第一篇：馬懷德 公務法人問題研究

馬懷德：公務法人問題研究

【摘要】

本文通過對一起學生訴學校要求頒發畢業證、學位證的行政案例分析,提出了我國行政訴訟實踐中出現的一個新問題,即國家設立的公立學校等事業單位能否成為行政訴訟被告,對于這類履行一定公務職能的機構應如何定位。大陸法系國家公務法人的概念對我們有一定借鑒意義。作者認為,應當將履行公共管理職能的事業單位、社會團體定位于公務法人,公務法人與其使用者之間的關系不止單純的民事關系一種,還包括行政法律關系。公務法人制定內部規則應當遵守法律保留和法律優先原則,不得與法律法規相抵觸。公務法人與利用者、使用者發生行政糾紛后,應通過行政訴訟途徑解決。

【關鍵詞】學校；公務法人；行政訴訟；事業單位；社會團體

一、案例及問題

某大學二年級學生田某因在一次考試中攜帶記有公式的字條而被監考老師停止考試，后學校教務處以考試作弊為由，依據學校關于嚴格考試紀律的文件對田某作出退學處理。但該退學處理決定并未得到實際執行。在此后的兩年中，田某以一名正常學生的身份繼續使用學校各項設施，包括校醫院、圖書館、教室，繼續享受學校補助金，也交納了學費，修完了所有學分并參加了實習和畢業設計。臨近畢業時，學校以此前對田某已作退學處理，故已喪失學籍為由，拒不發放畢業證、學位證、派遣證等。田某認為學校拒發畢業證、學位證的行為侵犯了其合法權益，向法院提起訴訟，請求法院判令學校發放畢業證、學位證等。法院經審理，認為學校拒絕頒發畢業證的行為缺乏法律依據，判令學校在一個月內向田某頒發畢業證，在兩個月內組織學位委員會討論學位問題。本案提出的核心問題是：

1．學校的性質及法律地位是什么？

2．學校等事業單位與成員或利用者的關系屬何種法律關系？

3．事業單位制定的內部規則的效力如何？

4．事業單位與利用者之間關系的監督與救濟途徑有哪些？

二、學校的性質及公務法人

在我國，關于學校的性質問題，理論界和實務界的認識比較一致，都將其定位于事業單位，[1]這種定位的依據是《民法通則》。該法將法人分為企業法人、機關、事業法人和社團法人，劃分企業法人與機關、事業法人的一個重要標準就是是否營利，凡是以營利為目的設立的均為企業法人，而不以營利為目的設立的組織為機關、事業、社團法人。1995年頒布的《中華人民共和國教育法》第25條明確規定，國家舉辦學校及其他教育機構，國家鼓勵企業事業組織、社會團體、其他社會組織及公民個人依法舉辦學校及其他教育機構。任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。機關、事業、社團法人不得營利的原因在于，多數行政、事業法人的經費來源于國家或社會，有確定的用途即為社會公共利益服務，也無需納稅。區分企業法人與機關事業法人的另一個重要標準就是設立的依據。企業法人是依照民事法、商事法律設立的，如公司法、合伙法、企業法。而設立機關事業社團法人的依據是組織法和行政法律規范。如學校的設立必須依照教育法、事業單位登記管理暫行條例進行。

作為事業單位，學校的法律地位比較特殊。一方面，學校像其他民事主體一樣，享有普通的民事權利，也承擔一般的民事責任。如《高等教育法》規定，高等學校自批準設立之日起取得法人資格，在民事活動中依法享有民事權利，承擔民事責任。學校從事民事活動時，如采購辦公用品、建筑校舍、出租場地等，與其他企業、機關、社團法人并無區別。另一方面，學校與學生、教職員工之間的關系既有民事法律關系，又存在民事法律關系以外的其他關系。如學校對未成年學生負有保護義務，對于在校的未成年人，學校應承擔監護責任。[2]但學校與學生之間的教育與受教育關系則顯然不是一般的民事關系。因為如果將學校與學生之間的教育關系視為普通民事關系，則無法解釋為什么學校對學生享有特殊的管理權限，如紀律處分，頒布學歷學位證書，制定校紀校規。因此，學校作為事業單位，既享有一般民事主體的法律地位，又有區別于民事主體而近似行政主體的法律地位。

為了更清楚地了解學校的性質及特殊法律地位，我們不妨對學校進行一些橫向比較。在法國、德國等大陸法系國家，學校通常分為國立(公立)及私立兩種。國立學校屬于公營造物或公共公益機構的一種。所謂公營造物，按照德國行政法之父奧托?邁耶的解釋，就是掌握于行政主體手中，由人與物作為手段之存在體，持續性地為特定公共目的而服務。[3]設立公營造物的行政主體依計劃對其加以領導并監督，從而確保公營造物之利用者應有之權益。公營造物又分為廣狹二義。廣義的營造物“系指行政主體，為達成一定目的，以人及物構成而繼續設置的設備。”狹義的營造物“僅指廣義營造物中，直接供一般公眾利用者之一類而言。此種營造物，乃行政主體，依其設備，在合乎人民之種種利益之下而達到行政上之目的。”[4]由于公營造物是德國法、日本法構建的概念，其名稱直接從日本用語抄襲而來，極易被誤認為物理面上的建筑概念，將其稱為“公共設施”、“公共設備”又容易使人聯想到類似交通標志，政府機構的建筑等公共建筑物上，所以也有人稱之為“公務法人”、“公共機構”。[5]法國學者將其稱為“公立公益機構”。[6]我國學者在介紹法國此類性質的組織時，稱之為“公務法人”、“公共機構”。[7]為了研究方便，我們以下論述中，將其統稱為“公務法人”，其范圍與公營造物相同。

大陸法系的國立學校等公務法人通常被界定為行政組織的一種。與其他類似機構一樣，它們既不是企業法人，也不是單一的民事主體，而是負擔特定目的提供專門服務的行政機構。之所以稱之為行政組織的一種，就是因為這種組織型態的產生有其特殊的歷史背景。正如德國行政法學家穆勒所言，公共營造物(即公務法人)是行政法上特有的，在十九世紀才產生的組織型態。營造物產生的初期是在自由法治國時期，為免于法律保留的拘束，行政機關得以在高度自由下完成其特定任務而設立的。隨著國家任務不斷擴充，國家負擔大量給付行政，有些任務具有特殊性與技術性，為了執行方便，就成立公務法人，來執行這些任務。如負責郵政、鐵路、公路、水電事業的機構就是在這種背景下產生的。[8]公務法人具有獨立性能夠避免一般行政上的官僚習氣和僵化手續，保持一定程度的精神自由，也容易得到社會上的贊助。[9]可以說，公務法人是近代行政管理的一種新技術，是行政組織在新的歷史條件下的一種擴張形態。之所以說它負擔有特定目的，是因為公務法人通常為社會提供特定的服務，而且是通過人與物結合的方式提供服務，其服務的范圍也十分廣泛，主要包括科研、教育、文化等領域。所以說，公務法人不同于私法人，也不同于其他公法人，如公法社團等，它具有一系列自身的特點：

首先，公務法人是依照公法設立的法人，是公法人的一種，不同于依私法設立的私法人。眾所周知，“大陸法系國家其法制之基本架構，既仍建立在公法和私法二元化基礎上”。所謂公法人就是“根據公法規定而成立的法人，以公共事業為成立目的”。[10]具體而言，公法人是按照涉及公共利益的法律建立的，能夠作為公權力主體行使權力課以義務的組織，它是為了公共利益而存在的主體。它與依照民法、公司法、銀行法、企業法等設立的私法人或合伙組織不同。大陸法系國家通常將公法人分為公法團體、公共機構、公法財團三大類。公法團體是依據公法而成立的人的團體，其組成的目的，是追求和保障公共利益及成員利益，如各級國家機關、律師公會、縣、市政府均屬之；公法財團是指依照公法設立的具有財團性質追求公益為目的的法人，如公基金等。公共機構(公務法人)則是依照公法成立的，由某些物及人組成的，以持續方式達成特定行政目的的組織體。如公立學校、公園、圖書館、博物館、公立醫院等。至于設立公務法人的公法與設立公司、企業法人的私法有何不同，本文在此不贅述。[11]

其次，公務法人是國家行政主體為了特定目的而設立的服務性機構，與作為機關法人的行政機關不同，它擔負特定的行政職能，服務于特定的行政目的，因而有別于“正式作出決策并發號施令之科層式行政機關。”“其與母體之行政機關間存在著既獨立又合作、分工、對抗之關系。”[12]如公立學校通常是國家行政主體設立的。但學校一經設立，就負有提供教育服務的義務，享有自主管理學校事務的權力。同時，公務法人也有別于由成員組成的社團法人(團體)，它是人與物的功能結合，而非人的集合。當然，公務法人與單純的公物也不同，它不是單純的供利用的公物，如公路、橋梁，而是人與物的結合，如學校是由教職工、學生、校舍及各類教學設施等組成。再次，公務法人享有一定公共權力，具有獨立的管理機構及法律人格，能夠獨立承擔法律責任。因此，它不同于行政機關的內部單位和內設機構，也不同于行政機關委托的組織、個人，而是可以以自己名義獨立行使某種權力、承擔相應法律責任的組織體。最后，公務法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關系，既包括私法關系即普通的民事法律關系，也包括公法關系即行政法律關系，而后者集中體現了公務法人與其他法人的區別。例如，公立學校與學生之間既有民事法律關系，也有公法關系，不同的法律關系則決定不同的法律救濟途徑。“假設所涉及的是公共爭議，那便以行政訴訟方式為主；反之，則便以民事訴訟之途徑來救濟”。[13]

公務法人可分為若干種類，學校只是其中一類。根據臺灣學者的歸納，可以將公務法人(公共營造物)分為服務性營造物，指郵局、電信局、港口等；文教性營造物，指公立學校、博物館、圖書館、文化中心等；保育性營造物，指醫院、療養院等；民俗性營造物；營業性營造物等。上述公務法人中，有些使用關系屬于公法關系，如學校、郵局、監獄等，而電信、公立醫院、博物館、文化中心的利用關系則為私法關系。通過上述比較，我們發現我國的事業單位與大陸法系國家的公務法人在功能方面有很多類似之處，如都是國家依法設立的公益組織，具有特定的行政上的目的，提供專門服務。但也必須看到，在我國，由于無公私法之分，也無公法人、私法人之別，故學校等事業單位實際上處于模糊的法律定位。我們常常面對這樣一個尷尬境地，在組織形態上，一方面，很多法律法規授權事業單位從事公共服務，履行公權力，有些事業單位實際上成為一類特殊的行政主體。[14]另一方面，人們堅持事業單位與企業及普通國家機關的區別，并習慣于將事業單位(除非獲得法律法規授權)排除在行政主體之外。在司法救濟問題上，一方面，面對事業單位與其利用者、使用者之間關系的特殊性，人們無法將所有事業單位與利用者之間的所有關系定性為平等主體之間的民事關系而納入普通民事訴訟中。另一方面，事業單位與其成員或利用者之間的爭議又被排斥在行政訴訟之外，于是，此類爭議成為司法救濟的真空地帶。為了解決這一矛盾，行政訴訟實踐采用“法律法規授權組織”這一概念，認為凡是法律法規授權組織實施公權力的行為，均可以將其視為行政行為而提起行政訴訟。嚴格地說，這只是權益之計。因為它并沒有解決法律法規為什么要授權，在何種情況下授權？對誰授權等基本理論問題。

相比之下，大陸法系國家公務法人的概念以及建立在公私法二元化基礎上的特有司法救濟制度對我們解決事業單位的定性及救濟問題具有借鑒意義。筆者認為，將學校等事業單位定位于公務法人，并區分公務法人與其利用者之間的不同種類的法律關系，提供全面的司法救濟途徑，絕不只是稱謂的改變，而是在我國現有行政體制及救濟制度下，更新行政主體學說，改革現行管理和監督體制，提供全面司法保護的一次有益探索。特別在我國法院訴訟活動區分為民事訴訟和行政訴訟的前提條件下，重新研究事業單位的性質并準確定位更具有十分重要的意義。

三、公務法人與利用者之間的關系

學校與學生之間的關系不僅限于平等民事主體之間的關系，而且還應包括公務法人與其利用者之間的公法關系。公務法人與利用者之間的關系取決于公務法人的身份和地位。如果公務法人以公務實施者的身份出現，那么，與利用者之間的關系屬公法上的關系，即行政法律關系；如果公務法人以民事主體身份出現，則與利用者之間的關系屬私法關系，即民事法律關系。這里我們重點要分析公務法人實施公務時與其利用者之間存在何種法律關系？有何特點？

在大陸法系國家，公務法人與利用者之間的關系，根據不同方式，可以分為不同種類。一是根據利用關系的是否出于公務法人的強制可將其分為任意利用與強制利用。[15]前者是指“其利用與否，在于利用人之自由意思”，如公法契約就是這種情況。后者是指“行政主體，為使營造物發揮其效用計，有時依法律，科私人以利用之義務。而私人有特定之情事時，即須利用其營造物，否則行政主體，得以處罰或行政上之強制方法而強制之。”如將患傳染病之人，送至傳染病醫院或隔離病房。在義務教育中，強制家長將學生送至小學等均屬強制利用。二是根據公務法人與利用者之間關系的內容，又可以將其分為一般權利關系與特別權利關系。前者是指由公法直接規定公法上的一般義務，公民在履行此等義務，如服從法律的義務、服兵役的義務、金錢給付等義務時與國家行政機關或公務法人之間形成的關系為一般權利關系。而后者是相對于前者而言的，公民與國家或公務法人之間因特別的義務而形成的權力服從關系。如因義務教育法律規定入學，成為公立學校學生。依照傳染病防治法律而強迫進入公立醫院成為病人。或因自愿，公民擔任公務員，進入公立學校讀書，自愿使用公立圖書館、到公立醫院接受治療、參觀博物館或因法院判決入獄服刑成為犯人，這些關系均屬特別權力關系。[16]由于一般權利關系多屬行政機關與公民之間形成的權利義務關系，在此并不討論。我們重點探討公務法人與其利用者之間形成的特別權力關系。

特別權力關系中當事人關系的不平等特別嚴重，與一般的權力關系有程度上的不同。首先在于義務的不確定性，即公務法人對其成員和利用者享有特別的支配權力，只要是為了達到行為目的，允許特別權力人(公務法人)為對方設定各種義務。如公立學校對學生所作的紀律規定，醫院限制病人的行動自由，機關指派公務員擔任任何性質的職務。其次，特別權力主體可以以內部規則的方式限制他方基本權利。對這種限制相對人有忍受的義務。故缺乏法律救濟途徑。

由于特別權力關系排除了法治行政原理的適用，因而受到現代行政法學的全面批判。許多學者認為，特別權力關系理論起源于上個世紀末，這個代表昔日強調行政權優越及完整性的理論，在二戰以后，其合法性及妥當性就面臨挑戰。為了保障人權，厲行法治，不應當漠視特別權力關系下的人民，如軍人、公務員、公立學校學生、監獄服刑人的基本權利，而應當規定司法救濟，使其成為法治主義保障的對象。隨著特別權力關系理論的衰落，法院司法審查的范圍日漸擴大。然而，要將所有的特別權力關系領域內的爭議納入司法救濟途徑也有實質困難。如公務員可否對上級分配工作、考核、調職等提起訴訟？學生是否可以對學校的成績評定、升級降級、宿舍管理等提起訴訟？鑒于這種關系中，仍存在一定的服從性，如果將所有此類關系產生的爭議納入司法救濟途徑確實有困難。在德國，理論界提出了區分特別權力關系的設想。一種是把特別權力關系分為基礎關系與管理關系，對涉及基礎關系的決定即公務員、軍人、學生的身份資格的取得、喪失及降級等決定，可以視為可訴行政行為[17]；對于管理關系，如特別權力人對軍人、公務員、學生的服裝、儀表規定、作息時間規定，宿舍規則，屬于行政規則，不視為是行政處分，不能提起訴訟，也不必遵循嚴格的法律保留原則。還有一種是把特別權力關系區分為重要性關系與非重要性關系。即只要涉及人民基本權利的重要事項，不論是干涉行政還是服務行政，必須由立法者以立法的方式而不能讓行政權自行決定因此，即使在管理關系中，如果涉及人權的重要事項，必須有法律規定[18]。重要性理論是對特別權力關系理論的重大發展，一方面，它承認了行政機關及公務法人與其成員或利用者之間的關系仍有別于普通的行政法律關系，不能完全適用法律保留原則。仍有必要賦予特別權力人(公務法人、機關)一定的管理與命令權力，這是維持公務法人正常運作的基礎。另一方面，它摒棄了特別權力關系排除司法救濟的傳統觀念，承認在特別權力關系中，只要涉及人民基本權利的重要事項，均應由立法規定，也均可尋求法律救濟。當然，從抽象意義上解釋這一理論并不困難，問題在于如何界定特別權力關系中行為的重要性？例如，監獄利用內部規則限制服刑人員的通訊自由是否屬于重要事項？學校開除學生或勸其退學與學校決定學生留級或評分錯誤哪類更重要？對公務員記大過處分是否屬于重要事項？凡此種種問題，皆需明白清楚的司法解釋或立法予以界定。

筆者認為，學校等事業法人與其利用者之間的關系與大陸法系國家公務法人與其利用者的關系非常類似，理論上仍屬于特別權力關系。首先，它不同于普通的民事關系，事業法人與其成員或利用者之間的關系并不是平等自愿的，其權利義務不完全對等，如監獄與服刑人員之間，學校與學生之間。在某種情況下，事業法人還有制定內部規則，制裁管束其成員或利用者的權力，甚至可以將其成員或利用者排除出去，從根本上改變成員或利用者的法律地位。盡管在事業法人與利用者之間也存在一定的提供服務支付費用的關系，但是，它仍不同于普通民事關系，因為其間有很濃的權力色彩，相對一方的服從義務往往是不確定的。即并不因為相對一方交納了必要費用而不服從事業法人的命令或指揮。其次，它也不同于普通的行政法律關系，事業法人對其成員或利用者有概括性的下命權，形成的命令與服從關系特別不對等。尤其是事業法人有權在法律授權之外規定內部規則并依據此類規則剝奪限制其成員或利用者的權利。而成員或利用者在認可或服從這種權力的前提下，一般不能對所有權力行為提出異議，否則，就難以保障此類事業法人的正常運轉。例如，如果允許學生對學校各種管理措施不分輕重，不分急緩，一律采用正常行政法律關系的救濟手段，將妨礙此類事業法人的正常工作。

四、學校等公務法人制定的內部規則之效力

作為公務法人，學校享有較多的自主權限。其中最主要的一項就是制定內部規則。我國高等教育法第41條規定，高等學校校長行使的職權中第一項就是制定具體規章制度。本文前述案例中被告就是依據本校關于嚴格考試紀律的文件對原告作出的退學處理的。但國家教育部規章規定的11種作退學處理的情形中無一種涉及考試作弊情形，而對于作弊，則在其他條款中明確規定了6種處分形式，包括勒令退學。但本案被告并沒有適用教委規章中對考試作弊者的處分規定，而是依據本校內部文件對原告作出退學處理。很顯然，校內規則與國家部門規章的規定并不一致，那么，學校文件究竟具有何種效力呢？能否對抗國家法律、法規、規章呢？大陸法系有關公務法人的理論認為，公務法人與設置主體之間存在合作與獨立的雙重性，一方面設置主體必須對公務法人加以監督指揮，另一方面，因公務法人的出現順應了現代行政專業化、分散化及自主化趨勢，所以必須允許公務法人享有在其特殊功能范圍內自主管理、自主判斷，制定章程和規則的權力。特別是公務法人與使用者之間的關系通常由公務法人的使用規則加以規范。早期的公務法人利用關系，被視為特別權力關系，而公務法人的使用規則一律視為內規，對外不具有法的效力，因此，依照內部規則作出的決定，不視為是行政行為，故亦不得對其提起行政訴訟。隨著國家給付行政的擴大，特別權力關系以及缺乏法律保障的利用關系受到質疑。公務法人利用內部規則規避法律的空間日益狹小。如德國基本法第19條第4項規定，任何人受公權力侵害其權利，有權提起法律救濟途徑。理論界也出現了公務法人的內部使用規則是否適用法律保留原則的爭論。有些學者甚至認為公務法人的內部規則并非經過嚴格的立法程序，而是公務法人內部制定的，有可能成為“治國下的一個隙裂”。[19]所以有人把公務法人區分為強制性使用的公務法人和非強制性使用的公務法人。諸如學校監獄等均屬于強制性使用的公務法人。學校校規作為強制性使用的公務法人使用規則，如出現影響學生身份如轉學、退學以及一些重要的基本人權如政治活動言論等自由應有法律保留的適用。至于非強制性使用的公務法人，應以法令或自治規章明定其目的，也就是說，這些公務法人目的的訂立，仍適用法律保留原則。

由此可見，公務法人的內部使用規則是否具有對外效力，能否與法律法規相對抗，關鍵在于該規則是否屬于強制性使用規則，且該規則是否影響利用人的基本權利和重要權利。如果規則涉及使用人的重要或基本權利，那么依據該規則作出的決定就構成具體行政行為，使用人有權對其提起行政訴訟。本案中，被告以校內文件對原告作退學處理并據此拒絕發放畢業證、學位證，顯然是強制使用關系中內部規則影響了原告基本權利，對于此種行為應當允許原告起訴。

五、學校與學生之間利用關系的監督與救濟途徑

毫無疑問，公務法人與其利用者之間形成的特別權力關系也需要監督和救濟。監督的方式無外乎立法、行政與司法三方面。如前所述，大陸法系國家的一個普遍做法就是“肯定公法之一般原理原則亦適用于特別權力關系內之行為，同時承認特別權力關系中之權利保護，認為人民的權力受公權力的損害，而損害系由特別權力關系內所為處置所引起者，應如同一般權力關系所為者相同，得訴請行政法院救濟”。當然，也有人認為公務法人與利用者之間并不是特別權力關系，而是民法上的契約關系。如日本的室井力教授認為“公務員之勤務關系、公立學校、公立醫院等營造物之利用關系為民法上之契約關系”。按照他的見解，“公立學校之利用關系與私立學校無異，應視其為民法上之契約，對義務教育可解為——強制契約。學校對學生之命令權或懲戒權，系利用學校的契約關系，為達成教育之目的，本質上教師應具有的權利，無礙其為契約之一種”。但是，這類觀點與日本現行法律并不一致，按照日本不服審查法的規定，學校對學生所作的處分，學生可以對其聲明不服，請求審查或聲明異議。所以公立學校與學生關系顯然是公法關系，學生對于退學處分等有關喪失身分或排除其利用公共設施的處分，有權向法院提起行政訴訟。在我國，對公務法人及利用關系的監督與救濟，首先立法需明確規定公務法人的法律地位與性質，特別是管理使用過程中公務法人本身承擔的法律義務及享有的權力，盡可能減少和限制公務法人自行創設規則、自行決定成員或使用者地位的權力。由于公務法人均是由國家行政機關設立或批準設立的，行政機關對其監督自不待言，對于公務法人實施公務引發的爭議，有必要納入行政監督救濟之列，如行政復議、監察。司法機關對公務法人的監督與救濟不僅是必要的，而且是最為有效的。為此，明確公務法人與成員或利用者之間的行政法律關系特性，將它們之間的爭議納入行政訴訟渠道具有重要意義。由于我國立法與實踐對行政訴訟與民事訴訟有嚴格的區分，這種救濟途徑的多元化，造成了實體法律關系不得不分的局面。在各種法人中除公司、企業等依民法設立的民事主體及行政機關法人已經有確定的法律地位和救濟途徑外，事業法人及社團法人的法律地位及性質并不明確，對其與成員或利用者之間的關系屬性也缺乏定性，自然對它們之間的爭議也缺乏明確的救濟途徑。就法人的一般理論及分類而言，應當將學校等事業法人定性為公法人的組成部分之一即公務法人，將事業法人與其利用者的關系界定為具有行政法律關系性質的特別權力關系。這是解決事業法人屬性及管理形式的思路之一，也是解決因事業法人行使特別權力引發糾紛的重要前提。將事業法人及社會公共團體歸類為公法人，將諸如學校、圖書館、科研機構、文化團體等界定為公務法人(公共機構、公營造物)，采用行政訴訟、行政復議方式解決公務法人與其成員或利用者之間爭議不僅必要，而且可行。正如前述案例中，大學不是普通民事主體，也不是國家行政機關，而是承擔公共職能追求公共事業的公務法人；大學與學生的關系不是民事關系，也不是普通的行政關系，而是具有特別權力因素的關系；學校的紀律處分、退學決定或不發畢業證學位證等決定，均屬于具有行政行為效果的行為，對于這些決定不服，完全可以通過行政復議、行政訴訟等途徑解決，而不宜將其推入民事訴訟范圍或置之不理。

【注釋】

[1]根據1998年10月2《日國務院公布的《事業單位登記管理暫行條例》規定,事業單位是指國家為了社會公益目的,由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的,從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。

[2] 1999年10月21日,北京市海淀區人民法院判令亮甲店小學對學生胡蓉在一次校外活動中受傷承擔賠償責任,法院認為校方履行監護職責不當,應當承擔主要責任。參見《法制日報》1999年11月13日。

[3]參見吳庚:《行政法之理論與實用》,臺灣三民書局1998年增訂四版,第164頁

[4]參見喬育彬:《行政組織法》,1994年10月版,第300頁。

[5]參見翁岳生主編:《行政法》第273頁。陳新民:《行政法學總論》,修訂六版,第108頁。

[6]“公立公益機構”是人格化的公共行政機構,它在特定的范圍內能提供一種或多種專門的公共服務,在法國,此類機構指“國家醫療單位”、“公立教育機構”、“農業與商業機構”、“與公共工程相關的機構”、“與銀行和經營業務相關的機構”、“榮譽勛位團”、“國家鐵路的行政管理機構”。此外還有省、市鎮屬公立公益機構,如醫院、收容所、濟貧所、博物館。參見[法]莫里斯·奧里烏:《行政法與公法精要》,龔覓等譯,遼海出版社、春風文藝出版社1999年6月版,第419-427頁。

[7]王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,第128頁。

[8]參見李震山等:《當代公法理論——翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集》,臺灣月旦出版社1993年版,第259頁。

[9]王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,第128頁。

[10]王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,第40頁

[11]公法與私法的區分標準,學術界具有代表性的有兩個,一是“新主體說”,又稱“特別法規說”,即對任何人皆可適用,均發生權利義務之可能者為私法,公法則系公權力主體或其機關所執行之職務法規,其賦予權利或課以義務之對象僅限于行政主體或國家機關,而非任何人;二是“利益說”,該學說主張公法是有關公共利益的法,私法則是關系個人利益的法。參見吳庚:《行政法之理論與實用》,臺灣三民書局1998年增訂4版,第27-28頁。

[12]翁岳生主編:《行政法》,第273頁

[13]陳新民:《行政法學總論》,修訂六版,第48頁。

[14]根據《行政處罰法》第17條規定,“法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。”《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》(1982年國務院發布)授權收容遣送站負責對城市中的流浪乞討人員的收容遣送工作。

[15]喬育彬:《行政組織法》,第302頁。

[16]參見陳新民:《行政法學總論》,第95頁;翁岳生:《行政法與現代法治國家》,1990年9月版,第131-158頁。

[17]在判例中,學校當局之入學許可、學校之分配、參加高中畢業考試之許可、博士學位之授予、退學或開除、留級、授予大學教師資格、拒絕發給畢業證書等,行政法院認為有審查權限。參見翁岳生:《行政法與現代法治國家》,第144頁,147頁。

[18]參見陳新民:《行政法學總論》,第100頁。

[19]轉引自李震山等:《當代公法理論—翁岳生教授六軼誕辰祝壽論文集》臺灣月旦出版社1993年版，第265頁

第二篇：法人型聯營公司若干問題研究

由于法人型聯營制度不規范，公司法存有立法漏洞，且兩者相抵觸，導致法人型聯營公司問題較多，在審理聯營各方之間的糾紛中，有的因訴訟請求缺乏法律依據而被法院駁回；有的因對法律的認識不一致，出現了同一類案件，因承辦法官不同，所作出的判決結果各異，往往使一方的權益受到不可挽回的損失。筆者結合一起實際發生案例就有關法律問題進行探討。

冀鐵集團與長安商城于1998年5月6日簽訂了聯營合同，聯營合同規定：雙方共同組建河北誠誼商貿發展有限公司，對裝飾材料市場進行經營管理。其經營范圍是出租房屋、市場管理、商貿經營。該市場的總建筑面積為26160平方米（評估價值人民幣1177萬元），冀鐵集團出資600萬元購買51%的市場房屋產權作為對聯營公司的投資，長安商城以剩余房屋產權價值577萬元作為對聯營公司的投資，占總投資額的49%.長安商城負責將土地使用權、房屋產權證辦到聯營公司名下。聯營公司的董事會成員及總經理等管理人員由雙方共同委派，市場的房屋出租費等收入屬聯營公司所有。由于聯營成員任何一方違約，造成本協議不能履行或不能完全履行時，除應按出資額的5%支付違約金外，守約方有權要求終止協議。

合同簽訂后，冀鐵集團于1998年5、6月份將400萬元分兩筆匯入長安商城帳戶，資金被長安商城占有使用。另外200萬元于1998年8月至12月間，以銀行匯入或現金支付方式投入誠誼公司。

1998年6月，冀鐵集團與長安商城向河北省工商行政管理局提出設立登記誠誼公司申請。驗資機構出具了“誠誼公司收到其股東投入的資本1177萬元，其中：實收貨幣資金600萬元，實物577萬元”的驗資報告。河北省工商行政管理局頒發了誠誼公司的企業法人營業執照，冀鐵集團與長安商城共同向誠誼公司委派了董事會成員及管理人員。

在市場建設時，長安商城沒有辦理規劃、施工許可證等與市場建設相關的審批手續；在市場竣工后以及市場房屋買賣并投資前，長安商城又未依法登記并領取房產證書；聯營合同簽訂后，長安商城也沒有將土地使用權證、市場房屋產權證辦到誠誼公司名下。當誠誼公司開始對裝飾材料市場進行管理并收費時，石家莊市天恒商貿有限公司、河北省冶金物資有限公司、邢建軍卻分別向石家莊市中級人民法院、石家莊市長安區人民法院對長安商城提起了訴訟，主張市場的收益權，法院經審理后，將約14000平方米的市場房屋租賃費收取權判歸石家莊市天恒商貿有限公司行使，將2730平方米的市場房屋租賃費判歸河北省冶金物資有限公司所有，將2592平方米的市場房屋租賃費判歸邢建軍所有。

原來，早在1997年7月26日，長安商城與案外人石家莊煤礦機械廠簽訂了開發裝飾材料市場的協議，協議約定：由石家莊煤礦機械廠提供建設用地、長安商城出資共同開發建設裝飾材料市場，合作期限為20年，前15年市場內全部房租收入雙方各二分之一，后5年的全部房租收入石家莊煤礦機械廠收取55%、長安商城收取45%，合作期內由長安商城負責辦理各種市場建設施工審批手續經營招商。期滿后交石家莊煤礦機械廠經營，市場所占土地原使用權不變，市場全部建筑物產權歸石家莊煤礦機械廠所有。而后，又分別與案外人河北省冶金物資有限公司、邢建軍、河北天長貿易有限公司、石家莊市天恒商貿有限公司、河北精廣文投資有限公司等多家單位和個人簽訂了合作開發裝飾材料市場協議，其協議均有“長安商城提供土地，上述單位和個人分別在不同地段投資建設，合作期20年，前15年的市場房屋（均指各自建設地段）租金雙方各二分之一，后5年的租金長安商城55%、各投資者45%，期滿后所有設施交長安商城”等內容。長安商城在與冀鐵集團簽約時曾經表示市場剛剛竣工，產權證正在辦理當中，并隱瞞了上述簽約事。

事情敗露后，長安商城將其在誠誼公司的所有人員撤走，造成誠誼公司的副董事長、董事及總經理缺位。誠誼公司已基本上無費可收，每月要支付管理人員工資、水電費等費用近3萬元，并承擔整個市場的管理責任。為了減少損失，冀鐵集團向法院提起訴訟，以長安商城違約，致使誠誼公司喪失經營基礎，聯營合同目的不能實現為由，要求解除聯營合同，解散河北誠誼商貿發展有限公司，返還其出資，并由被告承擔違約責任。

審理這類案件，聯營合同與公司的章程之間的關系如何？聯營各方之間的爭議屬違約之爭還是侵權之爭？聯營方是否有權提出解除公司的訴訟請求等，都是值得研究和解決的問題。

一、從法人型聯營到有限責任公司

聯營是中國特有的法律制度。早在五十年代社會主義改造時期，鼓勵公營企業或公司合營企業參加聯營組織。七十年代末至八十年代初，隨著商品經濟發展的要求，橫向經濟聯合再度興起，成為國家經濟體制改革的主要內容。八十年代中期，國務院及其有關部門陸續頒布了《關于進一步推動橫向經濟聯合若干問題的規定》、《關于經濟聯合登記管理辦法》等一系列有關聯營的規章。1986年4月12日全國人大通過的《民法通則》第三章第四節對聯營作了專門規定，將聯營劃分為法人型聯營、合伙型聯營、協作型聯營三種形態。《民法通則》第五十一條規定：“企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任，具備法人條件的，經主管機關核準登記，取得法人資格。”法人型聯營制度形成。1990年11月12日最高人民法院作出了《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》。

1993年12月29日國家頒布了《公司法》。《公司法》第三條規定：“有限責任公司和股份有限公司是企業法人。有限責任公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任。”第十九條規定：“設立有限責任公司，應當具備下列條件：

（一）股東符合法定人數；

（二）股東出資達到法定資本最低限額；

（三）股東共同制定公司章程；

（四）有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

（五）有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。”第二十條規定“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資設立。”

綜上所見，法人型聯營屬于典型的有限責任公司的創設行為，在聯營法律仍然生效的情況下，處于法人型聯營法律制度與有限責任公司制度雙軌并行狀態。但是，兩者各有迥然不同的規范。

第一，法人型聯營制度規定，聯營合同與聯營法人的存續相始終；聯營行為不符合聯營合同的約定，即視為違約行為，按聯營合同追究違約責任；聯營合同解除時，聯營法人隨之終止；聯營合同無效時，組成的聯營法人也歸于無效，必須解體；聯營協議只對聯營各方具有拘束力。公司法律制度規定，公司章程自公司成立之日起生效，被登記機關核準注銷時效力終止；公司章程中的絕對記載事項若有缺少或者違法，導致公司章程無效，但非經法定程序，公司不得解散或者撤消；公司章程不僅對公司股東具有約束力，對公司董事、監事和經理也具有約束力。

第二，法人型聯營制度規定，允許聯營各方按照協議和章程的規定，自愿參加，自愿退出。組成聯營體的一方或數方在聯營期間中途退出聯營的，如果聯營體并不因此而解散，應當清退退出方作為出資投入的財產。原物存在的，返還原物；原物不存在或者返還確有困難的，折價償還。公司法律制度規定，股東出資經過法定程序可以轉讓，但不可抽回出資。

第三，法人型聯營制度規定，聯營的利潤分配和虧損承擔由聯營各方在合同或者章程中明文規定，聯營各方對聯營盈虧的承擔享有充分的約定自主權。聯營企業如果發生虧損，應根據合同協議，由聯營各方分擔。公司法律制度規定，公司稅后利潤首先提取法定公積金和法定公益金，發生虧損由公司利潤彌補；公司以自有的財產對外承擔責任。

可見，法人型聯營制度存在重大缺陷，與市場經濟不相適應。因此，應將法人型聯營納入公司法和合同法調整。

二、法人型聯營合同與公司章程的關系

聯營合同是聯營各方就聯營項目、聯營的組織形式及各方權利義務關系達成的協議。法人型聯營合同的主要內容是設立有限責任公司，其主要作用在于確定所設公司的基本性質和結構，協調聯營各方間的關系及其權利和義務。公司章程是公司組織和活動的基本規范，不僅是公司行為的自律準則，也是國家管理公司的重要依據。可見，法人型聯營合同與公司章程之間存在內在的密切聯系。公司章程應規定的主要事項通常也是聯營合同需約定的事項，如公司名稱、注冊資本、經營范圍、股東構成、出資形式、組織機構、終止等事項，不僅是公司章程的法定記載事項，而且也常為聯營合同所約定。聯營各方訂立聯營合同的目的除了約定公司設立過程中雙方的權利義務、協調各方的設立行為外，也是為了對未來公司的性質、框架及內外法律關系作出總體的設計。因而公司章程通常是在聯營合同的基礎上根據法律的規定制成，在沒有爭議和符合公司法的前提下，聯營合同的基本內容通常都為公司章程所吸收，甚至聯營合同的條文為公司章程原封不動地搬用，一般二者間不會發生矛盾和沖突。但是，兩者在性質、效力上存在區別。

（一）法人型聯營合同與公司章程的性質不同。

法人型聯營合同是任意性文件，雖然法人型聯營的發起人通常都會訂立聯營合同。但法律并不強求當事人一定要訂立聯營合同；而公司章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。同時，聯營合同是不要式法律文件，作為當事人之間的合同，主要根據當事人的意思表示形成，其內容更多地體現了當事人的意志和要求；而公司章程則是要式法律文件，除反映當事人的主觀要求之外，更反映和體現法律對公司內外關系的強制性要求。

（二）聯營合同與公司章程的效力范圍不同。聯營合同既由聯營各方協商訂立，調整的是聯營各方之間的關系，因而只在聯營各方之間具有法律約束力；而公司章程調整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機構與公司之間的法律關系，其中包括制定章程時的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束。

有的觀點認為，聯營合同與公司章程在效力的期間上還存在不同。聯營合同調整的是公司設立過程的法律關系和法律行為，因而它的效力期間是從設立行為開始到設立過程終止，公司的成立即意味著聯營合同的終止；而公司章程的效力則及于公司成立后整個的存續過程，直至公司完全終止。筆者認為公司的成立雖然是履行聯營合同的結果，并不意味著聯營合同的終止。這是因為設立公司是聯營合同的主要目的，而不是唯一目的，聯營合同還有可能約定公司設立以外涉及聯營各方權利義務的內容，只要是是聯營各方真實意思的表示，在不違背法律強制性規定的條件下，應當尊重聯營各方的約定。公司成立后，在聯營合同約定的期間內聯營合同仍然有效。

由于公司章程產生于聯營合同之后，且具有特殊的法律地位，在聯營各方的關系和利益發生糾紛時，一般按照以下原則處理。

第一，在公司成立之前發生的糾紛，應當由聯營合同和合同法調整。聯營任何一方的行為違反聯營合同的，另一方可以提起違約之訴。

第二，在公司成立之后發生的糾紛，一般由公司章程和公司法調整。糾紛事項包括聯營合同和公司章程均有約定且約定一致的事項，也包括約定不一致的事項。在公司成立后，合同關系即轉變為法定關系，股東享有什么權利、承擔什么義務以及違反義務時應承擔什么責任等，都不再是股東可以自由約定的，而必須服從法律的強制性規定。股東之間和股東與公司之間的爭議也不再是違約之爭，而通常都是侵權之爭，即因股東相互之間侵犯他人權利、股東侵犯公司權利或公司侵犯股東權利而產生的爭議。此種案件也不應作為合同糾紛而應作為公司糾紛受理。解決這種爭議的依據當然是公司法和公司章程的規定，而不是股東作為發起人時簽訂的聯營合同。當公司法沒有具體規定時，可以適用民法通則的有關規定。

當然，公司成立后并不是所有的糾紛都由公司章程和公司法來調整，對于聯營合同中有約定，公司章程未涉及且又并非是章程法定記載事項，應當由聯營合同和合同法調整。

在上述案例中，冀鐵集團無論是訴請解除聯營合同，解散河北誠誼商貿發展有限公司，還是訴請返還其出資，其事實依據是長安商城虛假出資，占有冀鐵集團對誠誼公司的出資，因此，該案實質上是股東出資糾紛。

三、法人型聯營公司股東的解散請求權

解散公司是終止公司法律人格的重大法律行為，是公司存續期間最為重要的法律事項。有的觀點認為，公司一經成立，就享有獨立的法人資格。股東在公司登記后，不得抽回出資。除非股東依章程作出決議或者出現其他法定情形，公司股東不能要求解散公司。股東可以根據公司法的規定，在股東之間或者股東與非股東之間轉讓其出資。筆者認為，現代公司法的重要特征是投資者能夠借助公司這一工具完成交易行為，從而使投資者獲得利潤回報。我國公司法第5條規定“公司在國家宏觀調控下，按照市場需求自主組織生產經營，以提高經濟效益、勞動生產率和實現資產保值增值為目的。”上述觀點將公司獨立人格絕對化，無視股東對公司所有權的控制，否認股東對公司享有申請解散的權利，必然損害公司股東的投資權益，違背了公司法設立公司的應有之義。

討論股東對公司的解散請求權，首先應當從法人型聯營公司的契約性特征入手。公司資本是在股東相互熟悉、相互信任的基礎上，共同出資形成。聯營各方就有關聯營公司的組織、權利分配和運作以及公司的資產、利潤等制度進行協商，簽訂聯營合同，并在此基礎上制訂特殊的契約即公司章程。在這種協商結果不違背公司法的規定時，法律應當充分尊重當事人締約、解約的自由。因此，聯營各方能夠基于一定的締約環境或情事而成立公司，也可以因締約環境或情事發生重大變化而解散公司。

其次，中外合資企業的股東享有解散請求權。根據國外合資經營企業法第九十條規定，合營一方不履行合營協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營，或者合營企業未達到其經營目的，同時又無發展前途，則股東可以要求解散公司。最高人民法院1998年1月6日發布的《關于審理中外合資經營如何清算合資企業問題的批復》更為明確的規定了股東的解散請求權。根據該批復，對外商投資企業合作方向法院提起訴訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院應對合營合同的效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。而我國公司法規定，可以解散公司有四種情形：（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；（2）股東會決議解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的。沒有規定股東可以向法院請求解散公司。我國現行立法按照企業性質的不同對股東的解散請求權分別予以規定并無充分的根據，且違背世貿組織國民待遇原則。

綜上，股東可以根據公司法的規定，在股東之間或者股東與非股東之間轉讓其出資，從而退出公司。倘若在公司運作過程中出現了某些特殊情形，從而違背了股東成立公司時的初衷，股東可以行使解散請求權。

法學理論普遍認為，民法基本原則具有補充法律的功能。在現行法律對股東行使解散請求權缺乏相應的具體規范時，法院為了平衡各方利益，確保交易安全，可以直接適用民法誠實信用原則對本案作出解散公司的裁判。

股東在什么情況下可以行使解散請求權呢？按照美英法系學說，股東只能在特定事由發生導致其期待利益落空時，才可以請求解散公司。從國外立法例來看，股東期待利益落空導致可以解散公司的情形主要有：（1）公司事務陷于僵局；（2）股東遭受不公正的欺壓；（3）公司資產正在被濫用或浪費；（4）公司法人人格被用于不正當目的。

上述案例中，長安商城以其沒有任何權益的房產作為投資，并作為聯營經營的項目，事后又撤走己方公司管理人員，導致公司不能正常運營，使得公司限于僵局；公司在管理市場中，已無收益且還要支付費用，公司資產正在被浪費。因此，冀鐵集團要求解散公司的請求應當得到支持。

第三篇：公務卡使用問題答疑

公務卡使用問題答疑

1.為什么要實行公務卡制度?

答:為進一步提高公務支出透明度，規范預算單位財務管理，根據《北京市財政局 中國人民銀行營業管理部關于印發〈北京市行政事業單位公務卡制度改革實施方案〉的通知》（京財國庫〔2008〕580號）等制度規定，按照國務院第五次廉政工作會議精神和《財政部關于進一步推進地方國庫集中收付制度改革的指導意見》（財庫〔2011〕167號）要求，我校要全面推進公務卡制度改革。2.是不是只有我校實行公務卡制度?

答:不是,目前我市絕大多數兄弟院校已實行公務卡制度,這是全市統一的要求,不是我校獨自推出的制度。3.公務卡是信用卡嗎？

答：是。公務卡就是信用卡，關系到個人的信用問題。4.是不是所有的支出都要使用公務卡?

答:目前我校需使用公務卡的范圍是:基本經費和財政專項,其他經費暫不使用公務卡結算。

5.是不是500元以下的支出可以不使用公務卡?

答:不是.可以不使用公務卡的情況有:①在不具備刷卡條件的場所發生的單筆消費在500元以下的支出.②簽證費、快遞費、出租車費、停車費等目前只能使用現金結算的支出。③其他經財務處批準的支出。應該使用而未使用公務卡的報銷時要求提供《未使用公務卡報銷審批單》。6.使用公務卡報銷時要求提供什么單據？

答：①POS機支付：發票、消費明細（機打非手寫）、《公務卡報銷審批單》、POS小票。

②網上支付：發票、消費明細（機打非手寫）、《公務卡報銷審批單》、網上支付繳費信息頁打印（需含有時間、金額、卡號信息）。

③電話支付：發票、消費明細（機打非手寫）、《公務卡報銷審批單》、電話支付繳費信息（需含有時間、金額、卡號信息，可去北京銀行網點打印或者北京銀行信用卡網上銀行打印）。

7.公務卡消費后對還款時間有要求嗎？

答：有。當月1日消費的必須于當月15日前報銷，當月2日以后（含2日）消費的可于次月15日之前報銷。例如：3月1日消費的必須于3月15日前報銷，3月2日消費的可于4月15日前報銷。8.財務處接受公務卡報銷的時間有要求嗎？

答：目前財務處審核公務卡報銷的時間暫定為：每月1至15日、22日至26日。其他時間不接受公務卡報銷。

9.為什么報銷一周后還顯示沒有還款?

答:財務處將于每月的15至21日集中還款,請確認您的報銷日期,若在20日公務卡還顯示未還款,請及時與財務處聯系.另外您也可以去北京銀行信用卡中心網上銀行查詢您的實時還款情況。

10.我是刷的POS機但是沒有給我POS小票,或者POS小票丟失該怎么辦呢?

答:可去北京銀行網點或者北京銀行信用卡中心網上銀行打印含有時間、金額、卡號信息的消費記錄，一定要標示清楚報銷發票的消費筆數。

11.是不是一張發票對應一張審批單?

答:一個人消費的多張發票如果報銷在同一個項目下可填寫一張審批單.12.沒有刷卡但符合報銷規定的發票應該怎么辦?

答:請填寫《未使用公務卡報銷審批單》，該表掛在財務處/下載中心欄。

13.卡丟失或者消磁應該怎么補辦公務卡？

答：請攜帶身份證正反面復印件一張來財務處辦理。

第四篇：馬哲 問題

2011-2012（1）特色理論作業

一、實踐作業

1.閱讀以下文章，根據閱讀內容寫一篇讀后感。（15分，不少于1500字）

（1）胡錦濤：《在慶祝建黨90周年大會發表講話》

（2）胡錦濤：《在紀念辛亥革命100周年大會上的講話》

（3）毛澤東：《中國革命和中國共產黨》，《毛澤東選集》第2卷，人民出版社，（4）毛澤東：《新民主主義論》，《毛澤東選集》第2卷，人民出版社

要求：必需寫明閱讀了那篇文章，所讀文章的內容概要，然后再寫自己的感受。

2.調研報告：根據給定選題，寫出一份調研報告。（15分，不少于1500字）

結合自己家庭生活狀況的變遷（特別是改革開放30年以來收入狀況的變化），運用鮮活的實例和數字，分析說明社會主義與共同富裕的關系。

要求：

1、要實事求是地進行調查分析；

2、必需寫出自己的真實感受，且努力做到言之有物，言之有據。

3、沒有調查實例和數據不給分。

二、課程論文（100分，占總成績的60%）

本科生：根據胡總書記七一講話的內容，結合現實深入分析中國特色社會主義的理論內涵。

專科生：結合實例，論述改革開放是決定當代中國命運的關鍵抉擇。

要求：

1、題目自擬，字數不少于3000字。

2、論述必須結合現實，有具體的實例與數字。

3、有自己獨特見解給予高分。

第五篇：浙江省警察公務用槍安全規范問題研究

浙江省警察公務用槍安全規范問題研究

摘 要：警察作為國家的行政執法的暴力安全機關，佩戴槍支武器是其日常執行任務不可或缺的一項執法行為，其槍支只作為制止犯罪和自身防衛的功能。但只有在槍支安全、規范操作的前提下才能體現出其作為一名警察自我防衛的功能。所以警用槍支的安全和規范使用成了警務人員佩戴槍支的一個重要前提。本文對比較典型幾項用槍安全規范進行調研，整理普遍存在的問題，只對規范公務用槍規范提供參考。

關鍵詞：警察；安全規范；警務用槍

一、調查的背景

在浙江省劃定十個市縣為調查目標，為了能夠更好的了解和研究浙江省范圍內在職公安民警使用槍支的真實情況。我組合理安排和有效利用業余時間，將調查問卷（見附頁）分發、交付給各個地區的抽樣對象。讓他們代我們向當地的公安部門進行發放。這樣能夠使我們所獲得的數據能夠不為地域條件所限制。并且我們確保能夠使得每個調查地區所獲得的數據能夠相對的平均，我們控制了每個地區的問卷發放數量，也確保偶然性對最終調查結果的干擾性降到最低。

二、數據的整理

我組這次的調查共涉及到浙江省內的杭州、寧波、紹興、舟山、金華、麗水、溫州、嘉興、臺州、富陽共十個市縣。每個城市發放100份調查問卷，共計調查發放調查問卷1000份。經過認真填寫，對回收后的經數據進行整理，共有93份問卷有漏填或者多填的情況，將其定義為廢卷，不作為這次的參考數據中。總體來說，這次在浙江省劃定的調查目標共收有效問卷907份。平均每個城市90份。其中男性占了絕大多數，共有764份，剩余的143位為女性。而警種涉列各個大隊級別，巡特警大隊、交警大隊、禁毒大隊、經偵大隊、治安大隊、刑偵大隊、網監大隊、派出所，相對比較均衡，具有普遍代表性。

公務用槍的配備方面，相對于浙江警察學院已經全面配備了國產92式手槍來說，被調查的基層公安機關大多卻還在使用64式、77式手槍。使用92式手槍的基層民警只有95位，占到調查人數的10%左右。而64式手槍的普及度比較高，有526位，占調查人數的58%左右，剩下的將近32%的基層民警使用的則是77式手槍。

射擊訓練與保養方面，每年槍支的射擊訓練和保養問題。調查顯示，有將近92%的基層民警在交接槍支的時候不對槍支進行拆卸清洗和保養，甚至沒有對其進行性能的一個檢測，造成這個結果的大部分原因是民警對槍支的“陌生感”，參加射擊集中訓練的次數相對較少，除了巡特警外，其他警種每年不超過一次。不能夠對自己身上所佩戴的槍支達到熟練使用，更不用說能夠得心應手的掌控。并且大部分的民警所參加的訓練都是精度訓練，從槍支接手里到射擊完畢這短暫的時間里，主要是在據槍、瞄準、射擊的環節上，對槍支的安全操作和擦拭一般不做要求，從而造成了不對槍支保養不重視，缺少了對槍支的了解，并且沒有形成良好的槍支安全操作規范的理念。

槍支的操作和管理方面。據統計大部分民警都做到了槍彈分離這項安全保管要求，問卷數量高達874份。并且有903份調查問卷的民警都會注意槍口指向這一重要安全規范，剩下的4份也勾選了偶爾注意這一選項。但其中食指擺放的問題上卻做得很不規范，不那么近乎人意。在調查中只有68份被調查的民警能夠做到在持槍時（未進行射擊時），食指放在扳機護圈外。有830份被調查者表示食指是一直放在扳機上，剩下的9份則是偶爾放在扳機護圈外。

使用槍支合理應用方面。由于該項為多選，則在數據的整理方面遇到了較大困難。但是總體來看，大部分民警對槍械的合理應用這一項還是比較謹慎的，都能勾選持刀行兇、持槍、持槍行兇這幾個選項，而持棍行兇這個選項則無人勾選。在警務工作中，基層民警對用槍的法律界定相對來說比較了解，因為這直接關系到其執法的合法性，并且在浙江省警務工作執法資格考試中也是重點測試題，民警能夠基本掌握用槍的時機，但相對用槍的技能則更加薄弱，其最主要原因還是在射擊訓練模式和訓練次數的匱乏有直接關聯。

三、數據的分析

（一）槍支的配備

基層公安部門的槍支配備情況可謂“五花八門”，并沒有執行統一的標準，其中主要以64式手槍為主，77式手槍為輔，而92式手槍可以說是“如同珍寶”了。從這一點可以看出，基層槍支配備不統一，尚不能達到及時更新，統一備裝的規范。同時這也對民警的射擊訓練帶來了不少的問題。以浙江警察學院在校生為例，在學校的射擊課教學上，學生訓練所使用的槍支為92式手槍。但是當這些“用慣了”92式手槍的在校生畢業后，走向各自的工作崗位便要再適應其他型號的槍支，不利于技能的“傳導”。從本次的調查數據來看著普遍存在此類問題。這三種公安用槍的使用手感相差比較大，所以很容易出現警校的專業畢業生工作后對自己所佩戴的槍支的“陌生感”，并影響他們在真正使用槍支時的狀態。

（二）射擊訓練和槍支保養

射擊訓練與槍支的保養，這兩個科目可以說是相輔相成的。一個訓練有素的射擊手一定會對他自己所使用的槍支“愛護有加”，只有這樣才能使槍其“主人”使用下發揮其最好的水平。相反的，一個不經常接受射擊訓練的民警對槍支的看法也只是工作上的一個責任罷了。眾所周知，從整個我國執法環境中，非特殊警種里真正需要公安民警使用槍支的概率是比較少，所以在這個執法環境的背景下，普通民警對槍支的看法越來越形成了一種“保管”的意識，而不是防衛工具。極少的使用概率，有限的訓練機會使得警用手槍長期地“蜷縮”在槍套中，不見天日。久而久之，惡性循環，槍支的老化、民警射擊能力的下降，也就成為民警槍支使用安全規范的巨大隱患。

（三）槍支管理和操作

根據整個調查數據分析，槍支管理這方面可以說是最優良的方面，基本都可以做到槍彈分離這一基本的槍械安全操作規范。但這項規定在遇到緊急情況時反而會耽誤最佳的射擊時間，畢竟在緊急情況下填裝彈藥再上膛射擊要比出槍開保險射擊慢的很多，也就更加對民警的反應要求提高。在平常的槍支保管可以采取槍彈分離，而在緊急的出警任務中，提前的填裝彈匣還是優于臨時填裝彈藥的。

關于食指的擺放問題，也是最應該重點強調的方面。公安民警在使用槍支時往往都是在一個比較緊急、危險的情況下出現的。在這種條件環境下，民警往往處于一種高壓的狀態，大腦是很難精確控制自身的小肌肉群，從而影響自己的動作。這時如果持槍手的手指位于槍支的扳機上，走火將是再所難免的。在自己意料之外的走火很容易傷及周圍群眾，將產生不必要的損傷和事故。

（四）槍支的合理應用

合理應用槍支，換個表達方式即是對武力等級的研判。調查的都是浙江省各個警種的警察，也都具有一定的工作經驗，并且能夠判明案件性質，通過統計分析此次的調查對象對武力等級的判斷比較清晰，能夠根據警情合理使用槍支，了解法律程序，尤其是經過在只培訓的民警，了解武力升級的相關常識。

四、結論與建議

任何的調查工作都有他的應用價值。本次調研的目的也正是通過對浙江省基層民警使用槍支的情況，為更好的規范民警用槍的安全操作作參考。明確在未來工作中，對在職民警槍支安全規范的培訓重點。作為教育訓練工作的建議，我覺得更應該從適應現今基層背景的情況入手，而不是如何去改變基層的情況。在上一節的數據分析中講到，在槍支的裝備中還是難以做到裝備的統一，所以在訓練時可以考慮多種槍型的理論普及及訓練，使得培訓民警對掌握各種型號槍支的性能。在對槍支的保管方面更可以用定人、定槍來增加學員對槍支的“認同”感，讓他們產生“這就是我的槍”的想法。自然也會加倍的“愛護”。射擊訓練方面，都說“神槍手是子彈喂出來的”，可以說精準的射擊能力與民警自身的天賦和訓練都分不開，而重點則是在后者。充足的訓練機會能夠幫助民警對操作槍支的感覺的掌控。除了最基礎的精度射擊，我們更應該模擬各種緊急場景，增加近距離射擊科目，來提高民警對緊急情況的一個應對能力和非正常姿勢射擊的精確度。將環境和警情進行模擬，從而達到趨于真實的射擊條件。對于食指應放在扳機護圈外這個問題，已經是“老生常談”的毛病。這也要在實彈訓練時不斷的強化，使其達到自然指向強化記憶，食指在扳機問題也就可以養成良好的用槍習慣，形成自然而然的規范操作。最后是使用槍械時的武力等級的正確判斷，我覺得正常的武力判斷是不會有錯的，但是重點是當接處警的民警在面對挑釁是應該合理的控制自己的情緒，不要莽撞。這是我認為槍支正確使用最最容易出現安全隱患的地方。

現如今的我國社會的治安案件以及暴力恐怖活動正在逐步上升，這也對一線的基層民警對槍支使用提出了更大的挑戰。維護人民生命財產安全和自身防衛則更需要再槍支使用技能的熟練程度。民警在高度緊張狀態下用槍也是在合理、規范的訓練下才能完成的。規范使用槍支，合理警務用槍更是大勢所趨，重視槍支使用規范才能達到事半功倍的良好效果。

參考文獻：

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