第一篇：非法經營罪辯護詞

非法經營罪辯護詞

發布日期：2013-04-28 作者：歐陽林律師

辯 護 詞

審判長、審判員：

江西朗秋律師事務所接受被告人的委托，指派歐陽林律師為涉嫌非法經營罪，生產、銷售不符合安全標準的食品罪的被告人袁某進行辯護，通過查閱案件、會見犯罪嫌疑人以及庭審，對本案有了全面的了解。

在發表辯護意見之前，本辯護人完全同意前面兩位辯護人的辯護意見，但鑒于被告人袁某在本案屠宰活動中所從事的行為和所起的作用有別于其他被告人，辯護人補充發表以下幾點辯護意見，供合議庭參考、采納。

1、被告人袁某不是本案屠宰活動的經營主體，其與被告人羅某系雇傭勞務關系，是在羅某指令下進行的勞務行為，其不具備非法經營罪的客觀要件。

根據《刑法》第二百二十五條的規定，非法經營罪在客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，但是本案中被告人袁某并未從事上述行為。根據公訴機關指控的犯罪事實和剛才的庭審調查我們可以知道，被告人袁某于2010年8月受雇于被告人羅某從事屠宰點的清潔、現場看護、以及記錄生豬收購數量等工作。被告人袁某作為屠宰點的一名員工，服從屠宰點老板的安排是其職責，被告人袁某的工作內容和工作形式均由屠宰點老板決定，被告人袁某沒有從事生豬的收購工作、也沒有從事豬肉的銷售工作，其從事現場看護、以及記錄生豬收購數量等工作均是執行屠宰點老板的指令。他的這些行為是勞務行為，而不是分工負責行為，是被動執行而不是積極參與的行為?！敖洜I”是指經管辦理經濟事業，對任一經濟實體，只有經管辦理的行為才是經營行為。就本案而言，決定是否收購生豬、收購生豬的價格、數量、收購生豬行為以及決定豬肉的銷售價格、銷售渠道、銷售對象等是經營行為，而現場清潔、看護、記賬等行為本身并不是經營行為。因此，被告人袁某未從事經營活動，其不具備非法經營罪的客觀要件。

2、被告人袁某在本案中沒有謀取非法利潤，主觀上缺乏謀取非法利潤的故意。

非法經營罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，本案中，被告人袁某于2010年8月受雇于羅某并在其的屠宰點打工，每月工資1200元，無獎金，更無分紅。被告人袁某未謀取非法利潤，也沒有謀取非法利潤的故意，根據被告人袁某的訊問筆錄中可以表明，被告人袁某在屠宰點工作就是為了打工掙錢，養家糊口。被告人袁某沒有以謀取非法利潤為目的，不具備非法經營罪的主觀要件。綜上，被告人袁某在屠宰點僅是一個以打工者的身份進行工作，其不具備經營者身份，也未實際實施經營行為，更未謀取非法利潤，因此其不符合非法經營罪的犯罪構成。

3、公訴機關認定被告人袁某非法經營數額5233.44萬元證據不足。

證據不足主要體現在以下幾點：

（1）每頭生豬的銷售金額方面。公訴機關在沒有其他任何客觀證據予以佐證的情況下，僅根據被告人不確定的供述認定每頭生豬的銷售金額為1200元，證明力明顯不足。（2）轉賣生豬的數量上。公訴機關在缺乏被告人具體轉賣生豬數量的證據情況下，單純采信被告人萬某估算的每天轉賣15頭生豬的口供，徑直主觀推定2010年8月1日至2011年9月30日期間被告人共轉賣6330頭生豬，這一推定顯然證據不足?？v觀本案在整個案卷材料，所有證據中關于轉賣生豬事實只有被告人的供述，辯護人對相關供述做如下簡要摘錄。被告人羅某2012年3月26日的訊問筆錄中【見卷三第22頁】“你們一共賣過多少次豬？這個我就不記得了，因為比較頻繁，大約一個星期會賣四、五次豬，每次的數量我就不知道了”；被告人袁某2012年3月22日的訊問筆錄【見卷三第112頁】“這些豬是否全部被你們宰殺了？大部分會殺掉，有一些特別肥的、大的豬沒人要，他們就會拖回佛塔生豬批發市場賣掉”；被告人萬某2012年3月23日的訊問筆錄中【見卷三第134頁】“你們收購的生豬是否全部用于屠宰銷售？大部分會殺掉賣了，少部分比較肥的沒人要就會拖回佛塔生豬批發市場賣掉。你們一共賣了多少次生豬，每次賣多少頭？這個不好說，有時一次賣幾頭，有時一次賣二十多頭的時候都有，賣了多少次我也不記得了。你估算下大約賣了多少頭生豬？我估計平均每天能賣15頭生豬，一年能賣5千頭左右?！睆纳鲜稣浌P錄中可以知道，三個被告人對轉賣生豬的數量都不確定，而且表述也是大相徑庭。公訴機關僅憑被告人萬某每天估算轉賣15頭生豬這一模糊的回答，在沒有其他任何證據予以佐證的情況下，就主觀推定2010年8月1日至2011年9月30日期間被告人共轉賣6330頭生豬，顯然證據不足。

（3）天亮期間屠宰生豬數量方面。公訴機關不能依據天亮公司出具的小腸收購清單來認定被告人在2011年10月1日至2012年1月6日期間的屠宰數量。根據袁某在2012年1月21日的訊問筆錄中【見卷三第127-128頁】，“各腳”是一個在永叔路菜場賣豬肉的，具體的名字我不知道，他自己買豬，我幫他屠宰，收他5元的屠宰費和一副小腸，殺完后所有的東西都歸他；……“丁公路”是在丁公路菜廠賣豬肉的，和“各腳”一樣，我是幫他屠宰，收5元屠宰費和一副小腸。被告人萬某2012年3月23日的訊問筆錄中【見卷三第131頁】為什么幫周某收豬？周某是干什么的？周某是在永叔路菜市場賣肉的，我幫周某收的豬也是在袁正某的屠宰場殺的，袁正某收取周某的屠宰加工費用。從上述被告人的供述可以知道，被告人羅某的屠宰點也為他人加工屠宰生豬，并收取5元的屠宰費和一副小腸。根據被告人羅某與天亮公司簽訂的承包協議、證人證言以及被告人供述可以知道，被告人羅某的屠宰點每屠宰一頭生豬，就必須賣給天亮公司一副豬小腸。在剛才的法庭調查過程中，被告人袁某明確向法庭陳述，被告人羅某在天亮期間為他人加工屠宰生豬收取的豬小腸賣給了天亮公司，也就是說天亮公司向被告人羅某收取的所有小腸中也包括了被告人為他人屠宰生豬收取的小腸。被告人為他人加工屠宰生豬，并非自己經營，該部分經營數額不能作為被告人的經營數額。因此公訴機關根據天亮公司出具的小腸收購清單來認定被告人2011年10月1日至2012年1月6日的銷售金額顯然是不合理的，其應當剔除為他人加工屠宰生豬的數額。

綜合以上，就本案公訴機關提供的證據，本案被告人非法經營的數額是不確定的，公訴機關依據被告人的供述或其他孤證來認定被告人非法經營數額為5233.44萬元，明顯證據不足。

三、公訴機關指控袁某犯構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪不能成立。

根據刑法第143條的規定，生產、銷售不符合安全標準的食品罪是指違反國家食品衛公生管理法規，生產、銷售不符合安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的行為。首先，該罪的主體是是食品生產經營活動的單位或個人。其次，該罪的主觀方面是間接故意。再次，行為人實施的行為必須違反了國家食品安全管理法規。最后，構成本罪的行為，還必須是足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的。因此，是否“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病”，是認定是否構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪的關鍵。如果行為人的行為不足以引起嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾病的，或者只引起受害人輕度食物中毒、輕度疾病的，則該行為不構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪。對“足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性病”的認定，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條規定：“經省級以上安全行政部門確定的機構鑒定，食品中含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌或者其他污染物的，應認定為足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患”。

本案中，首先，被告人袁某并不符合生產、銷售不符合安全標準的食品罪的主體要件，其只是從事現場清潔、看護以及記錄生豬收購數量等事務，其既不是生豬肉的生產者、也不是生豬的銷售者。

其次，從客觀行為上看，羅某屠宰、銷售的生豬中被檢測出患豬支原體肺炎疾病的生豬不足以導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患。江西省藥物研究所出具的《食品安全風險論證報告》的論證意見明確表明豬支原體肺炎并非人畜共患疾病，目前沒有人感染發病的臨床報告，也沒有證據證明此病可以傳染給人。也就是說在醫學上沒有證據證明被告人生產、銷售的部分患有豬支原體肺炎疾病的生豬肉中含有可能導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的超標準的有害細菌或者其他污染物，會導致嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的危險，醫學臨床上也沒有這樣的案例報告。綜上，辯護人認為基于本案的全部證據，被告人袁某無論主體要件還是客觀要件，均不符合生產、銷售不符合安全標準食品罪的構成要件，公訴機關對被告人該項罪名的指控證據不足，該罪依法不能成立，請合議庭予以充分考慮。

以上辯護意見供合議庭參考并予以充分采納。

辯護人：江西朗秋律師事務所 律師 歐陽林

二0一二年十一月二十二日

第二篇：35李某涉嫌煙草非法經營罪辯護詞

“2010最佳辯護詞評選”獲獎作品展示之三等獎 《李某涉嫌煙草非法經營罪辯護詞》

律師： 雷小冬

執業證號：

***77

所在律所：

陜西智暉律師事務所

案 情 簡 介

本案是2010年3月26日施行法釋[2010]7號《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》后陜西省第一起涉嫌煙草非法經營罪的無罪判例。此前，陜西省及其他省份類似案件均被法院判決有罪。

被告人李某是超市老板，持有合法的煙草零售許可證。2009年12月李某從河南、山西購進一批真品卷煙價值9.7萬元，在西安被西安市煙草二分局查獲收繳并將李某移送公安機關立案偵查。2010年3月2日，西安市人民檢察院以非法經營罪將李某起訴于西安市中級人民法院。2010年4月8日，西安市中級人民法院判決李某犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月。判決后李某不服，上訴于陜西省高級人民法院。李某家屬聘請陜西智暉律師事務所律師雷小冬為其作無罪辯護。

陜西省高級人民法院為此案專門召開審委會研究。2010年7月9日，陜西省高級人民法院將本案發回西安市中級人民法院重新審判。2010年11月17日西安市中級人民法院判決李某無罪。2010年11月23日，西安市人民檢察院提起抗訴。2011年4月，陜西省人民檢察院撤回抗訴。2011年5月27日，陜西省高級人民法院裁定準予陜西省人民檢察院撤回抗訴，李某無罪判決生效。

審判法院

西安市中級人民法院

結案時間

2010年11月17日

一審辯詞

√

（在相應的方格內插入√符號）

二審辯詞

辯 詞 節 選

《李某涉嫌煙草非法經營罪辯護詞》節選 尊敬的審判長、審判員：

我受被告人李某家屬的委托，擔任其發回重審階段的辯護律師。根據本案的事實和法律，我認為：李某非法經營罪不成立，李某無罪。李某的行為屬于行政違法，不是刑事犯罪。理由如下：

一、非法販運（進貨和運輸）屬于行政違法行為，承擔行政處罰的行政法律責任，不承擔刑事法律責任。

公訴機關認為李某“無法提供該批卷煙的有效購貨憑證及準運證明”，因此認定李某“非法販運國家專營的煙草制品”涉嫌非法經營罪。

“非法販運”是指進貨和運輸行為違法。李某“無法提供該批卷煙的有效購貨憑證”——進貨違法即“販”違法；李某“無法提供該批卷煙的準運證明”——運輸違法即“運”違法。但實際上，進貨行為和運輸行為都不屬于犯罪，均屬于行政違法。

（一）進貨不合法，屬于行政違法行為，不屬于刑事犯罪。

公訴機關認為李某“無法提供該批卷煙的有效購貨憑證”----進貨（購買）違法即“販”違法。那么進貨（購買）違法承擔什么法律責任呢？是否承擔刑事法律責任呢？答案是沒有有效購貨憑證——進貨（購買）違法承擔行政法律責任，不承擔刑事法律責任?！吨腥A人民共和國煙草專賣法實施條例》第二十五條第二款明確規定“取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人，應當在當地的煙草專賣批發企業進貨，并接受煙草專賣許可證發證機關的監督管理?！钡诹畻l 取得煙草專賣零售許可證的企業或者個人違反本條例第二十五條第二款的規定，未在當地煙草專賣批發企業進貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進貨總額百分之五以上百分之十以下的罰款。

由此可見，李某應當在當地（西安）的煙草專賣批發企業進貨，但其卻在外地進貨。其在外地進貨的行為應當由煙草專賣行政主管部門對其行政處罰?！稛煵輰Ｙu法實施條例》第六十條沒有追究刑事責任的規定。李某的行為屬于行政違法，應當受到行政處罰，而非刑事制裁。

（二）運輸不合法，屬于行政違法行為，不屬于刑事犯罪。其承擔行政處罰的法律責任，不承擔刑事責任。

公訴機關認為李某“無法提供該批卷煙的準運證明”——運輸違法即“運”違法。那么沒有準運證運輸違法承擔什么法律責任呢？是否承擔刑事法律責任呢？答案是沒有準運證——運輸違法承擔行政法律責任，不承擔刑事法律責任。《中華人民共和國煙草專賣法》第二十二條 托運或者自運煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權的機構簽發的準運證；無準運證的，承運人不得承運。

第三十一條 無準運證或者超過準運證規定的數量托運或者自運煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規定的價格收購違法運輸的煙草專賣品；情節嚴重的，沒收違法運輸的煙草專賣品和違法所得。

由此可見，沒有準運證——運輸違法屬于行政違法行為，不屬于刑事犯罪。即使情節嚴重，也是承擔行政處罰的法律責任，不承擔刑事責任。

所以，無論是“販”還是“運”均屬于行政違法，不屬于刑事犯罪，不承擔刑事責任。

（三）“非法購買和運輸國家專營的煙草制品”不屬于法釋〔2010〕7號依法懲治的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》開宗明義：“為維護社會主義市場經濟秩序,依法懲治非法生產、銷售煙草專賣品等犯罪??”其立法目的清楚地寫明打擊的對象是非法生產和銷售煙草專賣品的行為，沒有非法購買和運輸的行為?？v觀該司法解釋的具體條款，也沒有懲治非法購買和運輸行為的條款。

《中華人民共和國刑法》第三條 法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

購買和運輸行為沒有任何一條法律明文規定屬于犯罪行為，反而明確地規定屬于行政違法行為。所以，不能認定李某犯罪。二．李某是合法的煙草銷售主體。李某持有合法的《煙草零售許可證》，并且在合法的經營期限內，是合法的煙草銷售主體。2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]7號）第一條第五款規定：“違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”

我們可以看到在這里非法經營罪有五個要件,五個要件缺一不可,即：1.違反國家煙草專賣管理法律法規;2.未經煙草專賣行政主管部門許可;3.無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明；４.非法經營煙草專賣品；５.情節嚴重的。這五個要件之間用的是逗號，表明需同時具備，缺一不可。李某的行為符合1、2、4、5項要件，但不符合第3項要件，原因是李某持有合法的煙草零售許可證（見起訴卷53頁），李某是合法的銷售主體。所以，該案缺少非法經營罪的成立要件，不符合該司法解釋非法經營罪的直接規定，李某的行為不構成非法經營罪。

三．李某銷售的客體合法，李某的行為沒有損害國家的財政收入和壟斷利益，不屬于犯罪。李某銷售的卷煙是真煙。李某購進的卷煙全部都有當地煙草專賣部門的噴碼（見起訴卷貳47—

48、58—89頁），證明這些煙經過了三門峽、運城的煙草專賣部門，國家的財政收入和壟斷利益已經得到保障和享有，沒有受到任何損害?！吨腥A人民共和國煙草專賣法》第一條 為實行煙草專賣管理，有計劃地組織煙草專賣品的生產和經營，提高煙草制品質量，維護消費者利益，保證國家財政收入，制定本法。

《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第二條 煙草專賣是指國家對煙草專賣品的生產、銷售和進出口業務實行壟斷經營、統一管理的制度。從它們的立法目的可以看到，它保證的是國家的財政收入和國家的壟斷利益，而不是地方的財政收入和壟斷利益。李某的行為只是影響了地方煙草專賣的財政收入和壟斷利益，但他沒有損害國家的財政收入和壟斷利益，不屬于犯罪。

李某之所以從外地購煙，是因為本地的煙限量不夠賣，而在三門峽、運城這些煙賣不動，這樣就有了供需市場。所以，從客觀上看，李某的行為不僅沒有損害國家的財政收入和壟斷利益，反而增加了國家的財政收入和壟斷利益。

綜上，辯護人認為：非法販運（進貨和運輸）屬于行政違法行為，承擔行政處罰的行政法律責任，不承擔刑事法律責任；李某是合法的煙草銷售主體；李某銷售的客體合法，沒有損害國家的財政收入和壟斷利益，所以，李某非法經營罪不成立，應當判決無罪釋放。請合議庭參考，謝謝！

獲 獎 理 由

無罪判決結果的最終產生證明了一審論證的準確、有力，分析、論證細致準確，區分行政違法與刑事犯罪的界限是辯護中的一個難點，本文闡述準確。

第三篇：販賣毒品罪辯護詞

辯護詞

尊敬的審判長、人民陪審員：

浙江XXX律師事務所接受被告人XXX家屬的委托并征得被告人XXX本人的同意，指派我擔任被告人XXX販賣毒品罪一案第一審的辯護人。接受委托后本辯護人多次去看守所會見被告人XXX，查閱了本案全部案卷材料，參加了今天的庭審調查?，F在，本辯護人依據《刑事訴訟法》相關規定，依法履行辯護職責，為被告人XXX販賣毒品罪的定罪量刑發表辯護意見。

一、本辯護人對公訴機關認定被告人馮天翔其行為觸犯《刑法》第347條第一款、第三款、第七款，構成販賣毒品罪的定性無異議。同時本辯護人同意公訴機關在發表的公訴詞中認為被告人XXX其歸案后，能如實供述自己的罪行，認罪態度較好，可以對其從輕處罰的意見。

二、本辯護人認為公訴機關認定的被告人XXX販賣毒品交易數量和次數有待商榷。1、2014年11月24日，被告人XXX與XXX之間的毒品交易，從現有的證據和經庭審調查后的結果上來看，這明顯是一起公安機關設套子抓捕，既誘捕。辯護對抓捕程序并無異議，但認為所設之套不能成為控告罪犯的證據。

2、被告人XXX有吸食毒品的經歷，根據疑罪從無的刑法原則，被告人XXX在被抓獲當日，其隨身攜帶的毒品不得計入販毒總量中；

三、本辯護人認為被告人XXX還具有以下依法從輕和酌定從輕情節。

1、被告人XXX具有檢舉他人犯罪的立功表現。被告人XXX歸案后除如實供述自已的犯罪事實外，還具有對他人販賣毒品的犯罪事實以書面形式向公安機關進行檢舉揭發的行為。辯護人請求法庭對被告人XXX檢舉他人犯罪的事實在查實后，依法應當減輕或免除期刑事責任。

2、被告人XXX自愿認罪，依照兩高一部相關司法解釋，依法可以從輕處罰；

3、被告人XXX能如實供述自己的罪行，認罪態度較好，系坦白，依法可以對其從輕處罰。

4、因被告人XXX的販毒行為只是為特定的毒品吸食人捎帶毒品，其犯罪主觀故意模糊，社會危害性明顯小于其他以盈利為目的的販毒分子，可以酌情從輕處罰。

綜上，辯護人提請法庭能充分注意到被告人XXX上述法定和酌定從輕或減輕情節，予以公正判處。

謝謝法庭

辯護人：

XXX年 月 日

第四篇：非法經營罪的立法檢討

非法經營罪的立法檢討

引言

由于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》第117條所規定的投機倒把罪所包含的許多內容過于籠統，以至司法部門把一切與經營活動有關的違法活動都作為該罪來處理，而這在很大程度上違背了罪刑法定原則，在一定程度上損害了法律的嚴肅性，也不利于保護公民的合法權益。此外在社會市場經濟條件下，什么是投機倒把行為已難以界定。有鑒于此，修訂后的《中華人民共和國刑法》對原來投機倒把罪進行了分解。新《刑法》第225條規定的非法經營罪就是從原來的投機倒把罪中分解而來的。其目的是為了更好的適應社會主義市場經濟的發展要求，有力打擊擾亂市場秩序的經營行為。

非法經營罪從投機倒把罪中分解出來后，現行刑法第225條采取列舉方式規定了該罪的四種行為表現：

（１）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的；

（２）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

（３）未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的；（1999年《中華人民共和國刑法修正案》第八條規定）

（４）他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

一、非法經營罪的概念

由于新《刑法》對非法經營罪是采取列舉式的方法規定其犯罪行為的，以至刑法理論界給非法經營罪所下的定義各不相同。主要由以下幾種：（1）非法經營罪是指“違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為?！保ㄗⅲ黑w秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第526頁）（2）本罪指“違反法律、行政法規規定，非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為?！保ㄗⅲ盒P主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第447頁）（3）本罪指“未經許可經營專營、專賣物品或其它限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為?！保ㄗⅲ簞⒓诣≈骶帲骸缎滦谭l文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁）筆者認為，上述幾種較具代表性的定義均值得商榷。首先，前兩種定義都存在循環定義的缺陷，用“非法經營”解釋“非法經營罪”顯然屬于同義語反復，違背了下定義的邏輯規則，根本不能使人清楚的理解這一罪名的準確含義；其次，“違反國家規定”或“違反法律、行政法規” 與“非法”的含義基本相同，經營行為的違法在“違反國家規定”的表述中已經很明了，不需要將兩者同時使用在一個定義當中，否則違背了定義的簡潔性；最后，第三種定義把新《刑法》第225條所列舉的各種具體行為進行羅列，使定義顯得冗長、繁瑣，不符合定義所應具有的科學性與簡潔性。

通過上述分析，筆者認為，非法經營罪是指違反國家規定，實施國家限制或者禁止經營的各種擾亂市場秩序，情節嚴重的倒賣行為。

二、非法經營罪的歷史演進

非法經營罪是97年新刑法設立的一個新罪名，其實它是由1979年刑法規定的投機倒把罪分解而來。全國人大常委會副委員長王漢斌在向第八屆全國人民代表大會第五次會議所作的《關于〈中華人民共和國刑法（修正草案）〉的說明》中指出：“刑法關于投機倒把罪的規定比較籠統，界線不太清楚，造成執行的隨意性。這次修改，根據社會主義市場經濟發展的要求，對需要規定的犯罪行為，盡量分解做出具體規定。草案根據十幾年來按投機倒把罪追究刑事責任的具體行為做出規定，有些已在生產、銷售偽劣商品罪、破毀金融管理秩序罪中作了規定，這次規定，在擾亂市場秩序罪中增加了合同詐騙、非法經營專營專賣物品、買賣進出口許可證等犯罪行為規定。不再籠統規定投機倒把罪，這樣有利于避免執法的隨意性?！?979年刑法第117條規定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規，投機倒把，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財產?！?/p>

根據規定，投機倒把罪是指以獲取非法利潤為目的，違反金融、外匯、金銀、物資、工商管理法規，從事非法金融和工商業活動，破壞國家金融和市場管理，破壞社會主義經濟秩序，情節嚴重的行為。刑法規定的投機倒把罪之所以比較籠統，界限不清，是因為投機倒把行為的表現形式多種多樣，根據1987年9月17日國務院發布的《投機倒把行政處罰暫行條例》第3條規定，屬于投機倒把行為的有：

（1）倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的；

（2）從零售商店或者其他渠道采購緊俏商品，就地加價倒賣的；（3）倒賣國家計劃供應物資票證，倒賣發票、批件、許可證、執照、提貨憑證、有價證券的；

（4）倒賣文物、金銀（包括金銀制品）、外匯的；

（5）倒賣經濟合同，利用經濟合同或者其他手段騙買騙賣的；

（6）制造、推銷冒牌商品、假商品、劣質商品，坑害消費者，或者摻雜使假、偷工減料情節嚴重的；

（7）印刷、銷售、傳播非法出版物（包括錄音錄像制品），獲得非法利潤的；

（8）為投機倒把活動提供貨源、支票、現金、銀行賬戶以及其他方便條件，或者帶出證明、發票、代訂合同的；（9）利用報銷憑證弄虛作假、進行不正當經營的；（10）壟斷貨源，欺行騙市、哄抬物價、擾亂市場的；（11）其他擾亂社會經濟秩序的投機倒把行為。

其實，在現實生活中，金融和工商活動涉及面遠不止上述范圍，即使國家以行政法規的形式企圖明確投機倒把行為的種類，一方面所列舉的種類已經盤根錯節，把握不準，另一方面也難以窮盡的明白準確。因此，1979年刑法在實施的十七年中，司法機關認定犯罪時最大的困惑莫過于投機倒把罪。

隨著經濟體制的轉換，跨進20世紀90年代后，全國極少有以投機倒把罪名懲治破壞社會主義市場秩序犯罪行為的案例。修訂刑法總結在市場經濟條件下同刑事犯罪作斗爭的經驗，為適應刑法保護社會主義市場經濟健康有序發展的需要，適時分解了投機倒把罪，將過去許許多多往投機倒把罪“口袋”里裝的具體危害行為，分別規定為具體罪名。新刑法在第三章第一節“生產、銷售偽劣商品罪”規定的九種具體犯罪，第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”24種具體犯罪中的多數罪名都是對投機倒把罪的具體行為表現的具體規定。除了新刑法這兩節具體化了的投機倒把行為和合同詐騙罪以外，原投機倒把罪的行為表現方式基本由非法經營罪取代。

從投機倒把罪到非法經營罪，是刑法立法的一大進步，也反映了從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉軌的需要。但是，這并不意味著刑事立法已經完美，新刑法中非法經營罪的確立仍然存在著一定的缺陷，這需要立法者在探索中總結經驗、教訓對其進行完善。

三、非法經營罪侵犯的客體

刑法理論界對本罪客體的論述，歸納起來，主要有“單一客體說”和“雙重客體說”兩大類?！皢我豢腕w說”又可分為“市場經濟秩序說”、“市場秩序說”、“市場管理秩序說”和“市場管理活動說”?！半p重客體說”認為本罪侵犯的客體是“市場經濟秩序和國家對經營活動的管理制度。”

“市場經濟秩序說”把破壞社會主義市場經濟秩序罪的同類客體作為本罪的直接客體，并沒有進行具體的分析。這種觀點把非法經營罪侵犯客體的范圍定得過寬，本罪的本質特征沒有得到充分體現。而且，因為我國刑法所保護的社會關系都是社會主義社會關系，作為本罪侵犯客體的市場經濟秩序的社會主義性質在此是不言自明的，該說前冠以“社會主義”也屬多余。

“市場秩序說”把本罪侵犯的客體界定為市場秩序，并將其等同于國家對市場交易行為的監督管理制度，也具有明顯的缺陷：一是市場秩序是國家通過市場管理法規和制度進行市場管理活動所形成的一種穩定、協調、有序的市場運行狀態，是市場運作的目標，并不是一種監督管理制度；二是監督管理制度只是市場交易調控的一種法律手段，并不是市場調控手段的全部內涵，即使是包含了其全部內涵，這種調控手段也只是從一個側面反映出非法經營罪的法律特征，不能從整體上反映其本質特征。“市場管理秩序說”包括兩種不同的表述，一是將“市場管理秩序”界定為“國家通過對市場進行依法管理所形成的穩定、協調、有序的市場運行狀態”；二是將“市場管理秩序”界定為“國家對市場進行管理而形成的穩定、有序的經濟狀態”。第一種表述強調的是國家依法管理而形成的市場運行狀態，第二種表述強調的是一種經濟狀態。從字面上看，前者所界定的市場運行狀態的范圍顯然要窄于后者界定的經濟狀態，但二者并沒有多大的本質區別。因為我國社會主義市場經濟體制正在建設過程中，這種穩定、有序的市場運行狀態或經濟狀態有的還處于正在建立、改善、完備之中，而不可能成為非法經營罪侵犯的直接客體。此說將我國社會主義市場經濟建設中加強市場調控所追求的目標“穩定、有序的市場運行狀態或經濟狀態”作為非法經營罪的直接客體有些不妥。

“雙重客體說”的疏漏也是很明顯的。首先，市場經濟秩序和經營管理制度都只是從不同角度反映出非法經營罪的法律特征，而不能從全局把握其本質特征。其次，市場經濟秩序是一個大概念，屬于破壞社會主義經濟秩序罪的同類客體，而不能作為本罪的直接客體。同樣，經營管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客體。

筆者認為，“市場管理活動說”較為妥當，但它還只是破壞社會主義市場經濟秩序犯罪的共同客體，還需要對其具體化。首先，破壞市場管理活動最能反映這一類經濟犯罪的本質特征。因為國家市場管理活動就是國家市場管理部門適用或執行市場管理法規與制度的行為，它主要是通過對合法經營行為、活動的保護與對不法經營行為、活動的法律制裁而完成，違反市場管理法規與制度是破壞市場管理活動的前提，而破壞市場管理活動必然導致對市場調控目標-市場管理秩序的侵犯。從這個意義上講，破壞社會主義市場經濟秩序罪本質上是一種嚴重破壞國家市場管理活動的行為。非法經營罪侵犯的客體也應為市場管理活動的具體化。其次，市場管理活動是一個大概念，市場體系是各類商品市場和要素市場的總和，它存在著許多不同種類的市場，而有多少種市場，就有多少種市場管理活動。非法經營侵犯的只是國家依法進行的有關專營、專賣或限制買賣的物品，進出口許可證、進出口原產地證明以及其他經營許可證或批準文件以及其他經營行為的管理活動。簡言之，即是國家有關限制或禁止買賣的物品及相關活動的市場流通管理活動。也就是說，本罪侵犯的客體是國家對市場交易的管理活動。

四、非法經營罪的立法現狀

刑法第225條的規地表明立法者企圖將非法經營罪的行為表現方式規定的盡量具體明確，但由于非法經營行為滲透市場經濟運作的各個環節、多個層面，涉及面之廣無可統計，其規定仍然存在籠統、寬泛不足之處，在實務操作中使用該法條常感困惑。

（一）非法經營罪事實上已經成為新的“口袋罪” 現行刑法中的非法經營罪，本是源于對1979年刑法投機倒把罪的分解。原《刑法》第117條所規定的投機倒把罪所包含的許多內容過于籠統，以致司法實踐部門把一切與經營活動有關的違法活動都作為該罪處理，事實上成為了一個“大口袋罪”。對此，刑法修訂時采取的辦法是：對需要規定的特定領域的犯罪行為盡量分解做出具體規定，同時以非法經營罪概括其余未盡事項。此次修訂雖然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225條第（4）項所規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”為非法經營罪設置了一種高度抽象的空白罪狀，這種極為特殊的空白罪狀形式使非法經營罪的范圍無限擴張。事實上，我國刑法的非法經營罪司法解釋的擴張以及刑事司法中法官的自由裁量，已經使非法經營罪成為了一個新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225條所規定的四種構成非法經營罪的情形外，在1998年12月29日全國人大常委會頒布的《關于懲治騙購外匯、逃往和非法買賣外匯犯罪的決定》，將在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，規定為非法經營罪。這可看作是構成非法經營罪的第五種情形。（注：黃京平主編：《破壞市場經濟秩序研究》，中國政法大學出版社。1999年版，第671頁）

對于法規中第（4）項，看似很模糊，具體指什么，包括什么，立法者本身未明確。對此，司法解釋便做出了以下規定：

最高人民法院發布的刑事司法解釋明確指出，按刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪處罰的有六個。這六個司法解釋中增加規定了下列行為構成非法經營罪：

（1）最高人民法院《關于應用法律若干問題解釋》（法釋[1998]20號），第4條規定：居間介紹騙購外匯的，單位違反規定非法為他人向外匯指定銀行騙購外匯的，按刑法第225條第4項規定定罪處罰。

這個解釋，將非法經營罪擴張到了“居間介紹騙購外匯”行為。（2）最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號），第15條規定：非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的，按刑法第225條第（4）項的規定以非法經營罪處罰。

在這里非法經營罪擴張到出版業，既包括出版者資格違法，也包括出版物內容違法。

（3）最高人民法院《關于審理民售市場管理秩序案件中具體運用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號，），第1條：違反國家規定，采取國際線路，私設轉接設備或其他方法，擅自經營國際電信業務或涉港澳臺電信業務進行營利活動，情節嚴重的，依刑法第225條第（4）項定罪處罰。

在這里，非法經營罪擴張到了電信業。

（4）最高人民法院2001提4月10日《關于情節嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》規定，對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳 銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，情節嚴重的，依刑法第225條（4）項規定罪處罰。

在這里，非法經營罪擴張至某種經營方法。

（5）最高人民法院、最高人民檢察院2002年8月23日《關于辦理生產、銷售、使用禁止在飲料和動物飲水中使用藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，第2條：在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飲料和動物飲水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料和動物飲用水，情節嚴重的，依照刑法第225條第（4）項的規定，以非法經營罪追究刑事責任。

這里，非法經營罪擴張到生產、銷售某種有害產品的行為。

（6）最高人民法院2003年5月15日《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，第6條：違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，情節嚴重的，依照刑法第225條第（4）項的規定，以非法經營罪定罪，從重處罰。

這里，非法經營罪擴張至價格領域。

不僅如此，在司法實踐中，法官對非法經營罪也有其自由解釋。如果說最高人民法院以刑法第225條第（4）項的規定為依據，對非法經營進行了擴張解釋。那么，在實際刑事司法活動中，法官則以刑法第225條第（4）項和最高人民法院的司法解釋為依據，對非法經營罪進行了自由解釋。在我國法院近年有關非法經營罪的大量案例中，除刑事立法及其解釋明確指出，可判非法經營罪的除外，另有一些行為也被法院判為非法經營罪。

這樣，非法經營罪就有刑法典中未經許可經營專營專賣物品或買賣進出口許可證、批文，經過司法解釋的擴張，再經過人民法院的刑事判決而形成的判例，一步步擴張成為一個幾乎沒有限制的罪名，即只要某種經營活動被認為嚴重擾亂了市場秩序，如果刑法中沒有其他更適合的具體罪名，均可將其認定為“非法經營罪”。

（二）行為人行為的違法性涉及的法律、行政法規太多太雜，不便于實務工作者熟悉漏洞，查閱對照。

非法經營罪既然是犯罪，它必然地違反了刑法規范，觸犯了刑事法律，要追究其危害行為的刑事責任，必須首先以刑事法律規范為依據。但是，要認識非法經營罪的本質特征，把握非法經營行為的廣泛性和復雜性，還必須同時掌握非法經營行為所違反的相對法律法規規范。如果說財產犯罪是民事違法行為的延伸，那么，非法經營犯罪則是經營行為違反規范經營活動領域法律法規的違法行為的延伸。由于多種規范經營行為的法律法規具有較強的專業性，這就決定了非法經營犯罪所涉及的法律事實也具有相應的專業性。正象刑法所規定的許許多多空白罪狀一樣，如違反國（邊）境管理法規、文物保護法規、進出境動植物檢疫法規、防治環境污染法規、保護水產資源法規、森林法規、土地 管理法規、海關法規、產品質量法規等一系列犯罪。要認定這些犯罪，都需要參照相應法律法規的具體規定才能確定其法律事實。不了解非法經營犯罪所違反的法律法規的性質和內容，就難以對非法經營犯罪事實作出確切的評價。

然而，非法經營犯罪不像上述所列的空白罪狀的犯罪那樣，所違反的法律法規是單一的，容易直接參照某一法律法規，適用中便捷易行。而由于非法經營犯罪行為的多樣性，決定了其所違反的法律法規的多樣性，刑法第225條對非法經營罪所作的違法前提即“違反國家規定”是一個籠統規定，所涉及的國家法律法規一是不具體，二是太廣，難免導致司法實踐中，在理解和把握上產生的困擾和困惑。不便于實務工作者熟悉漏洞，查閱對照。

五、非法經營罪的立法缺陷

（一）從罪刑法定原則談非法經營罪的立法缺陷

我國97年新《刑法》中的225條非法經營罪的規定違背了罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法最重要的基本原則，作為罪刑法定，是指某一行為是否構成犯罪，構成什么犯罪，以及處以什么刑罰，都須有法律明文規定，也就是通常說的，“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。（注：周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社出版，第58頁）這一原則是人類法制史上邁向文明的一大步，當今不同社會制度的大多數國家都在刑事法律上確立了這一原則。

1、罪刑法定原則的要求

罪刑法定原則要求罪刑關系的明確化、公開化、法律化。所謂要求明確化，顧名思義是要求罪名和量刑均應由刑法明文規定。定罪包括罪名的設立和確定行為人的行為是否構成這個罪名兩方面，設定罪名和確定罪名屬于兩種不同的行為規范，設定罪名屬于立法權范疇，確定罪名屬于司法權的范圍。作為對行為規范本質特征高度概括的罪名，罪刑法定原則要求立法機關在立法條文中對犯罪危害的大小和刑罰量的多少加以明確化。即什么樣的行為構成犯罪，對構成犯罪的行為處以什么刑罰，必須由成文法加以明文規定，如果成文法沒有明文規定，那么某種行為，無論在社會上或是道德上受到何種譴責和非難，都不能認為是犯罪，不得判處刑罰；某種行為按照成文法的規定構成犯罪，應予以處罰，但不能判處成文法規定以外的刑罰。

同時，罪刑法定原則要求公開化。即哪些行為構成犯罪，應該受到怎樣的處罰，社會公眾，至少是法律共同體，通過閱讀刑罰條文，會形成大體一致的理解。刑法不再是國家用來懲治“刁民”的秘密武器，民眾也不再會因為不知道自己的行為何時會被認定為犯罪而生活在惶恐之中。（注：陳興良主編《法治國的刑法文化21世紀刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁）一切都是公開而明確的。

罪刑法定原則的法律化，并非只是廢止類推制度，將罪刑法定原則明文寫入刑法，便可以大功告成。更加艱巨而具體的任務，是要求如何在整個刑法中 乃至刑事司法中一以貫之的體現罪刑法定原則的精神價值。

2、罪刑法定原則與刑法條文

罪刑法定原則表現在立法技術上，要求刑法分則條文在罪狀表述上應盡量使用敘明罪狀。應堅持以敘明罪狀為主，以引證罪狀為輔，限制空白罪狀的使用。而刑法第225條第（4）項卻設立了一種高度抽象的空白罪狀。該罪狀我們單獨列出，便是這樣：違反國家規定，有其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為，情節嚴重的，構成非法經營罪。

首先，所謂“違反國家規定”，按照刑法第96條的解釋，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律或決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。也就是說，凡是違反全國人民代表大會及其常務委員會或國務院頒布的現行有效的規范性文件的行為，均是此處的“違反國家規定”。如果把此內容代入刑法第225條之中，那么這第225條的規定罪狀將變得漫無邊際。究竟是違反的是法律還是行政法規或者是其他決定、命令，究竟是違反的哪一類別的規定，沒有明確指出來，不利于定罪。罪刑法定原則要求，罪和刑只能由“法”來定，此處的“法”是刑事基本法，而不包括行政法規或行政措施、行政命令。我國《憲法》及《立法法》均規定，設定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全國人大及其常務委員會通過的法律才能成為規定犯罪和刑罰的合法性文件，才能成為定罪量刑的合法依據。行政法規的效力較低，是無權決定某種行為是否構成犯罪的。但刑法第225條第（4）項卻無異于指出：其他還有哪些嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為構成非法經營罪，要參照國家規定。前面我們已經說明，此處的“國家規定”包括行政法規、行政措施、行政命令在內的。換句話說，非法經營罪是可以隨著行政法規、行政措施、行政命令的變化而變化的。這在司法實踐中，“違反國家規定”這一說法明顯違反了罪刑法定原則，不能明確認定某種行為到底違反什么法律，更難以對該行為進行處罰。

其次，刑法第225條第（4）項中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一描述也違背了罪刑法定原則。此處“其他”是指刑法第225條本身已明確列舉的幾種犯罪的非法經營行為以外的行為。“嚴重擾亂市場秩序”是對行為性質的描述，但這一描述本身是高度抽象的，他并沒有指出行為的客觀特征是什么，因為刑法分則第三章所有的犯罪都是嚴重擾亂市場秩序的行為。而且，在刑事司法中判定一個行為是否嚴重擾亂市場秩序，往往是帶有強烈的主觀色彩的，其最后的依據只能是，違反國家規定的經營行為，情節嚴重的都被認為是嚴重擾亂市場秩序的行為?！胺欠ń洜I行為”正是需要被界定的，構成犯罪經營行為當然是非法的經營行為，但非法經營行為多種多樣，關鍵是哪些構成犯罪。此處用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”來涵蓋刑法不能明確規定得非法經營行為，該兜底條款缺乏具體既定非法經營行為的要件，容易造成認識上的混亂，明顯不符合罪刑法定原則的明確性。所以此處是一個高度抽象的空白罪狀條文，嚴重違背罪刑法定原則。

3、罪刑法定原則與司法解釋

非法經營罪是刑法修訂后變動最多的罪名，最高立法機關、最高司法機關相繼出臺了一系列涉及非法經營罪的特別刑法，即立法解釋與司法解釋，這在我國刑法立法上較為罕見，值得引起我們的關注。前面我們已經提到最高人民法院的六個司法解釋，下面將對這些司法解釋一一做出審視，看是否符合罪刑法定原則的要求。

最高人民法院[1998]20號法釋，將居間介紹騙購外匯的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購外匯的行為規定為非法經營性行為。通觀我國刑法，將居間介紹行為規定為犯罪的只有介紹賄賂行為和介紹賣淫行為。即使在1998年12月29日全國人大常務委員會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中，立法機關也只是增設了騙購外匯罪，未將居間介紹騙購外匯行為規定為犯罪。司法機關將其解釋為構成非法經營罪，那么，居間介紹騙購外匯的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購外匯的行為就將被認定為非法經營行為。符合罪刑法定原則的“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。

最高人民法院[1998]30號法釋，將沒有出版業經營資格而從事出版業業務的行為，出版其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的出版物的行為規定為非法經營行為。最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第15條規定：非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的，按刑法第225第（4）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。另外，該《解釋》第11條規定：出版發行“本解釋第1條至第10條以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序非法出版物，情節嚴重的”，以刑法第225第（4）項定罪處罰。該解釋第1條至第10條規定的內容違法之出版物包括構成危害國家安全罪、侵犯著作權罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數民族作品罪、制造、販賣、傳播淫穢物品等內容的出版物。顯然，該解釋第11條所指的內容是指上述出版物以外的出版物，但具體包括哪些，解釋本身未給指明，也就是說司法解釋本身還需要在解釋。盡管指稱不明，但從整個解釋的前后文可以推知：出版內容違法的出版物，如果刑法中有適合該內容的具體罪名，則按刑法具體罪名定罪處罰；如刑法中沒有具體罪名，則按非法經營罪定罪處罰。由此可見，此解釋與刑法第225條第（4）項犯了同一個錯誤，都是極度擴張的空白條款，屬于“兜底條款”。很難準確確定非法經營罪在該解釋中的認定，有違罪刑法定原則。

最高人民法院[2000]12號法釋將未經許可而經營電信業務的行為認定為非法經營罪。但是在2000年9月25日國務院發布的《中華人民共和國電信條例》中，國家對擅自經營國際電信業務的行為予以行政處罰措施，并未規定情節嚴重的可追究刑事責任。那么在司法實踐中到底該如何對擅自經營國際電信業務的行為加以認定呢？是該遵循《解釋》還是按照《中華人民共和國電信條例》中的規定呢？應當對該行為予以行政處罰還是追究刑事責任呢？這些都是 難以明確的。一種行為有兩種不同的處罰措施規定，明顯有違刑法中的罪刑法定原則。

最高人民法院2001年4月10日《關于情節嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》規定，對于國務院在1998年4月18日頒布實施的《關于禁止傳銷活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動，情節嚴重的，依刑法第225條第（4）項定罪處罰。筆者認為該解釋與國務院通知銜接的不夠緊密。國務院的通知并未指出任何非法傳銷經營行為都可能達到法罪的程度，只有那些利用傳銷從事諸如詐騙、銷售偽劣產品等具體犯罪的行為才能依據其觸犯的具體罪名追究刑事責任。而最高人民法院的解釋直接將所有的情節嚴重的傳銷或變相 傳銷行為視為非法經營罪，實在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民檢察院于2002年8月23日《關于辦理生產、銷售、使用禁止飲料和動物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中將生產、銷售有害飼料及動物飲用水的行為認定為非法經營罪。關于此類問題97年刑法典專門規定了生產、銷售偽劣產品罪，而最高人民法院在司法解釋中卻沒有將生產、銷售有害飼料及動物飲用水的行為歸類至生產、銷售偽劣產品罪，而是定罪為非法經營罪。這確實令人感到費解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解釋，將抗“非典”時期哄抬物價、牟取暴利的行為規定為非法經營罪，這又是一個明顯的全新的規定。按我國《價格法》，“大多數商品和服務價格實行市場調節，極少數商品和服務價格實行政府指導價和政府定價”，但政府定價或政府指導價只適用價格法第18條所規定的5種價格?！秲r格法》所規定的政府定價的適用范圍沒有包括類似抗擊“非典”這類“應急狀態”?！秲r格法》也沒有任何規定，價格違法的行為可以依法追究刑事責任。司法解釋將一種按《價格法》尚不算違法的行為規定為犯罪，這實際上是以解釋代替立法。雖然，抗“非典”時期哄抬物價的行為人人痛恨，但要將其治罪，卻必須要有明確的法律依據，否則，還要什么“罪刑法定”！

由此可見，大多數關于非法經營罪的司法解釋都或多或少的違背了罪刑法定原則。有的是司法造法，有的是解釋仍需解釋，解釋本身仍為一個兜底條款，明顯有類推的嫌疑。同時又由于司法解釋只是對刑法條文的解釋，無時間效力問題，在解釋出臺后，對解釋公布前的行為照樣可以按解釋定罪，很難正確認定非法經營罪的情形。

（二）從市場經濟的價值取向談非法經營罪的立法缺陷

市場經濟價值的內在要求是利益本位、效率優先、實效原則。市場經濟是我國經濟體制改革的目標模式，要想適應市場經濟，必須符合以下幾點要求：

1、市場經濟要求有一個開放的市場體系。市場開放程度是市場經濟發達程度的標志之一，在規范的市場經濟體制下，各種經濟成分都能平等地涉足各個行業，平等地參與市場競爭。市場開放，意味著行政許可的減少，意味著許可證經營會逐漸加以廢止，意味著市場準入方面登記制必將代替審批制。（注：徐松林：《非法經營罪合理性質疑》，載《現代法學》2003年12月第25卷第6 期）

2、市場經濟要求確立效益化的理念，必須處理好法律效果與政治效果和社會效果的關系。我們所說的司法效益，是指審判活動所產生的社會總體的積極效果和利益。法律效果是基礎，政治效果是前提，社會效果是尺度。法律效果在審判工作中體現司法的“公正與效率”兩個方面。只要在審判工作中堅持與時俱進，把握時代特點，不斷深化對訴訟活動基本規律和要求的認識，不斷深化對現代訴訟目標體系及其各個要素的思考，不斷吸取法律社會科學的新思想和新成果，并聯系實際解決審判工作中的突出問題，那么，就能實現“公正與效率”的世紀主題，就能達到法律效果與政治效果和社會效果的相互協調，就能推進司法現代化的進程。

3、市場經濟要求確立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障當事人的程序權利，促進社會正義的實現。因此，如果裁判的公正性不能以人們能“看得見”的方式得以實現，缺乏透明度，那么這種裁判本身就不符合正義的要求。所以，只有確立透明化的理念，才能順應時代的發展。

4、市場經濟還要求競爭，競爭是市場經濟永恒的動力。競爭，首先意味著要打破行業壟斷，意味著民營經濟、個體經濟有權挑戰壟斷企業的壟斷地位。如果對挑戰者動輒定罪量刑，那就沒有市場經濟。

同時，我國已經是世貿組織的成員國，世貿組織的基本原則之一就是非歧視待遇原則。簡單來說就是對市場主體應當“內內均等”、“外外均等”和“內外無別”。對各市場主體應該平等的使用法律，絕不能因其所有制經濟性質的不同而差別對待。

WTO規則對成員具有較強的約束力，尤其對成員的政府行為提出了嚴格的要求。一個成員國要享受WTO的權利并從中獲得巨大的利益，必須根據WTO的有關原則、協議和要求來改革政府的行為，增強政府法治性和透明度，以保證政府為市場和企業提供公平的“游戲規則”。

以中國電信業為例，目前，國家對經營基礎電信業務和增值電信業務均實行許可證制度。這在觀念上、職能上和管理方式上都不能適應加入WTO后新形勢的需要。因此，我國通信行政管理必須加快轉變職能，盡快由“控制型管理”向“服務型管理”轉變，用“規則導向”取代“權力導向”。筆者認為，在轉變通信管理職能上應著重考慮以下幾個方面：

（1）按照公平原則，減少對電信服務貿易的行政干預，強化市場機制；（2）按照透明度原則，提高電信服務貿易管理的透明度和公開性；（3）按照非歧視原則，一視同仁地對待各通信企業；

（4）按照國民待遇原則，對本國和外國的電信服務和服務提供者給予平等對待。

遵守WTO規則的國家，必須是一個搞市場經濟的國家；一個搞市場經濟的國家，也必須是一個法律環境非常完善的國家。因此，完善中國的法律環境，不僅是為加 入WTO的外部需要，也是中國完善社會主義市場經濟體制的內在需要。

那么在這樣一個大的背景下，我國刑法應當有所為，有所不為。市場經濟的本質，要求賦予個體有一個公平競爭的自由空間，同時反對過嚴的行政干預和行政管制，要求在市場準入方面以登記制代替審批制。而我國的刑法卻對市場秩序方面做了嚴格的規定，嚴重違背了市場經濟的價值取向，給市場經濟限制了一個緊閉的環境。就這一點，1972年成立的德國經濟刑法基本改革方針是值得我們借鑒的。其方針為：刑法應盡量減少對經濟關系、經營活動的干預，盡可能以行政懲罰、民事賠償等措施以及企業的自我監督、行業協會的懲戒來取代刑罰。在市場經濟條件下，刑法不應該對經營自由權加以過多的干預。而刑法第225條第（4）項這一兜底條款以及刑法有關解釋，大大擴張了對經濟關系、經濟活動的干預，不適應市場經濟的大環境，更不利于經濟的發展。刑法的過多干預，會使他成為行政管制和行業壟斷的幫兇，成為阻礙市場經濟活力的殺手。（注：周其仁著：《真實世界的經濟學》，中國發展出版社2002年版，第213頁）

對此，筆者認為應該對非法經營罪的規定進行修改，對確實需要加以刑事處罰的經濟活動設立具體的罪名，而盡量將界定非法經營行為、處罰經營行為的領域留給行政法規和行政機關，這樣不僅適應市場經濟的要求，同時也避免了認定行為到底違反行政法規還是觸犯刑法的模糊狀態，有利于維護市場秩序。

六、非法經營罪的立法建議

在刑法中明確規定“非法經營罪”的，只有中國和俄羅斯。（注：蔣熙輝：《中俄非法經營罪比較研究》,載《檢察日報》2002年5月23日第5版）《俄羅斯聯邦刑法典》(1996)年第171條規定：“未經注冊或在必須獲得專門許可證（執照）時沒有這種許可證，或違反許可證頒發的條件而從事經營活動，如果這種行為對公民、組織或國家造成巨大損失或同時取得巨額收入的，處??”。這個規定與我國刑法第225條有些相似，因為中國和俄羅斯都是從高度集中的計劃經濟體制走向市場經濟體制的。盡管如此，二者還是有很大的區別，俄羅斯刑法第171條所規定的非法經營罪并沒有象我國刑法第225條第（4）項所規定的那種兜底條款，使非法經營罪的范圍無限擴張，難以準確認定。這一點是值得我們借鑒的。

我國刑法第225條第（4）項這一高度抽象的空白罪狀以及司法解釋的不斷擴張，使非法經營罪成為了一個“小口袋罪”，嚴重違背了罪刑法定原則。同時，擴張的非法經營罪過多干預了經濟活動方面，很不利于市場經濟的發展。鑒于此，筆者建議從刑法的謙抑性角度出發，談一下關于我國非法經營罪的立法。刑法的謙抑性表現在對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立 法將其規定為犯罪，處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。非法經營罪是典型的行政犯罪，無論是非法經營專營、專賣物品還是非法經營電信業務等非法經營行為，首先都是違法了行政法規。仔細觀察非法經營罪堵漏條款的每一次擴展過程，無不是由于某種行政違法行為達到了相當嚴重的程度，似乎不使用刑法就難以制止這種行政違法行為。筆者認為，在擴展刑法適用范圍之前應當持謹慎的態度，如果相關行政法規能夠規制行政違法行為，就無需將其上升為犯罪的程度。以哄抬物價、牟取暴利的經營行為為例，它雖然具有一定的社會危害性，但是作為犯罪處理似乎矯枉過正。筆者認為，通過嚴格執行相關行政法規、規章或決定，對哄抬物價、牟取暴利的行為予以嚴厲的行政處罰，完全可以達到打擊、預防此類違法行為的目的。

總體來說，刑法在經濟生活中應當嚴守謙抑性和輔助性的原則，為市場經濟的發展提供一個寬松的環境。盡量將界定非法經營行為和處罰非法經營行為的領域留給行政法規和行政機關。這樣，就只有像97年修訂刑法時取消“投機倒把罪”那樣，取消模糊而含混的“非法經營罪”這個罪名，按實際行為進行分解，對確需要予以刑事打擊的非法經營行為單獨設置具體罪名，而對于一些能夠用行政手段約束的行為將其劃分至行政領域。

就目前情況看來，確有必要定罪打擊的非法經營行為的有兩種，一是未經許可經營專營專賣物品的行為。因為即使在規范的市場經濟國家，也有法律、法規明確規定的專營專賣物品，對這些數量有限的專營專賣物品經營實行特別許可證制度是國際慣例；二是買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件的行為。因為這些許可證、批文本身就是非賣品，是不允許進入市場交易的。因此，綜上所述，筆者建議取消非法經營罪，具體確立兩個新罪名，即非法經營專營專賣物品罪和買賣經營許可證、批準文件罪。

至于非法傳銷行為，居間介紹騙購外匯的行為，擅自經營電信業務、出版業務的行為等行為雖然在一定程度上雖然擾亂了市場秩序，但還不足以上升為刑事領域，在行政法規中加以明確規定足矣。

參考資料：

1、趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第526頁

2、肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第447頁

3、劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁

4、黃京平主編：《破壞市場經濟秩序研究》，中國政法大學出版社。1999年版，第671頁

5、周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社 出版，第58頁

6、陳興良主編《法治國的刑法文化21世紀刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁

7、朱曉燕：《堅持法律效果與社會效果的有機統一》，載中國公法網2007年1月24日

8、徐松林：《非法經營罪合理性質疑》，載《現代法學》2003年12月第25卷第6期

9、周其仁著：《真實世界的經濟學》，中國發展出版社2002年版，第213頁

10、蔣熙輝：《中俄非法經營罪比較研究》,載《檢察日報》2002年5月23日第5版

11、蘇惠漁、游偉:《樹立科學思想完善刑事立法——對我國刑法改革問題的再探討》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）1999年第1期

12、劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學研究》2001年第133期

13、但偉：《論非法經營罪》，載《法商研究》，中國政法學院學報

14、李俊蕙：《淺議非法經營罪》，載《法制與經濟(中旬刊)》，2011年09期

15、于志剛：《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，2002年第1輯（總第5輯）

第五篇：司考刑法：非法經營罪的總結

http://www.tmdps.cn/ 司考刑法：非法經營罪的總結

司考刑法：非法經營罪的總結。2014年司法考試復習已經開始，刑法是司法考試復習的重點，法律教育網為考生整理了非法經營罪的講義，希望能夠對考生的復習有所幫助。

精彩鏈接：

司考刑法：犯罪集團的歸納 司考刑法：聚眾犯罪的歸納 司考刑法：親告罪的總結 司考刑法：結果加重犯的總結

根據刑法第225條和其他相關司法解釋的規定，非法經營罪包括如下行為類型：

1、未經許可經營法律法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品：煙草、食鹽、金銀等貴重金屬、化肥農藥等農業生產資料。

2、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律法規規定的經營許可證或者批準文件；構成買賣國家機關公文、證件、印章罪的，擇重處罰。

3、違反國家規定，擅自經營跨境電信業務。

4、非法經營外匯：在指定機構以外買賣外匯；單位為他人騙購外匯；居間介紹騙購外匯。

5、違法出版、印刷、復制、發行非法出版物。（非法經營罪中的非法出版物是指原本沒有出版許可的出版物，“盜版”的正版影視作品，不構成非法經營罪，而構成侵犯著作權罪。）法律 敎育 網

6、未經主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業。【與擅自設立金融機構罪、非法吸收公眾存款罪的區別】

7、違反國家在災害期間的市場經營、價格管理規定，哄抬物價、牟取暴利。

8、未取得藥品生產、經營許可證和批準文號，非法生產、銷售瘦肉精等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，在生產、銷售的飼料中添加上述藥品，或者銷售該類飼料的。

9、擅自銷售、發行彩票的。

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10、違反國家規定擅自設立互聯網上網營業場所或者擅自從事互聯網上網服務經營活動，情節嚴重的。

11、持卡人之外的其他人違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的。

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