第一篇：我國不動產登記制度的完善

我國不動產登記制度的完善

摘要：2007年頒布的《物權法》在第9條明確的規定了不動產物權的設立和變動須經登記才可發生法律效力，未經過登記，不可發生法律效力。根據這一條文的規定，我國物權法所確定的不動產物權變動的公示方式就是不動產登記制度。但不動產的登記在實際的操作中還存在著一些爭議，本文通過對現行不動產登記制度的探討，指出了我國不動產登記制度中存在的問題，對如何完善我國不動產登記制度提出了合理化的建議。

關鍵詞：物權公示公信 統一登記 不動產

一、引言

2007年頒布實施的《物權法》中明確的規定物權公示公信原則，對于動產而言其公示方式是交付制度，而不動產的公示方式主要是登記制度。物權法頒布至今已經有8年時間，在這期間我國的物權法得到了很好的實施，個人的財產權得到了保障。但目前不動產登記制度并不十分健全，需要盡快完善我國不動產的登記制度，從而保障公民的私人財產權神圣不受侵犯。

二、物權公示公信原則的含義及基本法理

我國物權法之所以規定了物權的公示公信原則，是由物權的絕對權、支配權、對世權和排他權的權利屬性所決定的。這當然的要求物權的變動需要予以公示，從而產生法律上的公信力。物權公示的最根本作用是給物權的各種變動提供有公信力的法律基礎。①物權變動，依其發生的情形不同可以劃分為依法律行為發生的物權變動和非依法律行為發生的物權變動兩種。物權變動需要公示的法理基礎也因這兩種情形的不同而不盡相同。根據法律行為所產生的物權變動行為，其法理基礎就是依據物權變動雙方當事人的物權變動合意并不當然的發生物權變動的法律效力，因而必須對物權變動提夠相應的法律保障。而物權公示制度就是這一法律保障。非依法律行為法發生的物權變動，基于法律的直接規定而產生法律效力，但如果權利人要進一步的處分該物權，則必須予以公示。

公示與公信是密切聯系在一起的。公示是物權變動生效的必備要件件，不同的公示方法，其所具有的公信力也有所差別。公信主要是針對第三人而言的，第三人因為這種信賴公示的物權的存在，并基于這種信賴而與當事人訂立轉讓物權的協議。②這種信賴利益值得我們去加以保護，我認為在雙方當事人之間不太需要考慮這種公信力的問題，因為雙方當事人應當是熟識的，因而不需要公信原則的保護。

物權公示公信原則對于法院執行活動的開展具有積極意義。眾所周知，當前法院對于法庭判決在某些情況下難以執行，也就導致勝訴一方的合法權益得不到有效的保證，從而對于培養民眾對于法律的信仰精神也極為不利。如果原告在訴訟中申請財產保全，法院當然要對財產進行查封、扣押。但法院必須對被保全或的財產的物權狀態予以明確的掌握如是否存在共有人在一些實際的案例中，許多需要保全或強制執行的財產都被財產所有人通過各種方式加以隱藏，從而逃避債務。這就需要進一步的完善物權的公示制度，增強其公信力，更好的維護勝訴一方的利益訴求。

三、不動產登記制度的完善

物權法第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”根據這一條規定，我國《物權法》所確定的不動產物權變動的公示方式是不動產的登記制度。例外情形則是指不動產物權的變動通過交付等方式實現。

（一）不動產的登記制度及存在的問題

所謂不動產登記制度是指經權利人的申請，由登記部門將申請人的不動產物權記載于不動產登記簿的行為。我國《物權法》的第9條至第22條都是不動產登記制度的法律規定，主要包括登記機構，變更登記，異議登記，預告登記，等制度。我國物權法所建立的不動產登記立法模式以實質主義為基本原則，在準不動產登記方面采取了形式主義的登記體例。

從行政法的意義上講，登記行為僅僅是行政機關眾多具體行政行為中的一種。但在物權法的層面上，不動產的登記在不動產的物權變動過程中具有相當重要的作用。當前我國可以行使不動產登記權力的國家行政機關并不單一，諸如土地管理機關，房地產管理機關，森林管理機關，草原管理機關，水域管理機關等都可以進行不動產的登記。房屋這種典型的不動產，要發生所有權的移轉，至少要經過房地產管理機關，土地管理機關，稅務機關等一系列行政機關的審批，才能完成物權變動。這種純粹意義上的民事法律行為被賦予了太多行政色彩，這與我國的法制傳統是密不可分的。上述制度的基本出發點和制度訴求更側重于對不動產事務的管理，而不是物權變動的公示制度。基于此，《物權法》第10條第2款明確的指出，我們必須要盡快的改變多部門、多級別的登記制度。這一原則寫入物權法的條文之中，足見立法者的智慧。通過該條文的規定，可以促進行政部門積極的改變當前多部門、多級別的登記制度，盡快建立統一的不動產登記制度。通過建立這樣一個統一的登記制度，可以減少行政權力對于私權行使的干涉，對于培植人文主義、私權神圣這樣一些理念具有重要作用。

（二）不動產登記制度的完善

雖然《物權法》第10條第二款明確規定了不動產物權統一登記制度，但從實際情況看，統一不動產登記，建立統一的登記機構，統一登記的范圍，統一登記的辦法，統一登記的效力，目前還是無法實現。現行不動產登記制度存在的不完善，不統一，不全面等問題，不僅不便于國家掌握不動產物權的實際狀況，更嚴重的是不能使進行不動產交易的雙方當事人通過不動產登記簿物完全了解不動產物權的真實情況。要想盡快解決當前不動產登記制度的混亂狀態，必須制定《中華人民共和國不動產登記法》，明確不動產登記機構，登記程序、登記辦法等事項。只有通過法律統一不動產物權變動的登記制度，才能夠保障不動產物權的正常流轉，實現對公民財產權的合理保護。

四、結語

不動產登記的主要目的在于公示，也就是說，通過登記將不動產物權的設立、移轉、變更的情況向公眾 予以公開，使公眾了解某項不特定的不動產上所形成的物權狀態。具體來說，登記的目的就在于向公眾公示如下情況：一是物權的設立。二是物權的移轉和變更。三是不動產的負擔。四是不動產物權的消滅。五是不動產權利的其他情況。為此我們需要盡快制定《不動產登記法》，發揮不動產登記的公示作用。

基金項目：黑龍江大學研究生創新科研項目（YJSCX2015-046HLJU）

參考文獻：

[1]王利明著 《與民法同行》第一卷 法律出版社 2006年

[2]孫憲忠著 《中國物權法總論》（第二版）法律出版社 2009年

[3]《在人大法學院聽講座》第一輯 中國法制出版社 2007年

[4]《物權法名家講座》 中國社會科學出版社 2008年

[5]王利明主編 《民法》（第四版）中國人民大學出版社 2008年

注解：

①孫憲忠 中國物權法總論（第二版）法律出版社 2009年 271頁

②王利明 物權法的基本理念《與民法同行》

第二篇：試論我國不動產登記制度的建立和完善

試論我國不動產登記制度的建立和完善

自1998年第七屆全國人民代表大會第一次會議通過的憲法修正案，正式確立了國有土地使用權有償轉讓制度以來，我國的不動產事業有了飛速發展。不容忽視的是，在市場交易中存在一些混亂現象，與物權法立法的滯后，特別是不動產登記制度的不完善有很大關系。如何完善不動產物權登記制度，成為我國制定物權法要解決的重點和核心問題。

所謂不動產物權的登記是指經權利人申請國家專門機關將不動產物權變動事項記載于有關不動產物權登記簿的事實。簡稱不動產登記。以此為基礎建立起來的不動產物權登記的根據、登記的程序、登記機關及效力等各項制度，為不動產物權登記制度。

一、我國不動產登記制度的現狀。

1949年到1956年我國也曾建立有不動產登記制度，之后一直中斷到上世紀90年代才恢復。當時登記只是作為不動產行政管理部門的一種行政管理手段，法律明確規定不動產登記不是不動產物權變動的公示手段，這種登記與民法上的不動產物權的變動沒有法律上的聯系。我國目前有關不動產登記的立法在一定程度上已經避免了上述偏見。但有關不動產登記的法律規定很零散，登記程序不完備，多個登記機關、多頭登記，登記機關具有行政管理性，這些問題有待在物權法中予以糾正和明確。

如“擔保法”第四十二條、第四十三條規定，涉及到的登記機關有：有土地管理部門、林木主管部門，工商行政管理部門、縣級以上地方人民政府規定的部門及公證部門。還有其他法律法規對登記機關進行了規定。這些法律法規對登記只作出了行政效力的規定，只能滿足計劃經濟體制下對不動產行政管理的需要。現有的制度不能保護權利人對未來物權的請求權，或者

說，權利人主張未來物權請求權缺乏法律基礎。作為政府部門的登記機關，對不動產登記只能以行政法為依據行使管理職能，不能按物權公示原則的要求來服務市場，保證交易秩序和安全。

二、為什么要建立不動產登記制度

建立不動產登記制度，有利于當事人及社會一般的第三人明確地知悉不動產的現實狀況，有利于維護不動產交易安全，達到“靜態秩序，動態安全”的法律目的。

因為物權具有絕對性和對世性，故物權的任何變動均應進行公示。交付是動產物權的公示手段，而登記是不動產物權的公示手段，登記作為不動產物權(除抵押權以外)變動過程的生效要件，盡管從表面上看是約束當事人之間的法律關系，即只有經過登記才能發生不動產物權轉移的效力。其實從最終意義上說，登記作為公示手段主要是為了維護交易安全、保護善意第三人的利益。不動產登記是不動產物權本質和現實生活的客觀要求。因為，不動產的本來性質就是對不動產的支配權(物權)，而這種支配權必須也應當依一種公開的方式表現出來，使得人們從這種表現方式得知某不動產上物權的存在。不動產登記對第三人來說，基本的意義是權利變動讓人知悉的效力，即登記的告知作用。

登記的權利正確性推定效力，是指對任何第三人來說，不管真實情況怎樣，以不動產登記簿所記載的當事人的權利內容為正確。“不動產登記簿記載之物權應該與實際的不動產物權一致，動產的占有與實際之物權一致，這是正常的法律秩序的基本要求。”現實中，由于當事人的過錯或者登記機關的過錯，致使登記簿上記載的權利與當事人的實際權利不一致。無論是誰的過錯，登記對社會一般的第三人來說都應該是正確的，這是因為，登記是國家專門機關所為，當然也最具有社會公信力。

善意保護效力，是指一旦當事人變更不動產物權時依據法律的規定進行了登記，則即使依登記方法表現出來的不動產物權事實上并不存在或有瑕疵，但對于信賴該不動產物權的存在并已從事了物權交易的人，法律仍然承認其具有與該物權為真實時相同的法律效果。假如登記無此效力，那么善意第三人則在每次交易時都要調查標的物的權利狀態，否則就要為此而承擔風險。顯然，這對善意第三人是不公平的。登記的公信力以登記的告知和權利的推定力為邏輯起點，以登記功能之實現-“善意取得”為其最終歸宿。它以犧牲原權利人的利益為代價，以換取交易安全價值的實現。

三、如何完善我國的不動產物權登記制度

(一)制定以物權公示原則為基礎的統一的不動產登記法，保證不動產交易的安全和客觀公正

目前我國沒有統一的不動產物權登記法，實踐中有一些涉及不動產登記的部門按照不同的管理體制，對土地、房屋、林木等各項不動產，分別制定了只具部門規章意義的登記規則。這些規則不但零散，而且法律層級低效力不足。這些只能滿足對土地、房屋進行行政管理的需要，而不能滿足不動產進入市場交易的需要，不能滿足依公示原則和交易的客觀公正原則對不動產交易進行保護的需要。如“擔保法”、“土地管理法”、“城市房地產管理法”雖然都是由全國人民代表大會常務委員會審議并通過的，但有許多涉及不動產登記的事項規定不一致，甚至相互矛盾，以致人們無所適從。故此，一些司法解釋作了一些變通規定，但只是權宜之計，不能從根本上解決不動產物權登記的法律適用問題。因此，當前應按照建立在公示原則上的物權法對現行法律中涉及不動產物權登記的規定予以統一，由國家立法部門(全國人民代表大會)制定一部統一的不動產登記法。

(二)完善不動產登記的程序，保障權利人的權利

從不動產登記的工作程序上來看，不動產登記可分為初始登記、變更登記、更正登記、涂銷登記。

所謂初始登記，也稱之為總登記。它是指不動產的所有權人依法在規定的時間內對其權利進行的第一次登記。初始登記的原因一般既可能是因為新的不動產登記法付諸實施之時需要對全部的不動產所有權進行登記，也有可能是對新產生的不動產如新建設成的建筑物的所有權或新出現的土地使用權的登記。因為是第一次登記，其權利對以后的不動產物權變動具有原始根據的意義，所以未來的不動產登記法應對該登記規定特別的申請程序和申請條件。

所謂變更登記，包括不動產物權轉讓登記和在不涉及其他人的情況下權利主體對自己的權利內容的變更，如國有土地使用權的權利人變更土地使用目的、或者擴大與縮小原來的權利范圍的登記等。這在我國目前的不動產登記規則已經建立的制度。

所謂更正登記，即不動產物權人或者登記機關發現登記的錯誤而進行的予以更正的登記。當登記機關或權利人和利害關系人發現錯誤登記時，可以由登記機關以公示催告的方式更正，也可以由權利人或者利害關系人申請。更正登記是為了消除登記權利與真正權利不一致的狀態，故凡建立不動產登記制度的國家，其法律中必然建立有更正登記制度。所謂涂銷登記指的是對滅失的不動產物權所進行的登記。包括權利人拋棄其不動產物權的登記，和不動產的自然滅失等。

作為更正登記的前置程序異議登記的預告登記制度，許多國家和地區的民法中對此制度均有規定，而我國對該制度尚沒有相關規定。所謂異議登記，就是將事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，該登記的直接法律效力是使得申請人具有中止現時登記的權利人按照登記權利的內容行使權利的抗辯權利。預告登記是在當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，也就是說權利人只對未來取得物權享有請求權時，法

律為保護這一請求權而為其進行的登記。在附條件或者附期限的不動產物權轉讓中，在債的合同締結后，因當事人約定的條件未成就，權利取得人不可能在不動產登記簿中登記為該物權的權利人;此時雖然原權利持有人已經承擔了債法上的出讓物權的義務，但該物權和取得人除其債法上請求權外，并無排斥第三人的權利。這種情況對取得人不利顯而易見的。為保全此債法上的請求權，未來的不動產登記法應規定可以將該請求權及其順位在不動產登記簿上進行預告登記。在預告登記之后，如所涉及的不動產發生被強制執行或者被納入破產財產后，或者被設置抵押(這種情況是經常的)后，則這些妨害了被保全的請求權的行為不能生效。預告登記生效后，債權人能夠進行不動產登記的，或者該債權消滅的，應在一定的期限申請登記。否則，對該登記可以由利害關系人申請涂銷，或者由登記機關依職權予以涂銷。

(三)建立以土地登記為基礎的不動產登記，統一登記機關。

在當前市場經濟條件下，針對我國的多個登記機關、多頭登記的現狀，有必要統一不動產物權登記機關。對于由哪個部門作為不動產物權的登記機關，當前理論界和實務界存在幾種不同意見。有學者認為由縣級人民法院作為登記機關;有學者認為應該在政府中設立專門負責不動產物權登記的行政機關;還有學者認為應該設立一個中立的事業性組織負責登記。

而事實上不動產物權的核心是土地物權，非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權(主要指土地使用權)為基礎。我國當前土地管理部門從上到下分別是國土資源部、國土資源廳以及縣市的國土資源局。此外，大部分縣在鄉鎮設有土管所。該系統的登記可以輻射到中國城鄉全部土地，在范圍上可以滿足物權公示的要求。我國目前國土資源部門實行的登記，主要目的在于行政監督和管理，而不是服務于市場交易的秩序和安全。我國正在進行的政府機構改革正在使一個管理型政府向服務型政府轉變。如果政府職能不轉變，即使由其他形式上獨立的機關來履行登記也難以達到目的。因此要達到避免公權力侵犯私權利的目的，在物權法上是難

以實現的。在現有行政體制下，既要維護交易秩序，又要防止公權力對私權利的侵犯，關鍵不在于使不動產物權登記機關脫離行政機關，而在于轉變行政機關的職能。由此可以得出這樣的結論，國土資源部門作為統一登記機關有兩點好處：一是充分利用了國家的現有資源，在原有的土地登記制度上作改進，擴展為不動產物權登記制度;二是避免行政機關基于行政管理的需要不正當的干預登記機關，使得登記機關的設置目的不能實現。

我國當前正在進行的司法改革，其核心是司法獨立，其主要內容之一就是法院要獨立于行政機關。如果由法院作為登記機關，會使得法院與行政機關產生種種關系，由此必然會阻礙司法改革的進程。因此，在我國法院不適合作為不動產物權登記機關。

我國事業單位的現行體制本身存在問題，“政事不分，一部分事業單位承擔著政府行政的職能”，再加上行政機關本著管理的需要，難以保證事業單位的真正獨立。設立獨立的事業單位作為登記機關，也行不通。

由國土資源部門作為不動產物權的登記機關，充分利用了我國現有的行政資源，并通過擴大登記范圍，統一了不動產物權的登記機關。

四、結語。

不動產登記機關應該統一，應由國土資源部門作為登記機關。且這僅適用統一的登記法律，實行統一的登記程序，賦予登記統一的法律效力。保障不動產物權權利人的財產權利，推動不動產物權事業的健康發展。

第三篇：我國不動產登記制度研究

編輯。

摘要： 不動產登記為物權法中的重要制度，是指經權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產物權及其變動事項記載于不動產登記簿的事實。作為物權公示手段，不動產登記本質上為產生私法效果的事實行為而非登記機關的行政管理行為。目前 世界上存在的契據登記制、權利登記制和托倫斯登記制三種模式各有所長，我們應充分比較借鑒上述登記制度的長處，結合我國的現實國情，構建有 中國 特色的不動產物權登記制度。本文回顧了我國不動產登記的 歷史，指出我國的登記制度存在諸多缺陷，并歸納 總結 了學者們關于完善該制度的若干建議，認為物權法中對登記制度的規定，標志著我國統一不動產登記制度的正式確立。本文認為，我國的不動產登記制度具有公示力、形成力、推定力和公信力四種 法律 效力，并對物權法中的更正登記、異議登記和預告登記三種特殊類型進行了闡述。文章 分析 了我國不動產登記機關應履行的職責，并對登記錯誤的責任賠償 問題 進行了分析，指出物權法在登記機關責任賠償問題上采納了無過錯責任原則，其目的是為了減少登記錯誤，更好地保護處于相對弱勢地位的受害人的合法權益。文章最后分析了登記機關賠償責任的構成要件，并對賠償范圍及登記機關的追償問題進行了闡述。關鍵詞：不動產登記 登記效力 登記類型 責任賠償

不動產登記是物權法中的一項重要制度。在 現代 市場 經濟 社會 中，法律在保護財產靜的安全的同時，更加注重保護財產動的交易安全。由于不動產在財產權體系中占據非常重要的地位，因而作為其物權公示手段的不動產登記就扮演了極為重要的角色，它甚至決定了基于法律行為的不動產物權變動能否發生效力。梁慧星先生在論述登記制度的重要性時曾經指出：“不論物權法如何完善，如果沒有一個好的登記制度，那你的物權法就不會有好的結果，不會得到切實的實施。”因此，研究 不動產登記制度，對于正確理解物權變動法理，準確適用法律，保障交易安全，維護交易秩序，都具有重要意義。本文試就我國不動產登記制度的基本問題作一探討。

一、不動產登記概述

（一）不動產登記的意義

不動產登記，是指經權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產物權及其變動事項記載于不動產登記簿的事實。例如，某甲通過合法建筑建造住宅一處，經甲向房產管理部門申請，由房產管理部門將其房屋權屬狀況記載于不動產登記簿，該項記載就是不動產登記，又稱不動產物權登記。不動產登記具有如下含義。1.登記是依當事人申請的行為。當事人提出登記申請，是不動產登記的起始環節和必經步驟，是啟動不動產登記程序的重要法律事實。沒有當事人的申請，就不會產生登記法律關系。但是，并不是任何人都可以提出登記申請。不動產登記的直接后果是產生不動產登記關系主體之間的權利和義務，其最終目的是為了使當事人的不動產權利通過法律程序得到認可。因此，只有與待登記的不動產權利具有直接利害關系的人，如權利人和利害關系人，才能依法定程序向不動產登記機關提出登記申請。

2.登記是國家專職部門的活動。不動產物權的變動必須登記，這是各國立法的通例。然而，由于登記具有公示作用，對當事人權利具有重要 影響，這就要求登記機關必須具有權威性。如果登記機關沒有權威性，其所辦理的財產登記就可能失去公信力，申請人的權利也無從得到保障，從而不能實現財產登記的基本目的。只有法律規定的國家專職部門才能以國家行為擔保登記的公信力，從而擔當登記重任。因此各國均明確規定由專門的登記機關辦理不動產登記。例如，德國辦理不動產登記的為屬于地方普通法院系統的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局、地 方法 務局及其派出所；在瑞士大多為各州的地方法院。只有法律明確規定的登記機關，才享有辦理不動產登記的職權；也只有在該機關進行登記，登記才能發生法律效力。3.登記 內容 為不動產物權及其變動事項。不動產登記的內容是法律規定要求進行登記的不動產權利。在采不同登記模式的國家，法律對于登記內容的規定存在重大差異。總體而言，在采物權登記制度的國家，一般由法律明確規定應當登記的各種不動產權利。例如，日本《不動產登記法》規定，不動產登記的對象包括以下權利：（1）所有權；（2）地上權；（3）永佃權；（4）地役權；（5）先取特權；（6）質權；（7）抵押權；（8）租賃權；（9）采石權。我國 臺灣 地區“土地登記規則”第5條亦有類似規定。我國法律明確規定不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。故登記內容應為不動產物權及其變動事項。4.登記事項須記載于不動產登記簿。不動產登記簿是登記機關依法制作的用于登錄、記載不動產物權狀況的檔案簿冊。在采實質主義登記立法的國家，不動產登記簿乃不動產物權歸屬和內容的根據，它具有統一性、權威性、持久性、公開性四個特征。不動產物權只有由登記機關記載于不動產登記簿，才能由國家行為擔保其公信力，并依此對不動產物權變動的可信性作出保障，才便于由登記機關長期保存，并為權利人和利害關系人查詢提供方便。因此，登記機關在受理不動產登記申請后，須依照法律規定的格式、形式、程序、方法和具體要求建立登記簿，對當事人申請的不動產物權事項在登記簿上進行記載，才能發生不動產物權設立、變更、轉讓、消滅的效果。

（二）不動產登記的性質

不動產登記的性質，是指不動產登記行為的法律屬性。關于不動產登記的性質，大致有三種學說：（1）公法行為說。認為不動產登記屬于一種公法上的行政行為，它體現了國家對不動產物權關系的干預，干預的目的旨在明晰各種不動產物權，依法保護物權人的合法權益。（2）證明行為說。該說避免公、私法性質上的判斷，認為“房屋產權管理機關的職責范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產權變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結果進行確認和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準。”（3）私法行為說。認為登記本質上應為私法行為。我們認為，不動產登記并非登記機關的行政管理行為，其本質應為產生私法效果的事實行為。

不動產登記是依當事人申請，由國家專職部門實施的活動。登記機關的職能，主要在于對不動產物權予以公示，明確權利歸屬，以維護交易安全。在不動產登記法律關系中，當事人的權利來源于法律法規的規定，登記不過是對該權利的“宣示”或“確認”。登記本質上是一種事實行為，它并不能賦予任何人以權利，即登記本身不能創設物權。毋庸諱言，正是由于國家公權力介入了登記，以國家行為作擔保，才賦予不動產登記強大的公示效力。從登記制度的起源看，其最初是隨國家征收稅賦的需要而產生的，帶有明顯的行政色彩。但隨著商品經濟的 發展，登記制度發生了質的變化，它不再僅僅與國家利益相關，而且與社會公共利益及經濟秩序緊密相連。對不動產物權進行登記，目的是通過登記向公眾昭示權利，從而表明權利人權利的存在，維護交易安全。登記的首要意義在于物權變動的公示與公信，其所產生的是私法上的效果。正如我國有學者指出的，“土地權利登記，在財產法上的本質是對土地權利變動的法律承認，賦予土地權利變動的法律效力，即給土地權利變動提供法律基礎。” 登記并非公法上的行政行為。行政行為強調行政機關單方的行政意思表示，而登記行為則需要當事人和登記機關雙方的意思表示，包括當事人以及相對人提出的登記申請，登記機關在登記時所作的其他為登記必須的意思表示，當事人或者相對人為支持和補充登記申請所作的其他意思表示。該意思表示具有綜合構成性，登記效力的發生脫離申請人的意思就難以發生效力。因此，登記不是登記機關的單方行政職權行為。事實上，登記并非登記機關的權力，而是其法定職責，對于符合法律要求的形式要件的登記申請，登記機關有登記義務，登記效力并不受登記機關的意志左右。不動產物權登記與行政機關之行政權力的運用沒有必然聯系，就不動產登記機關的選擇而言，國家完全可以不受有關不動產行政管理權力配置的制約，而指定行政機關之外的其他機關如司法機關實施不動產物權登記。因此，我們必須明確區分不動產登記與不動產的行政管理行為，摒棄那種把不動產登記視為行政管理手段，將登記行為視為公法上行政行為的觀念，確立登記為法律服務、為當事人服務的立場。

二、不動產登記模式考察

近、現代各國的不動產登記制度，大致可歸納為三種模式：契據登記制度、權利登記制度和托倫斯登記制度。下面分別予以考察。

（一）契據登記制度

契據登記制度，也稱形式主義登記，是指不動產物權的變動，經當事人訂立契約即發生效力，但非經登記，不得對抗第三人。契據登記制度以法國為代表，日本、意大利、比利時、西班牙等國以及美國多數州也采行此制。《法國民法典》第711條規定：“財產所有權，因繼承、生前贈與或遺贈，以及因債的效力，取得與轉移。”第1583條規定：“當事人一經對標的物與價金協議一致，即使標的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告完全成立，且買受人對出賣人依法取得標的物的所有權。”《日本民法典》第177條亦規定：“不動產物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人。”依據契據登記制度，由國家設置的登記機構在登記簿上記載不動產物權狀況，以便有利害關系的第三人進行查閱。不動產物權變動并不以登記為生效要件，只要當事人意思表示一致，訂立契約，就能發生物權變動的效力。登記機關登記時僅根據法律規定應當提交的有關契據所載內容予以登記，對契據內容是否真實、是否有瑕疵等均不作實質性審查，因而該種登記不具有公信力，僅具有對抗第三人的效力。

契據登記制度具有以下法律特征：（1）登記為物權變動的對抗要件。即不動產物權變動因當事人合意而生效，登記只起簡單的公示作用，對當事人實體權利無決定影響。（2）登記與否不予強制。由于登記不發生權利變動的效果，登記與否對當事人的權利沒有直接關系，當事人可以自愿選擇是否登記，法律對此并無強制性規定。（3）登記實行形式審查主義。登記官吏對于登記申請，只進行形式審查，即只審查契約及手續是否完備。如手續完備，即依契據內容記載于登記簿。至于契據所載權利是否真實，有無瑕疵，則在所不問。（4）登記無公信力。登記僅對當事人物權變動行為的存在進行證明和表彰，對于已經登記的權利，公眾不可信賴其為真實的權利。交易完成后，就第三受讓人而言，對于已登記的權利事項，如有人主張權利，應依實體法確定權利歸屬。（5）登記簿采人的編成主義。即登記簿以權利人為標準編輯而成，而不以不動產為標準。登記完畢后，僅在交易契約上注記登記經過，不發權利證書。（6）登記不動產物權變動狀態，即不僅登記不動產物權的現在狀態，而且登記物權變動事項。

（二）權利登記制度

權利登記制度，又稱實質主義登記，是指不動產物權依法律行為的設立、轉移、變更和廢止等事項非經登記不得生效的立法體制。權利登記制度為德國民法首創，并為瑞士、奧地利、匈牙利等國以及我國臺灣地區所采用。《德國民法典》第873條第（1）項規定：“轉讓土地所有權、對土地設定權利以及轉讓此種權利或者對此種權利設定其他權利，需有權利人與相對人關于權利變更的協議，并應將權利變更在土地登記簿中登記注冊”。我國臺灣地區“民法”第758條亦規定：“不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。”根據權利登記制度，任何基于法律行為的不動產物權變動都必須登記，如果當事人僅僅只是達成了物權變動的合意，而沒有完成登記手續，則物權變動的意思表示不僅不產生公信力，而且也不產生物權變動的法律效果。也就是說，不動產登記不僅具有物權變動公示的效力，而且還具有決定物權變動是否生效的效力。

權利登記制度具有以下法律特征：（1）登記為物權變動的生效要件。登記為不動產物權的法律行為成立生效的必要條件，不動產物權依法律行為而取得、設立、喪失及變更，非經登記，不生效力。因此，對于依法律行為的不動產物權變動，除當事人意思表示一致外，還必須踐行法定登記的形式，才能發生效力。（2）登記采實質審查主義。登記官吏對于申請人的登記申請，有實質審查權，不僅審查申請必須具備的形式要件，還要審核不動產物權變動的原因與事實是否相符、不動產產權界限、與他人的產權關系等。經審查無誤后，方可予以登記。（3）登記具有公信力。公眾可以信賴登記權利為真實的權利，登記關于權利狀態的表示具有絕對效力。登記簿上記載的權利，即使在實體上存在登記原因不成立、無效或可撤銷情形，也不得以其不成立、無效或可撤銷對抗善意第三人。（4）登記采用強制主義。不動產物權的變動，不經登記不發生效力。這就要求當事人訂立契約后，要取得物權變動的效果，還必須依法進行登記。（5）登記簿采物的編成主義。登記簿以不動產物權為標準編成，即依土地地段、地號先后次序編制而成。登記完畢不發權利證書，僅在契約上注記登記經過。（6）登記以不動產權利的靜態為主。登記簿先辦理不動產權利的現在狀態，再及于不動產權利的變動情形。

（三）托倫斯登記制度

托倫斯登記制度，又稱權利交付主義登記，是指經實質審查后用登記機關發放的權利證書確認產權以便利不動產物權轉移的登記制度。托倫斯登記制度產生于澳大利亞南部。除澳大利亞外，英國、愛爾蘭、加拿大、菲律賓等國以及美國的加利福尼亞、馬薩諸塞等十余州也采用此制度。根據托倫斯登記制度，在初次登記不動產時，登記機關按照一定的程序確定不動產的權利狀態，制成地券。轉讓不動產時，當事人之間作成讓與證書，連同地券一起交給登記機關。經登記機關審查后，在登記簿上記載權利的轉移。對于受讓人則交付新地券，或在原地券上記載權利的移轉，從而使第三人能夠從該地券上明確不動產的權屬狀態。

托倫斯登記制度具有如下法律特征：（1）登記不實行全面的強制主義。并非一切土地都必須向政府申請登記，登記與否，任由當事人自行決定。但土地一經登記即進入強制狀態，日后如有土地移轉或變動，非經登記不生效力。（2）登記采實質審查主義。登記官吏對于登記申請有實質審查權，登記機關進行登記時須依一定程序，詳細審查登記原因及證明文件，以便精確確定不動產的權利狀態。對必須公告者應經公告程序，登記始能確定。（3）登記具有公信力。土地一經登記，即具有不可推翻的效力。法律保護信賴登記簿記載的善意第三人，故任何人皆可信賴登記。（4）交付權利證書。權利證書為申請人享有登記權利的確定憑證。當土地進行第一次所有權登記時，登記機關依權利狀態制成權利證書一式二份，一份交申請人保存，作為確認權利的證明；一份由登記機關保存，以用來編成登記簿。申請人保存的權利證書內容與登記簿完全一致。（5）登記土地上的權利負擔。已登記的土地上如設有抵押權等他項權利時，應辦理他項權利的設定變更登記。（6）設置賠償基金。登記權利有不可推翻的效力，如登記有遺漏或錯誤，致使真正權利人遭受損害時，登記機關負賠償責任。登記機關以申請人所繳納的費用設置賠償基金，以供將來賠償之用。

（四）對三種登記模式的評析

上述三種不動產登記模式各具特色。無論是權利登記制、契據登記制還是托倫斯登記制，均與其本國的 政治、經濟、文化、歷史傳統等因素緊密結合，并通過各自的內部調整，基本上達到自我體系的完善。如果脫離一國的具體國情，將很難判斷孰優孰劣。

契據登記制度與法國、日本的物權變動債權意思主義相適應，物權交易僅憑雙方當事人獨立的意思表示即能發生實際的物權變動，毋需登記的繁瑣程序，極大地限制了國家公權力對物權交易和個人意思的干預，實現了“人之意思尊重”的社會理想，保障了交易迅捷。然而，在契據登記制度下，由于物權變動完全取決于當事人的意思，使社會不能從外部認識當事人之間物權變動的時期與有無，物權變動法律關系無法明確化，其結果就產生了當事人之間的內部關系與對第三人的外部關系不一致的問題，有害交易安全，不符合現代市場經濟重視對動態的物權交易安全保護的基本要求。

權利登記制度與托倫斯登記制度，由于將不動產登記作為物權變動的生效要件，并且采實質審查主義，克服了契據登記制度存在的不足。在兩種登記模式下，因登記具有公信力，使信賴登記的善意第三人的利益得到了徹底的保護，從而有效地保護了交易安全，使當事人之間的物權變動關系與對第三人的公示關系明確化，物權變動的時期也得以明確，物權交易關系變得透明。同時，完善的登記制度使交易當事人能夠便利地獲得與作為交易標的的不動產相關的信息，大大降低了交易成本。但他們也并非完美無缺。由于他們要履行申請、審查、公告等繁瑣程序，使物權交易的手續復雜化，不具有契據登記制度下交易的便捷性。

以實用主義的態度來審視三種登記制度，它們各有所長，均有許多值得我們 學習借鑒之處。因此，我們在制定不動產登記法時，應充分比較、借鑒上述制度的長處，根據我國的現實國情，將其加以整合，在保障交易安全的基礎上實現交易便捷，從而使登記制度更好地發揮為社會主義市場經濟服務、為當事人服務的作用，構建具有中國特色的不動產登記制度。

三、我國不動產登記制度的演變

（一）我國古代的土地登記制度

我國以土地為中心的登記制度源遠流長，從一開始就與土地稅賦息息相關。據學者考證，我國古代以土地交易為中心形成的登記制度，肇始于周朝中后期。《周禮?大司徒》記載：“掌建國土地之圖，與其人民之數，以安撫邦國，以天下土地之圖，周知九州之地域，廣輪之數，辦其山林川澤、丘陵墳衍原濕之名物。”受社會經濟發展水平制約，當時的土地登記僅具雛形。唐代以后，我國在土地管理方面出現了立契、申碟或過割制度。唐《均田令》規定：“凡買賣皆須經所部官司申碟，年終彼此除附。若無文碟轍買賣，財沒不追，地還本主。”由此可見，唐代土地登記制度較前已有較大發展，不僅建立了為保障國家稅收而進行的土地登記制度，而且初步建立了土地交易登記制度。土地買賣必須通過官府，進行書面申報和登記，才能發生效力。否則，不僅交易無效，而且還要受到嚴厲的制裁。

北宋時期，隨著商品經濟的發展，土地登記制度進一步完善。宋《方田均稅條約并式》規定，由各縣派遣官吏對土地丈量分等后進行公布，并在其四至設定標志，正式登記造冊，作為交納貢賦和處理產權糾紛的依據。南宋時期，更頒布《經界法》，設置了專司土地登記管理工作的經界所，隸屬轉運司。民戶按統一要求制作砧基簿，全面記載戶主、田產面積、四至、來源等土地狀況，附以地形圖，經耆老、鄰保正長統計查勘后上報經界所，再由經界所勘驗核實交付產權人，并收存于鄉、縣、州及轉運司。砧基簿既是國家征稅課役的根據，也是持簿者對所載土地的產權證明。進行田產交易時，由買賣雙方持砧基簿、地形圖和契約到縣府辦理“批鑿”，土地轉讓才發生效力。可見，宋代的土地登記制度不僅相當發達，而且已出現了專司土地登記管理工作的機構。

元、明時期，由于土地關系極不穩定，土地登記制度也處于不斷變化中。元初為解決因長期土地兼并而出現的“強者田多而稅少，弱者產去而稅存”的問題，曾頒布《經理法》，對土地田產進行清查登記。《元典章》中甚至定有“經官給據”制度，“已后典賣田地，須要經詣所屬司具給據，方許成交，隨時標附，明白推收，各司縣置簿附寫”，即出賣土地要提出申請，經官勘查后發給公據才可交易。這一制度可以視為我國古代社會不動產管理制度的典型。明初實施核田法，建“魚鱗圖冊”，作為官府征收賦稅的憑證，也成為解決土地糾紛的重要依據。魚鱗圖冊的編制為明朝土地的管理甚至政權的穩定，都發揮了重要作用。清朝入關后，因進行多次大規模的圈地運動，使明代建立的地籍登記制度蕩然無存。至清朝中期，土地財產權登記制度也未得到充分發展，直到清末引進西洋法制后，這一狀況才稍有變化。《大清民律草案?物權》采德國立法例，對物權登記給予高度重視，并作系統規定，現代不動產登記制度才被引入中國，但終因滿清王朝的覆滅而破產。

從我國古代土地登記制度的歷史演變可以看出，它主要是伴隨土地稅賦制度而存在的，乃稅賦制度的衍生物，其最主要目的是便于稅賦征收。地契作為田地所有人或使用人的權利證明只是其附帶性的作用，并不能作確權證書。更為重要的是，地契資料由官府掌握，且對外保密，普通百姓不能查詢相關資料，與現代不動產登記制度的公示要求相去甚遠。因此嚴格地說，我國在民國以前的歷史上并沒有真正形成以公示為目的的登記制度。

（二）我國不動產登記制度的建立與發展

清末變法盡管以失敗告終，但其引入的現代財產權登記的理念卻深入人心，為現代不動產登記制度的建立奠定了基礎。民國以后，隨著西方法治思想的傳播以及國民政府對西方法制的模仿與移植，我國逐漸建立起了現代意義上的不動產登記制度。到1922年，北京當局頒布房地產登記條例，建立了不動產登記制度；1930年國民政府頒布了《土地法》，規定要對土地及地上定著物——建筑物進行登記；1946年國民政府又頒布了《土地登記規則》，并建立了土地登記的程序制度。當然，由于時局的動蕩，這些制度未能得到很好的貫徹、執行，但由此產生的社會影響與相關法制意識的覺醒卻不容忽視，我國臺灣地區的不動產登記制度，就是在此基礎上逐漸發展、完善起來的。新中國成立以后，根據1947年頒布的《中國土地法大綱》及1950年頒布的《土地改革法》的規定，開展了土地改革運動。在土地改革中，對 農村 的土地實行了清丈、化界工作，并由人民政府向農民發放了土地證和房產證。在城市則逐步開展了土地登記工作。20世紀50年代初期，登記主要適用于土地，以后城市房屋也逐步實行了登記制度，并由人民政府頒發城市房屋所有權證。

但從20世紀50年代后期開始，隨著我國中央高度集權的計劃經濟體制的建立，經濟生活政治化，民事關系公法化，人們摒棄了諸如權利、義務等傳統民法上的概念。國家經濟完全建立在社會主義公有制基礎之上，不存在所有權以外的其他物權，法律上也只承認所有權。相當一段時間內，我國不僅在 理論 上否認物權制度，而且在實踐上也一直沒有建立一個物權體系。在這樣的一種社會背景下，我國原先建立的房地產登記工作逐漸放松，在十年**期間，房地產管理完全遭到破壞，機構被撤銷、登記制度被廢弛，不動產登記制度實質上也就完全不存在了。

第四篇：我國不動產登記制度若干問題探討

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我國不動產登記制度若干問題探討

關鍵詞: 不動產登記/同質/信息公開

內容提要: 我國沒有統一的不動產登記制度,其表現為不動產登記機關呈分散狀態,且對登記機關無責任約束、登記官員素質低、收費高等重大缺陷。結合我國目前實際,應當以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內部建立起統一規范的不動產登記局,配備同質化的登記官員,嚴格登記機關的責任。我國還應建立不動產資料信息公開制度。

不動產作為關系到人類生存利益的重要財產歷來受到人們的重視。不動產物權的變動須以法定公示方式進行才能生效,各國物權法大多均選擇登記作為不動產物權變動的公示方式,并賦予公示的公信力。登記制度的健全與否,決定了公示的公信力。一個完善的物權制度必然包含了一個完善的登記制度。因此,我國目前在建立完善物權制度的同時,必須建立完善的我國不動產登記制度。

一、我國不動產登記機關的現狀分析

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(一)登記機關呈分散狀態

我國沒有統一的不動產登記制度,其表現為我國沒有統一的不動產登記機關,登記機關呈分散狀態。就我國擔保法而言,其中主要規定了如下一些不動產登記部門:土地管理部門、房產管理部門(有些地方土地和房產管理部門合二為一)、林業主管部門、運輸工具登記部門(包括車輛管理部門、船舶和飛行器登記部門)、工商行政管理部門和公證部門。且土地由土地管理部門管理,土地使用權登記也在土地管理部門進行;林木由林業管理部門管理,林木所有權的登記也在該部門進行;房屋由房產管理部門(房產局、所)管理,產權登記也在該部門進行。這種繁雜的登記體制產生了諸多嚴重的弊端:(1)給當事人進行登記造成極大的不便。如同一土地上有林木,就要在土地管理部門和林業管理部門兩個機關登記。(2)分散的登記制度造成了房、地分別抵押和房產重復抵押的現象。如,甲獲得一塊土地的使用權,將該土地抵押給乙并在土地管理部門辦理登記,房子建成后又在房產部門登記將房屋抵押給丙,兩個抵押權在實現時就會發生沖突。(3)多頭負責也造成登記程序及效力不完全相同,從而給正常的交易秩序帶來了不少障礙。(4)因登記機關分散,不利于有關交易當事人查閱登記,難以提供全面的信息。(5)各登記機關為了獲取部門利益,爭相登記,重收費而輕審查,致使登記公示制度流于形式。

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(二)登記機關的責任機制不健全

我國登記機關在登記時經常出現登記的錯、漏及登記資料的遺失,致使有關當事人損失慘重,而登記機關卻從不承擔有關責任。這是一種權利和義務被嚴重割裂的畸形現象。首先,登記機關僅僅只享有收費的權利,而不對錯誤登記的后果負任何責任和義務,損害了當事人的合法權益,對當事人而言是極不公平的。這種權利義務不平衡的現象是造成出現諸多登記糾紛的重要原因之一。因此,必須使登記部門在享受一定利益的同時承擔一定的責任和義務,這才能體現權利和義務對等的原則。其次,登記機關對登記內容不承擔任何責任,不利于加強登記機關的責任感,登記機關就很難有壓力和動力來履行其審查登記義務。再者,這種只有權利而不承擔義務的做法在實踐中已經產生了很多問題,如本屬于法__人的不動產,卻被法人中的個人以自己名義進行登記,然后拿去買賣、抵押;土地使用權已被法院查封,卻依然能辦理抵押權登記,一旦抵押權人在法院訴訟時,如果不能及時發現并提出異議,其抵押權的實現就會落空,而登記機關對此卻不承擔責任。

(三)登記機關的收費

其一,當前我國一般是按財產標的的金額收取一定比例的登記費用,這一做法盡管缺乏有說服力的理由(基于部門收入的考慮)但在我法律咨詢s.yingle.com

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國由來已久,無論從社會管理或社會服務的角度來看,按財產標的進行收費均無合理依據。作為物權登記,不論標的大小,程序是一樣的,也不會因為標的的大小不同而使登記機關有勞動付出的不同。因此,對于按標的的大小來收取不同的費用是不合理的。依筆者所見,登記具有社會服務的一面,不應成為行政收費的謀利手段。因此,物權登記的費用應當有一套全國統一標準。這個標準應當依據足以維持每件登記支出(包括登記公告、資料存檔、辦公設備等)的成本來進行量化,而且必須盡可能地低,以便加速財產流轉,提高不動產的使用效率。其二,由于我國財政管理方面的原因,登記收取的相應費用,往往不上繳財政,而是被相應的公示機關納入“小金庫”,成為發放福利的來源。故基于部門利益的原因,對于一些獲利大的不動產登記可能幾個部門都會來爭搶,而對一些獲利不大卻又麻煩的登記則可能會互相推諉,乃至無人登記。在一些地方,這種爭搶竟以行政規章的形式出現。如某省工商行政管理局與中國人民銀行該省分行聯合發布的《關于對金融機構貸款業務相關的抵押物進行登記的通知》中即規定,工商行政管理機關為以企業動產和廠房等建筑物作抵押物的登記必須由房地產行政主管部門辦理。當事人如基于不同的規定分別在不同的部門予以公示時,那么由于這些互相沖突的規定,就會產生在甲部門公示和在乙部門公示的抵押權效力如何認定、如何確定的問題。其三,由于前述的登記費用過高和登記機關的唯利是圖導致民眾大都逃避登記,造成該登記的不進行登記,即使登記也敷衍了事不能提供全面的資料,使得登記機關的登記資料不全面乃至失真,直接妨礙不動產交易安全,法律咨詢s.yingle.com

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最終減損了登記的公信力。

二、我國不動產登記機關的設置

對于是否應當建立統一的不動產登記機關,我國絕大多數學者持肯定態度,筆者也認為,應當盡早結束目前不動產登記各自為政的混亂局面,成立統一的不動產登記機關。但就應選擇哪個機關作為統一的登記機關學者之間卻有較大爭議。概括言之,主要有以下幾種觀點。

1.法院登記說。其基本內容為:由不動產所在地的縣級人民法院統一管轄區域內的不動產登記事務,且不動產登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄,廢除目前施行的多部門登記,以及在有些地方施行的按照權利人的級別進行分級登記的管轄制度。其基本理由為:(1)通過考察世界各地的不動產登記制度,關于不動產的登記機關一般是司法機關,且登記機關具有統一性,除司法機關以外的其他機關無公示登記管轄權。(2)以建設部管理下的房地產部門系統作為登記機關不能滿足物權公示的需要。因為該部門的登記是以房產為基準的登記,其內容不能概括不動產的全部,且它只能容納房產登記,而無法容納最為重要且是基礎不動產性質的土地登記。(3)以國土資源部系統的土地管理部門作為登記機關阻力較大。雖然由國土部門進行公示登記可以輻射到中國城鄉全部土地,在范圍上可以滿足要求,但由于我國土地登記制恢復較晚,地籍資料不太完善,且由于部門利益關

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系,將不動產登記納入土地登記的做法將遭到房產登記和林業登記部門的反對。所以,應由法院來登記。

2.行政機關登記說。持這種觀點的學者認為,將法院作為登記機關有一定的弊病:(1)目前我國各地法院承擔著繁重的審判任務,如果同時還讓它來投入大量的人力和物力來從事登記工作,負擔未免過重。(2)在物權發生爭議的情況下,法院要確定真正的權利人,必須要審查登記的真實性問題,如果由法院進行登記,登記的結果必然對法院最后的裁判產生影響。(3)在我國,登記具有一種行政監督作用,根據許多學者的看法,不動產登記是國家對不動產市場進行監督管理的重要手段。故持該種觀點的學者贊同由統一的行政機關承擔物權登記工作。

3.現狀妥協說。還有學者認為,建立統一的登記機關是一個必然的趨勢,但由于各個行政機關之間基于自身利益產生的糾紛,對登記機關進行統一難度太大;且為了使不動產交易市場健康有序地發展,行政權力對市場的干預不可避免,故可在登記機關分散的現實基礎上通過采用登記對抗主義的立法模式來解決目前的問題。其基本要點為:(1)維持不動產登記由各機關分散進行的現狀。(2)將我國目前的不動產交易區分為兩種:一為以不動產交易為業、以贏利為目的的所謂地產商之間的交易;另一為以具有上述特點的房地產商與以占有使用為目的的平民百姓之間的交易。(3)對于第一種交易因其主體完全

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平等,可適用近代法上的意思主義原理,采登記對抗要件主義;對于第二種交易,因其主體事實上的不平等,原則上適用對抗要件主義,同時通過消費者權益保護法等民事特別法,或通過對民法中的誠實信用等民法原則的解釋,對交易市場中的相對弱者進行保護。(4)加大律師在不動產交易中的作用。(5)對不動產的初始登記采登記生效要件主義,對此后的物權變動采登記對抗要件主義。

筆者認為,不動產是社會存在和發展的基礎,不動產物權的核心是土地的物權,即使是非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。自羅馬法以來,一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區均是以土地為基礎和核心來創建不動產公示的統一機關的。關于我國不動產公示機關的統一也應充分考慮到這種情況。筆者認為,在解決了我國目前各機關對公示職權的爭奪及初始登記不完整的問題后,可以以縣級的土地行政主管機關為基礎來擔負不動產公示機關的職責。在這方面我國臺灣地區的立法經驗可資借鑒。如臺灣土地法第39條規定:“土地登記,由直轄市或縣(市)地政機關辦理之。但各該地政機關得在轄區內分設登記機關,辦理登記及其他有關事項。”臺灣土地登記規則第4條也規定:“土地登記,由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關辦理之。但該直轄市、縣(市)地政機關在轄區內另設或分設登記機關者,由該土地所在地之登記機關辦理之。建物跨越兩個以上登記機關轄區者,由該建物部門牌所屬之登記機關辦理之。” 依這兩項規定,可以看出,臺灣的不動產登記原則上是由縣

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市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區內分設登記機關,即地政事務所,這又大大簡化了土地登記作業的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。

在不動產登記制度上,我們可以充分學習臺灣地區的立法經驗,并結合大陸實際,不動產登記應以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內另設機構,成立統一規范符合實際的不動產登記局。這樣做的好處在于節約社會成本,便于實踐操作。

三、我國不動產登記官員的同質化及其責任

(一)關于登記官員的同質化

所謂登記官員的同質化即指登記官員的專業化和職業化,以及在專業化和職業化基礎上形成的登記官員素質的均衡化與趨同化。中國的不動產登記制度要真正體現私權保護、交易安全和充分效率的價值目標,對登記官員的素質必須作這種同質化的要求,也就是說登記的重要性決定了登記官員非有卓越的素質無以從事登記工作。就我國而言,登記官員同質化的基本內涵應包括:

1.登記官員的專業化

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登記官員的專業化是指登記官員必須具有從事登記服務工作應有的專門登記知識,而且對登記知識的掌握應達到系統、全面、精湛的程度。所謂專門的登記知識,是指與登記有關的法律知識(如物權法、土地管理法及其實施條例、城市房地產管理法、土地登記規則等等)以及關于登記的制度、原則、作用、意義、登記的具體程序、審查方式等。只有登記官員經過嚴格系統的專門登記知識與業務的學習訓練,使得登記官員對這些業務知識達到深刻理解、全面掌握以至能熟練使用的程度后,登記工作的質量和權威性才會有可靠的保證。

2.登記官員的職業化

登記官員的職業化是指一旦成為登記官員,即以登記事務為其專門職業,中立公正地從事登記事務。登記官員這一職業群體必須具有良好的職業道德和執業紀律:第一,忠于事實,忠于法律。登記官員應當忠于憲法和法律,恪守獨立、客觀、公正的原則,按照真實合法的原則和登記程序辦理登記業務。第二,愛崗敬業,規范服務。登記官員應珍愛登記事業,不斷提高登記效率和登記質量,杜絕疏忽大意、敷衍塞責和其它錯誤登記的行為。第三,注重修養,提高素質。登記官員應當誠實守信,具有良好的個人修養和品行,同時不斷提高自身的道德和業務素質。第四,清正廉潔、注重形象。登記官員在登記服務過程中,不得從事與登記官員職務、身份不相符的活動,更不得以辦理登記為條件向登記申請人索取財物或其他利益。

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3.登記官員的均衡化與趨同化

登記官員的均衡化與趨同化是指登記官員作為一個整體應達到的職業標準,即要求全體官員都能達到上述的專門化、職業化水準,同時隨著社會的發展和不斷出現的新的需求,全體登記官員也要同步提高其業務素質,保證自己的執業品質和專業技能能夠滿足正確履行職責的需要。登記官員的登記行為不僅是個人的行為,而且更重要的是它具有社會性、國家性,以及在此基礎上形成的登記的公信力。登記官員的均衡化、趨同化體現了全體登記官員的整體素質和職業形象。

(二)登記官員同質化的保證機制

1.登機官員的選拔機制

從國外情況來看,在德國,登記官員的水平、權限及社會地位足以同法官相媲美,是一種準法官;在日本,登記官員也要經嚴格的程序進行任命。我國應建立一套完整而嚴格的登記官員選拔機制。但為了節省社會成本,同時考慮到我國已于2002年開始了國家統一的司法資格考試,可利用這項考試制度來選拔登記官員。因為登記事務主要是與法律直接相關的,登記官員工作的繁難程度低于律師、法官、檢察

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官的工作,相應地對登記官員的素質要求應比律師、法官、檢察官稍低,故可根據現實需要劃一條比國家司法考試錄取法官、檢察官、律師資格線稍低的合格線,具備了良好的法律知識即可被授予登記官員資格。對于原有的一批登記官員,可參照目前法院、檢察院的一些改革措施,如在幾年內參加統一司法考試,不能達到合格線的,應該離崗分流。

2.登記官員的培訓機制

即對通過上述選拔機制而取得登記官員資格的人員進行培訓,經考試合格就能成為一名登記官員。為達到此目的,首先,應有專門的培訓機構,該機構由不動產登記機關負責設置;其次,應制定專門的培訓方案、設置專門的培訓課程和編發專門的培訓教材,對登記專門知識和技能進行系統的培訓。當然,職業道德準則也應是培訓的重要內容。再者,應保障培訓的時間不少于6個月,在這其中應合理分配理論學習時間和上崗實習時間。最后,在完成上述培訓步驟后,要進行嚴格的考試。考試應分為業務素質、職業道德、實踐操作等幾個部分。凡通過考試的就可成為正式登記官員,并發給其登記工作執業證。

(三)登記官員的責任追究機制

登記機關應建立責任追究機制,登記官員對登記內容不承擔任何

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責任,就很難有壓力和動力來履行審查義務。由于登記官員不認真負責而出現錯誤登記、遺漏登記、遺失登記資料、遲延登記等事項時,應根據行為性質、行為后果酌情給予警告、處分,直至開除公職。由于登記官員與他人相互勾結、惡意串通,給國家、集體或有關當事人利益造成重大損失時,應該追究登記官員的刑事責任。在登記機關對外__履行賠償責任后有權向登記官員(及與其勾結的當事人)追究責任,行使追償權要求其承擔一定賠付義務。只有建立一套合理的責任追究機制,才能保證登記制度的功效得以充分的發揮。

四、我國不動產登記機關的賠償責任

根據物權法和不動產登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產的交易提供法律基礎的行為。如果登記發生錯誤,也就是交易基礎發生錯誤,當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。有關不動產登記機關的賠償責任,筆者認為有以下幾個問題值得探討:

(一)審查原則的選擇與不動產登記機關的賠償責任

我國目前采用的是一種“形式的審查”的做法。之所以這么表述,是因為這與真正意義上的形式審查是不一樣的。我們的公示機關往往對申請人的身份證件,提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查,不與登記簿原有的記載進行對比,就予以登記,造成許多錯誤登記,甚

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至為當事人的欺騙提供了方便。鑒于此,有許多學者提出要建立實質審查制度,以確立登記內容的真實性。筆者認為,當前出現許多的登記錯誤,主要是由于登記機關不負賠償責任引起的,另外還與登記程序不統一、登記官員素質低下有關系。如果采取實質審查制度,就要求登記機關對當事人提出申請的內容進行實質性審查,對登記的內容進行詢問和調查,這樣就會耗費登記機關巨大的精力,而且使當事人無法迅速如期地完成登記,造成時間的拖延,登記成本的提高,這對當事人而言也是一種負擔。故筆者認為,在建立統一的登記機關、統一的登記程序及配備高素質的登記官員后,使用形式審查制度也未嘗不可。形式審查要求登記機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查,只要手續齊全,就給予登記。在這種情況下,登記機關如發生登記錯誤必須要求其承擔賠償責任。當然,如果是當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的,就應該追究當事人的民事責任及刑事責任。我國臺灣土地法第68條規定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關負損害賠償責任,但該地政機關證明其原因應歸責于受害人者,不在此限。”這些經驗是值得借鑒的。

(二)不動產登記機關賠償責任的確定

在未來的不動產登記法中,可明確規定登記機關發生如下幾種情況時,應當承擔賠償責任:

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1.登記機關有登記錯誤、遺漏和遺失登記資料的行為。有學者認為登記機關應當在有“重大過失”時承擔責任,如果是因為一般的甚至輕微的過失而發生登記錯誤,不應該使登記機關承擔責任。但是,登記機關的一般的或輕微的過錯也并不代表其造成的損害后果就一定很小。因此,登記機關承擔責任與否,應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失,并不能以過錯大小來加以區分。

2.違背登記程序主要包括不公告或違背公告期限、無正當理由拖延登記時間、無故拒絕有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公開登記資料、拒絕變更或更正登記等等。建立統一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。由于登記機關的過錯而沒有按登記程序的要求完成登記手續給當事人造成損害的,應當賠償。

3.登記官員與他人相互勾結、惡意串通,造成當事人損害的,依民法通則的相關規定應首先由登記機關對自己工作人員的故意侵權行為承擔責任。

4.如果登記機關為執行上級機關、其他機構或有關領導人員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記,仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類過錯,為了及時救濟,登記機關應先行承擔責任,然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。

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(三)不動產登記機關賠償基金的設置

登記機關為準備賠償起見,特設置賠償基金備用。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害,我國也應仿此例設立專門的登記基金。登記基__金的來源應包括以下部分:(1)登記機關可以共同向保險公司投保,設立責任保險。投保費用應每年從登記收費(包括登記費和查詢費)中按一定比例提取,其比例大小依每年可能發生的賠償額相應確定。(2)登記機關可以依法行使追償權,以保證有足夠的賠償基金。由于登記官員自己的過錯而造成當事人的損失,登記機關在先行賠付之后,應按賠償額的一定比例要求登記官員承擔民事責任,其大小比例應依達到足以警示登記官員的標準來劃定。如果是登記官員與有關當事人惡意串通,進行虛假登記,給他人帶來利益損失時,登記機關首先應對受害人承擔賠償責任,而后應要求登記官員與有關當事人就全部賠償額負連帶清償責任。

(四)不動產登記機關賠償數額的確定

1.賠償內容的確定

賠償內容主要是指登記機關應就哪些損失承擔責任作出具體規定。《中國物權法草案建議稿》第40條之說明認為,按照民法關于法

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律責任的通說,登記機關承擔的賠償責任應主要包括三項:(1)主權利的損害賠償;(2)利息;(3)當事人或利害關系人主張權利的費用,如訴訟費用等。就其中第二項,筆者認為,我國司法審判實務中,對于任何一種賠償,在最后計算賠償之時,都會自動的加算利息,因此并無單列利息作為賠償內容的必要。

2.賠償計算時點

賠償計算的時點指應依何時之情形來確定賠償的數額。筆者認為,賠償數額應以受損害時的價值來判定,把這個時間點提前或延后都不符合民法公平原則。臺灣土地法第68條亦規定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關負損害賠償責任??前次損害賠償,不得超過受損害時之價值。”

3.賠償數額的確定方式

因登記機關過錯造成損失后,受損害方可以與登記機關通過協商解決。雙方不愿協商或協商不成的,可以直接向人民法院起訴。人民法院在確定賠償數額時,可以委托不動產評估機構對受損的不動產價值進行評估,人民法院在處理時應充分考慮不動產價值評估機構的意見。

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五、我國不動產登記資料信息公開制度的價值和構想

(一)不動產登記資料信息公開的制度價值

不動產登記資料信息公開制度的建立對于我國市場經濟的發展具有十分重要的意義:

第一,不動產登記信息的公開,使全社會的不動產處于“陽光”之下,不動產的權屬狀況處于全透明狀態,有利于不動產物權的保護,能促進不動產交易的安全和效率。

第二,信息公開是防止不動產交易腐敗的治本之策。腐敗的一個非常重要的原因就是權力的行使缺少透明度,容易搞暗箱操作或權錢交易。而信息公開制度改變了權力運行的方式,使政府機關的職權、程序、辦事結果等為人民所周知,可以避免出現暗箱操作或腐敗現象。

第三,信息公開有利于規范不動產交易市場的經濟秩序。目前,信用缺失、市場秩序混亂、交易成本攀高的一個很重要的原因就是欺詐橫行,而各種欺詐現象的存在是由于民眾無法獲取正確的信息資源,一旦真實的信息對民眾公開,各種欺詐現象也就失去了藏身之所。因此,不動產信息的公開顯然有利于規范不動產市場的經濟秩序。

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第四,不動產登記信息的公開是對政府工作透明度的基本要求。信息公開可以樹立我國政府誠實信用的國際形象。

(二)我國建立不動產登記資料信息公開制度的構想

第一,明確信息公開的對象應是全社會的任何自然人和法人,徹底改變目前僅面向特定群體公開的做法。目前多頭、分散的不動產登記部門的登記資料還沒有成為全社會共享的信息資源,其開放和使用僅面向當事人、律師、法官、檢察官、警官等特殊群體,而對于想從事不動產交易的其他人來說,了解其不動產的權利狀態還是一件非常困難的事情。這無疑會阻礙交易的迅捷和安全。因此,面向全社會公開__不動產信息是十分必要的,任何市場經濟的主體都可根據其需要來查詢和使用不動產登記信息。

第二,明確信息公開的內容應是不動產登記的全部資料,徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法。據有關方面統計,我國有用信息的80%由政府掌握,這些信息的大部分內容仍處于封閉狀態,嚴重地制約了信息的傳播和經濟發展。不動產物權登記資料信息也是如此。客觀上,不動產登記信息不是商業秘密,不應收藏在“保險箱”中,它是一種全社會共享的信息資源,沒有必要限制其使用。另外,從市場交易的角度出發,從事交易的當事人也需要了解全部的登記資料。部分公開不動產登記資料可能使當事人面對失真的商業信息作出

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錯誤的判斷,從而導致嚴重的商業損失。因此,公開不動產登記的全部信息,使之為社會所充分利用,加速其流動,才能創造出巨大的經濟效益和社會效益。

第三,明確信息公開、使用的方式。首先,不動產登記機關應在機關內建立可供查閱的公示場所,當事人可以親自到該場所查詢、使用登記信息。其次,登記機關可以和IT運營商合作將登記資料全部上網,通過互聯網公開信息,當事人可通過上網來查詢、使用信息。

第四,現代社會,商機無時無刻無處不在,面對稍縱即逝的商機,如果因為查詢、使用不動產登記資料的時間限制而影響商人作出決策,那這種損失將是巨大的。因此,對于登記信息公開、使用的時間不應加以限制。對于在電子網站上發布的信息應24小時開放,對于登記機關的供查詢的公示場所應在正常的工作時間內都可無限制地查詢、使用。

第五,在不動產登記機關和IT運營商之間合作進行電子政務建設的過程中,登記機關負責提供全面、準確的登記資料,運營商負責查詢使用的技術工作,雙方通過合同規定各自的權利、義務和責任。

注釋:

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梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿》,社會科學文獻出版社2000 年版,第142 頁。

王利明主編:《中國物權法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第186222 頁。

參見譚兵、王志勝:《論法官現代化:專業化、職業化和同質化》,載《中國法學》2001 年第3 期。

王利明主編:《中國物權法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第189 頁。

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第五篇：我國不動產登記制度若干問題探討

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我國不動產登記制度若干問題探討 王崇敏 海南大學法學院 教授

關鍵詞: 不動產登記/同質/信息公開

內容提要: 我國沒有統一的不動產登記制度,其表現為不動產登記機關呈分散狀態,且對登記機關無責任約束、登記官員素質低、收費高等重大缺陷。結合我國目前實際,應當以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內部建立起統一規范的不動產登記局,配備同質化的登記官員,嚴格登記機關的責任。我國還應建立不動產資料信息公開制度。

不動產作為關系到人類生存利益的重要財產歷來受到人們的重視。不動產物權的變動須以法定公示方式進行才能生效,各國物權法大多均選擇登記作為不動產物權變動的公示方式,并賦予公示的公信力。登記制度的健全與否,決定了公示的公信力。一個完善的物權制度必然包含了一個完善的登記制度。因此,我國目前在建立完善物權制度的同時,必須建立完善的我國不動產登記制度。

一、我國不動產登記機關的現狀分析

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(一)登記機關呈分散狀態

我國沒有統一的不動產登記制度,其表現為我國沒有統一的不動產登記機關,登記機關呈分散狀態。就我國擔保法而言,其中主要規定了如下一些不動產登記部門:土地管理部門、房產管理部門(有些地方土地和房產管理部門合二為一)、林業主管部門、運輸工具登記部門(包括車輛管理部門、船舶和飛行器登記部門)、工商行政管理部門和公證部門。且土地由土地管理部門管理,土地使用權登記也在土地管理部門進行;林木由林業管理部門管理,林木所有權的登記也在該部門進行;房屋由房產管理部門(房產局、所)管理,產權登記也在該部門進行。這種繁雜的登記體制產生了諸多嚴重的弊端:(1)給當事人進行登記造成極大的不便。如同一土地上有林木,就要在土地管理部門和林業管理部門兩個機關登記。(2)分散的登記制度造成了房、地分別抵押和房產重復抵押的現象。如,甲獲得一塊土地的使用權,將該土地抵押給乙并在土地管理部門辦理登記,房子建成后又在房產部門登記將房屋抵押給丙,兩個抵押權在實現時就會發生沖突。(3)多頭負責也造成登記程序及效力不完全相同,從而給正常的交易秩序帶來了不少障礙。(4)因登記機關分散,不利于有關交易當事人查閱登記,難以提供全面的信息。(5)各登記機關為了獲取部門利益,爭相登記,重收費而輕審查,致使登記公示制度流于形式。

(二)登記機關的責任機制不健全

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我國登記機關在登記時經常出現登記的錯、漏及登記資料的遺失,致使有關當事人損失慘重,而登記機關卻從不承擔有關責任。這是一種權利和義務被嚴重割裂的畸形現象。首先,登記機關僅僅只享有收費的權利,而不對錯誤登記的后果負任何責任和義務,損害了當事人的合法權益,對當事人而言是極不公平的。這種權利義務不平衡的現象是造成出現諸多登記糾紛的重要原因之一。因此,必須使登記部門在享受一定利益的同時承擔一定的責任和義務,這才能體現權利和義務對等的原則。其次,登記機關對登記內容不承擔任何責任,不利于加強登記機關的責任感,登記機關就很難有壓力和動力來履行其審查登記義務。再者,這種只有權利而不承擔義務的做法在實踐中已經產生了很多問題,如本屬于法__人的不動產,卻被法人中的個人以自己名義進行登記,然后拿去買賣、抵押;土地使用權已被法院查封,卻依然能辦理抵押權登記,一旦抵押權人在法院訴訟時,如果不能及時發現并提出異議,其抵押權的實現就會落空,而登記機關對此卻不承擔責任。

(三)登記機關的收費

其一,當前我國一般是按財產標的的金額收取一定比例的登記費用,這一做法盡管缺乏有說服力的理由(基于部門收入的考慮)但在我國由來已久,無論從社會管理或社會服務的角度來看,按財產標的進行收費均無合理依據。作為物權登記,不論標的大小,程序是一樣的，文章來源：中顧法律網

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也不會因為標的的大小不同而使登記機關有勞動付出的不同。因此,對于按標的的大小來收取不同的費用是不合理的。依筆者所見,登記具有社會服務的一面,不應成為行政收費的謀利手段。因此,物權登記的費用應當有一套全國統一標準。這個標準應當依據足以維持每件登記支出(包括登記公告、資料存檔、辦公設備等)的成本來進行量化,而且必須盡可能地低,以便加速財產流轉,提高不動產的使用效率。其二,由于我國財政管理方面的原因,登記收取的相應費用,往往不上繳財政,而是被相應的公示機關納入“小金庫”,成為發放福利的來源。故基于部門利益的原因,對于一些獲利大的不動產登記可能幾個部門都會來爭搶,而對一些獲利不大卻又麻煩的登記則可能會互相推諉,乃至無人登記。在一些地方,這種爭搶竟以行政規章的形式出現。如某省工商行政管理局與中國人民銀行該省分行聯合發布的《關于對金融機構貸款業務相關的抵押物進行登記的通知》中即規定,工商行政管理機關為以企業動產和廠房等建筑物作抵押物的登記必須由房地產行政主管部門辦理。當事人如基于不同的規定分別在不同的部門予以公示時,那么由于這些互相沖突的規定,就會產生在甲部門公示和在乙部門公示的抵押權效力如何認定、如何確定的問題。其三,由于前述的登記費用過高和登記機關的唯利是圖導致民眾大都逃避登記,造成該登記的不進行登記,即使登記也敷衍了事不能提供全面的資料,使得登記機關的登記資料不全面乃至失真,直接妨礙不動產交易安全,最終減損了登記的公信力。

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二、我國不動產登記機關的設置

對于是否應當建立統一的不動產登記機關,我國絕大多數學者持肯定態度,筆者也認為,應當盡早結束目前不動產登記各自為政的混亂局面,成立統一的不動產登記機關。但就應選擇哪個機關作為統一的登記機關學者之間卻有較大爭議。概括言之,主要有以下幾種觀點。

1.法院登記說。其基本內容為:由不動產所在地的縣級人民法院統一管轄區域內的不動產登記事務,且不動產登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄,廢除目前施行的多部門登記,以及在有些地方施行的按照權利人的級別進行分級登記的管轄制度。其基本理由為:(1)通過考察世界各地的不動產登記制度,關于不動產的登記機關一般是司法機關,且登記機關具有統一性,除司法機關以外的其他機關無公示登記管轄權。(2)以建設部管理下的房地產部門系統作為登記機關不能滿足物權公示的需要。因為該部門的登記是以房產為基準的登記,其內容不能概括不動產的全部,且它只能容納房產登記,而無法容納最為重要且是基礎不動產性質的土地登記。(3)以國土資源部系統的土地管理部門作為登記機關阻力較大。雖然由國土部門進行公示登記可以輻射到中國城鄉全部土地,在范圍上可以滿足要求,但由于我國土地登記制恢復較晚,地籍資料不太完善,且由于部門利益關系,將不動產登記納入土地登記的做法將遭到房產登記和林業登記部門的反對。[1]所以,應由法院來登記。

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2.行政機關登記說。持這種觀點的學者認為,將法院作為登記機關有一定的弊病:(1)目前我國各地法院承擔著繁重的審判任務,如果同時還讓它來投入大量的人力和物力來從事登記工作,負擔未免過重。(2)在物權發生爭議的情況下,法院要確定真正的權利人,必須要審查登記的真實性問題,如果由法院進行登記,登記的結果必然對法院最后的裁判產生影響。(3)在我國,登記具有一種行政監督作用,根據許多學者的看法,不動產登記是國家對不動產市場進行監督管理的重要手段。故持該種觀點的學者贊同由統一的行政機關承擔物權登記工作。[2]

3.現狀妥協說。還有學者認為,建立統一的登記機關是一個必然的趨勢,但由于各個行政機關之間基于自身利益產生的糾紛,對登記機關進行統一難度太大;且為了使不動產交易市場健康有序地發展,行政權力對市場的干預不可避免,故可在登記機關分散的現實基礎上通過采用登記對抗主義的立法模式來解決目前的問題。其基本要點為:(1)維持不動產登記由各機關分散進行的現狀。(2)將我國目前的不動產交易區分為兩種:一為以不動產交易為業、以贏利為目的的所謂地產商之間的交易;另一為以具有上述特點的房地產商與以占有使用為目的的平民百姓之間的交易。(3)對于第一種交易因其主體完全平等,可適用近代法上的意思主義原理,采登記對抗要件主義;對于第二種交易,因其主體事實上的不平等,原則上適用對抗要件主義,同時

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通過消費者權益保護法等民事特別法,或通過對民法中的誠實信用等民法原則的解釋,對交易市場中的相對弱者進行保護。(4)加大律師在不動產交易中的作用。(5)對不動產的初始登記采登記生效要件主義,對此后的物權變動采登記對抗要件主義。[3]

筆者認為,不動產是社會存在和發展的基礎,不動產物權的核心是土地的物權,即使是非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。自羅馬法以來,一切建立不動產登記制度的市場經濟國家和地區均是以土地為基礎和核心來創建不動產公示的統一機關的。關于我國不動產公示機關的統一也應充分考慮到這種情況。筆者認為,在解決了我國目前各機關對公示職權的爭奪及初始登記不完整的問題后,可以以縣級的土地行政主管機關為基礎來擔負不動產公示機關的職責。在這方面我國臺灣地區的立法經驗可資借鑒。如臺灣土地法第39條規定:“土地登記,由直轄市或縣(市)地政機關辦理之。但各該地政機關得在轄區內分設登記機關,辦理登記及其他有關事項。”臺灣土地登記規則第4條也規定:“土地登記,由土地所在地之直轄市、縣(市)地政機關辦理之。但該直轄市、縣(市)地政機關在轄區內另設或分設登記機關者,由該土地所在地之登記機關辦理之。建物跨越兩個以上登記機關轄區者,由該建物部門牌所屬之登記機關辦理之。” [4]依這兩項規定,可以看出,臺灣的不動產登記原則上是由縣市地政機關辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄

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區內分設登記機關,即地政事務所,這又大大簡化了土地登記作業的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要 [5]。

在不動產登記制度上,我們可以充分學習臺灣地區的立法經驗,并結合大陸實際,不動產登記應以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內另設機構,成立統一規范符合實際的不動產登記局。這樣做的好處在于節約社會成本,便于實踐操作。

三、我國不動產登記官員的同質化及其責任

(一)關于登記官員的同質化

所謂登記官員的同質化即指登記官員的專業化和職業化,以及在專業化和職業化基礎上形成的登記官員素質的均衡化與趨同化。[6]中國的不動產登記制度要真正體現私權保護、交易安全和充分效率的價值目標,對登記官員的素質必須作這種同質化的要求,也就是說登記的重要性決定了登記官員非有卓越的素質無以從事登記工作。就我國而言,登記官員同質化的基本內涵應包括:

1.登記官員的專業化

登記官員的專業化是指登記官員必須具有從事登記服務工作應有的專門登記知識,而且對登記知識的掌握應達到系統、全面、精湛的程度。所謂專門的登記知識,是指與登記有關的法律知識(如物權

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法、土地管理法及其實施條例、城市房地產管理法、土地登記規則等等)以及關于登記的制度、原則、作用、意義、登記的具體程序、審查方式等。只有登記官員經過嚴格系統的專門登記知識與業務的學習訓練,使得登記官員對這些業務知識達到深刻理解、全面掌握以至能熟練使用的程度后,登記工作的質量和權威性才會有可靠的保證。

2.登記官員的職業化

登記官員的職業化是指一旦成為登記官員,即以登記事務為其專門職業,中立公正地從事登記事務。登記官員這一職業群體必須具有良好的職業道德和執業紀律:第一,忠于事實,忠于法律。登記官員應當忠于憲法和法律,恪守獨立、客觀、公正的原則,按照真實合法的原則和登記程序辦理登記業務。第二,愛崗敬業,規范服務。登記官員應珍愛登記事業,不斷提高登記效率和登記質量,杜絕疏忽大意、敷衍塞責和其它錯誤登記的行為。第三,注重修養,提高素質。登記官員應當誠實守信,具有良好的個人修養和品行,同時不斷提高自身的道德和業務素質。第四,清正廉潔、注重形象。登記官員在登記服務過程中,不得從事與登記官員職務、身份不相符的活動,更不得以辦理登記為條件向登記申請人索取財物或其他利益。

3.登記官員的均衡化與趨同化

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登記官員的均衡化與趨同化是指登記官員作為一個整體應達到的職業標準,即要求全體官員都能達到上述的專門化、職業化水準,同時隨著社會的發展和不斷出現的新的需求,全體登記官員也要同步提高其業務素質,保證自己的執業品質和專業技能能夠滿足正確履行職責的需要。登記官員的登記行為不僅是個人的行為,而且更重要的是它具有社會性、國家性,以及在此基礎上形成的登記的公信力。登記官員的均衡化、趨同化體現了全體登記官員的整體素質和職業形象。

(二)登記官員同質化的保證機制

1.登機官員的選拔機制

從國外情況來看,在德國,登記官員的水平、權限及社會地位足以同法官相媲美,是一種準法官;在日本,登記官員也要經嚴格的程序進行任命。我國應建立一套完整而嚴格的登記官員選拔機制。但為了節省社會成本,同時考慮到我國已于2002年開始了國家統一的司法資格考試,可利用這項考試制度來選拔登記官員。因為登記事務主要是與法律直接相關的,登記官員工作的繁難程度低于律師、法官、檢察官的工作,相應地對登記官員的素質要求應比律師、法官、檢察官稍低,故可根據現實需要劃一條比國家司法考試錄取法官、檢察官、律師資格線稍低的合格線,具備了良好的法律知識即可被授予登記官員

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資格。對于原有的一批登記官員,可參照目前法院、檢察院的一些改革措施,如在幾年內參加統一司法考試,不能達到合格線的,應該離崗分流。

2.登記官員的培訓機制

即對通過上述選拔機制而取得登記官員資格的人員進行培訓,經考試合格就能成為一名登記官員。為達到此目的,首先,應有專門的培訓機構,該機構由不動產登記機關負責設置;其次,應制定專門的培訓方案、設置專門的培訓課程和編發專門的培訓教材,對登記專門知識和技能進行系統的培訓。當然,職業道德準則也應是培訓的重要內容。再者,應保障培訓的時間不少于6個月,在這其中應合理分配理論學習時間和上崗實習時間。最后,在完成上述培訓步驟后,要進行嚴格的考試。考試應分為業務素質、職業道德、實踐操作等幾個部分。凡通過考試的就可成為正式登記官員,并發給其登記工作執業證。

(三)登記官員的責任追究機制

登記機關應建立責任追究機制,登記官員對登記內容不承擔任何責任,就很難有壓力和動力來履行審查義務。由于登記官員不認真負責而出現錯誤登記、遺漏登記、遺失登記資料、遲延登記等事項時,應根據行為性質、行為后果酌情給予警告、處分,直至開除公職。由于登記官員與他人相互勾結、惡意串通,給國家、集體或有關當事人

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利益造成重大損失時,應該追究登記官員的刑事責任。在登記機關對外__履行賠償責任后有權向登記官員(及與其勾結的當事人)追究責任,行使追償權要求其承擔一定賠付義務。只有建立一套合理的責任追究機制,才能保證登記制度的功效得以充分的發揮。

四、我國不動產登記機關的賠償責任

根據物權法和不動產登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產的交易提供法律基礎的行為。如果登記發生錯誤,也就是交易基礎發生錯誤,當事人及其他利害關系人均可能因此而遭受損害。有關不動產登記機關的賠償責任,筆者認為有以下幾個問題值得探討:

(一)審查原則的選擇與不動產登記機關的賠償責任

我國目前采用的是一種“形式的審查”的做法。之所以這么表述,是因為這與真正意義上的形式審查是不一樣的。我們的公示機關往往對申請人的身份證件,提供的權屬證書在形式上的真實性都不予審查,不與登記簿原有的記載進行對比,就予以登記,造成許多錯誤登記,甚至為當事人的欺騙提供了方便。鑒于此,有許多學者提出要建立實質審查制度,以確立登記內容的真實性。筆者認為,當前出現許多的登記錯誤,主要是由于登記機關不負賠償責任引起的,另外還與登記程序不統一、登記官員素質低下有關系。如果采取實質審查制度,就要求登記機關對當事人提出申請的內容進行實質性審查,對登記的內容進

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行詢問和調查,這樣就會耗費登記機關巨大的精力,而且使當事人無法迅速如期地完成登記,造成時間的拖延,登記成本的提高,這對當事人而言也是一種負擔。故筆者認為,在建立統一的登記機關、統一的登記程序及配備高素質的登記官員后,使用形式審查制度也未嘗不可。形式審查要求登記機關僅對當事人提供的材料進行形式意義的審查,只要手續齊全,就給予登記。在這種情況下,登記機關如發生登記錯誤必須要求其承擔賠償責任。當然,如果是當事人提供虛假的證明材料來騙取登記的,就應該追究當事人的民事責任及刑事責任。我國臺灣土地法第68條規定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關負損害賠償責任,但該地政機關證明其原因應歸責于受害人者,不在此限。”這些經驗是值得借鑒的。

(二)不動產登記機關賠償責任的確定

在未來的不動產登記法中,可明確規定登記機關發生如下幾種情況時,應當承擔賠償責任:

1.登記機關有登記錯誤、遺漏和遺失登記資料的行為。有學者認為登記機關應當在有“重大過失”時承擔責任,如果是因為一般的甚至輕微的過失而發生登記錯誤,不應該使登記機關承擔責任。[7]但是,登記機關的一般的或輕微的過錯也并不代表其造成的損害后果就

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一定很小。因此,登記機關承擔責任與否,應看其是否有過錯及其過錯是否給當事人造成損失,并不能以過錯大小來加以區分。

2.違背登記程序主要包括不公告或違背公告期限、無正當理由拖延登記時間、無故拒絕有關當事人的正當的查詢登記的請求、有限公開登記資料、拒絕變更或更正登記等等。建立統一的登記程序的目的在于保證登記的過程能夠順利完成。由于登記機關的過錯而沒有按登記程序的要求完成登記手續給當事人造成損害的,應當賠償。

3.登記官員與他人相互勾結、惡意串通,造成當事人損害的,依民法通則的相關規定應首先由登記機關對自己工作人員的故意侵權行為承擔責任。

4.如果登記機關為執行上級機關、其他機構或有關領導人員的指令等外來干涉而進行了錯誤的登記,仍然應當理解為登記機關的過錯。對于這類過錯,為了及時救濟,登記機關應先行承擔責任,然后再由登記機關系統內部平衡其各自的責任。

(三)不動產登記機關賠償基金的設置

登記機關為準備賠償起見,特設置賠償基金備用。從國外立法實踐上看,德國和瑞士專門設立登記賠償基金,以彌補可能造成的對真正權利人利益的損害,我國也應仿此例設立專門的登記基金。登記基

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__金的來源應包括以下部分:(1)登記機關可以共同向保險公司投保,設立責任保險。投保費用應每年從登記收費(包括登記費和查詢費)中按一定比例提取,其比例大小依每年可能發生的賠償額相應確定。(2)登記機關可以依法行使追償權,以保證有足夠的賠償基金。由于登記官員自己的過錯而造成當事人的損失,登記機關在先行賠付之后,應按賠償額的一定比例要求登記官員承擔民事責任,其大小比例應依達到足以警示登記官員的標準來劃定。如果是登記官員與有關當事人惡意串通,進行虛假登記,給他人帶來利益損失時,登記機關首先應對受害人承擔賠償責任,而后應要求登記官員與有關當事人就全部賠償額負連帶清償責任。

(四)不動產登記機關賠償數額的確定

1.賠償內容的確定

賠償內容主要是指登記機關應就哪些損失承擔責任作出具體規定。《中國物權法草案建議稿》第40條之說明認為,按照民法關于法律責任的通說,登記機關承擔的賠償責任應主要包括三項:(1)主權利的損害賠償;(2)利息;(3)當事人或利害關系人主張權利的費用,如訴訟費用等。就其中第二項,筆者認為,我國司法審判實務中,對于任何一種賠償,在最后計算賠償之時,都會自動的加算利息,因此并無單列利息作為賠償內容的必要。

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2.賠償計算時點

賠償計算的時點指應依何時之情形來確定賠償的數額。筆者認為,賠償數額應以受損害時的價值來判定,把這個時間點提前或延后都不符合民法公平原則。臺灣土地法第68條亦規定:“因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者,由該地政機關負損害賠償責任??前次損害賠償,不得超過受損害時之價值。”

3.賠償數額的確定方式

因登記機關過錯造成損失后,受損害方可以與登記機關通過協商解決。雙方不愿協商或協商不成的,可以直接向人民法院起訴。人民法院在確定賠償數額時,可以委托不動產評估機構對受損的不動產價值進行評估,人民法院在處理時應充分考慮不動產價值評估機構的意見。

五、我國不動產登記資料信息公開制度的價值和構想

(一)不動產登記資料信息公開的制度價值

不動產登記資料信息公開制度的建立對于我國市場經濟的發展具有十分重要的意義:

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第一,不動產登記信息的公開,使全社會的不動產處于“陽光”之下,不動產的權屬狀況處于全透明狀態,有利于不動產物權的保護,能促進不動產交易的安全和效率。

第二,信息公開是防止不動產交易腐敗的治本之策。腐敗的一個非常重要的原因就是權力的行使缺少透明度,容易搞暗箱操作或權錢交易。而信息公開制度改變了權力運行的方式,使政府機關的職權、程序、辦事結果等為人民所周知,可以避免出現暗箱操作或腐敗現象。

第三,信息公開有利于規范不動產交易市場的經濟秩序。目前,信用缺失、市場秩序混亂、交易成本攀高的一個很重要的原因就是欺詐橫行,而各種欺詐現象的存在是由于民眾無法獲取正確的信息資源,一旦真實的信息對民眾公開,各種欺詐現象也就失去了藏身之所。因此,不動產信息的公開顯然有利于規范不動產市場的經濟秩序。

第四,不動產登記信息的公開是對政府工作透明度的基本要求。信息公開可以樹立我國政府誠實信用的國際形象。

(二)我國建立不動產登記資料信息公開制度的構想

第一,明確信息公開的對象應是全社會的任何自然人和法人,徹底改變目前僅面向特定群體公開的做法。目前多頭、分散的不動產登記部門的登記資料還沒有成為全社會共享的信息資源,其開放和使用

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僅面向當事人、律師、法官、檢察官、警官等特殊群體,而對于想從事不動產交易的其他人來說,了解其不動產的權利狀態還是一件非常困難的事情。這無疑會阻礙交易的迅捷和安全。因此,面向全社會公開__不動產信息是十分必要的,任何市場經濟的主體都可根據其需要來查詢和使用不動產登記信息。

第二,明確信息公開的內容應是不動產登記的全部資料,徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法。據有關方面統計,我國有用信息的80%由政府掌握,這些信息的大部分內容仍處于封閉狀態,嚴重地制約了信息的傳播和經濟發展。不動產物權登記資料信息也是如此。客觀上,不動產登記信息不是商業秘密,不應收藏在“保險箱”中,它是一種全社會共享的信息資源,沒有必要限制其使用。另外,從市場交易的角度出發,從事交易的當事人也需要了解全部的登記資料。部分公開不動產登記資料可能使當事人面對失真的商業信息作出錯誤的判斷,從而導致嚴重的商業損失。因此,公開不動產登記的全部信息,使之為社會所充分利用,加速其流動,才能創造出巨大的經濟效益和社會效益。

第三,明確信息公開、使用的方式。首先,不動產登記機關應在機關內建立可供查閱的公示場所,當事人可以親自到該場所查詢、使用登記信息。其次,登記機關可以和IT運營商合作將登記資料全部上網,通過互聯網公開信息,當事人可通過上網來查詢、使用信息。

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第四,現代社會,商機無時無刻無處不在,面對稍縱即逝的商機,如果因為查詢、使用不動產登記資料的時間限制而影響商人作出決策,那這種損失將是巨大的。因此,對于登記信息公開、使用的時間不應加以限制。對于在電子網站上發布的信息應24小時開放,對于登記機關的供查詢的公示場所應在正常的工作時間內都可無限制地查詢、使用。

第五,在不動產登記機關和IT運營商之間合作進行電子政務建設的過程中,登記機關負責提供全面、準確的登記資料,運營商負責查詢使用的技術工作,雙方通過合同規定各自的權利、義務和責任。

注釋:

[1] 梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿》,社會科學文獻出版社2000 年版,第142 頁。

[2] 王利明主編:《中國物權法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第186222 頁。

[6] 參見譚兵、王志勝:《論法官現代化:專業化、職業化和同質化》,載《中國法學》2001 年第3 期。

[7] 王利明主編:《中國物權法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001 年版,第189 頁。

出處:《中國法學》2003 年第2 期