第一篇:進口押匯業務中的擔保法律問題探析
一、從有關案例看進口押匯實務中存在的擔保法律問題
在我國銀行國際業務實務中,進口押匯是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。在信用證項下單到經審核無誤后,開證申請人因資金周轉關系,無法及時向銀行提供對外贖單的款項時,可以向銀行申請進口押匯。客戶申請辦理進口押匯,一般須向銀行出具押匯申請書和信托收據,將貨物的所有權轉讓給銀行,同時還須提供保證人;有的銀行還要求客戶與之簽訂《總質押書》,然后銀行將提單等貨權憑證交給客戶,并代客戶付款。
從上述辦理進口押匯的程序來看,銀行的風險似乎得到了很好的控制,因為客戶不僅要提供保證人,還要簽訂《總質押書》,將貨權憑證質押給銀行。對于銀行來講,這種“雙保”的業務風險是很小的。但是,進口押匯的特殊之處在于,雖然貨權憑證質押給了銀行,但銀行畢竟不是貿易合同的當事人,進口商(也即信用證開證申請人)才是貨物的真正需求人,他必須取得并處理貨物。于是,在進口押匯中,信托收據成為必不可少的一紙法律文件。通過信托收據,進口商將貨物的所有權轉移給銀行,銀行再將貨物信托給進口商處理。這時,法律風險就出現了,因為在我國現行法律規定中,根本沒有信托收據這個概念;而且,貨權憑證既然已經通過《總質押書》質押給了銀行,那么又根據信托收據將貨物的所有權轉移給銀行,銀行擁有的到底是質權還是所有權呢?很顯然,這些同時存在的法律文件在我國現行法律框架中是有沖突的。可以說,目前在我國銀行業廣泛使用的“信托收據”完全是個舶來品,是一種借用其他國家和地區實踐的做法,在我國根本沒有這方面的制度規定。因此一旦出現糾紛訴諸法律的話,銀行的資金安全并不必然能夠得到確實的保障。通過下文的有關案例,我們可以更清楚地看出其中的癥結所在。
a銀行應b公司申請開出不可撤銷信用證,金額為80萬元。在收到受益人寄來的單據時,b公司資金周轉出現困難,遂向a銀行申請進口押匯資金80萬元。為降低押匯風險,a銀行要求b公司向其出具了一份《貿易融資總質押書》,b公司承諾將信用證項下有關的提單、運單和貨運收據等物權憑證質押給銀行,作為押匯款的擔保。同時,b公司還向a銀行出具一份信托收據,約定信用證項下貨物的貨權歸a銀行所有,b公司只是代表a銀行處理這些貨物的運輸、保管、保險以及出售。b公司保證將該貨物出售后所有敕.項專戶存儲,一次或分次歸還a銀行,在a銀行的款項未獲償付前,有關貨物的銷售款將由b公司代表a銀行持有,并隨時可為a銀行取得。為確保債權的實現,在a銀行的要求下,c公司向a銀行出具了一份擔保書,承諾對b公司因申請押匯而欠a銀行的全部債務承擔連帶責任,并且保證范圍不因a銀行持有任何其他擔保、保證、抵押、質押和留置而受影響。
在落實了上述擔保措施后,a銀行為b公司辦理了進口押匯,將貨款付出,同時將貨權憑證交給b公司,由b公司提貨并銷售。然而b公司銷貨后,沒有償還a銀行的押匯款,a銀行在向b公司及擔保人c公司追討未果的情況下,向法院提起訴訟,要求判令b公司償還押匯款及相關利息、罰息,c公司承擔連帶保證責任。
這是一個實踐中經常出現的案例類型,案情很簡單。在對于b公司應該承擔還款責任這一點上,一般不存在爭議,但是對于c公司是否承擔連帶保證責任,法院的判決卻可能會有很大的不同,主要會出現兩種判決結果:
判決結果一:法院認為,c公司為b公司出具了擔保,原本應承擔連帶保證責任,但a銀行把質物交給了b公司處理,對質物失去了控制,其行為是放棄物的擔保。我國《擔保法》第28條規定,“同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”因此,c公司對于80萬元的貨款債務不承擔連帶責任,而只對債務中超出80萬元的部分承擔連帶責任(注:參見中國工商銀行福田支行訴三佳公司一案,載于經貿資訊網2001年8月1日。)。
判決結果二:法院認為,《總質押書》和擔保書都是合法有效的,在擔保書中,c公司明確承諾對b公司因押匯而形成的全部債務承擔連帶責任,并且該連帶責任不受a銀行持有的其他擔保的影響。該承諾與《擔保法》第28條規定雖有不同之處,但該項規定實質上是賦予保證人一項權利,而保證人明確放棄該權利,即放棄當債權人放棄擔保物權時的先訴抗辯權,是處分其民事權利的行為,并不違反法律規定。因此,雖然a銀行放棄了物的擔保,c公司作出的保證仍然有效,應對b公司的全部債務承擔連帶責任(注:詳見1997年中國建設銀行深圳羅湖支行與深圳宏通公司、昌喜公司信用證糾紛案,載于《深圳特區報》網站。)。
這兩種截然不同的判決結果在我國都不違反法律規定,并且都能作出合理的解釋。在我國實踐中,作出第一種判決的情況比較多,而這也是銀行所不愿意看到的結果。從這兩種判決中,我們也可以注意到,我國法院都回避了正面論及“信托收據”的問題。他們只認定了銀行將貨權憑證等質物交給了債務人處理這一事實,但卻沒有注意到也沒有認定,銀行根據信托收據將質物交給債務人是以設定信托的方式交付的,銀行還享有貨物所有權這一事實。也就是說,法院沒有對信托收據的性質和內容進行認定。
從上述案例及判決結果中可以看出,在我國進口押匯業務中普遍使用的這些銀行自認為比較保險的操作方式,并不必然能夠防范銀行面臨的風險,其中最主要的法律問題實際就是擔保問題。
二、進口押匯業務中擔保方式與類似擔保方式的比較分析
通過對進口押匯業務的了解,我們能夠明顯地感受到,進口押匯中的擔保方式與普通的擔保方式有些不同,而且還一定程度地超出了我國擔保法律內容的框架,從而法院無法對這種擔保方式作出全面的認定;如果要找到實踐中的對策,那么我們不妨結合其他國家和地區的立法和業務實踐,對進口押匯中擔保方式的特點和性質先進行理論上的分析。
從傳統理論上講,質權的設定因轉移占有而生效力,質權人不能讓出質人代自己占有質物。我國《擔保法》第63條就規定:動產質押,是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有,將該動產作為債權的擔保。這種傳統擔保物權制度,雖因債權人直接占有擔保物或控制擔保物之擔保價值等長處而具有極高的安全系數,但其隨著市場經濟的飛速發展卻不可避免地暴露出諸多缺陷,例如難以協調經紀人融資需求與占有用益擔保物要求之間的沖突,無法滿足現代市場經濟所蘊含的減低交易成本或制度成本的要求。[2]這一點從我國進口押匯實務中就可略見一斑:銀行若占有提單等物權憑證,固然有助于保障債權的實現,但是債務人卻無法實現其在國際貿易合同中的預期利益。商業實踐的發展促使當事人選擇的擔保方式不再拘泥于原來的傳統,而是逐漸開創新的動產擔保途徑。
我國進口押匯業務中,債務人將提單等貨權憑證質押給銀行后,又根據信托收據,將貨物的所有權轉讓給銀行,銀行作為信托人,再將貨物交給債務人處理,債務人以受托人的身份占有并處分貨物,然后用銷售款歸還銀行債務(注:在進口押匯中,債務人的身份復雜。他既是基礎貿易合同下的買方,即進口商,又是信用證的開證申請人,同時還是質押關系中的出質人,信托收據下的受收人。)。這種擔保方式的特點就在于,債權人(也是質權人)并不占有動產(質物),而是以所有人的身份將動產信托給債務人處置。如果債務人不履行債務,債權人有權隨時撤銷信托并占有該動產或等值貨款。從性質上來看,這是一種不轉移占有的動產擔保方式。其實,這種不轉移占有的動產擔保方式在其他國家和地區都早已存在,并且已經反映在成文法或判例法中。這些擔保方式雖然不是傳統典型的擔保類型,但卻都是商業實踐和社會經濟發展的產物。
(一)德國和日本的所有權保留和讓與擔保制度
《德國民法典》中對質權的規定,必須以轉移占有為要件。但是,為滿足擔保債權的需要,德國在實務上發展出現了兩種重要的不轉移占有的動產擔保制度,即所有權保留和讓與擔保。[3]這兩種制度沒有在德國成文法中進行規定,但卻已經成為德國擔保實務中被利用得非常旺盛的擔保方式,并且被法院以判例法的形式加以確認。日本和德國同屬大陸法系國家,這兩種擔保制度在日本民法典上也并不存在,但在實際的金融擔保中卻發揮了很大的作用,因此這些擔保方式也被逐漸予以承認。[4]
所謂所有權保留,就是指動產買賣合同的當事人約定在買方清償全部價款之前,買賣的標的物(即該動產)雖已交付給買方,但是賣方仍然保留其所有權(注:原文為:“所謂保留所有權,指動產買賣契約的當事人約定在買受人全部價金清償前,買賣標的物雖已交付,出賣人仍保留其所有權。”見參考文獻[5]。)。在這種擔保形式中,與占有相脫離的標的物所有權,被作為一種手段,用于保證價金余額的清償。
所謂讓與擔保,是指以擔保債權為目的,債務人不轉移占有,而將擔保標的物的所有權轉移給債權人。債務履行后,所有權返還給債務人,如果債務人未能清償其債務,債權人(即被擔保人)可以以這些權利受償(注:“所謂讓與擔保,即以擔保為目的,而依信托約款,將標的物所有權讓與債權人,而于債務履行時,返還于債務人,如不履行時,則就該標的物受償。”見參考文獻[5]。)。可以說,讓與擔保是一種為了擔保而進行的“買賣”。[6]但這種所有權的轉移只是作為一種擔保,不是徹底地讓與。換句話說,只有出現了擔保所旨在防止的事由,比如債務人不履行債務時,讓與才真實地發生,因為只有在這個時候,被擔保人才可以行使這種被讓與的權利。
很顯然,所有權保留與進口押匯中的擔保方式雖然都是不轉移占有的動產擔保,但是仍有諸多不同之處。第一,適用對象不同。所有權保留一般適用于買賣合同的雙方當事人,而進口押匯中銀行與債務人之間并沒有買賣合同。第二,擔保標的物不同。
第二篇:進口押匯申請書
進口押匯申請書
廣東南海農村商業銀行股份有限公司:
因我公司目前資金緊張,對在貴行開出的 號不可撤銷信用證不能按時付款,特此對如下以我公司為付款人的單據辦理進口押匯。
押匯開始日: 押匯金額:.押匯天數: 發票號碼: 提單號碼: 業務編號:
一、我公司保證在規定的期限內償還押匯本息,如不能按期全部償還,貴行有權從我公司在貴行開立的任何帳戶中或我公司的任何應收帳款中主動扣收押匯本息及罰息,或使用上述證下單據提取貨物予以變現,收取所得的款項抵銷相應的債務,由此產生的其他責任和費用亦由我公司承擔。
二、如因我公司的違約使貴行遭受的其他任何損失,本公司負責賠償。
申請單位(蓋章)
年 月 日
第三篇:進口押匯合同(精選)
編號:()進口押匯字第號
甲方(申請人):
住所:
法定代表人:職務:
授權代表:;聯系電話:;傳真:
乙方(押匯行):xx信用合作聯社
住所:
法定代表人:職務:
授權代表:;聯系電話:;傳真:
依據有關法律法規的規定,雙方經協商一致,簽訂本合同,以資共同遵守。
第一條本合同所稱進口押匯是指銀行根據開證申請人的要求,在單證一致的情況下,以進口貨物做抵押,在付款到期日為其墊付資金的短期融資。
第二條進口押匯前提條件
乙方為甲方做進口押匯,甲方須滿足以下條件:
1、向乙方預留與簽署本合同有關的公司文件、單據、印鑒、相關人員名單和簽字樣本,并填妥有關憑證;
2、開立乙方要求的為完成本合同下業務所必需的賬戶;
3、辦妥做業務所必備的法律和行政審批手續,按乙方要求提交相應審批文件的副本或與原件相符的復印件;
4、甲方同意做出本合同第九條約定的聲明與承諾;
5、甲方已取得乙方的授信額度或單筆授信(如需要);
6、乙方認為甲方應予滿足的其他條件。
第三條押匯幣種和金額
押匯幣種為:
押匯金額為:(小寫)
(大寫)
第四條押匯期限
押匯期限為月/天,自乙方將押匯款項(即信用證金額與信用證保證金之間的差額)以貸款方式支付給甲方之日起連續計算。
押匯到期日為前述期限的截止日或本合同第十條約定的立即到期日。
押匯的最終期限以乙方確認的為準。
甲方應在押匯款項到期日按期足額歸還押匯款項本金及利息。
第五條利率和付息
1、雙方同意以年利率%核算乙方為甲方提供的進口押匯款項的利息。
2、逾期進口押匯的利率和付息
如截止于押匯到期日,乙方支付給甲方的押匯款項未獲清償,則該筆押匯款項的本金、利息構成甲方對乙方的逾期債務,乙方可按本條第一款確定的利率加20%的水平核算利息,并有權向甲方追償包括但不限于公告費、送達費、鑒定費、律師費、訴訟費、差旅費、評估費、拍賣費、財產保全費、強制執行費等實現債權的費用。
第六條甲方聲明與承諾
甲方聲明如下:
1、甲方是依法設立和存續的企業法人,己經并將按期辦理工商登記手續,具備所有必要的權利并能以自己名義履行本合同義務;
2、甲方已經充分知悉、理解本合同的全部條款內容,簽署和履行本合同系基于甲方的真實意思表示,且已經按照公司章程或者企業的其它內部管理文件的要求取得股東會/股東大會或董事會的合法、有效的授權(如需授權),且不違反對甲方有約束力的任何協議、合同和其他法律文件;
3、甲方在本合同項下向甲方提供的全部文件、憑證等資料是真實、完整、準確和有效的;
4、甲方申請向乙方敘做的進口押匯交易背景真實、合法,未用于洗錢等非法的目的,甲方按乙方要求向乙方提供任何文件不得解釋為乙方對于甲方從事交易的真實、合法性負有審查義務和責任;
5、甲方未向乙方隱瞞可能影響其和擔保人財務狀況和履約能力的事件;
6、甲方在變更住所、通信地址、聯系電話、營業范圍、法定代表人等事項時,保證在變更后10個工作日內書面通知乙方。
第七條違約事件
下列事項之一即構成甲方在本合同項下違約:
第四篇:進口押匯申請書最新(模版)
進口押匯申請書
編號:
現我司因業務需要,依據我司與貴行簽署的號《貿易融資綜合授信協議》及附件(2):用于進口押匯,向貴行申請敘做進口押匯。由于進口押匯而產生的權利義務,均按照前述協議、附件和本申請書的約定辦理。
第一條有關的業務內容
□信用證
信用證號碼:來單銀行名稱:來單編號:單據金額:受益人:□進口代收
進口代收編號為金額為收款人為
□匯出匯款:
合同編號為金額為收款人(出口商)為
第二條押匯幣種和金額
押匯幣種為:
押匯金額為:(大寫)(小寫)
第三條押匯期限
押匯期限為月/天,自貴行對外支付信用證/托收項下款項或向出口商及/或我司指定收款人付款之日起連續計算。
押匯到期日為前述期限的截止日或貴行依據相關協議宣布的立即到期日。
進口項下貨物出售款項在進口押匯到期日前全部收妥的,貴行有權以貨款收妥之日作為押匯到期日。
押匯的最終期限以貴行的確認為準。
第四條押匯利率和付息
1、正常進口押匯的利率及付息
請按以下第種利率(均為年率)核算貴行為我司辦理進口押匯的利息:
(1)雙方協商確定的利率%;
(2)押匯時貴行確定/公布的利率%;
(3)押匯時LIBOR/HIBOR+基點。
計收利息的方式為第種:
(1)到期結息;
(2)按月結息;
(3)其他。
2、逾期進口押匯的利率和付息
如我司未能按照上述協議和相關附件的要求償還貴行對我司的押匯款項,則該筆押匯的本金、利息及相關費用構成我司對貴行的逾期債務,貴行可按本條第1款確定的利率加%的水平計收復利及/或罰息:
對于我司的逾期債務,貴行有權:
(1)根據本款第一項的利率按月結息;且
(2)對于我司應付未付的利息按照本款第一項的利率計收復利及/或罰息。
第五條費用
我司茲授權貴行直接從我司在貴行開立的人民幣/外幣賬戶中直接扣收本筆業務項下費用()。(此條僅適用于同業代付項下手續費收取)
申請人(簽章):
法定代表人(或授權簽字人):年月日
銀行意見:
中國光大銀行分行貿易金融部(公章或業務專用章)
授權簽字人:年月日
本 申 請 書 一 式 二 份,雙 方 各 執 一 份,具 有 同 等 法 律 效 力
第五篇:境外企業信用擔保法律問題淺析
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境外企業信用擔保法律問題淺析
近年來,銀行信貸業務中越來越多地出現境外企業擔保的情形,這與我國經濟在全球一體化浪潮的推動下,日益活躍和開放有著密切聯系。
所謂境外企業擔保,通常是指銀行在針對有外資背景的境內客戶提供各類傳統融資服務時,由境外企業以其信用或資產為境內客戶因這些融資服務而形成的債務提供擔保。
如上所述,境外企業擔保是我國經濟日益開放的產物,隨著我國加入世貿,外商投資領域的進一步擴展,境外企業擔保的情形也越來越常見。由于境外企業擔保跨越了兩個國家(或地區),必將同時面臨兩種不同法律體系的管轄,也因此增加了操作上的難度和法律上的風險,需要從業人員謹慎對待,以最大限度降低可能的業務風險。筆者結合實際工作經驗,談一談境外企業擔保的基本情況和要重點關注的法律問題,以期為廣大銀行從業人員提供借鑒.法律咨詢s.yingle.com
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一、境外企業擔保的基本類別
(一)信用擔保
信用擔保是指境外企業以自身信譽向銀行承諾對某一債務人的債務承擔保證責任的擔保方式。信用擔保在形式上可以表現為保函、擔保協議、安慰函等,其中最常見的形式為境外企業向銀行出具單方保函。
信用擔保是境外企業擔保最常見的一種形式,其優點在于操作相對簡便,不涉及對物的監管和辦理相關登記手續的問題,因此比較容易為銀行信貸業務各方當事人接受。銀行在接受信用擔保時,應當重點關注的問題是境外企業的擔保能力、擔保的有效性以及擔保的內容。特別是,在法律手續完備的前提下,信用擔保對銀行的保障程度主要取決于擔保文件的內容,一般認為,安慰函對于銀行的保障力相對較小。安慰函是境外企業不愿就某項債務承擔具體的擔保義務,而僅傾向于承擔督促債務人償付債務的道義責任時出具的函件。其是否具有擔保的特性主要取決于具體內容的約定,如果安慰函中有關于在債務人未能履行債務時出函者代為承擔相關債務的類似規定時,應讓當可以構成—項有效的擔保:
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(二)物權擔保
物權擔保是指境外企業通過在其擁有的特定資產上設定擔保物權的方式,承諾當債務人未能履約時銀行有權處分該資產,以所得價款優先償付債務人拖欠銀行的債務之擔保方式。
境外企業既可以其在境內擁有的資產為債務人的債務提供擔保,電可以其在境外擁有的資產為債務人的債務提供擔保。后者由于地域的限制,在操作上會遇到很大的難度,也不利于監控和執行,所以實踐中采取這種方式的情況十分少見,在此不作討論。
即使境外企業以其在境內的資產提供擔保,對于銀行而言,操作環節和手續仍然要比境內企業提供物權擔保復雜得多。這主要是由于除了必須遵循我國有關物權擔保的立法以外,還必須適當考慮境外企業所在地法律的規定,即,一方面要看境外企業依據其當地立法是否合法擁有有關資產的所有權;另一方面要看按當地立法境外企業以其在我國境內的資產設定擔保物權是否有必要履行的手續,只有在兩地立法的要求都得到滿足的情況下,所設定的物權擔保才能夠具有受法律保護的效力。
二、境外企業擔保的基本流程
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(一)信用擔保的基本操作流程
在辦理境外企業提供信用擔保的手續時關注以下幾個環節:
1.對境外企業的成立和經營情況、擔保資格進行認證。該工作主要應通過境外企業所在地律師進行,根據認證情況對境外企業的擔保能力進行評估,并確定其是否具備合法的擔保資格:在此過程中,當地律師的意見書至關重要。
2.選擇適當的機構擬訂相關擔保文本:擬訂文本與適用法律和管轄密切相關,如果銀行能夠爭取要求在擔保文本中約定適用我國立法,則采用國內律師制定的擔保文本即可;但如果境外企業堅持適用其所在地或第三國(地區)立法(這一情形時有發生)的法律,就有必要借助于境外律師的力量。
3.聘請當地律師對境外企業簽署擔保文本的情況進行見證。這一步驟是保障有關擔保文本具備法律效力必經程序:
4.辦妥簽署好的擔保文本轉遞至我國境內的手續 即使擔保文本的簽署是真實有效的,沒有合適的轉遞程序仍然可能存在效力的隱患,因此這一步驟也是必不可少的。
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(二)物權擔保的基本操作流程
辦理境外企業提供物權擔保的手續時,除了信用擔保所提到的幾個環節以外,還應特別注意:
1.聘請境外企業所在地律師就境外企業對其擬供擔保的資產是否具有合法權利出具法律意見,并按照當地立法的要求辦理就有關資產設定物權擔保的手續:這一步驟主要是為了防止境外企業的其他債權人依照當地立法可能主張的抗辯,盡量避免不必要的紛爭。
2.在境內有關管理機構查詢境外企業擬用于擔保的資產的權屬狀況,并根據國內立法要求辦理必要的擔保登記手續。某些物權擔保依法必須履行特定的手續才能具有法律認可的擔保效力,如根據我國現行擔保法及其相關司法解釋的規定,房產抵押需要在房產管理部門辦理抵押登記,上市公司股權質押需要在證券登記機關辦理質押登記等,在此類情形下銀行需要通過履行法定手續取得對特定資產有效的擔保物權。
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