第一篇：新三板之同業競爭案例精講

新三板之同業競爭案例精講

2015-04-22王萌

背景資料：

1、A蠶業公司成立已滿二年，擬申請新三板掛牌。

2、A蠶業公司股東3人都曾以非專利技術（蠶業加工技術）出資，且無形資產出資比例超過了70%，目前尚未減資。

3、A蠶業公司股東3個自然人，其中2個是親屬（是夫妻，顏某和張某）各持有45%；另外一個王某持有10%。

4、另外一個持有10%股權的自然人王某，系代持其他人股份。

5、A蠶業公司組織架構目前僅有執行董事、經理、監事，顏某任執行董事兼經理，張某任監事。

6、A蠶業公司股東之一顏某還投資設立一個蠶業公司（B蠶業公司），是該B蠶業公司的控股股東。

7、A蠶業公司自己有出納，外聘會計作賬。

8、最近兩件，A蠶業公司以公司副總方總的個人銀行卡進行采購農民桑蠶絲的貨款結算。

9、最近兩年，A蠶業公司各股東都曾向公司拆借款項，且沒有協議，沒有利息。

10、A蠶業公司某位核心技術人員曾希望獲得員工股權激勵，未果后離開了公司。

問題：A蠶業公司與B蠶業公司是否存在同業競爭？如何進行規范，確保A蠶業公司能夠符合掛牌條件？

問題分析：

第一，同業競爭的含義及影響。第二，同業競爭的相關法律規定。第三，同業競爭的判斷方法。

第四，AB蠶業公司是否存在同業競爭？ 第五，若存在同業競爭，如何規范？ 下面根據以上思路進行逐一分析： 第一，同業競爭的含義及影響

所謂同業競爭，是指發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事與發行人相同、相似的業務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。從競爭的一般意義來講，企業之間存在競爭是市場條件下促進經濟和進步的重要原因，但由于掛牌企業與其控股股東之間存在特殊的關系，如果兩者之間構成直接或間接的競爭關系，不僅不利于整個社會競爭的有序進行，而且還有可能出現控股股東利用控制與從屬關系進行各種內部活動和安排，從而不僅損害國家的利益而且還可能做出有損于上市公司利益的決定，并進而侵害其他股東，特別是中小股東的權益。鑒于上述原因，各國在法律上一般都限制同業競爭，要求控股股東避免出現與上市公司之間同業競爭關系

第二，同業競爭的相關法律規定

在具有同業競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業務與商業機會，這樣很容易損害被控制公司的利益。所以，為維護上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業競爭都實行嚴格的禁止。我國《公司法》第149條第1款第5項規定：“未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務?！睂ν瑯I競爭嚴厲禁止。同時，與證券發行相關的法律法規也都把發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間不存在同業競爭是企業上市或者掛牌的基本條件之一。

第三，同業競爭的判斷方法 同業競爭主體的判斷，應從實際控制角度來劃分，第一類包括公司的第一大股東、通過協議或公司章程等對企業財務和經營政策有實際控制權力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；第二類包括上述股東直接或間接控制的公司，也就是擬掛牌公司的并行子公司。

同業競爭內容的判斷，不僅局限于從經營范圍上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對擬上市企業及其股東的客觀影響。但是，一般情況下，如果兩者的業務相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業競爭?！巴瑯I不競爭”的說法除非有充分有力的證據予以證明（比如有不同的客戶對象，有不同的市場區域，存在明顯的市場細分差別，而且該市場細分是客觀的，不會產生實質性同業競爭等），否則一般很難得到主管部門的認可。

證券發行監管部門在判斷擬發行人與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：①考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突。②如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若擬發行人與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面。③考察發行人所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，監管部門也會結合發行人所在行業的行業特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。

第四，AB蠶業公司是否存在同業競爭？

根據背景資料中給出的條件，一般可以認定A蠶業公司與B蠶業公司存在同業競爭。原因如下：根據《關于做好代辦系統股份報價公司掛牌前股份解除轉讓限制工作的通知》顏某與張某同為A蠶業公司的股東，由于存在夫妻關系的事實，應當認定為一致行動人；又顏某和張某分別持有A蠶業公司45%的股份，應當合并計算，即作為一致行動人的顏某和張某共同持有A蠶業公司達90%的股份。根據《公司法》附則第217條的規定，顏某和張某合計持有的股份超過公司股本總額50%以上，應當認定為共同控股股東。同時，顏某也為B蠶業公司的控股股東，屬于同業競爭的判斷主體。并且AB兩公司同為蠶業公司，一般認定為存在同業競爭。除非，有充分有力的證據予以證明，比如：有不同的客戶對象，有不同的市場區域，存在明顯的市場細分差別，而且該市場細分是客觀的，不會產生實質性同業競爭等。

第五，若存在同業競爭，如何解決？

（1）A蠶業公司收購B蠶業公司擁有的競爭性業務；

（2）B蠶業公司將競爭性業務作為出資投入A蠶業公司，獲得其股份；（3）A蠶業公司對B蠶業公司進行吸收合并；（4）A蠶業公司將競爭性的業務轉讓給B蠶業公司；（5）B蠶業公司將競爭性的業務轉讓給無關聯的第三方；（6）A蠶業公司放棄與B蠶業公司存在同業競爭的業務；

（7）控股股東及實際控制人作出今后不再進行同業競爭的有法律約束力的承諾。

相關法律法規：

1、《中華人民共和國公司法》

第149條第1款第5項：未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。

2、《首次公開發行股票并上市管理辦法》

第19條：發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。第42條：募集資金投資項目實施后，不會產生同業競爭或者對發行人的獨立性產生不利影響。

3、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號--招股說明書》

第51條：發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。

第52條：發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。

4、《公開發行證券的公司信息批露內容與格式準則第11號--上市公司公開發行證券募集說明書》

第31條：發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭做出合理解釋。

第32條：對于已存在或可能存在的同業競爭，發行人應披露解決同業競爭的具體措施。

第33條：發行人應披露獨立董事對發行人是否存在同業競爭和避免同業競爭有關措施的有效性所發表的意見。

5、《保薦人盡職調查工作準則》

第9條：調查發行人成立以來與原企業或主要發起人在法律關系、產權關系、業務關系（如現實的或潛在的關聯交易和同業競爭等）、管理關系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第24條：同業競爭情況。取得發行人改制方案，分析發行人、控股股東或實際控制人及其控制的企業的財務報告及主營業務構成等相關數據，必要時取得上述單位相關生產、庫存、銷售等資料，并通過詢問發行人及其控股股東或實際控制人、實地走訪生產或銷售部門等方法，調查發行人控股股東或實際控制人及其控制的企業實際業務范圍、業務性質、客戶對象、與發行人產品的可替代性等情況，判斷是否構成同業競爭，并核查發行人控股股東或實際控制人是否對避免同業競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

第二篇：新三板掛牌同業競爭案例參考

新三板掛牌同業競爭案例參考

一、新三板對同業競爭的認定

中國目前就同業競爭的具體認定標準尚未出臺專門的法規或規范性文件。從審核實踐來看，監管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會從以下幾方面來考察：

產品或者服務的銷售區域或銷售對象；

如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異；

公司所在行業的特點和業務方式。新三板對同業競爭的認定與 IPO 沒有實質區別。

【監管部門要求】

新三板掛牌條件和要求中對同業競爭問題并未做明確規定。但《首次公開發行股票并上市管理辦法》、《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》（以下統稱“IPO 規則”）中均明確規定，公司應與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭。

受前述 IPO 規則要求的影響，有人認為新三板掛牌企業在掛牌前必須消除同業競爭，否則無法掛牌。根據目前公開披露的信息及筆者因近期承辦的項目與有關審核監管部門的咨詢、了解情況，實務操作中，轉股公司對于同業競爭的審核要求沒有IPO 審核標準那么嚴格，并不要求企業掛牌前必須消除同業競爭，企業只要充分披露，股東作出解決同業競爭問題的切實可行的承諾，就可以掛牌。比如已掛牌的普華科技就屬于此種情形。

需要提請企業及投資者注意的是，新三板只是不強制要求掛牌前解決同業競爭問題，但同業競爭問題最終是需要解決的，因此企業應盡可能在掛牌前解決同業競爭問題，以避免因此影響掛牌進度以及后續IPO 計劃實施。

同業競爭，是指上市公司所從事的業務與其控股股東或實際控制人，或控股股東所控制的其他企業，或實際控制人所控制的其他企業所從事的業務相同或近似，雙方構成競爭關系。

二、新三板掛牌的同業競爭

同業競爭的存在，使得相關聯的企業無法完全遵守完全競爭的市場經濟規則，例如控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非上市公司，損害小股東利益，對于新三板掛牌而言，企業的非獨立性無法判斷其是否具有持續經營能力。因此，各國立法均對同業競爭作出了禁止的規定。

當前，許多上市公司通過分拆子公司的方式掘金新三板，但是股轉系統對擬掛牌企業的獨立性要求較高，要求企業的資產、業務、人員、財務、機構等五個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，其中業務的獨立性帶來的同業競爭問題成為不少企業在新三板掛牌時的實質性障礙。

雖然實務操作中，股轉系統對于擬掛牌企業存在的同業競爭問題要求不如IPO嚴格，并不要求企業掛牌前必須消除同業競爭，但是同業競爭是企業最終必須解決的問題，因此，為了避免同業競爭成為企業掛牌的障礙或者影響掛牌進度，建議提前做好對同業競爭的處理，盡可能在掛牌時即消除同業競爭。

對于擬掛牌新三板的企業，應重點關注控股股東或實際控制人的同業競爭問題，以及對公司的生產經營會有重大影響的股東的同業競爭問題。同業競爭是指公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。

因此，同業競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉讓系統接受，且全國股份轉讓系統需要實際控制人出具為避免同業競爭采取的措施及做出的承諾，所以，企業應當避免存在實際控制人同業競爭的問題。

【律師建議】

關于同業競爭，最好的解決方式就是在企業重組過程中，對擬掛牌企業的業務進行合理重組并選擇合適的控股股東。

主要有以下幾種方式：

（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的第三方；

（2）通過收購、委托經營等方式，將相競爭的業務集中到擬上市公司，但不得運用首次發行的募集資金來收購；

（3）擬上市公司放棄存在同業競爭的業務；

（4）擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾；

（5）擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業務活動。

因此，在企業掛牌之前，律師會根據《公司法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》等有關法律法規、《公司章程》以及有關議事規則等的規定，在對企業進行全面的盡職調查之后，披露企業在掛牌前所存在的一系列法律問題，并進一步提出有效可行的整改意見，使企業滿足在新三板掛牌的條件。

同業競爭是指新三板掛牌公司的關聯方從事與掛牌公司相同或相似的業務，從事與公司的主營業務構成或可能構成直接或間接競爭關系的業務或活動。關聯方如果從事與掛牌公司具有競爭關系的業務，則會與掛牌公司產生利益沖突，可能會損害掛牌公司的利益，并進而損害掛牌公司的小股東（投資者）的利益。同時，禁止同業競爭也是新三板掛牌公司獨立性（業務上的獨立）的要求。在企業掛牌過程中，主辦券商和律師也應當對擬掛牌公司的同業競爭情況進行盡職調查，并在《公開轉讓說明書》和《法律意見書》中對同業競爭情況及解決措施進行披露。

對同業競爭情況盡職調查的方法：

主辦券商和律師可以通過以下方式對擬掛牌公司的同業競爭情況進行盡職調查：

（1）對擬掛牌公司和關聯方的相關負責人進行訪談，了解關聯方與擬掛牌公司的同業競爭情況；

（2）查閱擬掛牌公司和關聯方的營業執照所載明的經營范圍，核查關聯方的經營范圍中有無與擬掛牌公司的經營業務存在同業競爭的情況；（3）查閱擬掛牌公司和關聯方的《資產負債表》、《賬務明細賬》等公司賬務會計資料，核查關聯方實際經營的業務是否與擬掛牌公司存在同業競爭的情況；

同業競爭問題的解決：

主辦券商和律師在企業掛牌前，應對同業競爭情況進行核查，并根據核查的結果，結合公司和關聯方的具體情況，通過如下方式對公司同業競爭問題進行解決：

（1）對關聯方經營的業務進行調整，使關聯方從事的業務與掛牌公司的業務不存在競爭關系；

（2）掛牌公司控股股東、實際控制人轉讓其控制的企業的所有股權；

（3）掛牌公司通過受讓關聯方股權、收購關聯方經營性資產和業務的方式，消除與關聯方的同業競爭關系；

（4）掛牌公司的總經理、副總經理、董事會秘書、財務負責人等高級管理人員辭去其在掛牌公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業的重要職務，并不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪。

（5）對關聯方在工商管理部門登記的經營范圍中與掛牌公司構成同業競爭關系的業務進行變更與調整；

（6）在掛牌公司的《公司章程》中對避免同業競爭問題作出規定；（7）控股股東、實際控制人、持股5%以上的股東作出《避免同業競爭的承諾》，承諾目前沒有，將來也不直接或間接從事與掛牌公司構成同業競爭關系的任何業務和活動；

（8）控股股東、實際控制人、持股5%以上的股東與掛牌公司簽訂《避免同業競爭的協議》，約定，不得從事與掛牌公司構成同業競爭的業務或活動；否則，因從事同業競爭的業務或活動所獲得的收益全部歸掛牌公司所有，同時按同業競爭業務營業額的一定比例向掛牌公司支付違約金。

同業競爭的解決思路主要從以下幾方面考慮：

1、擬掛牌公司通過業務剝離的方式，將競爭性業務轉讓給競爭方；或者競爭方將競爭業務、資產或股權轉讓給無關聯的第三方。

2、擬掛牌公司通過收購、吸收合并競爭方，或者競爭方以競爭性業務投資于擬掛牌公司的方式，將競爭方的公司股權、業務或資產集中到擬掛牌公司。

3、擬掛牌公司或競爭方通過注銷或改變經營范圍等方式，放棄存在同業競爭的業務。

4、競爭方與擬掛牌公司合理劃分各自的客戶對象、市場細分、產品類別細分等，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務通過資產托管的方式給擬掛牌公司經營。

5、擬掛牌公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請掛牌前取得控股股東簽訂的避免同業競爭協議或承諾函，以此要求發起人保證其與上市公司不構成同業競爭。

在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非掛牌公司，對中小股東來說是不公平的。

【同業競爭的判斷】

同業競爭是指企業所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

●主體的判斷

第一類：公司第一大股東、控制董事會的股東、聯合共同控制公司的股東、通過協議或章程有實際控制權的股東；

第二類：上述股東直接或間接控制的公司。

●內容的判斷

業務相同或近似：從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷。

“新三板”掛牌與同業競爭

“新三板”掛牌條件并未要求擬掛牌公司解決同業競爭問題，但《主辦券商盡職調查工作指引（試行）》要求調查擬掛牌公司是否存在同業競爭。因此，在全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司（簡稱系統公司）的反饋意見中，很多公司被要求對同業競爭進行說明。

●解決辦法

針對系統公司的反饋意見，如果確實存在同業競爭，控股股東、實際控制人通常對經營相同相似業務的公司采取的主要辦法包括①變更經營范圍；②擬掛牌公司股權收購同業競爭公司；③擬掛牌公司資產收購同業競爭公司至清算注銷；④股權轉讓給獨立第三方等；同時，控股股東、實際控制人還需出具《關于避免同業競爭的承諾函》。

●典型案例

北京威控科技股份有限公司，股票代碼430292，掛牌日期2013年8月2日，其《補充法律意見書》第五部分披露“關于無錫威控與本公司的業務相同問題”：經律師核查，2011年2月10日，股東王某出資100萬元設立無錫威控，無錫威控經營范圍為智能家居技術開發、物聯網技術應用、計算機軟硬件的銷售。律師認為，報告期內無錫威控與擬掛牌公司威控科技的業務基本相同，因無錫威控為控股股東王某所有的一人有限責任公司，故無錫威控與威控科技存在同業競爭。2012年6月，威控科技將無錫威控收購為全資子公司，解決了同業競爭問題。

解決同業競爭中的稅務處理

解決同業競爭的前述幾種方法，擬掛牌公司往往會涉及清算注銷、企業重組等稅務處理甚至是稅務籌劃事宜?！袂逅阕N的稅務處理

依據財稅[2009]60號文規定，企業不再持續經營，發生結束自身業務、處置資產、償還債務以及分配剩余財產等經濟行為時，須對清算所得、所得稅、股息分配等事項進行處理。清算稅務處理是比較復雜的過程，也是稅務機關重點稽查對象。不僅要求企業按60號文進行納稅申報，還要求對企業至少3年的賬簿進行檢查或審計，對近3年企業經營期間所有涉稅事項進行徹查。實踐中，企業很容易因為對稅收政策不熟悉而導致經營期與清算期處理事項安排不當，導致補繳稅款和罰款。

●企業重組的稅務處理

依據財稅[2009]59號、財稅[2014]109號文規定，企業重組（包括法律形式改變、債務重組、股權收購、資產收購、合并、分立等）區分不同條件分別適用一般性稅務處理和特殊性稅務處理方式。按照特殊性稅務處理方式記賬和計稅，需滿足條件：①合理商業目的；②目標公司擬重組的資產或股權比例符合規定；③交易對價中股權支付及非股權支付比例符合規定；④12個月內重組資產再交易的限制；⑤重組后企業12個月內的變更主營業務的限制。顯然，兩種處理方法完全不同，直接影響到公司重組的稅收成本。因此，有必要對擬掛牌公司的企業重組事項進行合理合法的統籌安排，既能規避掛牌過程中的涉稅法律風險，又能達到降低稅收成本的雙贏效果。

三、企業應盡可能在掛牌前解決同業競爭問題

（一）同業競爭的審核尺度 關于同業競爭問題在新三板掛牌審核過程中的審核尺度問題，目前應該要把握以下幾個基本的理念：

1、原則上只關注控股股東、實際控制人的同業競爭問題，對于其他股東以及關聯方的同業競爭問題不會重點關注。

2、盡管某些股東不是控股股東也沒有被認定為實際控制人，但是該股東對公司的生產經營會有重大影響的，還是應該要重點核查同業競爭問題。

3、如果同業競爭的發生有著特定歷史背景且目前整合很困難，控股股東和實際控制人的同業競爭如果在短期內解決無法實現或者成本較高的情況下，在充分信息披露的情況下可以嘗試，但是要詳細說明目前整合存在障礙的原因，并對未來整合的可行性和預期有著明確的表述，可以允許在承諾的一段時間里逐步解決，不過時間不宜過長。

4、對于親屬同業競爭問題，我們認為如果親屬雙方控制企業沒有歷史關聯往來且公司設立清晰明確，那么一般情況下不會成為掛牌新三板障礙。

5、任何以各種股權調整或其他方式規避同業競爭問題的做法都是不應該允許的，在這種情況下將遵循“實質重于形式”的原則關注同業競爭問題。

（二）同業競爭的解決思路

企業如存在同業競爭，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1、收購合并

將同業競爭的公司股權、業務收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

2、轉讓股權和業務

由競爭方將存在的競爭性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方；

3、停業或注銷

直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營范圍，放棄競爭業務；

4、作出合理安排

如簽訂市場分割協議，合理劃分擬掛牌公司與競爭方的市場區域，或對產品品種或等級進行劃分，也可對產品的不同生產或銷售階段進行劃分，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務委托給擬掛牌公司經營等；

5、多角度詳盡解釋同業但不競爭

綜上，對于擬掛牌企業來說，欲登陸新三板掛牌上市，公司存在同業競爭，一定要在掛牌前進行梳理、限制，如實披露。同時企業要完善公司章程及相關限同業競爭的制度，并由上述同業競爭主體出具避免發生同業競爭的承諾。

（三）審核案例

1、華宿電氣（430259）：轉讓股權消除同業競爭

實際控制人停止構成同業競爭的業務，并承諾盡快注銷該公司，注銷前不從事構成同業競爭的業務，在掛牌前以轉讓股權的方式消除同業競爭關系。

公司控股股東上海研科在有限公司成立之前曾從事過電氣火災監控系統的生產和銷售，但為避免同業競爭，從2012 年開始，已不再從事電氣火災監控系統的生產和銷售。2013 年1月25日，上海研科與余龍山出具了《關于上海研科信息技術有限公司情況說明及股東承諾》，承諾：“上海研科擁有獨立的管理機構和人員，與上海華宿之間不存在員工、機構、渠道等方面重疊?！?/p>

為了避免同業競爭，余龍山承諾：盡快將上海研科注銷。為避免同業競爭，上海研科承諾：在上海研科注銷之前，將不在中國境內外直接或間接從事或參與任何在商業上對上海華宿構成競爭的業務及活動?！?/p>

公司控股股東、實際控制人余龍山將其持有的上海研科的全部股權作價人民幣49.5萬全部轉讓給自然人王曉宇，王曉宇與上海華宿電氣股份有限公司不存在關聯關系。雙方在2013年5月26日簽訂了股權轉讓協議，同時上海研科股東會就股權轉讓事項作出決議同意轉讓，其他股東放棄有限購買權，并相應修改公司章程，相關轉讓款，上海研科新股東王曉宇已于2013 年6月3日向余龍山支付完畢，公司也于2013年5月31日向上海市青浦區工商行政管理局申請變更備案。上海研科與公司不存在同業競爭關系。

2、金日創（430247）：注銷關聯公司消除同業競爭 公司的控股股東、實際控制人付宏實控制的其他企業情況如下：北京金日創先科技有限公司注冊資本50萬元，其中自然人付宏實貨幣出資15萬元，自然人王歷文貨幣出資15萬元，自然人李峰貨幣出資15萬元，自然人李喜鋼貨幣出資5萬元。營業執照注冊號***，住所為北京市豐臺區南三環東路25 號14 號樓308 室，法定代表人為付宏實。經營范圍：許可經營項目：無。一般經營項目：技術開發、技術服務、技術轉讓；組織文化藝術交流活動;銷售機械設備、電子產品、五金交電、化工產品。

北京金日創先科技有限公司的主營業務與本公司相似，均有自動化設備銷售和系統集成，但報告期內其經營規模較小，對本公司無重大影響。為規范公司運營，避免同業競爭和關聯交易，金日創先已于2012年9 月通過決議，公司進行注銷，并于當月在《新京報》上發布了注銷公告，2013 年4月5日，注銷材料已報送相關部門進行注銷登記，目前稅務注銷已經完成，工商注銷登記正在辦理中。

小貼士：類似的案例還有華敏測控（430354）、天津寶恒（430299）等。

3、東軟慧聚（430227）：劃分業務專屬行業解釋不存在同業競爭

(1)公司與控股股東及其控制的其他企業之間同業競爭情況

公司與遼寧東創的控股股東東軟集團下轄的ERP事業部的部分業務重合，都有ERP實施與運維服務業務，該部分業務存在潛在同業競爭關系。為解決此潛在競爭業務，也為規范集團內部經營范圍，2009年東軟集團對公司和集團轄下的“ERP事業部”（現已并入并成為“解決方案事業部”的部分業務內容）的目標市場進行了明確的劃分，設定了各自業務的專屬行業，其中：“ERP事業部”負責石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電等行業，北京東軟慧聚信息技術有限公司負責煙草行業（包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業）、電力行業（包括電網、發電企業）及“ERP事業部”未涉及的其他行業。

公司多年來一直致力于上述行業領域的信息化咨詢和服務，已經形成了煙草工業行業解決方案、電力行業解決方案、國際貿易行業解決方案、房地產行業解決方案等多套全面、科學、先進的行業解決方案，其中煙草、電力、高科技等行業是公司的重點優勢領域。這些行業解決方案已經在相關行業的客戶中得到廣泛應用，并與客戶建立了長期的合作伙伴關系，積累了豐富的行業經驗。

由于ERP服務業務具有極強的行業特性，行業經驗、技術、市場和人才壁壘較高，掌握這些技術、經驗和能力無疑需要長期的積累和歷練。目前，雙方嚴格遵守行業劃分，未產生實質上的同業競爭。

為徹底解決上述潛在的同業競爭問題，東軟集團承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業競爭的業務進行分拆、分批轉讓至公司，以徹底解決潛在的同業競爭問題。暫緩轉讓的主要原因為該部分業務存在一些優質客戶，如何將這些資源順利延續到公司，需要一定的時間以及較大的資金投入。因此，需等公司掛牌后進行融資以收購該部分業務。

除上述情況外，東軟集團控制的企業與公司在煙草行業（包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業）、電力行業（包括電網、發電企業）及以下行業（石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫藥）之外的SAP ERP及ORACLEERP咨詢服務領域不存在同業競爭情況；公司與控股股東及其控制的企業、其他持股5%以上的主要股東之間不存在同業競爭情況。

(2)關于避免同業競爭的承諾

2012年12月21日，公司控股股東、其他股東、董事、高級管理人員及核心技術人員出具《避免同業競爭承諾函》，表示不從事或參與與股份公司存在同業競爭的行為，并承諾：將不在中國境內外直接或間接從事或參與任何在商業上對股份公司構成競爭的業務及活動，或擁有與股份公司存在競爭關系的任何經濟實體、機構經濟組織的權益，或以其他任何形式取得該經營實體、機構、經濟組織的控制權，或在該經營實體、機構、經濟組織中擔任高級管理人員或核心技術人員。

鑒于公司董事賈彥生擔任東軟集團解決方案事業部總經理一職，該部門的部分業務與公司ERP業務重合，存在潛在的同業競爭關系，且東軟集團已出具《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》，對如何解決賈彥生任職部門與公司存在的潛在同業競爭問題做出了承諾。因此，待東軟集團履行完畢《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》之后，董事賈彥生于東軟集團所任職部門將不會同公司存在潛在的同業競爭關系。因此，董事賈彥生將在東軟集團解決該潛在同業競爭問題之后履行上述避免同業競爭承諾。

2012年12月21日，東軟集團出具了《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》，表示2009年以來，除了從內部經營范圍和管理上進行規范以及對目標市場進行明確的專屬劃分，設定各自的專屬業務行業并嚴格遵守，避免產生矛盾和競爭外，東軟集團為徹底解決將來可能產生新的或潛在的同業競爭，承諾在公司掛牌后，將把該部分存在潛在同業競爭的業務進行拆分，并分批轉讓至公司，以徹底解決潛在的同業競爭問題。

2013年4月18日，東軟集團出具了《關于所控制企業避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》，表示東軟集團所控制的企業將不從事任何在商業上對公司在煙草行業（包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業）、電力行業（包括電網、發電企業）及以下行業（石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫藥）之外的SAP ERP及ORACLE ERP 咨詢服務業務構成競爭的業務。

四、新三板掛牌同業競爭的審核及規范

一、同業競爭的潛在主體。

1、公司的第一大股東；

2、通過協議或公司章程等對企業財務和經營政策有實際控制權力的股東；

3、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；

4、上述股東直接或間接控制的公司。

二、新三板審核同業競爭的注意內容？

從實踐經驗上看，如果兩者的業務相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業競爭。同業競爭的判斷，不僅局限于從經營范圍上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對擬上市企業及其股東的客觀影響。

全國中小企業股份轉讓有限公司（以下簡稱“股轉公司”）在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

1、考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突；

2、如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面；

3、考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，股轉公司也會結合公司所在行業的特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。

五、案例分析

1、某擬掛牌公司董事會秘書在外設立了A公司，A公司的經營范圍與擬掛牌公司存在部分相似或相同，雖然A公司自設立以來從未與擬掛牌公司發生過關聯交易，但A公司實際控制人在擬掛牌公司擔任董事會秘書一職，因此A公司與擬掛牌公司存在潛在的同業競爭。那么該同業競爭問題該如何解決？是否會構成掛牌的實質性障礙？

律師建議A公司控股股東承諾在限期內變更營業范圍，不從事與擬掛牌公司存在競爭性的業務。若未在限期內完成變更，控股股東就將其在A公司的股權轉讓給無關聯第三方。

鑒于擬掛牌公司作出了上述避免存在同業競爭的措施，上述潛在同業競爭問題不再構成本次系統掛牌的實質性障礙。【提示】

根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》規定，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，應當符合公司治理機制健全，合法規范經營的條件。該條件要求公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規范。

新三板中雖然可以容忍同業競爭和關聯交易的存在，但是同業競爭如果不能給出合理的解釋，將難以被股轉系統接受，且股轉系統要求實際控制人、公司董監高采取相應措施避免同業競爭，并做出避免同業競爭的承諾，因此，應當避免存在實際控制人、董監高同業競爭的問題。

律師在新三板業務中，應當嚴格審查擬掛牌公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員是否存在同業競爭問題，如有，應當根據公司實際情況給出合法有效的解決方案，避免同業競爭構成掛牌障礙。

2.齊魯銀行

近日，齊魯銀行公告稱，稱該行到新三板掛牌已經進入實質性審批階段。據證券時報記者了解，銀監會已通過齊魯銀行的前置審批，證監會也已公布了齊魯銀行公開轉讓說明書（申報稿）、定向發行說明書（申報稿），其有望成為首家在新三板掛牌并定向發行的城商行。

“證監會已受理我行公開轉讓股票的申請。在獲得證監會批復后，我行將按照新三板的有關要求準備材料，申請股票掛牌公開轉讓，具體掛牌時間有賴于證監會批復及新三板審查進展情況?！饼R魯銀行董辦人士告訴記者。齊魯銀行于去年4月8日啟動新三板掛牌以及增資擴股工作，至今已一年有余。公開資料顯示，截至2014年末，齊魯銀行總資產達1228.81億元，去年實現凈利潤10.95億元，穩步躋身資產過千億城商行行列。

齊魯銀行的最大單一股東為澳洲聯邦銀行，持股比例為20%。據證券時報記者了解，澳洲聯邦銀行參與齊魯銀行本次定向發行股份的認購，且已簽署了《附生效條件的股份認購合同》。

此外，濰坊銀行、德州銀行和萊商銀行等城商行以及多家農村金融機構都有掛牌新三板的打算，其他亦有部分券商以及期貨公司正在接觸主辦券商商議掛牌事宜。

濰坊銀行內部人士向記者確認了籌備掛牌一事?！拔倚心壳罢诿芮嘘P注此項工作，待時機成熟時將積極推進?！睘H坊銀行投行部人士說，在目前排隊掛牌銀行中，濰坊銀行資產規模不算大，具體進度要視審核情況。

德州銀行內部人士則向記者表示，有意向掛牌新三板?！吧綎|除青島銀行外，13家城商行不少銀行都有此計劃，齊魯銀行推進速度最快。”山東一家城商行高管告訴證券時報記者。

據了解，有一家上市城商行旗下村鎮銀行于去年初完成股改，打算掛牌新三板。但據后者內部人士透露，因銀行掛牌程序繁瑣，目前此事尚處于擱置狀態。

著急“補血” “對銀行來說，掛牌新三板主要目的肯定都是通過定向增發以及發行優先股來補充資本金?！币晃蝗A東地區大型券商場外市場部總經理說。

齊魯銀行相關人士對證券時報記者表示，新三板具有股份公開轉讓、定向發行股票、發行優先股以及轉板上市等功能，可以提供豐富的融資工具，為銀行補充資本提供較大空間，“如果齊魯銀行獲證監會批準納入非上市公眾公司監管，那么，將視自身發展需要確定是否發行優先股”。

“新資本充足率管理辦法實施后，中小銀行達標壓力比較大。現在經濟形勢也不太好，利率市場化推進也很快，從目前來看，大家最為關心的是如何以最快的速度融入資本市場，而新三板就是一個比較好的選擇。”上述山東城商行高管說。

但對銀行類金融機構來說，掛牌新三板程序相對繁瑣，上述大型券商場外市場部總經理告訴記者，首先，不少銀行國有股東持股比例較大，較難協調；其次，掛牌還要通過銀監會的前置審批程序；最后，相對其他企業，銀行類金融機構掛牌還需向股轉公司特別匯報1次至2次。

據該人士解釋，監管機構對銀行、券商等金融機構掛牌新三板，要求這些機構在掛牌、定增等資本運作方面和監管有充分溝通，“普通企業一般6個月～8個月就可以完成從股改到掛牌的全部程序，但對銀行來說，往往需要一年至一年半”。

但新三板市場交易日益活躍以及融資功能逐步顯現必將吸引更多小型金融機構前來掛牌，“如果加上小貸公司等正在等待反饋意見的待掛牌金融機構，新三板即將掛牌的金融機構或者已經超過主板，中短期內銀行、券商等主要金融機構的掛牌數量也有望超越主板?！鄙鲜龃笮腿虉鐾馐袌霾靠偨浝矸Q。

3、公司與公司實際控制人直系親屬所控制的公司存在同業競爭

a、問題

公司與公司實際控制人的直系親屬所控制的公司存在同業競爭，需要消除。

b、解決方式——并購重組

北翰林由自然人張北、方鎮于 2010 年 1 月 8 日共同出資設立，注冊資本 20萬元。公司經營范圍為烤箱、多士爐、電爐、廚具類電器、美容保健類家用電器、小型家用電器、小五金產品的生產及銷售；數字化家用電器的軟件研發及銷售。（法律、行政法規或者國務院決定禁止和規定在登記前須經批準的項目除外）。

2010 年 6 月 28 日，公司與自然人張北(GEORGEMOHAN ZHANG 之父)、方鎮簽署《股權轉讓協議》，分別購買自然人張北、方鎮持有的北翰林 90%、10%股權。雙方協商的股權轉讓價格分別為 18 萬元、2 萬元。本次股權轉讓完成后，公司持有北翰林 100%股權，2010 年 7 月 14 日，北翰林進行了工商變更登記，成為晶輝科技的全資子公司。自然人張北（GEORGEMOHAN ZHANG之父）、方鎮屬于公司關聯自然人，以上交易構成關聯交易。資產重組前，北翰林為關聯方張北、方鎮控制的關聯企業。本公司擬由北翰林為公司產品做噴油、噴粉及拋光的表面處理；未來規劃北翰林作為本公司加工半成品的委托加工的供應商；產能充裕時，作為表面處理業務的接單及加工主體。

因此，為消除同業競爭、減少關聯交易，完善公司產業鏈，本公司對北翰林進行了資產重組，獲得了公司 100%的股權。

由于交易標的凈資產價值與注冊資本（實收資本）金額差異較小，對公司利潤影響極小，故在絕對金額影響不大的前提下按注冊資本（實收資本）金額進行股權轉讓，交易價格公允，不存在利益輸送的情形。

c、小結

同業競爭解決的思路大致包括變更關聯方經營范圍、注銷關聯公司、轉讓關聯公司股權、進行并購重組。本案例采取了重組的方式。在實踐操作中，具體采取何種措施應當具體分析：如果關聯方并沒有進行實際經營，可以采取注銷的方式；如果業務同質，可以采取并購重組，進行整體掛牌。

4、解決方法:掛牌前商標無償轉讓給公司

披露情況:

恒鑫閥門、寶恒自控在經營范圍、業務類型方面與公司較為相近,出于避免同業競爭的考慮,恒鑫閥門在2012年公司股份制改制期間進行了資產清算,停止了與公司之間的關聯交易,其相關業務、人員及資產也已轉移到公司。截止本說明書簽署之日,恒鑫閥門已辦理工商注銷手續。此外,報告期內寶恒自控已停止一切經營業務,截止本說明書簽署之日,寶恒自控已發布注銷公告,公司實際控制人承諾相關注銷手續在其將“寶恒”商標轉讓給公司后將盡快予以辦妥。

海斯特的主營業務是高速變頻電機的設計、制造、銷售,其相關產品屬于機電設備類,主要用于木工機械行業、鐵路信號行業,其主要客戶包括廣州弘亞機械有限公司、東莞豪力機械有限公司、東莞市南興木工機械有限責任

公司等木工機械生產廠商。而公司的產品為電動執行器與控制閥,屬于工業儀器儀表設備類,主要應用于建材、冶金、電力、石化等工業自動化控制領域,主要客戶為各類水泥建材生產企業、鋼鐵生產企業、火力發電企業、化工生產企業以及各類配套離心風機制造廠商、閥門制造廠商等。公司產品所使用的電機為伺服電機,是公司電動產品的重要零部件之一,其對于電機轉動精度有較高要求;而海斯特產品的主要性能體現為高轉速與高能量轉換效率,因此兩種電機并不能通用或互相替代。在業務性質、市場差別、客戶群體、產品可替代性等方面,海斯特與公司均存在顯著差異,因此,海斯特的業務對公司不構成同業競爭。睦翔科技的主營業務為代理德國 MATMIX公司所產建筑用材料的在國內銷售業務。在業務性質、產品可替代性、客戶群體、市場差別等方面,睦翔科技與公司均存在顯著差異,因此,睦翔科技的業務對公司不構成同業競爭。

為了規避潛在同業競爭情況,公司章程第三十八條規定:“公司控股股東及實際控制人對公司和公司其他股東負有誠信義務。控股股東應嚴格依法行使出資人的權利,控股股東不得利用利潤分配、資產重組、對外投資、資金占用、借款擔保等方式損害公司和其他股東的合法權益,不得利用其控制地位損害公司和其他股東的利益?！?/p>

此外,公司實際控制人(同時為寶恒自控、海斯特實際控制人)林子晨、黃皖平出具《承諾函》,承諾在寶恒自控相關注銷手續辦妥之前,不開展任何與公司(即天津寶恒)構成同業競爭的經營活動。如違反承諾,愿承擔由此產生的全部經濟責任。同時承諾海斯特在未來不開展任何與公司(即天津寶恒)構成同業競爭的經營活動。如違反承 諾,愿承擔由此產生的全部經濟責任。公司董事、監事、高級管理人員、核心技術人員均出具了避免同業競爭的承諾聲明。

經核查,公司律師認為:公司與實際控制人及其控制的企業之間不存在同業競爭;公司實際控制人、持股5%以上的股東和公司董事、監事、高級管理人員、核心技術人員已作出有效承諾以避免同業競爭,該等承諾真實、合法、有效。

相關法律法規：

1、《中華人民共和國公司法》

第149條第1款第5項：未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。

2、《首次公開發行股票并上市管理辦法》

第19條：發行人的業務獨立。發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

第42條：募集資金投資項目實施后，不會產生同業競爭或者對發行人的獨立性產生不利影響。

3、《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第1號--招股說明書》

第51條：發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭作出合理解釋。

第52條：發行人應披露控股股東、實際控制人作出的避免同業競爭的承諾。

4、《公開發行證券的公司信息批露內容與格式準則第11號--上市公司公開發行證券募集說明書》

第31條：發行人應披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的，發行人應對是否存在同業競爭做出合理解釋。

第32條：對于已存在或可能存在的同業競爭，發行人應披露解決同業競爭的具體措施。

第33條：發行人應披露獨立董事對發行人是否存在同業競爭和避免同業競爭有關措施的有效性所發表的意見。

5、《保薦人盡職調查工作準則》

第9條：調查發行人成立以來與原企業或主要發起人在法律關系、產權關系、業務關系（如現實的或潛在的關聯交易和同業競爭等）、管理關系（如托管等）等方面是否存在重大瑕疵。

第24條：同業競爭情況。取得發行人改制方案，分析發行人、控股股東或實際控制人及其控制的企業的財務報告及主營業務構成等相關數據，必要時取得上述單位相關生產、庫存、銷售等資料，并通過詢問發行人及其控股股東或實際控制人、實地走訪生產或銷售部門等方法，調查發行人控股股東或實際控制人及其控制的企業實際業務范圍、業務性質、客戶對象、與發行人產品的可替代性等情況，判斷是否構成同業競爭，并核查發行人控股股東或實際控制人是否對避免同業競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

第三篇：新三板掛牌同業競爭案例參考(建議了解)

新三板掛牌同業競爭案例參考（建議了解）

一、新三板對同業競爭的認定中國目前就同業競爭的具體認定標準尚未出臺專門的法規或規范性文件。從審核實踐來看，監管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會從以下幾方面來考察：產品或者服務的銷售區域或銷售對象；如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異；公司所在行業的特點和業務方式。新三板對同業競爭的認定與 IPO 沒有實質區別?！颈O管部門要求】新三板掛牌條件和要求中對同業競爭問題并未做明確規定。但《首次公開發行股票并上市管理辦法》、《首次公開發行股票并在創業板上市管理辦法》（以下統稱“IPO 規則”）中均明確規定，公司應與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不存在同業競爭。受前述 IPO 規則要求的影響，有人認為新三板掛牌企業在掛牌前必須消除同業競爭，否則無法掛牌。根據目前公開披露的信息及筆者因近期承辦的項目與有關審核監管部門的咨詢、了解情況，實務操作中，轉股公司對于同業競爭的審核要求沒有IPO 審核標準那么嚴格，并不要求企業掛牌前必須消除同業競爭，企業只要充分披露，股東作出解決同業競爭問題的切實可行的承諾，就可以掛牌。比如已掛牌的普華科技就屬于此種情形。需要提請企業及投資者注意的是，新三板只是不強制要求掛牌前解決同業競爭問題，但同業競爭問題最終是需要解決的，因此企業應盡可能在掛牌前解決同業競爭問題，以避免因此影響掛牌進度以及后續IPO 計劃實施。同業競爭，是指上市公司所從事的業務與其控股股東或實際控制人，或控股股東所控制的其他企業，或實際控制人所控制的其他企業所從事的業務相同或近似，雙方構成競爭關系。

二、新三板掛牌的同業競爭 同業競爭的存在，使得相關聯的企業無法完全遵守完全競爭的市場經濟規則，例如控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非上市公司，損害小股東利益，對于新三板掛牌而言，企業的非獨立性無法判斷其是否具有持續經營能力。因此，各國立法均對同業競爭作出了禁止的規定。當前，許多上市公司通過分拆子公司的方式掘金新三板，但是股轉系統對擬掛牌企業的獨立性要求較高，要求企業的資產、業務、人員、財務、機構等五個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，其中業務的獨立性帶來的同業競爭問題成為不少企業在新三板掛牌時的實質性障礙。

雖然實務操作中，股轉系統對于擬掛牌企業存在的同業競爭問題要求不如IPO嚴格，并不要求企業掛牌前必須消除同業競爭，但是同業競爭是企業最終必須解決的問題，因此，為了避免同業競爭成為企業掛牌的障礙或者影響掛牌進度，建議提前做好對同業競爭的處理，盡可能在掛牌時即消除同業競爭。對于擬掛牌新三板的企業，應重點關注控股股東或實際控制人的同業競爭問題，以及對公司的生產經營會有重大影響的股東的同業競爭問題。同業競爭是指公司所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非上市公司，對中小股東來說是不公平的。因此，同業競爭如果不能給出合理的解釋，很難被全國股份轉讓系統接受，且全國股份轉讓系統需要實際控制人出具為避免同業競爭采取的措施及做出的承諾，所以，企業應當避免存在實際控制人同業競爭的問題?！韭蓭熃ㄗh】關于同業競爭，最好的解決方式就是在企業重組過程中，對擬掛牌企業的業務進行合理重組并選擇合適的控股股東。主要有以下幾種方式：（1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業務轉讓給無關聯的第三方；（2）通過收購、委托經營等方式，將相競爭的業務集中到擬上市公司，但不得運用首次發行的募集資金來收購；（3）擬上市公司放棄存在同業競爭的業務；（4）擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾；（5）擬上市公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請發行上市前取得控股股東同業競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業務活動。因此，在企業掛牌之前，律師會根據《公司法》、《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》等有關法律法規、《公司章程》以及有關議事規則等的規定，在對企業進行全面的盡職調查之后，披露企業在掛牌前所存在的一系列法律問題，并進一步提出有效可行的整改意見，使企業滿足在新三板掛牌的條件。同業競爭是指新三板掛牌公司的關聯方從事與掛牌公司相同或相似的業務，從事與公司的主營業務構成或可能構成直接或間接競爭關系的業務或活動。關聯方如果從事與掛牌公司具有競爭關系的業務，則會與掛牌公司產生利益沖突，可能會損害掛牌公司的利益，并進而損害掛牌公司的小股東（投資者）的利益。同時，禁止同業競爭也是新三板掛牌公司獨立性（業務上的獨立）的要求。在企業掛牌過程中，主辦券商和律師也應當對擬掛牌公司的同業競爭情況進行盡職調查，并在《公開轉讓說明書》和《法律意見書》中對同業競爭情況及解決措施進行披露。對同業競爭情況盡職調查的方法：主辦券商和律師可以通過以下方式對擬掛牌公司的同業競爭情況進行盡職調查：（1）對擬掛牌公司和關聯方的相關負責人進行訪談，了解關聯方與擬掛牌公司的同業競爭情況；（2）查閱擬掛牌公司和關聯方的營業執照所載明的經營范圍，核查關聯方的經營范圍中有無與擬掛牌公司的經營業務存在同業競爭的情況；（3）查閱擬掛牌公司和關聯方的《資產負債表》、《賬務明細賬》等公司賬務會計資料，核查關聯方實際經營的業務是否與擬掛牌公司存在同業競爭的情況；同業競爭問題的解決：主辦券商和律師在企業掛牌前，應對同業競爭情況進行核查，并根據核查的結果，結合公司和關聯方的具體情況，通過如下方式對公司同業競爭問題進行解決：（1）對關聯方經營的業務進行調整，使關聯方從事的業務與掛牌公司的業務不存在競爭關系；（2）掛牌公司控股股東、實際控制人轉讓其控制的企業的所有股權；（3）掛牌公司通過受讓關聯方股權、收購關聯方經營性資產和業務的方式，消除與關聯方的同業競爭關系；（4）掛牌公司的總經理、副總經理、董事會秘書、財務負責人等高級管理人員辭去其在掛牌公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業的重要職務，并不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪。（5）對關聯方在工商管理部門登記的經營范圍中與掛牌公司構成同業競爭關系的業務進行變更與調整；（6）在掛牌公司的《公司章程》中對避免同業競爭問題作出規定；

（7）控股股東、實際控制人、持股5%以上的股東作出《避免同業競爭的承諾》，承諾目前沒有，將來也不直接或間接從事與掛牌公司構成同業競爭關系的任何業務和活動；（8）控股股東、實際控制人、持股5%以上的股東與掛牌公司簽訂《避免同業競爭的協議》，約定，不得從事與掛牌公司構成同業競爭的業務或活動；否則，因從事同業競爭的業務或活動所獲得的收益全部歸掛牌公司所有，同時按同業競爭業務營業額的一定比例向掛牌公司支付違約金。同業競爭的解決思路主要從以下幾方面考慮：

1、擬掛牌公司通過業務剝離的方式，將競爭性業務轉讓給競爭方；或者競爭方將競爭業務、資產或股權轉讓給無關聯的第三方。

2、擬掛牌公司通過收購、吸收合并競爭方，或者競爭方以競爭性業務投資于擬掛牌公司的方式，將競爭方的公司股權、業務或資產集中到擬掛牌公司。

3、擬掛牌公司或競爭方通過注銷或改變經營范圍等方式，放棄存在同業競爭的業務。

4、競爭方與擬掛牌公司合理劃分各自的客戶對象、市場細分、產品類別細分等，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務通過資產托管的方式給擬掛牌公司經營。

5、擬掛牌公司應在有關股東協議、公司章程等文件中規定避免同業競爭的措施，并在申請掛牌前取得控股股東簽訂的避免同業競爭協議或承諾函，以此要求發起人保證其與上市公司不構成同業競爭。在企業實際經營中，同業競爭的存在必然使得相關聯的企業無法完全按照完全競爭的市場環境來平等競爭，控股股東利用其表決權可以決定企業的重大經營，如果其表決是傾向于非掛牌公司，對中小股東來說是不公平的。【同業競爭的判斷】同業競爭是指企業所從事的業務與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業所從事的業務相同或近似，雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系?！裰黧w的判斷第一類：公司第一大股東、控制董事會的股東、聯合共同控制公司的股東、通過協議或章程有實際控制權的股東；第二類：上述股東直接或間接控制的公司?！駜热莸呐袛?/p>

業務相同或近似：從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷。“新三板”掛牌與同業競爭“新三板”掛牌條件并未要求擬掛牌公司解決同業競爭問題，但《主辦券商盡職調查工作指引（試行）》要求調查擬掛牌公司是否存在同業競爭。因此，在全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司（簡稱系統公司）的反饋意見中，很多公司被要求對同業競爭進行說明?！窠鉀Q辦法針對系統公司的反饋意見，如果確實存在同業競爭，控股股東、實際控制人通常對經營相同相似業務的公司采取的主要辦法包括①變更經營范圍；②擬掛牌公司股權收購同業競爭公司；③擬掛牌公司資產收購同業競爭公司至清算注銷；④股權轉讓給獨立第三方等；同時，控股股東、實際控制人還需出具《關于避免同業競爭的承諾函》。●典型案例北京威控科技股份有限公司，股票代碼430292，掛牌日期2013年8月2日，其《補充法律意見書》第五部分披露“關于無錫威控與本公司的業務相同問題”：經律師核查，2011年2月10日，股東王某出資100萬元設立無錫威控，無錫威控經營范圍為智能家居技術開發、物聯網技術應用、計算機軟硬件的銷售。律師認為，報告期內無錫威控與擬掛牌公司威控科技的業務基本相同，因無錫威控為控股股東王某所有的一人有限責任公司，故無錫威控與威控科技存在同業競爭。2012年6月，威控科技將無錫威控收購為全資子公司，解決了同業競爭問題。解決同業競爭中的稅務處理解決同業競爭的前述幾種方法，擬掛牌公司往往會涉及清算注銷、企業重組等稅務處理甚至是稅務籌劃事宜。●清算注銷的稅務處理依據財稅[2009]60號文規定，企業不再持續經營，發生結束自身業務、處置資產、償還債務以及分配剩余財產等經濟行為時，須對清算所得、所得稅、股息分配等事項進行處理。清算稅務處理是比較復雜的過程，也是稅務機關重點稽查對象。不僅要求企業按60號文進行納稅申報，還要求對企業至少3年的賬簿進行檢查或審計，對近3年企業經營期間所有涉稅事項進行徹查。實踐中，企業很容易因為對稅收政策不熟悉而導致經營期與清算期處理事項安排不當，導致補繳稅款和罰款?！衿髽I重組的稅務處理依據財稅[2009]59號、財稅[2014]109號文規定，企業重組（包括法律形式改變、債務重組、股權收購、資產收購、合并、分立等）區分不同條件分別適用一般性稅務處理和特殊性稅務處理方式。按照特殊性稅務處理方式記賬和計稅，需滿足條件：①合理商業目的；②目標公司擬重組的資產或股權比例符合規定；③交易對價中股權支付及非股權支付比例符合規定；④12個月內重組資產再交易的限制；⑤重組后企業12個月內的變更主營業務的限制。顯然，兩種處理方法完全不同，直接影響到公司重組的稅收成本。因此，有必要對擬掛牌公司的企業重組事項進行合理合法的統籌安排，既能規避掛牌過程中的涉稅法律風險，又能達到降低稅收成本的雙贏效果。

三、企業應盡可能在掛牌前解決同業競爭問題

（一）同業競爭的審核尺度關于同業競爭問題在新三板掛牌審核過程中的審核尺度問題，目前應該要把握以下幾個基本的理念：

1、原則上只關注控股股東、實際控制人的同業競爭問題，對于其他股東以及關聯方的同業競爭問題不會重點關注。

2、盡管某些股東不是控股股東也沒有被認定為實際控制人，但是該股東對公司的生產經營會有重大影響的，還是應該要重點核查同業競爭問題。

3、如果同業競爭的發生有著特定歷史背景且目前整合很困難，控股股東和實際控制人的同業競爭如果在短期內解決無法實現或者成本較高的情況下，在充分信息披露的情況下可以嘗試，但是要詳細說明目前整合存在障礙的原因，并對未來整合的可行性和預期有著明確的表述，可以允許在承諾的一段時間里逐步解決，不過時間不宜過長。

4、對于親屬同業競爭問題，我們認為如果親屬雙方控制企業沒有歷史關聯往來且公司設立清晰明確，那么一般情況下不會成為掛牌新三板障礙。

5、任何以各種股權調整或其他方式規避同業競爭問題的做法都是不應該允許的，在這種情況下將遵循“實質重于形式”的原則關注同業競爭問題。

（二）同業競爭的解決思路企業如存在同業競爭，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1、收購合并將同業競爭的公司股權、業務收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

2、轉讓股權和業務由競爭方將存在的競爭性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方；

3、停業或注銷直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營范圍，放棄競爭業務；

4、作出合理安排如簽訂市場分割協議，合理劃分擬掛牌公司與競爭方的市場區域，或對產品品種或等級進行劃分，也可對產品的不同生產或銷售階段進行劃分，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務委托給擬掛牌公司經營等；

5、多角度詳盡解釋同業但不競爭綜上，對于擬掛牌企業來說，欲登陸新三板掛牌上市，公司存在同業競爭，一定要在掛牌前進行梳理、限制，如實披露。同時企業要完善公司章程及相關限同業競爭的制度，并由上述同業競爭主體出具避免發生同業競爭的承諾。

（三）審核案例

1、華宿電氣（430259）：轉讓股權消除同業競爭實際控制人停止構成同業競爭的業務，并承諾盡快注銷該公司，注銷前不從事構成同業競爭的業務，在掛牌前以轉讓股權的方式消除同業競爭關系。公司控股股東上海研科在有限公司成立之前曾從事過電氣火災監控系統的生產和銷售，但為避免同業競爭，從2012 年開始，已不再從事電氣火災監控系統的生產和銷售。2013 年1月25日，上海研科與余龍山出具了《關于上海研科信息技術有限公司情況說明及股東承諾》，承諾：“上海研科擁有獨立的管理機構和人員，與上海華宿之間不存在員工、機構、渠道等方面重疊。”為了避免同業競爭，余龍山承諾：盡快將上海研科注銷。為避免同業競爭，上海研科承諾：在上海研科注銷之前，將不在中國境內外直接或間接從事或參與任何在商業上對上海華宿構成競爭的業務及活動。”公司控股股東、實際控制人余龍山將其持有的上海研科的全部股權作價人民幣49.5萬全部轉讓給自然人王曉宇，王曉宇與上海華宿電氣股份有限公司不存在關聯關系。雙方在2013年5月26日簽訂了股權轉讓協議，同時上海研科股東會就股權轉讓事項作出決議同意轉讓，其他股東放棄有限購買權，并相應修改公司章程，相關轉讓款，上海研科新股東王曉宇已于2013 年6月3日向余龍山支付完畢，公司也于2013年5月31日向上海市青浦區工商行政管理局申請變更備案。上海研科與公司不存在同業競爭關系。

2、金日創（430247）：注銷關聯公司消除同業競爭公司的控股股東、實際控制人付宏實控制的其他企業情況如下：北京金日創先科技有限公司注冊資本50萬元，其中自然人付宏實貨幣出資15萬元，自然人王歷文貨幣出資15萬元，自然人李峰貨幣出資15萬元，自然人李喜鋼貨幣出資5萬元。營業執照注冊號***，住所為北京市豐臺區南三環東路25 號14 號樓308 室，法定代表人為付宏實。經營范圍：許可經營項目：無。一般經營項目：技術開發、技術服務、技術轉讓；組織文化藝術交流活動;銷售機械設備、電子產品、五金交電、化工產品。北京金日創先科技有限公司的主營業務與本公司相似，均有自動化設備銷售和系統集成，但報告期內其經營規模較小，對本公司無重大影響。為規范公司運營，避免同業競爭和關聯交易，金日創先已于2012年9 月通過決議，公司進行注銷，并于當月在《新京報》上發布了注銷公告，2013 年4月5日，注銷材料已報送相關部門進行注銷登記，目前稅務注銷已經完成，工商注銷登記正在辦理中。小貼士：類似的案例還有華敏測控（430354）、天津寶恒（430299）等。

3、東軟慧聚（430227）：劃分業務專屬行業解釋不存在同業競爭(1)公司與控股股東及其控制的其他企業之間同業競爭情況公司與遼寧東創的控股股東東軟集團下轄的ERP事業部的部分業務重合，都有ERP實施與運維服務業務，該部分業務存在潛在同業競爭關系。為解決此潛在競爭業務，也為規范集團內部經營范圍，2009年東軟集團對公司和集團轄下的“ERP事業部”（現已并入并成為“解決方案事業部”的部分業務內容）的目標市場進行了明確的劃分，設定了各自業務的專屬行業，其中：“ERP事業部”負責石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電等行業，北京東軟慧聚信息技術有限公司負責煙草行業（包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業）、電力行業（包括電網、發電企業）及“ERP事業部”未涉及的其他行業。公司多年來一直致力于上述行業領域的信息化咨詢和服務，已經形成了煙草工業行業解決方案、電力行業解決方案、國際貿易行業解決方案、房地產行業解決方案等多套全面、科學、先進的行業解決方案，其中煙草、電力、高科技等行業是公司的重點優勢領域。這些行業解決方案已經在相關行業的客戶中得到廣泛應用，并與客戶建立了長期的合作伙伴關系，積累了豐富的行業經驗。由于ERP服務業務具有極強的行業特性，行業經驗、技術、市場和人才壁壘較高，掌握這些技術、經驗和能力無疑需要長期的積累和歷練。目前，雙方嚴格遵守行業劃分，未產生實質上的同業競爭。為徹底解決上述潛在的同業競爭問題，東軟集團承諾在公司掛牌后把該部分存在潛在同業競爭的業務進行分拆、分批轉讓至公司，以徹底解決潛在的同業競爭問題。暫緩轉讓的主要原因為該部分業務存在一些優質客戶，如何將這些資源順利延續到公司，需要一定的時間以及較大的資金投入。因此，需等公司掛牌后進行融資以收購該部分業務。除上述情況外，東軟集團控制的企業與公司在煙草行業（包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業）、電力行業（包括電網、發電企業）及以下行業（石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫藥）之外的SAP ERP及ORACLEERP咨詢服務領域不存在同業競爭情況；公司與控股股東及其控制的企業、其他持股5%以上的主要股東之間不存在同業競爭情況。(2)關于避免同業競爭的承諾2012年12月21日，公司控股股東、其他股東、董事、高級管理人員及核心技術人員出具《避免同業競爭承諾函》，表示不從事或參與與股份公司存在同業競爭的行為，并承諾：將不在中國境內外直接或間接從事或參與任何在商業上對股份公司構成競爭的業務及活動，或擁有與股份公司存在競爭關系的任何經濟實體、機構經濟組織的權益，或以其他任何形式取得該經營實體、機構、經濟組織的控制權，或在該經營實體、機構、經濟組織中擔任高級管理人員或核心技術人員。鑒于公司董事賈彥生擔任東軟集團解決方案事業部總經理一職，該部門的部分業務與公司ERP業務重合，存在潛在的同業競爭關系，且東軟集團已出具《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》，對如何解決賈彥生任職部門與公司存在的潛在同業競爭問題做出了承諾。因此，待東軟集團履行完畢《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》之后，董事賈彥生于東軟集團所任職部門將不會同公司存在潛在的同業競爭關系。因此，董事賈彥生將在東軟集團解決該潛在同業競爭問題之后履行上述避免同業競爭承諾。2012年12月21日，東軟集團出具了《關于避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》，表示2009年以來，除了從內部經營范圍和管理上進行規范以及對目標市場進行明確的專屬劃分，設定各自的專屬業務行業并嚴格遵守，避免產生矛盾和競爭外，東軟集團為徹底解決將來可能產生新的或潛在的同業競爭，承諾在公司掛牌后，將把該部分存在潛在同業競爭的業務進行拆分，并分批轉讓至公司，以徹底解決潛在的同業競爭問題。2013年4月18日，東軟集團出具了《關于所控制企業避免與北京東軟慧聚信息技術股份有限公司產生同業競爭行為的措施說明》，表示東軟集團所控制的企業將不從事任何在商業上對公司在煙草行業（包括工業、商業、物資及煙機設備配套企業）、電力行業（包括電網、發電企業）及以下行業（石油、地鐵、柴油機、重工、鋼鐵、家電、汽車、醫藥）之外的SAP ERP及ORACLE ERP 咨詢服務業務構成競爭的業務。

四、新三板掛牌同業競爭的審核及規范

一、同業競爭的潛在主體。

1、公司的第一大股東；

2、通過協議或公司章程等對企業財務和經營政策有實際控制權力的股東；

3、與其他股東聯合可以共同控制公司的股東；

4、上述股東直接或間接控制的公司。

二、新三板審核同業競爭的注意內容？從實踐經驗上看，如果兩者的業務相同，如無特殊情況，就直接認定為存在同業競爭。同業競爭的判斷，不僅局限于從經營范圍上做出判斷，而應遵循“實質重于形式”的原則，從業務的性質、業務的客戶對象、產品或勞務的可替代性、市場差別等方面進行判斷，同時應充分考慮對擬上市企業及其股東的客觀影響。全國中小企業股份轉讓有限公司（以下簡稱“股轉公司”）在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

1、考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突；

2、如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面；

3、考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，股轉公司也會結合公司所在行業的特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。

五、案例分析

1、某擬掛牌公司董事會秘書在外設立了A公司，A公司的經營范圍與擬掛牌公司存在部分相似或相同，雖然A公司自設立以來從未與擬掛牌公司發生過關聯交易，但A公司實際控制人在擬掛牌公司擔任董事會秘書一職，因此A公司與擬掛牌公司存在潛在的同業競爭。那么該同業競爭問題該如何解決？是否會構成掛牌的實質性障礙？律師建議A公司控股股東承諾在限期內變更營業范圍，不從事與擬掛牌公司存在競爭性的業務。若未在限期內完成變更，控股股東就將其在A公司的股權轉讓給無關聯第三方。鑒于擬掛牌公司作出了上述避免存在同業競爭的措施，上述潛在同業競爭問題不再構成本次系統掛牌的實質性障礙。【提示】根據《全國中小企業股份轉讓系統業務規則（試行）》規定，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統掛牌，應當符合公司治理機制健全，合法規范經營的條件。該條件要求公司報告期內不應存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯方占用公司資金、資產或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規范。新三板中雖然可以容忍同業競爭和關聯交易的存在，但是同業競爭如果不能給出合理的解釋，將難以被股轉系統接受，且股轉系統要求實際控制人、公司董監高采取相應措施避免同業競爭，并做出避免同業競爭的承諾，因此，應當避免存在實際控制人、董監高同業競爭的問題。律師在新三板業務中，應當嚴格審查擬掛牌公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員是否存在同業競爭問題，如有，應當根據公司實際情況給出合法有效的解決方案，避免同業競爭構成掛牌障礙。2.齊魯銀行近日，齊魯銀行公告稱，稱該行到新三板掛牌已經進入實質性審批階段。據證券時報記者了解，銀監會已通過齊魯銀行的前置審批，證監會也已公布了齊魯銀行公開轉讓說明書（申報稿）、定向發行說明書（申報稿），其有望成為首家在新三板掛牌并定向發行的城商行?！白C監會已受理我行公開轉讓股票的申請。在獲得證監會批復后，我行將按照新三板的有關要求準備材料，申請股票掛牌公開轉讓，具體掛牌時間有賴于證監會批復及新三板審查進展情況?！饼R魯銀行董辦人士告訴記者。齊魯銀行于去年4月8日啟動新三板掛牌以及增資擴股工作，至今已一年有余。公開資料顯示，截至2014年末，齊魯銀行總資產達1228.81億元，去年實現凈利潤10.95億元，穩步躋身資產過千億城商行行列。齊魯銀行的最大單一股東為澳洲聯邦銀行，持股比例為20%。據證券時報記者了解，澳洲聯邦銀行參與齊魯銀行本次定向發行股份的認購，且已簽署了《附生效條件的股份認購合同》。此外，濰坊銀行、德州銀行和萊商銀行等城商行以及多家農村金融機構都有掛牌新三板的打算，其他亦有部分券商以及期貨公司正在接觸主辦券商商議掛牌事宜。濰坊銀行內部人士向記者確認了籌備掛牌一事?！拔倚心壳罢诿芮嘘P注此項工作，待時機成熟時將積極推進?！睘H坊銀行投行部人士說，在目前排隊掛牌銀行中，濰坊銀行資產規模不算大，具體進度要視審核情況。德州銀行內部人士則向記者表示，有意向掛牌新三板?！吧綎|除青島銀行外，13家城商行不少銀行都有此計劃，齊魯銀行推進速度最快。”山東一家城商行高管告訴證券時報記者。據了解，有一家上市城商行旗下村鎮銀行于去年初完成股改，打算掛牌新三板。但據后者內部人士透露，因銀行掛牌程序繁瑣，目前此事尚處于擱置狀態。著急“補血”“對銀行來說，掛牌新三板主要目的肯定都是通過定向增發以及發行優先股來補充資本金。”一位華東地區大型券商場外市場部總經理說。齊魯銀行相關人士對證券時報記者表示，新三板具有股份公開轉讓、定向發行股票、發行優先股以及轉板上市等功能，可以提供豐富的融資工具，為銀行補充資本提供較大空間，“如果齊魯銀行獲證監會批準納入非上市公眾公司監管，那么，將視自身發展需要確定是否發行優先股”?！靶沦Y本充足率管理辦法實施后，中小銀行達標壓力比較大。現在經濟形勢也不太好，利率市場化推進也很快，從目前來看，大家最為關心的是如何以最快的速度融入資本市場，而新三板就是一個比較好的選擇?！鄙鲜錾綎|城商行高管說。但對銀行類金融機構來說，掛牌新三板程序相對繁瑣，上述大型券商場外市場部總經理告訴記者，首先，不少銀行國有股東持股比例較大，較難協調；其次，掛牌還要通過銀監會的前置審批程序；最后，相對其他企業，銀行類金融機構掛牌還需向股轉公司特別匯報1次至2次。據該人士解釋，監管機構對銀行、券商等金融機構掛牌新三板，要求這些機構在掛牌、定增等資本運作方面和監管有充分溝通，“普通企業一般6個月～8個月就可以完成從股改到掛牌的全部程序，但對銀行來說，往往需要一年至一年半”。但新三板市場交易日益活躍以及融資功能逐步顯現必將吸引更多小型金融機構前來掛牌，“如果加上小貸公司等正在等待反饋意見的待掛牌金融機構，新三板即將掛牌的金融機構或者已經超過主板，中短期內銀行、券商等主要金融機構的掛牌數量也有望超越主板?！鄙鲜龃笮腿虉鐾馐袌霾靠偨浝矸Q。

3、公司與公司實際控制人直系親屬所控制的公司存在同業競爭a、問題 公司與公司實際控制人的直系親屬所控制的公司存在同業競爭，需要消除。

b、解決方式——并購重組北翰林由自然人張北、方鎮于 2010 年 1 月 8 日共同出資設立，注冊資本 20萬元。公司經營范圍為烤箱、多士爐、電爐、廚具類電器、美容保健類家用電器、小型家用電器、小五金產品的生產及銷售；數字化家用電器的軟件研發及銷售。（法律、行政法規或者國務院決定禁止和規定在登記前須經批準的項目除外）。2010 年 6 月 28 日，公司與自然人張北(GEORGEMOHAN ZHANG 之父)、方鎮簽署《股權轉讓協議》，分別購買自然人張北、方鎮持有的北翰林 90%、10%股權。雙方協商的股權轉讓價格分別為 18 萬元、2 萬元。本次股權轉讓完成后，公司持有北翰林 100%股權，2010 年 7 月 14 日，北翰林進行了工商變更登記，成為晶輝科技的全資子公司。自然人張北（GEORGEMOHAN ZHANG之父）、方鎮屬于公司關聯自然人，以上交易構成關聯交易。資產重組前，北翰林為關聯方張北、方鎮控制的關聯企業。本公司擬由北翰林為公司產品做噴油、噴粉及拋光的表面處理；未來規劃北翰林作為本公司加工半成品的委托加工的供應商；產能充裕時，作為表面處理業務的接單及加工主體。因此，為消除同業競爭、減少關聯交易，完善公司產業鏈，本公司對北翰林進行了資產重組，獲得了公司 100%的股權。由于交易標的凈資產價值與注冊資本（實收資本）金額差異較小，對公司利潤影響極小，故在絕對金額影響不大的前提下按注冊資本（實收資本）金額進行股權轉讓，交易價格公允，不存在利益輸送的情形。c、小結同業競爭解決的思路大致包括變更關聯方經營范圍、注銷關聯公司、轉讓關聯公司股權、進行并購重組。本案例采取了重組的方式。在實踐操作中，具體采取何種措施應當具體分析：如果關聯方并沒有進行實際經營，可以采取注銷的方式；如果業務同質，可以采取并購重組，進行整體掛牌。

4、解決方法:掛牌前商標無償轉讓給公司披露情況:恒鑫閥門、寶恒自控在經營范圍、業務類型方面與公司較為相近,出于避免同業競爭的考慮,恒鑫閥門在2012年公司股份制改制期間進行了資產清算,停止了與公司之間的關聯交易,其相關業務、人員及資產也已轉移到公司。截止本說明書簽署之日,恒鑫閥門已辦理工商注銷手續。此外,報告期內寶恒自控已停止一切經營業務,截止本說明書簽署之日,寶恒自控已發布注銷公告,公司實際控制人承諾相關注銷手續在其將“寶恒”商標轉讓給公司后將盡快予以辦妥。海斯特的主營業務是高速變頻電機的設計、制造、銷售,其相關產品屬于機電設備類,主要用于木工機械行業、鐵路信號行業,其主要客戶包括廣州弘亞機械有限公司、東莞豪力機械有限公司、東莞市南興木工機械有限責任公司等木工機械生產廠商。而公司的產品為電動執行器與控制閥,屬于工業儀器儀表設備類,主要應用于建材、冶金、電力、石化等工業自動化控制領域,主要客戶為各類水泥建材生產企業、鋼鐵生產企業、火力發電企業、化工生產企業以及各類配套離心風機制造廠商、閥門制造廠商等。公司產品所使用的電機為伺服電機,是公司電動產品的重要零部件之一,其對于電機轉動精度有較高要求;而海斯特產品的主要性能體現為高轉速與高能量轉換效率,因此兩種電機并不能通用或互相替代。在業務性質、市場差別、客戶群體、產品可替代性等方面,海斯特與公司均存在顯著差異,因此,海斯特的業務對公司不構成同業競爭。睦翔科技的主營業務為代理德國 MATMIX公司所產建筑用材料的在國內銷售業務。在業務性質、產品可替代性、客戶群體、市場差別等方面,睦翔科技與公司均存在顯著差異,因此,睦翔科技的業務對公司不構成同業競爭。為了規避潛在同業競爭情況,公司章程第三十八條規定:“公司控股股東及實際控制人對公司和公司其他股東負有誠信義務。控股股東應嚴格依法行使出資人的權利,控股股東不得利用利潤分配、資產重組、對外投資、資金占用、借款擔保等方式損害公司和其他股東的合法權益,不得利用其控制地位損害公司和其他股東的利益。”此外,公司實際控制人(同時為寶恒自控、海斯特實際控制人)林子晨、黃皖平出具《承諾函》,承諾在寶恒自控相關注銷手續辦妥之前,不開展任何與公司(即天津寶恒)構成同業競爭的經營活動。如違反承諾,愿承擔由此產生的全部經濟責任。同時承諾海斯特在未來不開展任何與公司(即天津寶恒)構成同業競爭的經營活動。如違反承 諾,愿承擔由此產生的全部經濟責任。公司董事、監事、高級管理人員、核心技術人員均出具了避免同業競爭的承諾聲明。

經核查,公司律師認為:公司與實際控制人及其控制的企業之間不存在同業競爭;公司實際控制人、持股5%以上的股東和公司董事、監事、高級管理人員、核心技術人員已作出有效承諾以避免同業競爭,該等承諾真實、合法、有效。

第四篇：同業競爭案例

1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業競爭：經營商品種類差異、產品價格定位差異、目標客戶群差異；同時由中國商業聯合會出具《關于對銀座零售店業態和不存在實質性同業競爭情況的專項說明》的函，并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實在沒法解決的同業競爭，銀座股份還想出了通過股權托管的方式來實現。

2、萬科股份：主張公司股權結構較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16．30%，華潤股份不構成對公司的控制；公司無控股股東和實際控制人，不存在與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。雖然華潤股份與萬科經營相同或相似業務，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構成法律法規界定的上市公司與控股股東和實際控制人之間的同業競爭。

3、中糧地產：中糧地產主要從事住宅地產業務，而中糧集團自身亦有部分住宅地產業務，中糧地產闡述了住宅地產項目如下行業特征：1）住宅地產項目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產項目之間一般不存在競爭；2）不同導向的住宅地產項目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產項目之間一般也不存在競爭。同時中糧集團做出了較為完備的避免同業競爭的承諾函。

4、潞安環能：發行人面對眾多煤礦的同業競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產品品質差異、產品銷售網絡差異等，同時，出具了避免同業競爭的承諾。

5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業務的銷售區域受到了較為嚴格的控制；重慶運營中心管理的各企業與本公司在業務、組織等方面相互獨立；重慶運營中心管理的各企業與本公司在主要原燃料供應方面不存在競爭。基于銷售半徑、業務獨立性、市場空間等方面的因素，公司認為四川雙馬與拉法基瑞安其他運營中心管理的企業之間同業但不競爭。

二、首發方面的解決之道

1、成功案例：晉億實業

發行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設立了晉禾企業、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產企業。晉億實業產品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業產品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發行人與晉禾企業在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業在歐洲市場存在交叉，同業競爭顯而易見。

公司對策主要體現在以下三個方面：

①協議：為避免三家公司的同業競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業競爭市場分割協議》及《避免同業競爭市場分割補充協議》，對三家企業緊固件產品的國際銷售市場進行了劃分。發行人獨占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發行人銷售除晉禾企業現有的高強度螺栓（鋼結構大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內六角螺栓）外的緊固件產品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業銷售收入約1．35億美元，晉億實業、晉禾企業、晉緯控股三家企業緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業各自可發展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區銷售受到一定的限制并不會對公司的業績形成實質性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設立3家企業的歷程看，美洲高強度緊固件市場是晉禾企業的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業、晉緯控股均先于晉億實業分別進入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業目前銷售以低碳鋼生產的普通緊固件，晉禾企業只銷售以中碳鋼、合金鋼生產的高強度螺栓產品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業的現有客戶不同，或品種規格晉緯控股、晉禾企業不生產，或晉緯控股、晉禾企業決定放棄的業務三種情況下，晉億實業征得晉緯控股或晉禾企業的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3．99%、1．29%，對公司經營業績影響很小。

【晉億實業雖然在同業競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利?！?/p>

2、失敗例子

1）昆山金利：與晉億實業解決同業競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業不競爭”，不過由于市場分割協議安排不徹底、不完整，且市場分割協議的安排在現實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監會的認可。并且該案例還成為證監會典型的反面教材，在最近的一次保代培訓中明確指出，通過市場劃分解決同業競爭的方式不會被認可。

2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機板產品存在同業競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為1．8億元和4．6億元，占各自主營業務收入的比重為11．39%和20．26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機板的銷售額分別為7342萬元和2．3億元，占各自主營業務收入的比重為7．24%和19．01%。為避免同業競爭，雙方以協議形式對市場進行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優先權而楠梓電子除特殊情況外不進行銷售；在境外市場中楠梓電子未進行銷售的區域，滬士電子具有優先權，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區域雙方以客戶進行區分。鑒于現階段滬士電子手機板產品全部在中國大陸銷售，招股書認為滬士電子與楠梓電子并未產生實質性同業競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業競爭。

三、簡單總結

1、同業競爭可以在上市公司與控股股東及其他關聯方之間建立隱蔽且順暢的利益轉移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業競爭的問題監管層從來沒有絲毫放松。

2、盡管在同業競問題的解決思路上已經有了一些成功的經驗，但是由于每個項目本身的具體情況有所不同，個例根本不能代表基本原則，研究這些案例只能幫助我們更好學習而決不能不能照搬照抄。

3、解釋因產品本質差異、銷售網絡差異、消費對象定位不同等原因而“同業不競爭”的，在萬不得已的情況下是一個思路；至于通過協議劃分市場的解決思路，有過嘗試但是往往以失敗而告終。

4、對于同業競爭的解決，上上策就是通過收購重組和放棄相關業務等方式進行徹底的解決，以免對項目引起不必要的傷害。

第五篇：新三板業務中關聯交易與同業競爭的法律問題探討

新三板業務中關聯交易與同業競爭的法律問題探討

摘要：為企業赴新三板（現特指全國中小企業股份轉讓系統）掛牌是一項較新且高端的法律業務，與IPO有聯系又有許多區別。筆者在為企業提供新三板掛牌法律服務的過程中，時常遇到一些新型或者需要針對具體企業解決的法律問題，而公司獨立性問題往往影響企業新三板掛牌的進程，尤其是關聯交易與同業競爭問題。由此，筆者對這兩個問題進行解讀，并結合相關案例分析探討，提出自己的建議和解決方案。

關鍵詞：新三板 公司獨立性 關聯交易 同業競爭

參照企業IPO的要求，擬掛牌新三板企業也應具有獨立性，實務中對于公司的獨立性審查也比較嚴格。獨立性主要表現為公司應在資產、人員、機構、財務、業務5個方面獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業。

關于公司的獨立性方面，無論是上市企業還是擬在新三板掛牌的企業，都無法回避兩個重要的問題：關聯交易和同業競爭問題。因為這兩個問題都涉及到發行主體的利益，從而直接關系到中小股東的權益。

對于IPO的企業來講，同業競爭是紅線，不可觸碰；關聯交易是黃線，必須規范。但對于到新三板掛牌的企業，一般不會有上市公司那樣嚴苛的要求，在實務中處理的原則是：公司和控股股東、實際控制人之間盡可能不要有同業競爭，如果有相同或競爭的業務，就要剝離、停止和規范；另外，顯失公平的關聯交易要盡量規范和避免。對于同業競爭和顯失公平的關聯交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。

一、新三板之定義

新三板是相對于舊三板而言，現在的新三板特指全國中小企業股份轉讓系統（National Equities and Exchange and Quotations，NEEQ，以下簡稱“股轉系統”），其是指全國中小企業股份轉讓系統有限責任公司（以下簡稱“股轉公司”）運營的，為未能達到主板、中小板以及創業板上市要求，但符合《全國中小企業股份報價轉讓系統業務規則》（試行）規定的掛牌條件的股份有限公司的股份公開轉讓提供交易的平臺。

其實，現在的股轉系統與原來三板市場有很大的不同，不能簡單地加個“新”字就能解釋，應該稱為“股轉系統”比較合理，為說清問題，則延用大家都比較熟悉的“新三板”稱呼。

二、關聯交易

（一）定義

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十一條規定：掛牌公司的關聯交易，是指掛牌公司與關聯方之間發生的轉移資源或者義務的事項?！渡钲谧C券交易所股票上市規則》第10.1.1條規定，關聯交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關聯人之間發生的轉移資源或者義務的事項。故關聯交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權益、存在利害關系的關聯方之間所進行的交易。

關聯交易與普通交易之間的重大區別在于前者是發生在具有特定關聯關系的當事人之間的交易。關聯方包括自然人和法人，主要指公司的發起人、主要股東、董事、監事、高級行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

（二）新三板對關聯交易的認定和要求

1、如何認定為關聯交易

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則（試行）》第三十二條規定：掛牌公司的關聯方及關聯關系包括《企業會計準則第36號-關聯方披露》規定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國股份轉讓系統公司根據實質重于形式原則認定的情形。對于關聯方的認定，目前股轉公司的審核態度是公司關聯方根據公司法和會計準則確定即可，可不參考IPO標準。

2、監管部門要求

關聯交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監管部門對于公司關聯交易的基本態度是減少和規范。公司存在的關聯交易必須符合以下條件：

（1）實體上應符合市場化的定價和運作要求，做到交易價格和條件公允；

（2）在程序上必須嚴格遵循公司章程和相應制度的規定；

（3）在數量和質量上不能影響到公司的獨立性；

（4）必須對關聯交易進行信息披露。

3、律師工作

總結上述監管部門要求，主要是關聯交易價格必須公允，公司不應通過關聯交易制造或轉移利潤。對于關聯方占用公司資金，必須及時清理欠款并不得發生新的欠款。律師應該熟悉這些原則，并為企業提供相應的服務：

（1）為企業進行股改時起草《關聯交易制度》，內容包括但不限于關聯交易的定義和認定、審核權限、表決和回避、信息披露和定價機制；

（2）按照監管部門的要求，在起草股份公司《章程》時中加入關聯交易的相關內容，包括但不限于關聯交易的定義和認定、審核權限、決策制度、股東大會和董事會的審議、表決和回避內容和程序、信息披露內容和程序；

（3）掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關于減少及規范關聯交易的承諾函》；

（4）法律意見書中對關聯交易情況進行披露和發表意見，同時督促公司對關聯交易情況進行信息披露。

（三）解決方案

對公司確實存在關聯交易的情況，應該對此進行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據自身情況采取以下方法處理關聯交易事項，以便順利實現掛牌：

1、主體非關聯化

主要方法有：將產生關聯交易的公司股權轉讓給非關聯方，對關聯交易涉及的事項進行重組和并購，對已經停止經營、未實際經營或者其存在可能對擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關聯企業進行清算和注銷，設立子公司完成原來關聯方的業務等；

2、業務非關聯化

即購買發生關聯交易所對應的資產和渠道等資源，并納入公司的業務運營體系；

3、程序合法化

即嚴格按公司章程和公司制度對關聯交易進行審批和表決；

4、價格公允

即準備足夠的證據證明交易的價格遵循市場定價機制；

5、信息披露規范

嚴格遵守信息披露的規范，對近兩年一期的關聯交易情況進行披露，具體如下：

（1）根據交易的性質和頻率，按經常性和偶發性因素，分類披露關聯交易及其對財務狀況和經營成果的影響；

（2）披露是否在公司章程中對關聯交易決策權力和程序作了規定；

（3）披露關聯交易是否履行了公司章程規定的程序，審議程序是否合法，及交易價格是否公允；

（4）關聯方交易應當分別就關聯方以及交易類型予以披露；

（5）披露擬采取的減少關聯交易的措施。

對于律師來說，只要發現有關聯交易的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見?，F在股轉公司對信息披露的要求越來越嚴格，如果不進行如實披露，將受到嚴厲的處罰?？蓞⒖及咐缦拢?/p>

案例：

【樂升股份（430213）】如實披露關聯交易情況

律師進行了如實披露，包括關聯交易情況、產生的原因、定價機制、合規性等，并與同行業公司對比毛利率以證明關聯交易價格的公允；作重大風險提示；關注公司治理的完善情況，具體結論描述如下：

一是雖然公司存在對關聯方香港啟升的依賴，但不影響公司的獨立性，采取的減少關聯交易的措施符合公司實際，切實可行，且已初步顯現出實際成效，能夠有效降低關聯交易的比例，逐步減輕對關聯方的依賴；

二是公司符合《掛牌業務規則》第2.1條規定的股份掛牌條件，公司存在關聯交易比重較大的情形不構成股份掛牌的實質性障礙。

【天津寶恒（430299）】明確業務非關聯化

使用關聯企業的商標，目前公司所使用的商標為公司關聯企業寶恒自控申請并所有，報告期內公司與寶恒自控簽署并執行《商標使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標。律師對相關情況作了說明：

2009年，公司與寶恒自控簽署了《商標使用許可合同》，寶恒自控許可公司無償使用“寶恒”商標。目前，公司已經與寶恒自控方面達成一致，寶恒自控將其商標無償轉讓予公司，公司正在辦理商標轉讓過戶手續，并于2013年3月7日取得國家工商行政管理總局商標局出具的《轉讓申請受理通知書》。

三、同業競爭

（一）定義

所謂同業競爭，可借鑒已經失效的《股票發行審核標準備忘錄第1號》的定義：同業競爭是指一切直接、間接地控制公司或對公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業務。故同業競爭是指發行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業從事與發行人相同、相似的業務，從而使雙方構成或可能構成直接或間接的競爭關系。

（二）新三板對同業競爭的認定和要求

在具有同業競爭的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關系的兩家公司之間，控股股東或實際控制人可以任意轉移業務與商業機會，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國家的資本市場對同業競爭都實行嚴格的禁止。

企業如進行IPO，發行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業之間不存在同業競爭是企業上市的基本條件之一。新三板目前沒有嚴格禁止同業競爭，但相信將來對同業競爭的限制會越來越嚴格，因此，我們在為企業提供掛牌服務時，也是盡可能要避免同業競爭。

1、如何認定為同業競爭

從實踐經驗來看，監管部門在判斷公司與競爭方之間是否存在同業競爭時，通常會關注以下幾方面的內容：

（1）考察產品或者服務的銷售區域或銷售對象。若存在銷售區域地理距離遠、銷售對象不同等因素，即使同一種產品或者服務，也可能不發生業務競爭及利益沖突；

（2）如存在細分產品，可考察產品生產工藝是否存在重大差異。若公司與競爭方的產品同屬于某一大類行業，但又存在產品細分情形，則兩者之間的生產工藝也將可以成為考察是否存在同業競爭的重要方面；

（3）考察公司所在行業的特點和業務方式。有時在具體個案中，監管部門也會結合公司所在行業的特點和業務運作模式來具體判斷是否構成同業競爭。

2、監管部門要求

上面已經提到，企業IPO是絕對不允許存在同業競爭的，鑒于企業IPO時同業競爭的絕對不可存在性，對于已經存在的同業競爭，擬掛牌公司必須在申請掛牌前徹底解決同業競爭問題。同時，有關主體還需要根據具體情況就避免同業競爭作出妥善安排和承諾。

股轉公司對于同業競爭審核態度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實在難以解決的就如實披露，并在后續持續督導過程中關注。當然，前面已經提到，律師在提供服務時，還是盡可能徹底解決同業競爭問題。

3、律師工作

雖然股轉公司提出不搞一刀切，但從目前的實踐來看，“同業不競爭”的解釋很難得到監管部門的認可，除非有強有力的反證，否則往往被視為“同業即存在競爭”。如果確實無法避免，則律師應該提出充分證據說明與競爭方從事的業務有不同的客戶對象、不同的市場區域等，并存在明顯的細分市場差別，而且該市場細分是客觀、切實可行的，不會產生實質性同業競爭等。但律師更多的工作應該是幫助企業處理和解決同業競爭問題，在章程中規定避免同業競爭的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實際控制人關于避免同業競爭承諾函》。

（三）解決方案

同業競爭如果存在，對掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業競爭的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

1、收購合并

將同業競爭的公司股權、業務收購到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競爭公司等；

2、轉讓股權和業務

由競爭方將存在的競爭性業務或公司的股權轉讓給無關聯關系的第三方；

3、停業或注銷

直接注銷同業競爭方，或者競爭方改變經營范圍，放棄競爭業務；

4、作出合理安排

如簽訂市場分割協議，合理劃分擬掛牌公司與競爭方的市場區域，或對產品品種或等級進行劃分，也可對產品的不同生產或銷售階段進行劃分，或將與擬掛牌公司存在同業競爭的業務委托給擬掛牌公司經營等；

5、多角度詳盡解釋同業但不競爭，關于這點前面已經提及，不再詳述

對于律師來說，只要發現有同業競爭的情況，必須如實披露，在法律意見書中對此進行詳細說明，并出具明確的法律意見。可參考案例如下：

案例：

【聯動設計（430266）】明確競爭方無營業收入，業務不相同也不相似

股轉公司要求公司補充披露衍新電力近兩年實際經營情況，請主辦券商、律師核查并發表意見，并核查其與公司是否存在同業競爭。

律師對衍新電力的經營范圍進行了詳細闡述，并說明其雖處于開業狀態但并未開展銷售產品等情況，其2011年、2012無營業收入，衍新電力的業務范圍與股份公司業務范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業務，并且，衍新電力的實際控制人黃萬良已作出承諾，具體結論描述如下：

為避免與股份公司之間的同業競爭，股份公司實際控制人黃萬良出具了《避免同業競爭承諾函》，表示目前未從事或參與與股份公司存在同業競爭的行業，并承諾：不會從事與股份公司相同或相似的業務，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實施可能有損股份公司利益的行為。

綜上，衍新電力的業務范圍與股份公司業務范圍不相同也不相似，衍新電力過去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業務，并且，衍新電力的實際控制人黃萬良已作出承諾，不會從事與股份公司相同或相似的業務，本人亦不會通過衍新電力以任何方式實施可能有損股份公司利益的行為。因此，本所律師認為，衍新電力與股份公司不存在同業競爭。