔賠償責任。”這一規定,承認了動產質權的善意取得,是合理的。這一解釋符合《擔保法》第63 條的規定精神,因為該條沒有限制債務人或第三人所移交的動產必須為其所有。比如乙委托甲保管某物,甲與丙有債權關系,而甲將乙委托其保管之物設質于丙,丙為善意取得時應當依善意取得制度之規定取得質權。因為在此情形下,善意取得受讓人要確定讓與人有無處分權利,代價與困難程度與善意取得所有權之情形無異。

擔保法解釋第84 條之規定,實際上是確認了質權的善意取得制度,但該條規定的落腳點在于解決質權善意取得后給動產所有人造成損失,該由誰擔負賠償責任。⑦它對質權善意取得的構成要件、適用范圍均無明確的規定。

既然肯定了動產質權的善意取得, 即應配置相應構成要件。第一, 須以設定質權為目的, 即出質人將動產移交質權人占有, 須有設定質權、擔保債權的目的或效果意思。第二,須質權人已占有質物, 并與出質人訂立了質押合同, 完成了質押意思表示一致與質物交付雙重法定生效條件。與一般動產質權相同, 如未交付質物發生占有之移轉, 縱然出質人有處分權, 質權人亦不能取得質權。第三, 須質權人善意受讓該動產之占有, 即質權人不知也沒有法定義務去查知出質人有無處分權存在, 在主觀上確信出質人就是質物處分權人。如果質權人受讓動產之占有時明知或依所 ⑦ 曹士兵.中國擔保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社,2001

處境況應知出質人無處分權, 即屬于惡意, 其質權之設定歸于無效, 不能適用善意取得。第四, 須出質人無處分其質物之權利。動產出質雖然不是所有權轉移, 表面上不涉及嚴格意義上的處分權, 但出質必然發生占有主體的移位, 而且當實現質權時, 不可避免地要對質物法律上的命運予以處置, 從而體現出所有權之處分權能。依民法一般規則, 無處分權人對財產所作之處分, 其行為應不生效力。然而, 動產質權無登記制度, 以占有為公示, 對于出質人有無處分權, 質權人甚難查知, 所以,當出質人對質物無處分權時, 可成立動產質權善意取得。如出質人對其質物享有處分權, 則質權人徑直依其設定行為取得質權, 不必依靠善意取得。第五, 設質之動產須為法律允許之流通物, 具有可讓與性。凡法律禁止流通的動產、依法必須以登記作為物權公示的動產、被查封的財產以及盜竊物、走私物和遺拾物等原則上不能⑧適用善意取得。

2、動產抵押權

動產抵押權作為一種新興的擔保物權，基于保護交易安全的需要，同樣應承認動產抵押權得適用動產善意取得制度，而動產抵押權的設定不以動產占有的移轉為前提，因此，作為動產善意取得制度的一般規定，就不能如同尚未承認動產抵押權時那樣，一概認定為系受讓人對動產的占有的效力所致。更何況即使不考慮動產抵

⑨押權這一特殊因素，將權利的取得系于占有的效力，也有本末倒置之嫌。

五、結語

保護善意的受讓人將有利于建立一種真正的信用經濟秩序, 并使權利的受讓能夠順利、有秩序的進行。在此種情況下, 對真正權利人的利益的限制, 亦含有把真正權利人選任托付自己財產的當事人考慮不周的責任歸咎于他, 他自己也應當承擔不當選擇的不利后果的意思。可以預見, 隨著市場經濟的發展, 善意取得制度將在我國社會經濟生活中發揮越來越重要的作用。但也應看到, 善意取得制度是以犧牲所有權人的自由意志為代價, 換取了交易安全。從本質上講, 仍是對現實生活中個人利益和社會利益之間的沖突進行協調的權宜之計。如何通過更為有效的法律手段在保障交易安全的同時, 又能防止無權處分行為的發生, 以維持民事主體間的利益和諧, 則有待進一步探討。

參考文獻：

①劉定華，屈茂輝．《民法學》．湖南人民出版社，湖南大學出版社．2002 年版．第280 頁．

②徐英杰，姚秀金：《淺析動產善意取得的構成要件》．中國法院網民事研究論文

③周木丹:《羅馬法原論》(上), 商務印書館, 1994 年6 月第1版, 第319 頁 ④陳華彬:《物權法》, 法律出版社, 2004 年4 月第1 版, 第334 頁 ⑤胡慧華：《淺論我國司法實踐中的動產善意取得制度》，《中國商界》2 0 1 0 年2 月總第1 9 2 期 ⑥王希華：《淺談動產的善意取得》，《中國科技信息》第15期

譚浩：《論動產善意取得制度》，《山西財經大學學報》2010年11月第32卷第2期

王軼：《動產善意取得制度一般規定立法化研究---兼評《中華人民共和國物權法》（草案）第111條》，《政治與法律》2005年第5期 ⑧⑨

⑦曹士兵.中國擔保諸問題的解決與展望[M].北京:中國法制出版社,2001 ⑧譚浩：《論動產善意取得制度》，《山西財經大學學報》2010年11月第32卷第2期

⑨王軼：《動產善意取得制度一般規定立法化研究---兼評《中華人民共和國物權法》（草案）第111條》，《政治與法律》2005年第5期

文章出自：58lunwen2005.com

第二篇：我國動產善意取得制度的不足與完善

動產善意取得制度是適應商品 經濟 發展 需要而產生的一項交易規則，其有利于穩定 社會 經濟秩序，能促進我國社會主義市場經濟的發展，雖然我國尚未建立完善的動產善意取得制度，但在司法實踐和民法 理論 中是承認的，由于立法沒有對該制度的概念、要件、效力等作出統一的規定，該制度并不完善。而實踐中為大多數人接受的動產善意取得制度的構成要件，存在很大的缺陷，并且隨著市場經濟的發展，交易規則和交易秩序日趨重視，動產善意取得制度也必須適當調整其適用范圍，這樣才能更好地降低交易成本，維護交易安全。筆者根據審判實踐，結合現有的司法理論，就我國動產善意取得制度的有關規定及其不足，以及如何完善我國動產善意取得制度提出幾點粗淺意見，期待與同仁們達成共識，共同尋求完善動產善意取得制度的新途徑。

關鍵詞：物權公示 善意取得 善意標準

一、我國動產善意取得制度之不足。

動產善意取得制度是一項對物的追及制度，更是一項對物的追及制度的限制，由于我國 目前 的民事立法沒有關于動產善意取得制度的系統規定，但司法實踐和有關單行法規，司法解釋等承認動產善意取得制度，致使司法實務界在面對和處理此類糾紛時，存在著不同的處理標準，動產善意取得制度存在著相當的不足，這主要表現在：動產善意取得制度理論的匱乏；動產善意取得制度的構成要件不統一。“善意”的標準模糊不清；動產善意取得的適用范圍不確定，動產債權、質權、抵押權能否適用善意取得制度缺乏理論上的深層次的探討；動產善意取得制度的效力如何以及動產善意取得制度的舉證責任不清，致使當事人舉證困難，對第三人的權利保護難以落實等。因此，隨著市場經濟的發展，交易規則和交易秩序日趨重視，我國有必要建立完整的動產善意取得制度。

二、完善我國動產善意取得制度之設想。

如何構建我國動產善意取得制度，學術界已進行了多年的探討和論證，筆者認為，要建立符合我國社會主義市場經濟的動產善意取得制度，必須從以下五個方面入手：

（一）豐富我國動產善意取得制度的理論基礎。

關于善意取得制度的理論基礎，從來是一個仁者見仁，智者見智的 問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權利外像說、法律 賦權說、占有效力說和占有公信力說等學說。仔細 分析 諸種學說，無一不是以占有為表彰權利或本身即為物權出發，從不同的角度建構善意取得制度的理論基礎。筆者認為，占有是一種事實還是一種權利，學理上有紛爭，羅馬法認為占有是一種事實，而日耳曼法認為占有是一種權利。目前學界通說認為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權之外披上能與之對抗的公示公信之外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權利的效力。因此，即使占有人并非真實權利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權利瑕疵的 影響，仍能取得財產所有權，此即為善意取得制度建立的理論基礎。

（二）明確我國動產善意取得制度之構成要件。

在我國將要建立的有 中國 特色社會主義的民法體系中，應將善意取得制度規定如下構成要件。

1、受讓人須為善意。善意取得中的“善意”，系指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態。由于善意取得只是受讓人取得財產的一種心理狀態，這種狀況很難為局外人所知，因此，確定受讓人是否具有善意，應考慮當事人從事交易時的客觀情況。如果根據受讓財產的性質，有償還是無償，價格的高低，讓與人的狀況以及受讓人的經驗等可以知道轉讓人無權轉讓，則不能認為受讓人具有善意。受讓人在讓與人交付財產時必須是善意的，至于以后是否為善意，并不影響其取得所有權。如果受讓人在讓與人交付財產以前具有惡意，則可以推定其接受財產時為惡意。

2、受讓人須通過有償的法律行為而取得所有權。善意取得制度是為保護交易安全而設定的，只有在讓與人與受讓人之間存在交易行為時，法律才有保護的必要；適用善意取得制度，除要求交易行為中讓與人無處分權外，必須具備法律行為的其他一切生效條件，如該交易行為本身無效或可撤銷，則不能發生善意取得。善意取得制度還應以受讓人有償取得動產為前提。若無償轉讓動產，在許多情況下，本身就表明該動產的來源可能是不正當的。

3、受讓人須實際占有由讓與人轉移占有的財產。善意取得以實際占有為前提，只有受讓人實際占有該動產時才適用善意取得。

4、客體物須為動產。動產是指能夠移動而不損害其價值或用途的物。動產的公示以占有為原則，登記為例外。以登記為公示原則的動產，原則上適用不動產取得制度的規定。

5、讓與人須為無處分權人。無處分權人是指沒有處分財產的權利而處分財產的人。若讓與人為有處分權人，則其轉讓為有效行為，不欠缺法律依據，自然 無法適用善意取得制度。善意取得與無權處分是一對關系密切的制度，兩者完全不可分割，無權處分是善意取得的前提，而善意取得則主要適用于無權處分行為。

6、讓與人須為動產的占有人。善意取得中，因受讓人為善意受讓占有，故須有讓與人占有可資信賴，才有善意之可言，讓與人若非動產占有人，就沒有占有的公信力。占有僅須讓與人對動產有現實的管領力即可，而不以對動產的直接占有為必要。換言之，即使對動產為間接占有、輔助占有乃至瑕疵占有，也無不可。

（三）明確我國動產善意取得制度之適用范圍。

我國目前的動產善意取得制度，依學界通說，僅適用于動產的所有權和抵押權，對這一點，目前基本沒有異議。但對于動產善意取得制度能否適用動產債權和動產質權，則爭議較大，因此如何對于該制度適用范圍的妥善規定，合理兼顧所有權人與善意第三人的利益，以免引起不必要的社會震蕩，就成為理論界和實務界討論的重心。筆者結合我國及相關國家和地區的立法，對動產善意取得制度能否適用動產債權、動產質權以及適用范圍的例外，作如下分析：

1、動產債權。動產債權是否適用動產善意取得制度，這個問題一向存在爭議，爭議的核心是債權能否適用占有公信力原則。一般認為，債權因債的相對性原則所限，無可表彰在外，也無須表彰在外，且一般不得對抗第三人，故無占有制度的適用，也不得適用善意取得，但隨著社會經濟的發展，債權的流轉日益頻繁，出現了證券化的債權，如公司債券、大額可轉讓存單及各種票據，這些證券化的債權在民法上一般視為動產，對于其中不記名或無須辦理登記手續的可適用占有的公信力原則，從而有善意取得制度的適用。對于尚未證券化但確實存在的債權，如債權以債權證書或其他足以表彰債權存在的文書，如存折及相應印鑒、債權讓與票據等形成存在的，學理上認為可適用善意取得制度，但為兼顧債務人的利益，債務人原來得以對抗原債權人的事由，對于善意受讓人也可適用，若債務人與債權人通謀，向善意第三人轉讓根本不存在的債權，則債務人不得以債務不存在為由，對抗善意第三人。票據權利屬于動產債權范疇，對票據權利善意取得的認定，即應審查票據人的票據行為是否有效，可以從票據是否有效、持票人是否給付對價、取得票據手段是否合法、持票人取得票據主觀上是否不存在故意或重大過失等惡意心理來審查認定，持票人以欺詐、偷盜手段取得的票據，不享有票據權利。

2、動產質權。在我國民法領域，關于動產所有權的善意取得制度已取得一定的 研究 成果，但關于動產質權的善意取得尚無人問津。在一般情況下，動產出質人設立質權，須對于出質標的物享有一定處分權，但是如果出質人交給質權人占有的標的物，其所有權非屬出質人而歸根本無意為質權人提供質押擔保的第三人所有，而質權人占有該標的物時并不知情，質權人能否取得這一質物的質權，涉及到質權人對質權的善意取得問題。動產質權的善意取得，沒有立法依據，而質權與抵押權從合到分對此又產生了疑難，質權的善意取得，和動產所有權的善意取得一樣，存在兩個主體利益的沖突，一是為質權人的質權利益，二為動產所有人或經營管理人的利益，如確認了質權的善意取得，勢必使所有人或經營管理人的權益置于風險或受損之中，反之，則會造成質權的不安全。

第三篇：淺談動產與不動產的善意取得

淺談動產與不動產的善意取得

雷瑞甫 高晶

一、善意取得制度的概念和淵源

善意取得制度，是民法物權中的一項重要制度，指動產占有人以動產所有權的轉移或其他物權的設定為目的，移轉占有于善意第三人時，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。原動產所有人不得請求第三人返還，而只能要求讓與人返還不當得利或賠償損失。依照通說，善意取得制度起源于日耳曼法“以手護手”原則，即后手為前手權利的唯一保障。正如日耳曼法諺曰：“汝授予汝之信賴，汝僅得對受信賴者為要求也。”善意取得制度對于穩定社會經濟秩序、保護交易安全、維護善意第三人利益和社會公共利益起到了重要的作用。但是我國現行民事立法尚未在整體上實現善意取得制度的立法化。對于哪些物能夠適用善意取得，動產是否能夠適用善意取得?

本文根據我國的國情，參酌其他國家和地區的現行立法以及學者的觀點，對此提出一些看法。

二、動產的善意取得

物可以根據不同的分類標準而有不同的分類，比如根據物是否能移動并且移動是否會損害其價值為標準，可以分為動產和不動產;根據物的流通性，可以分為流通物、限制流通物和禁止流通物。分析闡述如下：

動產的公示以占有為原則，登記為例外。采占有為公示方法的動產，始有善意取得制度的適用。對于動產中的一些特殊情況，則應區別對待。

(一)須經登記才能轉讓所有權的動產

對于采登記對抗主義的動產，如汽車、輪船、飛機等，因其價值較大，對社會經濟生活具有相當重要性，有的還涉及公共安全問題，法律對此類動產規定了較嚴格的流通登記制度，而不以占有為公示方法，無適用善意取得制度的余地，善意第三人誤信動產占有人為有處分權人缺乏合法依據。

(二)禁止和限制流通的動產

動產中國家禁止流通物，如毒品、軍用武器、淫穢書畫和音像制品及其他非法出版物等，因其流通違反法律，也顯然有悖于善意取得之社會目的，故不得適用善意取得。限制流通物，如國家 保護的珍稀動物及重點文物等，國家只允許在特定主體之間進行流通，而不能在社會上廣泛流通，因此國家對其流通作了較為嚴格的規定，一般也不會發生受讓人不知情的問題，原則上不應適用善意取得。被國家司法機關、行政機關依法采取查封、扣押、凍結等強制措施的財產，實則是對其流通進行了禁止或限制，通常不得隨意處分，否則會影響司法、行政機關的正常活動及其威信，同樣，不適用善意取得。

(三)贓物和遺失物

贓物、遺失物等非因權利人意思而脫離其占有的動產能否適用善意取得制度，值得研究。通常各國在立法上都對贓物與遺失物作了區分。所謂贓物，指“以竊盜、搶奪或強盜等行為奪取之物”，不包括欺詐、脅迫等手段取得的物和侵占所得之物。贓物能否適用善意取得，我國理論界有兩種不同的觀點。一種觀點認為贓物不適用善意取得制度，我國司法實踐即采這一觀點，只要是贓物，不論轉讓幾手，所有人均可要求善意第三人返還。另一種觀點認為贓物作為物，與其他商品沒有什么區別，且贓物多為動產，應適用善意取得制度。筆者認為贓物應該適

用善意取得制度。隨著社會的進步和市場經濟的發展，社會資源越來越豐富，物質流動更為頻繁。而善意取得制度的根本目的就在于保護善意第三人的利益，維護動態的交易安全，促進商品流通的迅速進行，以創造更大的社會生產力和更多的財富，促進市場的進一步繁榮。并且在市場經濟條件下，商品是高速度流轉的，在不同的交易主體之間互相流通，善意受讓人所受讓的物很可能是經過多次轉手從無權處分人那里獲取。不適用善意取得，會使大量人力、物力陷于無休止的糾紛之中，使社會關系處于不穩定狀態;適用善意取得，既可避免無休止的追奪而造成的糾紛，又穩定了現有的經濟秩序，從而有利于社會的安定。況且善意第三人許多情況下是由拍賣、公共市場、販賣同種之物商人處買得，判斷財產是否屬于贓物，確實不易，因為這類財產無論從其性質或外形，受讓人根本無法辨明其來源。要求買受人區分贓物是不公平的，不現實的，這也與善意取得制度的根本目的相悖。司法實踐中，追贓后對善意占有人的利益損害無任何補救，也是不符合善意取得制度的宗旨的。因此我國在未來立法中應承認贓物可以適用善意取得。遺失物，指非基于占有人之意思而喪失占有，現又無人占有，且非無主的動產。對于遺失物，我國《民法通則》第79條規定“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養動物，應當歸還失主，因此支出的費用由失主償還。”按照《物權法》第107條的規定，“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物”，這也就是說，遺失物丟失之后，第三人不能基于善意取得制度取得所有權。根據《物權法》第114條的規定：“拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。文物保護法等法律另有規定的，依照其規定。”根據以上規定，遺失物可以排除善意取得制度的適用。但現實生活中，應歸還失主而不歸還，仍有無權處分行為發生的可能。筆者認為，對于前述幾種類型的物，發生無權處分行為，對善意第三人來說，都可以比照贓物適用善意取得制度。

(四)動產擔保物權和債權

動產物權除動產所有權外，尚有動產質權、動產抵押權和留置權，這三種動產物權屬擔保物權，能否適用善意取得?對于動產抵押，依我國《擔保法》第42條、第43條的規定，或采登記成立主義，或采登記對抗主義，故無善意取得制度的適用。以動產質權的設定為目的，而善意受讓該動產的占有，縱出質人無處分其質物的權利，質權人仍取得質權，且此時動產的所有權因動產質權的善意取得而受限制，原權利人要等到擔保的債權清償后，始能請求返還。就留置權而言，留置權的產生不僅僅在于維護債權人與債務人之間的公平，它也是交易安全所必需的。只要在留置權人眼中能確信所留置的動產確為債務人所客觀占有，至于是否為債務人所有，則無必要，也不可能審查，此時斷不可否認債務人動產占有的公信力的存在。日本民法第145條、瑞士民法第895條3款均規定此情況下成立留置權。如果動產所有權尚可發生善意取得的話，對留置權，更沒有理由否定其對善意取得的適用。

債權能否適用善意取得，向有爭議，爭議的核心是債權能否適用占有公信力原則。一般認為，債權因其相對性原則所限，無以也無須表彰于外，一般不得對抗第三人，故無占有制度的適用，也不得適用善意取得。但隨著社會經濟的發展，債權的流轉日益頻繁、活躍，出現了證券化的債權，如公司債券、大額可轉讓存單及各種票據，這些證券化的債權在民法上一般視為動產，其中無記名或無須辦理登記手續的，可適用占有的公信力原則，從而可適用善意取得制度。

(五)某些具有特殊性質的動產

某些因無權轉讓發生爭議的財產，具有特殊人身性質、重大感情色彩或特殊紀念意義，如獎章、手稿、結婚戒指、祖傳紀念物、親人的相片以及特定環境下形成的具有重大意義的財物，這些財產在適用善意取得時應謹慎對待。忽視這類財產所聯系的特定的人和特定的感情，僅就財產的使用價值或物理屬性，判斷其歸屬，并不能合乎情理地解決問題，達不到定分止爭的目 的。因為有些財產，在他人看來似乎價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，具有其它財產不可替代的性質，除非返還，否則無法彌補其損失。對這類財產，不可一味地適用善意取得制度，應視具體情況由特定身份或特定感情聯系的一方所有，另一方則可通過獲得賠償或替換有關財產，達到物質上的滿足。

三、不動產的善意取得

善意取得制度是否亦適用于不動產領域，各國立法規定不一，并且在理論研究方面，學者亦存不同見解。但是許多國家法律已規定了不動產善意取得制度。

我國對不動產登記實行實質審查主義，賦予不動產登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權利與真實的權利狀態不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產善意取得制度，但《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規定了共同共有財產的善意取得。此條解釋中的“共有財產”顯然既包括動產也包括不動產，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質是指共同共有的不動產，而且主要是指共同共有的房屋。”。《物權法》第106條規定：“ 無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(二)以合理的價格轉讓;(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”這是我國法律首次對善意取得制度作出明確規定，該條規定正式確立了我國物權法上的善意取得制度。

在傳統的善意取得的理論中，善意取得的財產僅限于動產，而以登記作為公示的不動產的取得，則不適用此制度。由于我國正處在向市場經濟過渡的轉軌時期，許多不動產登記制度尚未完善，如在房屋預售的過程中，存在“一房二賣”，甚至“一房多賣”的情況，導致許多購房人的權利得不到保障。因此，將善意取得制度適用于不動產交易的領域，可最大限度的保護善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經濟有序的發展。這是我國物權法制度的一個特色。

我國有學者反對目前在我國建立不動產善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系。”我國目前“尚未建立起健全的不動產登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產善意取得制度。不動產公示登記的方法，為各國通例。不動產善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權分離的現象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產登記體系，主要指存在大量應登記而未登記的不動產的現象。但因未登記的不動產不能依公示公信原則而適用不動產善意取得，那么我國尚未健全的不動產登記體系對不動產善意取得制度并無實質影響。況且，我國《城市房地產管理法》第37條第6項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。此規定排除了未登記的房地產適用不動產善意取得的可能。因此，我國尚未健全的不動產登記體系并不影響不動產善意取得制度存在的根基。當然，不動產適用善意取得，我們可區分登記機關對產權登記有誤的不動產、違章建筑不動產、部分共有人擅自處分已登記的不動產等情況來具體分析。

第四篇：論善意取得制度

論善意取得制度

《政法學刊》第2002-1期第9頁

周湘華

善意取得制度是物權法上的一項重要制度，該制度又稱即時取得，指財產占有人無權處分其占有的財產，但他將該財產的所有權或其他物權轉讓給第三人，受讓人占有時出于善意，則可相應取得該財產的所有權或者其他物權。作為適應商品經濟發展需要而產生的一項交易規則，善意取得制度有助于穩定社會經濟秩序，維護交易安全，因而該制度已為大多數民法所確認。目前關于善意取得的諸多方面的問題，如構成要件、適用范圍，價值取向等等，還存在著種種不同的看法，本文擬就善意取得制度的有關問題，提出作者的具體看法和建議。

一、善意取得制度的淵源及意義

由于古羅馬法奉行與貫徹側重于保護所有權人的“任何人不得將大于其所有的權利讓與他人”和“我發現我的財產，我就收回”的原則，所以通常認為羅馬法是不承認善意取得制度的。但是，羅馬法也并非完全無視善意受讓人的利益，譬如，關于善意占有的規定：善意受讓人得主張取得時效，而且取得時效時間僅為1年。隨著商品經濟的發展，這種制度對善意受讓人來講有失公允，即便取得時效也不能彌補，嚴格保護所有人可能會影響交易的安全和積極性。因此，在一定條件下，法律應保護不知情受讓人，允許其取得財產所有權，中止所有人的追及權的觀念逐漸產生，這就是善意取得制度的導因。

一般認為，善意取得制度起源于日爾曼法的“以手護手”的原則。根據此原則，財產的所有人將自己的財產讓與受讓人，被受讓人占有的，只能向受讓人請求返還占有物，如果受讓人將財產轉讓給第三人時，原權利人不得向第三人請求返還原物，而只能向受讓人請求賠償損失，而不知情的第三人對于財產的占有具有轉移所有權之效力。因此，“以手護手”原則被認為是善意取得制度的肇端，善意取得協調了善意第三人和無辜權利人之間的利益沖突，以犧牲原權利人的利益為代價，換取交易安全價值的實現。隨著商品經濟的發展，財產的所有與占有日益分離，非所有人占有他人財產，并借機轉讓的情況日益突出，為此，現各國民法廣泛接受了善意取得制度。

顯然，善意取得制度是在動態的交易安全和靜態的所有權安全存在矛盾，而法律只能對其中一種予以保護的情況下，從商品經濟的發展趨勢看，確立了保護動態交易安全的立場，這對于維護社會經濟秩序和更好地發揮物的效用等具有重要意義。

首先，善意取得制度有利于維護交易安全，鼓勵商品交易。如果在交易活動中片面強調保護靜態的所有權安全，則任何一個進入市場交易的民事主體在購買財產或取得財產上設定的權利時，都須詳細調查交易相對人是否為真正的權利后，才敢交易。這無疑會滯緩交易進程，增加交易成本，影響社會經濟效益。

其次，善意取得制度有利于更好地發揮物的效力，使社會資源得到合理的配置，原權利人的財產被非所有人占有、轉讓、說明該財產對原所有權人并不重要，而且因為原所有人對財產占有行使占有的行為監察不力，才使得占有人非法轉讓財產的目的得以實現。善意受讓人沒有任何過錯，并且受讓該財產，可以表明善意受讓人更愿意利用原則，也可以表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更具有利用價值。

再次，善意取得制度有利于保護現存財產占有關系，穩定社會經濟秩序。現代商品經濟條件下，交易日益頻繁，一物可在短時間內幾經易手，善意受讓人受讓財產之后可能以該財產為基礎再建立新的財產占有關系，如果允許原所有人無條件地追回其物，勢必推翻已形成的新的財產占有關系，破壞既有的經濟秩序，給社會經濟生活帶來混亂。

二、善意取得的構成要件及其效力

實行善意取得，是物之原所有人喪失其所有權，善意受讓人（第三人）則取得所有權或其他物權，這與當事人各方的利益緊密相關。因而各國民事立法或司法實踐都對其構成規定了嚴格的條件。我認為，善意取得的構成要件如果規定得過于嚴格，則不能充分發揮該制度的作用，與確立這一制度的基本宗旨相違，如果規定得過于寬泛，則可能根本違反民法的公平和誠信原則，鼓勵交易當事人之間的不法行為。具體來說，善意取得制度應具備以下四方面的條件：

（一）善意取得的標的物主要是動產，且是法律允許自由流通的，特殊情況下還包括不動產由于動產的公示以占有為原則，而不動產和部分特殊動產如車輛、船舶的公示以登記為原則，交易也都有嚴格的規則和程序，因而眾多學者對動產適用善意取得均予以承認，但對于以登記為公示原則的不動產及部分特殊動產是否適用善意取得制度則存在不同看法。否認不動產和部分特殊動產可適用善意取得的理由主要是該類以登記為公示原則，不存在無權處分人處分該類財產的可能，第三人也很難以誤信其有處分權為由得以主張善意取得。

但是，本文認為不動產和部分特殊動產也可適用善意取得，主要理由有：首先，我國地廣人多、國情復雜，且尚未建立健全統一的不動產登記體系，不動產交易中登記錯誤、疏漏、未登記等現象時有發生，因而也會產生無權處分的問題，如果不動產交易中第三人取得不動產時出于善意，則從保護善意第三人、維護交易秩序的目的出發，應當允許第三人獲得不動產所有權。其次，許多學者主張對車輛、船舶與特殊動產采取登記對抗主義，并意欲明確規定在法律之中（見《中華人民共和國物權法草案》第六條），因而，這為財產未經登記時在交易過程中也應適用善意取得制度。第三，從各國立法規定來看，大都承認不動產也可適用善意取得制度，如《瑞士民法典》第九百七十三條，《德國民法典》第九百二十六條。第四，《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）第八十九條的規定也表明了承認共同共有不動產交易中可適用善意取得的立場。該條規定，在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。顯然，這里的共同共有財產也并未僅限定于部分動產。

善意取得的財產必須是法律允許自由流通的財產。法律禁止或者限制流轉的物，如國家專有物質、爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品等不能在市場上交換當然不得適用善意取得制度。

贓物和遺失物可否成為善意取得的標的物，與它們屬于占有委托物還是占有脫離物有關。占有委托物是基于原權利人的意思而喪失占有的物，如承租人、保管人占有的物，對此各國適用善意取得制度。占有脫離物是非基于真權利人的意思而喪失占有的物，如贓物、遺失物，此時，如不分情形一律使原權利人承擔為保護交易安全的負價值，實非公允。對此，我國立法和司法實踐均從保護所有權人的利益，維護社會的正常秩序出發，對這類財產不適用善意取得制度。但贓物、遺失物等這類占有脫離物在流通市場中與其他商品并沒有什么區別，若完全不能適用善意取得制度，則不利于交易安全的保護，社會關系也長期處于不穩定的狀態。針對此問題，學者普遍認為在規定占有脫離物不適用善意取得制度的規則的同時，應該規定幾種例外情況：第一、對贓物、遺失物等占脫離物的無償回復予以時間上的限制。如，我國學者在起草的《中華人民共和國物權法》（草案）中擬規定：受讓的動產若系被竊、遺失或者其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他受領權之人有權在喪失占有之日起一年內向受讓動產的人請求返還。第二、受讓人屬于善意時的有償回復制度，即該類財產若是由拍賣、公共市場或經營同類物品的商人處購得，原所有權人非償還受讓人支付的價金，不得請求返還。第三、若贓物或遺失物屬于貨幣或無記名有價證券這類具有高度代替性的消費物，則應適用善意取得。

（二）受讓取得財產時須出于春意

善意就是不知情，即受讓人在受讓財產時不知也不應知讓與人為非財產所有人或無轉讓權人。民法學說上對善意的理解有積極觀念和消極觀念兩種。依積極的觀念，善意指財產受讓人必須具有將讓與人視為所有人的認識，也就是說，受讓人負有對“誤信”的舉證責任。依消極的觀念，善意指財產受讓人對財產讓與人無讓與權利的不知。顯然，采用消極的觀念確定當事人是否具有善意，不僅對善意受讓人有利，而且簡便易行。

對于具有善意的時間，只要受讓人在讓與人交付財產時為善意即可。財產交付完畢以后，如果受

讓人得知讓與人無權處分，并不影響所有權的取得，如果受讓人在財產交付前或交付時已知讓與人無權處分財產，即為惡意。

（三）受讓人必須是基于法律行為有償受讓該財產

首先，善意取得制度意在保護交易安全，因而只有在受讓人與讓與人之間存在交易行為，主要方式是買賣合同，才發生善意取得問題，非因法律行為而善意取得財產的占有，不發生善意取得，如繼承，因繼承而善意占有不屬于被繼承人的財產，并不能取得其所有權。有的學者還提出，既然強調受讓人與轉讓人間須存在交易行為，則受讓人與轉讓二人自然不得為同一民事主體，因而對于法人與法人分支機構間，公司與其分公司間，同一法人的分支機構間的財產流轉行為，都無善意取得制度的適用。

其次，受讓人與轉讓人之間的交易須是合法有效的。如果受讓人與轉讓人之間的交易行為無效或者可撤銷的行為，也不能發生善意取得的結果，因為依法律關于無效和可撤銷的法律后果的規定，受讓人須返還財產，恢復至原狀。不過，如果原所有權人與轉讓人之間的法律關系無效，則不影響受讓人對所受讓的財產善意取得。

第三、受讓人必須是以有償的方式從轉讓人處取得該財產。因為無償受讓財產一來難以證明受讓人出于“善意”，二來財產既然是無償接受的，因而返還財產并不會給受讓人造成很大的損失。

（四）受讓人已實際占有該財產

學者們普遍將此作為善意取得的構成要件之一。這主要因為我國《民法通則》第七十二條規定：“按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另規定或者當事人另有約定的除外。”可見，只有受讓人實際占有了該財產，才能取得其所有權，善意取得方可成立。善意取得一旦成立，即產生四方面的法律效力。一是就善意受讓方來說，即可取得財產所有權或者他物權，屬于財產的原始取得方式；二是對于原權利人，善意取得發生使其原所有權歸于消滅，由此產生的物上請求權一并喪失；三是對于非法轉讓人而言，其轉讓行為不僅侵害了原權利人之權利，且所獲得利益亦無法律或合同上的依據，原權利人有請求非法轉讓人返還不當得利或賠償損失的權利；四是對在該財產上設定了他物權的策三人而言，該財產上的第三人權利于善意受讓人取得該動產所有權之時消滅，但船舶、車輛等設定抵押并辦理登記，該抵押不因受讓人取得所有權而消滅。

三、我國有關善意取得制度的立法規定（善意取得制度的適用范圍）

我國現行的民事基本法《中華人民共和國民法通則》尚未確立善意取得制度，但該制度已在部分民事特別法和司法解釋中所規定，具體來說，我國現行法律已在以下幾種情況下規定適用善意取得制度。

（一）《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（下稱《意見》中有關善意取得的規定

《意見》第八十九條規定：共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務，在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。可見，我國立法是承認一定情形下善意第三人可取得財產所有權的。

（二）《中華人民共和國拍賣法》中有關善意取得的規定

我國《中華人民共和國拍賣法》第五十八條規定：“委托人違反本法第六條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任”。從這一規定來看，《中華人民共和國拍賣法》是承認善意取得制度的，理由有二：其一，依該條規定，拍買人在競買委托拍賣人無權處分的物品或財產權利時，不論其是否知情，不僅能通過拍賣程序取得拍賣物品的所有權或財產權利，而且對委托拍賣人和物品或財產權利的真正權利人均無須承擔任何民事責任。其二，拍賣人和委托拍賣人對真正權利人所承擔的民事責任為損害賠償之債，也就是說，他們無需承擔返還原物的民事責任，那么拍買人就更無需承擔此責任。

（三）《中華人民共和國票據法》中關于善意取得制度的規定

各國為增進票據流通，維護交易安全，不僅在票據法中明確規定票據權利的善意取得制度，同時還建立票據抗辯限制制度，對善意持票人的完整、有效的票據權利實行雙層法律保護。我國《中華人民共和國票據法》也明確承認了票據權利的善意取得。其該法第十條、第十二條分別規定“票據的取得，必須給付時價，即應當給付票據雙方當事人認可的相應的代價”、“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利，持票人因重大過失取得不符合本法規定的票據的，也不得享有票據權利。”第十條規定了取得票據的一般原則。第十二條規定了持票人不享有票據權利的幾種情形：一是以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得；二是明知有前列情形，出于惡意取得；三是因持票人的重大過失取得不符合本法規定的票據的。這也就是說，除了法律所規定的這些禁止情形有外，善意的持票人均可以享票據權利。

（四）《關于適用〈中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》中關于善意取得制度的規定各國民法一般規定，依善意取得制度受讓人可獲得動產所有權和動產質權，瑞士民法解釋留置權也可依取得時效而獲得。我國對擔保物權能否適用善意取得，司法實踐中一直有不同意見。就抵押權而言，包括不動產抵押和動產抵押，根據法律規定都無須轉移占有，而如前所述，善意占有以善意取得人占有為構成要件，因而，無論是不動產抵押還是動產抵押，一般都不適用春意取得；就動產質權而言，法律規定質權人占有標的物為其成立要件，其目的就是為了給質權人以權利保障，出質人將自己無權處分權標的物出質給質權人占有時，質權人無法得知出質人是否為有處分權人，而且質權人已經占有該標的物，因而，為保護善意質權人和交易安全，對動產質權可以適用春意取得；就留置權而言，理同動產質權，也可以適用善意取得。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八十四條、第一百零八條分別規定了動產質權和留置權的善意取得。

（五）目前正在擬定之中《中華人民共和國物權法》也欲明確確立善意取得制度

《中華人民共和國物權法草案建議稿》第一百四十五、一百四十六條明確了動產所有權的善意取得的成立和關于占有脫離物的特別規定，第一百四十七條則規定了善意取得對第三人權利所產生的法律后果，第三百七十一條、第三百九十三條分別規定了動產質權的善意取得制度和留置權的善意取得制度。這表明，我國的善意取得制度的立法已漸趨統一完整。

[收稿日期]2001-10-09

【作者介紹】廣東省公安司法管理干部學院法律系講師，主要從事民商法研究

參考文獻

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第五篇：善意取得制度三論

善意取得制度三論

《當代法學》第1999-5期第36頁

趙 玉

善意取得是物權法中一項重要制度，已成為商品經濟中一條重要交易規則。它規定“所有人行使權利時不能對抗善意第三人”，將所有人之手拒絕于善意取得之外，以維護市場交易秩序穩定。各國學者對善意取得制度基本問題已達成共識，但仍存有不足，筆者僅從立法依據、標的物、構成要件三個方面進行探討，以求其能更好適應現今及未來經濟發展。

一、善意取得的立法依據

各國學者對于善意取得立法依據訴訟盈庭、莫衷一是，筆者認為歸納起來可分為表象依據和價值依據。

（一）表象依據

古代對無權受讓關系調整存有兩種立法體系。在羅馬法中所有權至高無上，享有無限追及力，否認了善意取得根基。法國、意大利承襲羅馬法后根據該法中占有時效制度提出“即時時效”說，主張善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短僅為1年。該學說是羅馬法在現代經濟中一種妥協，和善意取得法律后來相似，但“即時時效”中“占有”是一種人對物之關系的事實，而非權利、和善意取得截然不同，不足以作為善意取得立法依據。

與其相反，日爾曼法則依據“以手護手”原則對所有權追及力加以限制，維護買受人利益，并將這種保護方式歸納為“后占有關系為前占有關系的唯一保證”。換言之，只有自他人取得物之占有的人才應保證將該物返還給原交付人。雖該原則與現今善意取得制度觀念不可同日而語，但其已經開始側重于對受讓人利益的保護。因此，一般認為善意取得制度就是近代以來的日爾曼法“以手護手”為基礎，又吸納了羅馬法中占有時效善意要件，從而得以發展起來的。對于“以手護手”原則成立根據，后世學者作出不同解釋，進而形成不同理論派別。1．占有效力說。按日爾曼習慣，動產所有權要求保持標的物實際占有，當標的物由無權處分人交付給第三人，所有權也就發生轉移，原權利人除依契約向無權處分人行使權利外，已無其它權利。2．權利外像說。認為“以手護手”原則是日爾曼法注重形式主義結果。按物權公示效力，凡占有動產的人即應推定動產所有人，而原權利人和無權處分人間動產契約關系不需公示，第三人無從了解，所以原所有人只能向無權處分人追及。3．本人與因說。因原所有人未充分考慮到相對人信用，而應承擔由于自己錯誤信任而造成的后果。4.法律賦權說。認為在善意取得權利情況下法律賦予占有人以處分他人所有權的職能。以上學說均是對“以手護手”原則進一步延伸，是對同一問題同一層次不同角度的分析，無本質上差別，仁者見仁而已。

綜上，表象依據停留在交易過程淺層形態中尋找善意取得制度立法依據，其雖有合理性，然卻未揭示出最根本立法依據。

（二）價值依據

在民法的發展史上，出現過兩種財產安全的概念，即財產所有權的靜的安全與財產交易權的動的安全，兩種安全狀態通常情況下是一致的。但當所有人的利益和受讓人利益發生沖突時，兩種制度便體現出不同價值取向。靜態財產安全是指法律保護占有和所有人的財產利益，禁止他人非法占有。它強調的是交易以交易者擁有權利為限，超出自己權利范圍的交易為無效，著重保護的是所有人的利益。相反，動態交易安全指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，認為在特定的場合下，應犧牲真正權利人的利益，以此維護活躍的交易活動秩序，促進民事流轉。兩種財產安全制度分別產生于不同的社會基礎。靜態財產安全產生于奴隸、封建制的“身份社會”中，所有權擁有至高的地位，是奴隸、農民對奴隸主、地主人身依附關系的前提，是統治者手中束縛被統治者的致命的鏈鎖，被賦予無限制的擴張力。隨著生產力的發展，社會化大生產方式滲入到各個領域，商品經濟日益頻繁，人類進入“契約社會”。原有靜態財產安全制度弊端日益暴露，導致“權利的受讓人為預防不測之損害之 1

故在任何交易里均非常詳細調查真正的權利人，以確定權利的實像，方可開始交易不可”，整個社會所賴以生存的契約沒有了可靠的安全保證。這種怠于交易或不經濟的行為遠不止對個人利益的侵害，而是直接影響著社會整體利益的實現。于是，人們開始意識到社會的邏輯起點絕不僅僅是個人，社會的價值含量也絕不是個人神圣權利和意志能得以實現的。個人應當成為法律生活的協同者而不是權利的對抗老。為此個人在某些特定情況下應當奉獻自己的權利承擔其它自身意志之外的不利益，由此基礎產生了動態交易安全。可見社會化大生產為形式的商品經濟決定了立法制度的價值取向，這是善意取得最深層次的立法依據。

二、善意取得標的物

善意取得制度是以犧牲原權利人的利益，來維持整個社會動態交易安全。總體說來，該制度是在標的物性質區分上建立的，即根據標的物類別不同區別適用善意取得。由此導致了流通性相同的標的物在同性交易中產生不同法律后果的缺陷，表現如下：

1．后世承襲日爾曼法中“以手護手”原則時把適用范圍也局限于動產，以日本、美國、德國等國民法典為典型。如此立法原因在于動產以占有為公信力，受讓人依該表象事實進行推定可能和實質權利產生誤差。而不動產由專門機關登記公示在正常情況下不存有誤差。但以此將公示產生誤差的不動產也排除于善意取得適用范圍之外則有失公平。例如共同共有不動產或登記錯誤不動產等等。

2.對占有脫離物而言，善意受讓人在交易中所負擔的義務與其在占有委托物的交易中所負義務完全相同，并也是經由無權處分人手中受讓，本著權利和義務相對等原則，應賦予占有脫離物的受讓人以所有權，且無論對于占有脫離物是否適用善意取得制度，對無權處分人造成的不利益是相同的。換言之，若不適用善意取得則既破壞了動態交易安全的立法體系，也未對銷贓加以有力阻滯，弊大于利。

3．公有財產從其本質來說都是可以自由買賣的商品，與其它流通物無特殊區別。依據“權利一體保護”主義，應適用善意取得制度。但由于目前我國公有財產登記制度不健全，保障措施不完備，整個經濟體制處于構建過程，如對公有財產嚴格采取善意取得制度，勢必造成大量國有資產流失，有修于善意取得“社會本位”的初衷。基于此，筆者認為應在原則上適用善意取得同時，賦予國家的低于市場價買回權，受讓人經濟損失向無權處分人追及。

4．埋藏物、隱藏物、漂流物除歷史文物或金銀等限制流通物或禁止流通物收歸國有外，其他應適用善意取得。

以上是就每個類別的物而進行的具體分析，可看出每個類別物根本性質都是流通物。其本性促使其參與到整個流通中去，而不因其按類別區分而有所差異。雖各國立法者使經公開市場或出賣同種類物商人，拍賣處的善意人購得標的物均可取得所有權，然卻不可能從根本上克服此弊端，可見以標的物性質區分為基礎而構建的善意取得制度是缺乏科學性、經濟性的。

三、重構善意取得構成要件

現代社會中人的創造力不斷提高，不可再生或不可代替的社會物質財富在范圍上越來越小，人們對于財產權利的保護，已不再拘泥于實物形態完整回復，相反，對物權客體價值形態的補償則成為人們樂于接受的方式。各類別物區分在觀念上發生變化，作為它們的共性的價值性，益發突顯出來，不同類別物，可在價值層次上相互轉化，彼此間已不存在絕對界限。有鑒于此，善意取得既為保護交易安全而定，而交易之財產范圍除國家明文禁止流通物或限制流通物和違反公序良俗之內容外不受任何限制，善意取得也應適用該范圍。對善意受讓人利益之保護并非是僅對善意者的支持，而是體現整個社會對善行為的肯定。確認法律是否施援最根本的依據是行為性質，而非標的物的性質。換言之，只要標的物在流通物范圍內，善意取得便僅以善行為為成立要付。如此設置，有益于達到動態安全立法之最終目的。據此善意取得構成要件僅為；

（一）交易標的物須為自由流通物

法律禁止流通的財產或限制流通的財產，不能進入流通領域，否則沒收財產并追究法律責任。此

為強制性規定，不以當事人不知而免責。

（二）善行為

一般交易行為均是完全行為能力人在自己意識指導下發生的，當當事人依正常交易經驗，以公平實現交易目的意識為行為時便是善行為。但當事人為行為之意識不易為外人所知曉，由此只能從以下行為表象中進行推測。

1．該交易行為須是經公開市場、拍賣或出賣同種商品商人處購得。反之如交易不以公開市場行為為方式便不適用善意取得制度。因為在此情況下，受讓人自身存在過失。他往往是基于對讓與人的信任或基于貪圖小便宜的心理而與讓與人發生交易，甘愿承擔風險，所以一旦出現無權轉讓情況，受讓人應對自身的錯誤信任或錯誤心理負責。向原所有人返還原物，向無權處分人追及損失。

2.行為人須是所有人或有權處分人，且不知相對人為無權處分人，否則應推定為惡意，無權處分人的處分包括如下情況（l）不享有所有權的人處分他人財產。如承租人、租用人轉讓承租和借用財產。（2）非法占有他人財產并對該財產處分，如小偷轉讓贓物。（3）雖享有所有權，但所有權受到限制。如所有人的財產查封、扣押以后，所有人仍非法轉讓財產。（4）某個或某些共有人未經其他共有人的同意擅自處分共有財產。

3．既是在市場上進行交易，必然是有償的，若一方無償或以極其低廉價格讓與，相對方應依交易正常經驗應對財產來源進行追查。一個城實，不貪圖便宜的受讓人在此情況應查明財產來源，如不經調查受讓財產，很難認其為善意。著雙方是贈與關系則不屬于交易行為。

4．行為人的行為須符合法律規定程序，例如一些特殊交易行為須到有關部門登記等，如不依法定程序則視為貽于履行交易應盡之義務，不可推定其為善行為。

5．物權變動公示于第三人。動產要交付，不動產要登記，以保證相對人權利真正實現也使第三人明了交易雙方各自實質權利，確保未來交易安全。如不履行該義務，則法律不對該交易行為進行保護。有鑒于此，占有改定不能成立善意取得。所謂占有改定是所有人占有物可在所有人和受讓人間約定由受讓人取得間接占有法律關系，以替代物的交換。此時雖雙方當事人的意志達成一致，并符合其它交易條件，動產所有權發生移轉，但由于買受人未履行向第三人公示的義務，所以不具有對抗第三人的效力。

可見，當事人若在交易過程中自覺履行善行為即以公平實現交易雙方預期目的為意識，經由公開市場，拍賣或出賣同種類商品的商人處購得，并依法定程序發生物權變動公示于第三人。且標的物在法律允許流通的范圍內，則當事人取得所有權。若相對人行為也符合此性質時，發生雙方預期法律后果。讓與人行為不符合此性質進行無權處分時，則發生善意取得法律后果。

【作者介紹】吉林大學法學院

注釋與參考文獻

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同⑤

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