第一篇：對正當防衛的定義理解和認識解析

對正當防衛的定義理解和認識(1)

內容提要：正當防衛是法律賦予公

民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，其歷來受到人們的普遍關注。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民一項法定權利。同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡較量的集中體現。而今天對于見義勇為者的鼓勵、支持、表彰和贊助，更是蔚然成為社會主義精神文明建設的一項不可缺少的內容。眾所周知，我國1979年刑法和1997年修訂的刑法對正當防衛的概念、成立條件、特殊防衛權及其刑事責任作出了明文規定、雖然修訂后正當防衛立法較之原刑法在涉及正當防衛的限度等問題上有了一些補充和修改，但是，在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及特殊防衛權等問題發生的爭論較多，其中不乏真知灼見，在本文中，我將結合目前學術理論界的各主要觀點對正當防衛的定義及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，如有不當之處，敬請各位老師給予指正。

關 鍵 詞：正當防衛

特殊防衛

假想防衛

防衛限度

正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，八屆全國人大五次會議通過的《中華人民共和國和國際法》（修訂案）對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的定義

關于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。根據這一規定，我國學者對正當防衛的表述方法多種多樣，擇其要者，有如下幾種界定方法：

第一種方法，我國刑法中的正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正地進行的不法侵害，而對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。

第二種方法，我國刑法中的正當防衛是對正在進行不法侵害的行為人采取的造成一定的人身和財產損害的方法以防止國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免遭受不法侵害的行為。

第三種方法，所謂正當防衛，就是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害者造成損害的方式，以制止不法侵害的行為。

第四種方法，正當防衛是指采取損害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保護合法權益的行為。

仔細分析以上的表述，我們可以發現它們之間的相同之處：一是，諸種表述都注意到了防衛人目的的正當性，即以保護合法權益制止不法侵害為目的；二是，各種界定或明確地或包含了反擊行為對不法侵害者造成了損害的內容。同時，它們之間也存在著明顯的區別：首先，第一種表述注意到了正當防衛的限度要求，將防衛的限度條件明確地包含于其中，而其他表述都有回避了這個問題；其次，第四種表述沒有指出防衛的時機性，而前三種表述則看到了不法侵害的時間，即防衛行為必須針對正當進行的不法侵害實施；最后，第四種表述沒有指出防衛的對象，即反擊行為必須針對不法侵害者本人實行，而前三種表述都指出了防衛的對象。

那么，如何界定正當防衛，我認為，我國刑法中的正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。

二、正當防衛成立的條件

公民享有正當防衛權，但這并不意味著公民可以任意實施防衛。刑法中規定正當防衛是一種在緊急狀態下才產生的權利。因此防衛權是基于保護合法權益的需要廁派生出來的一種權力。既然如此，正當防衛權只有正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的目的。否則，不僅不能達到保護合法權利的目的，反而危害社會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當防衛是有一定的規格和標準的，而這一規格和標準也就是正當防衛的成立條件。正當防衛成立條件必須具備哪些條件才能成立，在我國法學界存在爭議，歸納起來，主要有以下不同的主張。

四條件說，認為，正當防衛的成立應當具備以下四個條件：（1）正當防衛只能針對不法侵害實施，對任何合法行為，都不能行使正當防衛；（2）必須是正在進行的不法侵害，也就是說，不法侵害必須是現實存在進行的，而不是想像、推測的，也不是已經結束的尚未發生的；（3）防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不能損害第三者的利益；（4）防衛不能超過必要的限度。

五條件說，認為，正當防衛的成立應當具備以下五個條件：（1）實施正當防衛的起因條件：必須有不法侵害存在；（2）正當防衛的時間條件：必須是不法侵害正在進行中；（3）正當防衛的對象條件：必須對不法侵害人實施；（4）正當防衛的主觀條件：防衛行為須出于防衛的認識和防衛的目的；（5）正當防衛的強度條件：防衛行為不能超過必要的限度。

六條件說，該說在五條件說的基礎上增加了“防衛行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件。

我認為四條件片面地強調正當防衛的客觀條件，不僅將主客觀相統一的正當防衛人為的割裂開來，而且對正當防衛主觀條件的忽視，同刑法關于正當防衛的規定是相違背的，因而，主張這一觀點的學者在我國刑法學界已不多見。六條件說在五條件說的基礎上增加了“防衛行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件，我認為這種觀點是值得商議的。首先，從司法實踐上來看，正當防衛的結果未必必然給不法侵害人造成損害。如面對不法侵害者乙的舉刀襲擊，甲持棍奮起將乙手中的刀擊落，進而沒有對乙造成任何傷害，根據這種觀點，是否甲的行為屬于犯罪未遂呢，如此一來，又如何將正當防衛行為與犯罪未遂區分開呢？其次，我們知道，防衛人反擊行為的結果既可能對不法侵害者造成任何損害而將其制服，無論結果形態如何，只要沒有明顯超過必要限度造成重大的損害，我們就可以說，反擊行為是合法的、有理的、有節的行為，是正當防衛行為，屬于正當防衛定義范圍內的，如果認為正當防衛的成立必然要求反擊者對不法侵害造成直接經濟損失或損害，這就必然使刑法設立正當防衛制度的目的發生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓勵人們在合理的限度內給不法侵害人造成直接經濟損失或損害，否則，便不成立正當防衛，這是對正當防衛制度宗旨的重大誤解。

五條件說在四條件的基礎上，增加了正當防衛成立的主觀條件，不僅體現了主客觀相統一的刑法原則，而且較好地、準確地反映了刑法關于正當防衛規定，因為，從正當防衛實際發生過程來看，首先存在著正在發生的不法侵害，然后，防衛人在其防衛意圖的支配下針對不法侵害者實施了沒有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛行為，有助于司法實踐正確區分和把握正當防衛行為與非正當防衛行為的界線，因而為我國刑法學界廣為接受。其具體條件為：（1）正當防衛的起因條件，即不法侵害的產生與存在；（2）正當防衛的時間條件，即不法

第二篇：對正當防衛的定義理解和認識(精)

對正當防衛的定義理解和認識

內容提要：正當防衛是法律賦予公民的一項重要權利，是鼓勵和保障公民同違法犯罪行為作斗爭的重要手段，其歷來受到人們的普遍關注。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民一項法定權利。同時，它也是社會上人與人之間正義與邪惡較量的集中體現。而今天對于見義勇為者的鼓勵、支持、表彰和贊助，更是蔚然成為社會主義精神文明建設的一項不可缺少的內容。眾所周知，我國1979年刑法和1997年修訂的刑法對正當防衛的概念、成立條件、特殊防衛權及其刑事責任作出了明文規定、雖然修訂后正當防衛立法較之原刑法在涉及正當防衛的限度等問題上有了一些補充和修改，但是，在近幾年的司法理論及實踐當中，對其成立的各種條件及特殊防衛權等問題發生的爭論較多，其中不乏真知灼見，在本文中，我將結合目前學術理論界的各主要觀點對正當防衛的定義及各項要素闡述幾點自己的理解和認識，如有不當之處，敬請各位老師給予指正。論文百事通關 鍵 詞：正當防衛

特殊防衛

假想防衛

防衛限度正當防衛是我國刑法規定的一項重要制度，八屆全國人大五次會議通過的《中華人民共和國和國際法》（修訂案）對正當防衛作了非常必要的完善和修改，對于鼓勵和保護廣大公民同違法犯罪作斗爭無疑將起到了十分重要的作用，同時也具有很高的理論價值，但是，在我國司法實踐中，正當防衛的運用還存在諸多疑難爭議問題，對于成立正當防衛的條件及特殊防衛權還存在許多操作技術和價值判斷方面的分歧。本文將從以下幾個方面進行闡述。

一、正當防衛的定義關于正當防衛，我國在1997年3月14日由全國人大修訂頒布的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱新刑法）第二十條明確規定為：為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。根據這一規定，我國學者對正當防衛的表述方法多種多樣，擇其要者，有如下幾種界定方法：第一種方法，我國刑法中的正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正地進行的不法侵害，而對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。第二種方法，我國刑法中的正當防衛是對正在進行不法侵害的行為人采取的造成一定的人身和財產損害的方法以防止國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免遭受不法侵害的行為。第三種方法，所謂正當防衛，就是指為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取對不法侵害者造成損害的方式，以制止不法侵害的行為。第四種方法，正當防衛是指采取損害不法侵害利益的方法，制止不法侵害，保護合法權益的行為。仔細分析以上的表述，我們可以發現它們之間的相同之處：一是，諸種表述都注意到了防衛人目的的正當性，即以保護合法權益制止不法侵害為目的；二是，各種界定或明確地或包含了反擊行為對不法侵害者造成了損害的內容。同時，它們之間也存在著明顯的區別：首先，第一種表述注意到了正當防衛的限度要求，將防衛的限度條件明確地包含于其中，而其他表述都有回避了這個問題；其次，第四種表述沒有指出防衛的時機性，而前三種表述則看到了不法侵害的時間，即防衛行為必須針對正當進行的不法侵害實施；最后，第四種表述沒有指出防衛的對象，即反擊行為必須針對不法侵害者本人實行，而前三種表述都指出了防衛的對象。那么，如何界定正當防衛，我認為，我國刑法中的正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的反擊行為。

二、正當防衛成立的條件公民享有正當防衛權，但這并不意味著公民可以任意實施防衛。刑法中規定正當防衛是一種在緊急狀態下才產生的權利。因此防衛權是基于保護合法權益的需要廁派生出來的一種權力。既然如此，正當防衛權只有正確地、恰當地行使，才符合刑法設立正當防衛制度的目的。否則，不僅不能達到保護合法權利的目的，反而危害社會，從而釀成新的違法犯罪。因此，行為是不是正當防衛是有一定的規格和標準的，而這一規格和標準也就是正當防衛的成立條件。正當防衛成立條件必須具備哪些條件才能成立，在我國法學界存在爭議，歸納起來，主要有以下不同的主張。四條件說，認為，正當防衛的成立應當具備以下四個條件：（1）正當防衛只能針對不法侵害實施，對任何合法行為，都不能行使正當防衛；（2）必須是正在進行的不法侵害，也就是說，不法侵害必須是現實存在進行的，而不是想像、推測的，也不是已經結束的尚未發生的；（3）防衛必須是針對不法侵害者本人實行，不能損害第三者的利益；（4）防衛不能超過必要的限度。五條件說，認為，正當防衛的成立應當具備以下五個條件：（1）實施正當防衛的起因條件：必須有不法侵害存在；（2）正當防衛的時間條件：必須是不法侵害正在進行中；（3）正當防衛的對象條件：必須對不法侵害人實施；（4）正當防衛的主觀條件：防衛行為須出于防衛的認識和防衛的目的；（5）正當防衛的強度條件：防衛行為不能超過必要的限度。六條件說，該說在五條件說的基礎上增加了“防衛行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件。我認為四條件片面地強調正當防衛的客觀條件，不僅將主客觀相統一的正當防衛人為的割裂開來，而且對正當防衛主觀條件的忽視，同刑法關于正當防衛的規定是相違背的，因而，主張這一觀點的學者在我國刑法學界已不多見。六條件說在五條件說的基礎上增加了“防衛行為必須給不法侵害人造成損害”這一條件，我認為這種觀點是值得商議的。首先，從司法實踐上來看，正當防衛的結果未必必然給不法侵害人造成損害。如面對不法侵害者乙的舉刀襲擊，甲持棍奮起將乙手中的刀擊落，進而沒有對乙造成任何傷害，根據這種觀點，是否甲的行為屬于犯罪未遂呢，如此一來，又如何將正當防衛行為與犯罪未遂區分開呢？其次，我們知道，防衛人反擊行為的結果既可能對不法侵害者造成任何損害而將其制服，無論結果形態如何，只要沒有明顯超過必要限度造成重大的損害，我們就可以說，反擊行為是合法的、有理的、有節的行為，是正當防衛行為，屬于正當防衛定義范圍內的，如果認為正當防衛的成立必然要求反擊者對不法侵害造成直接經濟損失或損害，這就必然使刑法設立 正當防衛制度的目的發生了偏移，即言外之意，刑法是在鼓勵人們在合理的限度內給不法侵害人造成直接經濟損失或損害，否則，便不成立正當防衛，這是對正當防衛制度宗旨的重大誤解。五條件說在四條件的基礎上，增加了正當防衛成立的主觀條件，不僅體現了主客觀相統一的刑法原則，而且較好地、準確地反映了刑法關于正當防衛規定，因為，從正當防衛實際發生過程來看，首先存在著正在發生的不法侵害，然后，防衛人在其防衛意圖的支配下針對不法侵害者實施了沒有明顯超過必要限度造成重大損害的防衛行為，有助于司法實踐正確區分和把握正當防衛行為與非正當防衛行為的界線，因而為我國刑法學界廣為接受。其具體條件為：（1）正當防衛的起因條件，即不法侵害的產生與存在；（2）正當防衛的時間條件，即不法 侵害正處于已經開始并且尚未結束的進行狀態；（3）正當防衛的對象條件，即正當防衛只能對不法侵害者本人實行，而不能對沒有實施侵害第三者實行；（4）正當防衛的主觀條件，我國刑法典將“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正地進行的不法侵害”規定為公民實施正當防衛的首要前提條件。也即實行正當防衛，就必須出于保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖；（5）正當防衛的限度條件，即防衛行為不能明顯超過必要限度造成重要損害，也就是說，防衛行為只能在必要限度內繼續，不能明顯超過必要限度造成重要損害。

三、不符合正當防衛條件的非法防衛行為非法防衛行為是指與防衛的形式或性質有關的不具備或不完全具備正當防衛合法條件的行為。下面幾種行為就是因為缺乏或不完全具備正當防衛成立的條件而屬于非法防衛行為。

（一）假想防衛所謂假想防衛，是指實際上并不存在不法侵害，而行為人誤認為存在，從而進行所謂的“防衛”，或者對沒有實行不法侵害的第三者，誤認為是不法侵害而加以“防衛”，因而造成他人損害的行為。假想防衛是由于行為人對自己行為的實際性質產生了認識錯誤，所以，應該按照事實錯誤的原則進行處理：如果應當預見而未預見的，按照過失犯罪追究刑事責任；如果依照當時的情況行為人不可能預見的，依照意外事件處理。

（二）防衛不適時所謂防衛不適時，是指不法侵害尚未開始或者已經結束而實行的所謂“防衛”。防衛不適時可分為事先“防衛”和事后“防衛”兩種。前者是指不法侵害尚未開始而實行所謂“防衛”；后者是指不法侵害已經結束而實行所謂的“防衛”。不論是事先“防衛”還是事后“防衛”，都是違法犯罪行為。有人因屢遭不法侵害，為了防止以后不法侵害的再次發生，采取了一些預防措施，這本來是情理之事；但是，如果這種措施具有危害公共安全的性質，如私拉電網或在即將成熟的西瓜上噴灑劇毒農藥等，則一旦發生嚴重后果，就要構成犯罪，承擔刑事責任。

（三）防衛挑撥所謂防衛挑撥，是指行為人為了達到某種目的，故意挑逗對方實施不法侵害，爾后借口“防衛”加害對方的行為。這種行為由于缺乏防衛意圖，所以是一種特殊形式下的故意違法行為。

（四）互相斗毆互相斗毆是指斗毆雙方都有侵害對方的故意，雙方的行為都屬于不法行為，因而都無權主張正當防衛。在互相斗毆中，可能是一方先動手，另一方后動手，但是，決不能拘泥于這一點就改變了相互斗毆的性質。當然，如果一方本無侵害對方的故意，完全是由于對方的不法侵害而被迫還手，那就不能認定為相互斗毆。此外，如果一方已經退出斗毆現場，而另一方仍窮追不舍，并加大侵害力度，這時因情況已經發生了變化，退出的一方有權實施正當防衛。

（五）抗拒依法逮捕、抗拒合法搜查有人借口自己沒有實施犯罪或者沒有窩藏贓物而對依法進行的逮捕或搜查實行暴力抗拒，并自認為是“正當防衛”，這是法律所不允許的，起碼是一種妨害公務的違法犯罪行為。即使事后經司法機關查明，行為人真的沒有實施涉嫌的犯罪，也不能排除妨害公務違法犯罪的成立。

（六）大義滅親大義滅親，原意是指秉公執法，正義凜然，不徇私情，對自己親屬的犯罪也同樣依法處理或者予以舉報。這里所說的“大義滅親”，是指社會生活中發生的另外一種現象，即對有違法犯罪行為的親屬，基于義憤，私自予以處死的情況。這種“大義滅親”是故意殺人的犯罪行為。因為任何人都沒有實施私刑的權利，即使是自己的親屬，也無權私自剝奪其生命。當然，由于這種殺人行為通常是出于義憤，有的還被老百姓評價為“為民除害”，容易得到群眾的同情和寬容，其社會危害性相對較小，因而可以按照情節較輕的故意殺人罪處理。

（七）防衛過當防衛過當是指防衛行為明顯超過了必要限度造成的重大損害從而構成了犯罪的行為，這種行為的前提是正當的、合法的，但從明顯超過必要限度造成了重大的損害后果來看是非法的、犯罪的。如何劃清正當防衛與防衛過當的界限，是一個關系罪非罪界限的比較復雜的問題。也是司法實踐中的難點問題之一，上述有關防衛限度的論述，就是為解決這個問題奠定基礎。

四、特殊防衛的問題 我國現行刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”這一規定在刑法理論上稱為“特殊防衛權”，也稱“無限防衛權”。因此，對特殊防衛權問題進行研究，不僅有助于理論的豐富和完善，而且尤為重要的是，也有助于司法的適用。

（一）特殊防衛的特征特殊防衛權基于法律的規定而享有，具有目的的正當性與行為的防衛性相一致的特性。目的的正當性，是指特殊防衛權行使的目的在于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利免遭某些正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害。這是特殊防衛權的最本質特征。其防衛目的明確揭示了正當防衛的社會政治內容。我國刑法中的特殊防衛權不僅是免除特殊防衛行為人的刑事責任的法律依據，而且是賦予公民同正在進行的某些特定暴力犯罪作斗爭的法律武器。行使特殊防衛權要求在具有目的正當性的同時，還須具有行為的防衛性。行為的防衛性，是指特殊防衛權具有防衛的性質，權利主體對正在進行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權利的需要而實施的，是對正在進行的不法暴力侵害的必要反擊。特殊防衛權是目的的正當性與行為的防衛性的有機統一，特殊防衛權的實施對侵害人造成一定的人身或財產損害，這是特殊防衛權的重要內容。盡管特殊防衛權具有不法或犯罪的外觀，法律卻明文規定行為人免受刑事處罰，不負刑事責任，正是因為其具有正當的目的，防衛目的的正當性決定了其所采取的對不法暴力侵害人造成一定的人身或財產損害的暴力手段的正當性與合法性。特殊防衛權采取的反擊特定暴力犯罪的行為是以損害不法暴力侵害人的人身或財產等權益為內容，以暴力手段為主要方法，具有加害性特征。特殊防衛權是抵抗和制止正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防衛行為，損害不法暴力侵害人的人身或財產等權益是其主要表現形式。特殊防衛權是權利主體根據法律的規定，基于道德的準則享有的一種權利，其實施主體一般具有一定的自覺性和主動性。特殊防衛權的行為防衛性并不意味著權利主體只能消極地抵御不法侵害而不能采取積極攻擊的形式即暴力抗擊形式給不法暴力侵害者的人身或財產等權益造成損害，也就是說權利主體為了保護合法權益，也可以采取積極攻擊的形式損害暴力侵害者的利益。但應當注意的是，具有加害性的特殊防衛權絕不等同于私人復仇。特殊防衛權體現了社會政治評價和法律評價的有機統一，具有不可罰性。從主觀上看，特殊防衛權的行使是防衛人面臨暴力犯罪的不法侵害出于保護合法權益的目的，被迫采取反擊的一種防衛行為，行為人（即防衛權利主體）不具有危害社會的主觀罪過形式，他積極行使法律賦予的權利，顯然沒有主觀惡性。從客觀上看，正當防衛行為是與違法犯罪作斗爭，其目的在于鞏固、維護社會利益和秩序，并非危害社會，而特殊防衛權的行使是針對某些特定暴力犯罪的，比一般正當防衛的防衛功能更進一步。特殊防衛權是以上三個特征的有機統一，缺少其中任何一項而行使的行為都不是特殊防衛行為。

（二）特殊防衛的適用作為公民正當防衛權利的一種特殊形態，特殊防衛權不是獨立的、終身享有并隨時可用的權利。它是由保護合法權益派生出來的一種輔助性而非獨立的權利。特殊防衛權在某種合法權益沒有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保護的時候，它只是一種期待的、可能的權利。只有在受國家保護的合法權益遭受到正在進行的某些特定暴力犯罪的不法侵害時，它方由期待的、可能的權利轉變為現實的權利，才取得了存在的基礎和理由，并由防衛人實施一定的防衛行為得以實現。同時，特殊防衛權作為一種特定的救濟權利，只有正確、恰當地行使，才能達到刑法規定特殊防衛權的目的。而《刑法》第20條第3款雖然規定了特殊防衛權，但是特殊防衛權設立條款的法律用語不規范、詞意不明，在錯綜復雜的刑事案件中，特殊防衛權可能被濫用，不利于人權的保護。為此，筆者有必要對此條款進行闡釋：1.要正確理解定義里所說的“行兇”在《現代漢語辭海》中，“行”是“實際地做、表示行動”。“兇”是指“殺人或傷害的行為”。“行兇”是群眾性日常的用語，其內涵、外延不明確，語義含糊不清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓，第一種理解為“傷人”,第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴重侵害公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為”。第三種是指 “故意傷害犯罪”，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..。“行兇”不是法律術語，法律沒有對“行兇”的含義明確地作出規定，而刑法上也沒有“行兇”這個罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語化且內涵過寬，不符合刑法用語的規范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規定呢？對社會危害性極大的“八類犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應當負刑事責任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛權的防衛對象是針對明示暴力的犯罪行為，雖然“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”社會危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實現的，而立法者沒有把“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20條第3款中，這說明“行兇”有著深層的含義。第四種的理解也不準確，對“行兇”的性質表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實施特殊防衛，可能要犧牲不法侵害人的人權保障作為代價，這要損害刑法的公正價值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規定呢？“行兇”的含義應結合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋，“行兇”應是一種暴力犯罪行為，同時又危及人身安全的行為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴重暴力”的“嚴重程度”，結合各家之言，筆者認為“行兇”是指故意實施足以對他人致命或嚴重危險到他人人身權利的暴力犯罪行為。2.對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解。刑法第20條第3款規定的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指四個具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個罪名相同或具有同樣犯罪性質的犯罪行為呢？有的學者認為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。筆者以為，這里的“殺人、搶劫、強奸、綁架”應是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法強奸、刑法第267條規定的搶劫罪（攜帶兇器搶奪）等，這些犯罪不會危及生命安全，如允許實行特殊防衛權，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實施的觸犯刑法規定某個具體的罪名，那么應對“殺人、搶劫、強奸、綁架”作廣義的理解。(1)“殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應包括脅迫被害人當面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當面脅迫呢？如不是當被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進行，那無法正確地把握防衛適用的時間，可能造成事前防衛或事后防衛。(2)“搶劫”不應僅理解為對一般財物的搶劫，還應包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121 條規定的劫持航空器罪，第122條規定劫持船只、汽車罪。(3)關于“強奸”，不僅僅包括第236條第1款的強奸罪，還包括第241條第2款規定的對收買被拐賣婦女進行強奸的行為。(4)對于“綁架”，不應單指《刑法》第239條規定的綁架罪，還應包括用綁架的手段實施的其他罪，如《刑法》第240條規定的采用綁架的手段實施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。對四種犯罪作廣義的理解，還應明確到其他性質的犯罪向此四種犯罪轉化的情形，《刑法》第238條第2款規定的暴力非法拘禁致人死亡轉化為殺人罪，第241條第2款規定的強奸罪，第269條規定的轉化型搶劫，但不包括第267條第2款規定的攜帶兇器搶奪轉化為搶劫罪。第267條第2款規定的搶劫罪，這是刑事立法上特殊規定，此罪沒有明顯暴力（關于暴力含義闡述見下文），故不應賦予特殊防衛權。3.要注意正確理解“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍有的學者認為，所謂其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，應該從暴力犯罪的范圍和犯罪的程度兩個方面加以考察。所謂暴力犯罪的范圍，應該以刑法的規定為依據，對于刑法分則中規定的明確或隱含的包括以暴力為手段的犯罪都可能性適用特殊防衛的規定；但是，除此之處，是否能夠實際適用還要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行為具有嚴重危及人身安全的性質時，才可以實際適用特殊防衛。暴力犯罪的程度可以從以下幾個方面來考察：(1)從具體罪名上來確定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要從其罪名上即可確定其暴力程度是否達到了嚴重危及他人安全的程度，對于這類犯罪可以實施特殊防衛。如劫持航空器罪，劫持汽車、船只罪，暴力危及飛行安全罪等；(2)從具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅來確定犯罪的程度。對于行為的強度足以致人重傷或死亡的，可以實施特殊防衛，如對于非法拘禁罪，一般情況下不具有嚴重危及人身安全的威脅，因此，不能實行特殊防衛。但是，當使用暴力足以致人傷殘、死亡的，則應當屬于嚴重的暴力犯罪，因而可以實施特殊防衛；(3)從法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，雖然是暴力犯罪，但屬于輕微的暴力犯罪，這類犯罪的法定刑都在3年以下，對于這類犯罪任何時候都不能適用于特殊防衛的規定。我們認為，這種觀點為我們判斷其他嚴重危及人身安全暴 力犯罪的范圍提供了較為務實的解決途徑，因而，是較可取的。總之，由于法律的規定是抽象概括的，而現實情況是復雜具體的，因而，確定可以實施特殊防衛的具體明確的暴力犯罪類型是不現實的，在把握其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的范圍時，一個總的原則是實事求是的考察暴力犯罪行為是否具有直接嚴重危及人身安全的性質，如果具有這一性質，則可以實施特殊防衛，否則，不能適用這一規定。值得指出的是，在適用特殊防衛的規定時還應該克服兩個錯誤傾向：一是特殊防衛不受普通的正當防衛成立條件限制的錯誤傾向，事實上適用特殊防衛時仍應該考察防衛起因條件、對象條件、時間條件以及防衛意圖條件。二是不能錯誤地認為只有在第20條第3款規定的情況下造成犯罪人傷亡的才不負刑事責任。換而言之，在適用第20條第1款規定的情況下，只要防衛人的防衛行為沒有明顯超過必要限度，即使造成了不法侵害人重傷或死亡的，也不能有防衛過當來處理。

第三篇：對正當防衛一些問題的理解

摘要：結合我國97刑法第20條關于正當防衛內容的規定，對正當防衛的概念以及其構成條件、防衛過當和無過當防衛作了闡述，并對其中的一些問題如：不法侵害的理解、防衛過當的條件、無過當防衛的適用條件等提出了自己的看法 關鍵詞：正當防衛 防衛過當 不法侵害 無過當防衛

二、正當防衛的概念和構成條件： 關于正當防衛,我國新刑法第二十條分三款進行了規定： 為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。從以上規定可以看出,新刑法中的正當防衛制度較舊刑法有可了以下變動:

1、增加了保護利益的內容,擴大了保護對象范圍。

2、增加了對不法侵害人造成損害的內容,從而使正當防衛的概念更加明確,也為正當防衛的認定提供了法律依據和標準。

3、放寬了防衛限度的條件。79刑法規定，正當防衛超過必要限度造成不應有的危害是防衛過當，而新刑法則修改為正當防衛的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛過當。可見，新正當防衛的限度大大放寬，在確定防衛行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再時絕對標準。

4、規定了無過當之防衛,即絕對正當防衛。這時新正當防衛制度較正當防衛制度的最重要的修改。它規定了被害人受到正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他危機人身安全的犯罪行為侵害的情況下，為制止這種暴力侵害而實行的正當防衛，即使造成了不法侵害人傷亡，亦應以正當防衛論，不存在防衛過當問題，即是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，沒有防衛限度的 限制，只要實行防衛行為。就是正當防衛

5、將正當防衛行為由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。這一修改消除 了對過當行為處罰上的誤區，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規定，即某一加害行為只要認定為防衛過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛過當的動機、手段、時間條件、危害后果等基礎上決定是否給予減輕或免除處罰。這樣舊確保了對防衛過當“罪當其罪”。法律賦予每個人的正當防衛權利不可任意濫用,必須符合一定的條件.在刑法理論上,認為符合正當防衛必須同時具備五個條件:

（一）正當防衛的起因條件——必須有不法侵害行為發生。

1、必須有不法侵害行為發生。對合法行為不能實施防衛。

2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有不法侵害發生而實施所謂的防衛，稱為假想防衛。假想防衛，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。

3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。[!--empirenews.page--] 對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：

1、侵害性 侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。對個人與單位存在侵害可能的觀點理論界沒有爭議。但有些學者提出動物侵害是否可以防衛的問題。對此筆者認為動物侵害問題在我國《民法通則》第127條中有明確的規定，動物侵害是一種特殊的侵權行為，除對動物進行處理外，只能對動物飼養人或管理人按過錯責任來承擔民事責任，因而不存在對動物飼養人或管理人的防衛問題；而只有在動物飼養人或管理人指使動物進行侵害之時，才可以對動物飼養人或管理人進行防衛，因為這時動物只是動物飼養人或管理人實施侵害行為的工具，因而動物并不能成為防衛意義上的侵害主體。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產生一種使合法權益感受危害的狀態。這種破壞被法律所保護的合法利益或妨害權利行使的行為，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數學者認為不限于實際危害，只須對權利的正常狀態發生不利影響，因而有致實際危害發生的危險，也屬于侵害。這種侵害包括目的行為與非目的行為、故意行為與過失行為、責任行為與非責任行為、作為與不作為、自然人的行為與單位的行為、侵害者直接實施的行為與利用動物間接實施的行為。有的學者認為純正不作為對現狀無顯著改變，不能作為正當防衛的前提。但是通常認為只要具有不法侵害的行為，仍可主張正當防衛。筆者認為，這種不法侵害行為必須具有發生實際危害的現實可能性，并達到一定的程度，才能成為正當防衛的前提條件，否則談不讓進行防衛的問題。

2、違法性 從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規定也說明無責任能力人可能會產生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法實現其目的。因而，行為人不知對方是無責任能力之行為人時，可以對其實施正當防衛；即使在明知其為無責任能力之行為人時，為使公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害，也可以實行正當防衛。同樣，對于有外交特權和豁免權的外國人，只要正在進行不法侵害，也可對其實行正當防衛；親屬之間發生的正當防衛也完全適用我國刑法關于正當防衛的一般規定 [!--empirenews.page--]

3、可制止性 “制止”從詞義來講有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發生，或者減少危害結果發生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的 行為一經發生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛，也不能阻止危害后果的發生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛，也不會再發生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續發生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續加害，也已經失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛行為。

（二）正當防衛的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛，稱為防衛不適時。防衛不適時，有兩種：不法侵害尚未開始就實施防衛，叫事前防衛；不法侵害行為已經結束實施的防衛，叫事后防衛。防衛不適時，屬于故意犯罪。

（三）正當防衛的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。“如果不法侵害者是利用第[1][2][3]下一頁 三人的物件為侵害工具，則防衛人針對此物件，不視為針對第三人”。在正當防衛的對象條件上，對未達到刑事責任的年齡的人和精神病人的侵害行為能否進行防衛，學術界歷來有爭議。一是“否定說”，即對無責任能力者的侵害，不能實行正當防衛，只能進行緊急避險；二是肯定說，即對無責任能力者的侵害，也可以實行正當防衛；三是“折中說”，認為如果明知其無責任能力者，不能進行正當防衛，而只能進行緊急避險如果不知道其為無責任能力者，則可以進行正當防衛。“折中說”比較為大家所接受，但具體問題要具體分析，在一般情況下，對無責任能力則實施的侵害行為，防衛人應謹慎對待。

（四）正當防衛的主觀條件——防衛意圖。即行為人必須有正當的防衛意圖，是為了使國家，公共利益，本人或者他人的人身財產或其他權利免受正在進行的不法侵害。如果沒有防衛意圖的防衛挑撥、互相斗毆、為保護非法利益而實行的防衛都不是正當防衛。但在特殊情況下，應允許互相斗毆的一方實施正當防衛。在把握正當防衛的主觀條件時，一定要注意正當防衛同“防衛挑撥”的界線。“防衛挑撥”是出于犯罪故意用言行挑逗、刺激對方，誘使方對首先進行不法侵害，然后以正當防衛為借口趁機加害對方的行為。“防衛挑撥”從客觀上看不是制止不法侵害，主觀上更不是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的合法權益而制止正在進行的不法侵害。因此，“防衛挑撥”不是正當防衛，由此而構成的犯罪應當依法追究刑事責任。

（五）正當防衛的限度條件——防衛行為不能明顯超過 必要限度造成重大損害。要求行為人的防衛行為是制止不法侵害行為所必須的，同時，防衛的手段、強度同侵害行為的手段、強度之間，防衛人對侵害人所造成的后果同侵害行為可能贊成的危害結果之間基本相適應，不能明顯超過必要限度，造成重大損害。新刑法對正當防衛制度的修改補充主要體現在防衛限度上。[!--empirenews.page--]

三、正當防衛的法律效果： 新刑法明確規定正當防衛不負刑事責任，但是既然正當防衛的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦。可是，許多正當防衛案件的處理，特別是那些為保衛重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛積極性。現時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，不能不是這種令人遺憾的社會心理滋長的原因之一。我國的相關法律中未明確規定正當防衛的民法效果，即正當防衛人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。但是由于防衛人在行使防衛權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當的義務，其行為既有理、有利、又有制，因而與所產生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛人無需為自己的行為負民事責任。并且，根據正當防衛的完全正義性和有利無害的社會性，防衛一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛人因防衛造成的物質上和精神上的各種損害的權利，依照大陸民法通則第109條的規定第一百零九條（因防止、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當的補償），這乃理所當然。

四、防衛過當 新刑法在正當防衛的適用上，較明確的劃清了正當防衛和防衛過當的界限，對于防衛強度的 規定，較之舊刑法更為明確具體。新刑法第22條第2款指出：“正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除刑罰。”根據新刑法規定，衡量防衛強度的法定因素有兩個，一是“明顯超過必要限度”；二是“造成重大損失”。前者是防衛強度的說明。后者是防衛結果的表現，對于構成防衛過當來說，二者缺一不可。如何理解和把握“明顯超過必要限度”以及“造成重大損失” ,我們認為，新刑法典中所謂的“明顯超過必要限度”，應當是指防衛行為非常顯著地超出了制止不法侵害的需要，防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。所謂的“造成重大損害”，應當是指防衛行為不僅對不法侵害人造成了一定的損害，而且造成重傷、死亡或者財產重大損失等重大的損。應當注意的是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”，實質是正當防衛限度條件的一體兩面。“造成重大損害”是“明顯超過必要限度”的具體表現；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標準。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題；不存在所謂的“手段過當”而“結果不過當”或者相反的現象”。在實踐中，如何認定防衛行為是否“明顯超過必要限度”？應從防衛方，侵害方及客觀條件綜合分析所保護的合法權益的性質及其重要性，侵害行為的性質，侵害手段，侵害的緩急，侵害的人數，侵害人的能力，防衛的時間，地點，環境等各種因素。不能只看防衛的強度于侵害的結果是否相當，也不能一看見侵害者被殺傷舊認為防衛過當。因為正當防衛是在遭突襲的情況下被迫實行的行為，難以準確的判斷“必要限度”。當然，也不允許為保護合法權益舊隨意進行主動性防衛。在防衛過程中，只要能制止不法侵害，防衛人要盡量把損害降低在最小限度，從新刑法的規定上，為了鼓勵公民進行防衛，刑法放寬了防衛的強度，只有防衛人造成的損害遠遠超出了防衛的強度，才是 “明顯超過必要限度”。[!--empirenews.page--] 防衛過當的實質條件是造成“重大損害”。最為普遍大的對不法侵害人的人身所造成的 防衛損害而言，應當以重傷以上損害結果作為認定標準，即只有當防衛造成侵害人重傷或死亡的結果時，才應視為明顯超過必要限度的“重大損害”。特殊情況下，也包括造成侵害人財產的巨大損失。

五、關于無過當防衛 新刑法第二十條第三款首次規定了針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛，即使造成了不法侵略者的損害后果也不負刑事責任。據此規定，“對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪實行正當防衛，不存在過當情形”這一規定是我國刑法在正當防衛制度上的一個重要突破。它使公民在受到正在進行的暴力犯罪時，能夠站出來進行英勇的反擊，不至于因過多地考慮防衛過當責任而畏首畏尾，不能適時制服犯罪。無過當防衛賦予了防衛人無限的防衛權，因此必須對無過當防衛的使用嚴格掌握，以免濫用，使得防衛權蛻變為私刑權，造成社會混亂。必須明確無限防衛是正當防衛的一種。因此，除了沒有限度條件外，正當防衛的其他四個條件：起因條件，防衛時間，防衛對象以及防衛意圖必須同時具備。此外無過當防衛的適用必須具有以下條件：

（一）適用對象的特定 根據修訂后的刑法第20條第3款之規定，無過當之防衛的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安上一頁[1][2][3]下一頁 全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架呢？構成無過當之防衛的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人、例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛的問題，更談不上無過當之防衛。搶劫和強奸，根據修訂后的刑法第20條之規定，是無過當之防衛的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛。總之，在認定無過當之防衛的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛的問題

（二）舉證責任 在修訂后的刑法實施以后，適用無過當之防衛，存在一個舉證責任問題。因而無過當之防衛是被害人的一個無罪辯護的理由。無過當之防衛的立法初衷是鼓勵公民勇敢地同犯罪作斗爭，但是也造成了一種危險，這種危險是指可能使不軌之徒易于歪曲利用無限防衛權以遂其殺人目的。為此，對無過當之防衛必須嚴格審查，防止濫用。這里涉及一個舉證責任的問題，值得認真研究。我在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，亦即他們不承擔證明自己無罪的責任。但我們認為，被告人及其辯護人的辯護權的行使過程，仍然通行“誰主張、誰證明”的原則。修正后的刑事訴訟法第35條規定：“辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。”這里證明無罪的材料和意見，就包含證明責任的含義在內，在無過當防衛的情況下，公安司法機關當然要全面收集證據。如果發現無過當之防衛的事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安司法機關只發現證明被告人故意殺人的事實材料，未發現無過當之防衛的事實材料，被告人及其辯護人提出無過當之防衛的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則無過當之防衛就不能成立。[!--empirenews.page--]

六、結束語 新刑法的修改，對正當防衛的規定更加準確，具體，完善。無論是正當防衛概念上的修改還是對防衛過當負刑事責任的兩個基本條件的界定，以及增加的無過當防衛的規定，都充分反映了在我國現階段的社會治安狀況條件下，進一步強化防衛制度的必要性。這不僅有利于鼓勵公民積極與犯罪分子作斗爭，有效保護公民的人身安全和合法權益，還有利于震懾犯罪分子，維護社會穩定，有利于形成敢于通犯罪分子作斗爭的 良好社會風氣。參考文獻：

1、高銘暄主編：《新中國刑法學研究綜述》，河南人民出版社2001年版，2、寧漢林、魏克家著《論我國的刑法體系》，中國政法大學出版社2001年版，3、王宏印《哲學的歷史》，希望出版社2003年版，4、王海軍《刑法學》（上），商務印書館2003年版，5、陳興良《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版。

第四篇：對正當防衛與防衛過當研究解析

對正當防衛與防衛過當研究

摘要：正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，如何對正當防衛和防衛過當進行比較準確的界定就成了當務之急。關鍵詞：正當防衛；防衛過當；合法權益

Abstract: The justifiable defense is the citizen protects the legitimate rights and interests to make struggle's legal instrument with the illegal criminal acts, is the law entrusts with citizen's one important right and the method, its goal is the safeguard public interest and citizen's legitimate rights and interests is exempt from the unlawful attack which carries on, the correct utilization, may effective and prompt stopping with the prevention of crime.If exercises improper, transformed has defended works as, but will harm the society, formed the crime.But in the reality, and defends to the justifiable defense has worked as the limits have been argument's focal point, how and has defended to the justifiable defense, when carried on the quite accurate limits to become the urgent matter.key word: Justifiable defense;Defends has worked as;Legitimate rights and interests

正當防衛的成立條件:

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛；

2、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛；

3、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行；

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖；

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。防衛過當的本質是較輕的社會危害性。

防衛過當的構成，包括客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件，具有如下特征：

1、防衛過當的客體，是刑法所保護的不法侵害人的人身權利和財產權利，通常為生命權和健康權；

2、防衛過當的客觀方面是防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害；

3、防衛過當是主體是具有刑事責任能力的單個公民；

4、防衛過當的主觀方面是防衛人對過當結果持放任或者疏忽大意、過于自信的態度。關鍵詞：正當防衛

防衛過當

界限

正當防衛是公民保護合法權益同違法犯罪行為作斗爭的法律武器，是法律賦予公民的一種重要權利和手段，其目的是保障公共利益及公民的合法權益免受正在進行的不法侵害，正確的運用，可以有效而及時的制止和預防犯罪。但是，法律賦予公民的這種權利和手段也必須正確行使，才能達到排除和制止社會危害性的目的，如行使不當，就轉化成了防衛過當，而會危害社會，形成犯罪。因此，人們在進行這種正當防衛的同時又存在著承擔一定刑事責任的風險，這就存在著正當防衛與防衛過當的界限問題，而現實中，對正當防衛與防衛過當的界定一直是爭論的焦點，筆者從以下幾個方面淺談一下自己的看法。

一、正當防衛與防衛過當的定義

所謂正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不明顯超過必要限度的損害行為。刑法第20條第1款明確了正當防衛對不法侵害人造成損害的，不負刑事責任。

所謂防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”

二、正當防衛的成立條件

正當防衛是法律賦予公民的一項合法權利，但使用權利不能超過一定的界限，構成正當防衛必須符合以下條件：

1、正當防衛成立的起因條件，必須是對不法侵害行為才能實施正當防衛。何謂不法侵害？由于刑法未作明確的規定，在法學界和司法實踐中存在著不同的認識，筆者認為，應包括犯罪性侵害和一般違法侵害兩種，因為，防衛人在實行防衛以前無法確定不法侵害是犯罪性侵害還是一般違法侵害，而且，一般性侵害對社會也有危害性，如果不允許對一般違法侵害實行防衛，就有可能使一般違法侵害進一步發展成為犯罪性侵害，造成更大的損害。但是，并不是對任何不法侵害行為都應當實施正當防衛，筆者認為，只有對那些帶有一定緊迫性的不法侵害行為才可以實行正當防衛。所謂帶有緊迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在進行的帶有暴力性、破壞性的，形成防衛緊迫感的侵害，這類侵害往往會給客體造成嚴重的損害。對于輕微的、不會給合法權益造成嚴重損害的一般違法行為，不應用正當防衛的方法來解決，而應用調解、勸阻、或其他方法來解決，比如說爭吵、辱罵或推拉等，就要用說服教育、互諒互讓或避開等方法解決。此外，對于無刑事責任能力人的侵害行為，因其客觀上也是危害社會的行為，也可以對其實行正當防衛，但應加以一定的限制，只有在無法判斷侵害者是無刑事責任能力人或不能用其他方法避免侵害時，可以實行正當防衛。

2、正當防衛成立的對象條件，正當防衛必須是針對不法侵害者本人實行。正當防衛的目的是為了排除和制止正在進行的不法侵害，而不法侵害的行為來自侵害者，只有對不法侵害者本人的人身或財產及其他權益造成一定損害，才能有效地制止不法侵害。如果在對不法侵害進行防衛反擊時，給第三人的合法權益造成損害的，應按具體情況分別處理：如果由于防衛人錯誤地把第三人當成侵害人而對其實行防衛反擊，應按處理假想防衛的原則處理；如果是在迫不得已的情況下，損害了第三人的合法權益，符合緊急避險條件的，按緊急避險處理；如果是故意對第三人實施侵害，則按故意犯罪論處。防衛人并不限于常見的對不法侵害人的生命權和健康權的損害，必要時，也可以通過損害不法侵害人的自由權利、財產權利等方法，來達到正當防衛的目的。

3、正當防衛成立的時間條件，必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實施正當防衛。它包括以下兩個方面的含義：第一，不法侵害必須是客觀實際存在的，而不是主觀想象的或推測的侵害。如果由于認識上的錯誤，在不法侵害行為并不存在的情況下，[1] [2] [3] 下一頁

憑主觀想象或推測有不法侵害行為發生而實行防衛，對他人造成損害的，不屬于正當防衛，在刑法理論上稱為假想防衛。因假想防衛而造成的損害責任，適用行為人對事實認識錯誤的處理原則來解決，即行為人有過失的，按過失犯罪論處，如果行為人沒有過失，則按意外事件處理，不應追究刑事責任，但應排除行為人故意犯罪的可能性。第二，不法侵害行為必須是正在進行的。也就是說，不法侵害行為已經開始實施，但又尚未結束。對尚未開始或者已經結束的不法侵害行為實施防衛，都不是正當防衛，在刑法理論上稱為不適時的防衛，不適時的防衛分為事先防衛和事后防衛，因不適時的防衛，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

4、正當防衛成立的主觀條件，正當防衛必須是為了保護合法權益免受不法侵害的防衛意圖。防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，其主觀上具有正當性，這是成立正當防衛的重要條件之一，也是刑法規定正當防衛不負刑事責任的重要根據。只有防衛目的的正當性，才能保證其行為對社會的有益性和排除其行為對社會的危害性。根據行為人防衛目的是否正當，以下幾種防衛不屬于正當防衛：（1）為了侵害對方，胡意以挑撥、尋釁等不正當手段激怒對方，挑逗他人向自己進攻，然后借口正當防衛，加害對方的行為，即防衛挑撥。因行為人主觀上不具備正當防衛的意圖，而是為蓄意侵害他人的故意，不能認定為正當防衛，應以有預謀的故意犯罪追究刑事責任。（2）、互相斗毆的行為。因雙方都是為了侵害對方，沒有侵害者和防衛者之分，雙方的行為都是不法侵害行為，雙方都無權實行正當防衛。如果其中一方已主動退讓，停止斗毆，而另一方緊追不舍，繼續行兇，這時主動退讓的一方可實行正當防衛。（3）、對于為了保護非法利益而實施的防衛行為，由于不具備防衛目的的正當性，不屬于正當防衛行為。比如：盜竊人、賭博人的非法所得在被別人行搶或偷盜時，把行搶或偷盜人打傷或者打死等防衛行為，并非是為了保護合法權益，而是為了保護自己的非法利益，不具有正當性，故不屬于正當防衛。因此，只有防衛目的具有正當性的防衛行為才屬于正當防衛。

5、正當防衛成立的限度條件，防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。刑法第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。這說明，正當防衛只能在某種限度內行使，如果明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，應當負刑事責任。那么，如何確定正當防衛的必要限度呢？在我國的刑法理論和司法實踐中存在著不同的觀點：第一種是基本相適應說。認為正當防衛的必要限度是防衛行為與侵害行為基本相當，從防衛行為的性質、手段、強度和后果來看，要與不法侵害行為的性質、手段、后果基本相適應，才能成立正當防衛。如果防衛行為與侵害行為不是基本相適應，而是明顯超過侵害行為造成重大損害，就是明顯超過了正當防衛的必要限度。第二種是必要說。此說認為，防衛者所采取的行為和所造成的損害，只要是制止不法侵害行為所必要的，不論造成了什么樣的損害后果，都成立正當防衛。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不應有的危害的，就是超過了正當防衛的必要限度。第三種是適當說。此說是前面兩說的統一，吸收了前面兩說的合理這處，避免了兩說的不足。該說認為，防衛行為足以有效制止不法侵害人的不法侵害行為而沒有對其造成不應有的危害所必需的手段和強度，就是正當防衛的必要限度。基本相適應說把防衛行為與侵害行為基本相適應作為衡量標準，是其合理的一面，但實踐中，被保護的利益和性質與所損害的利益和性質，往往難以比較，“基本相適應”很不好把握。必要說以制止為不法侵害所必需的限度為標準，有利于鼓勵公民實行正當防衛和積極性，如果片面強調，會任意擴大防衛限度，導致濫用防衛權。因此，筆者贊同第三種觀點，應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度與不法侵害者造成損害的性質和程度基本相適應。

此外，在實踐中確定必要限度時，還應把握以下幾點：

1、以有利于鼓勵和支持公民同不法侵害行為作斗爭為出發點。

2、由于不法侵害往往是突然襲擊，具有緊迫性，防衛人一時很難判斷侵害行為的性質和危害程度等，所以，對正當防衛的限度不應過于苛求，只要沒有造成明顯超過必要限度造成重大損害，就不能定為犯罪，這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”，指的是防衛人為了保護較小的利益，對輕微的不會危及人身安全的侵害行為，采用激烈的防衛手段，造成不法侵害者重傷或者死亡的。

3、要根據不法侵害發生的時間、地點、環境，不法侵害人的力量情況和防衛人的力量情況等因素，全面考慮，具體分析。

三、防衛過當及其刑事責任

（一）、防衛過當的本質

防衛過當是指在實行正當防衛過程中，違反正當防衛的限度條件，明顯超過必要限度給不法侵害人造成重大損害，因而依法應當承擔刑事責任的行為。從其定義來看，它是正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為，和正當防衛既有本質的區別又有密切的聯系。防衛過當在客觀上具有社會危害性，主觀上存在罪過，因而是一種非法侵害行為，這也是防衛過當不同于正當防衛的本質特征，也是追究防衛過當人刑事責任的基礎。要成立防衛過當，也必須是為了保護合法權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人實行的防衛行為，只是防衛超過了明顯的必要限度造成了重大損害，使防衛的性質由正當變成了過當，因此，防衛過當的防衛目的也具有正當性，這也是防衛過當成立的前提條件。實際上，防衛過當符合正當防衛的前四個條件，僅僅是不符合正當防衛的限度條件，防衛人雖然是出于正當防衛的目的，具有正當性，但其防衛行為明顯超過必要限度造成了重大損害。“明顯超過必要限度造成重大損害”這一特征也就成了區分正當防衛和防衛過當的界限。防衛過當既具有社會有益性，又具有社會危害性，但其社會危害性是主要的，是一種較輕微的犯罪行為，它的本質是較輕的社會危害性。

（二）、防衛過當的構成要件

防衛過當行為客觀上明顯超過必要限度，造成重大損害，行為人主觀上又有罪過，其具備犯罪構成的主客觀要件，防衛過當也由客體、客觀方面、主體

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第五篇：對動畫的認識和理解

對動畫的認識和理解 ．．
畫，． 顧名思義 就是會動的 畫。英文是 “ animated cartoon”，也 就是會動的漫畫了。動畫 之所以會 ．． 動，是因為人們使用了“逐格拍攝” 技術和利用“視覺殘留”現象。我們 現在所說的動畫一般指的是動畫片，．． ．． 較之電影有很多相同之處卻有明顯 區別；來源于美術繪畫卻不限于死定 在紙上，是處于電影和美術兩大藝術 門類之間的中間地帶，當然隨著現代

動 ．

計算機技術的發展有對動畫 片新添 ．． 了更多技術元素，由此也引起了對動 ． 畫片的藝術性的爭議。動畫片是從外 ． ．． 國引進來的，我國動畫與歐美日韓動 ．． ． 畫還相差很大一段距離。但我認為這 ． 也用不著太灰心，我們可以取其精華 加以創新，也能提高我們動畫水平。．． 如此大環境下，正是我們這一代人大 干一場的時候，正如發展中國家的城 市化速度要遠遠大于發達國家的一 樣，我們中國動畫水平的提高速度也 ．． 可以比水平更高的國家發展得更快。

一、動畫的起源與發展 ．．
如果僅從畫面給人運動感這一點出發，．． 動畫的起源可以追溯到幾千年甚至幾萬年 之前。原始人的日常交流只用口頭表達或最多加上肢體語言，沒有文字的使用，只好 結繩記事。可是結繩記事等最原始的記事方式不能把日常生活中所有值得記錄的事都 留傳下來，加上原始人經常追捕上躥下跳的獵物從而產生了表達運動的欲望，于是原 始的重疊性繪畫和連續性繪畫便出現在原始人的壁畫中。這些原始的表達運動的繪畫 還沒有真正的動起來，只不過是人們對運動的拆分和疊加而已。隨著科學技術的發展 動畫也逐漸開始形成。．． 英國彼得?羅杰發現的“視覺殘留”現象經過約瑟夫?普拉托的論證，對動畫的產生 ．． 起了奠基性的作用。世紀歐美出現了幻透鏡和西洋鏡，19 更得益于雷諾德光學影戲機 的發明與使用，還有麥布里奇的變焦實用鏡，是動畫的產生成為理想中的現實。1895 ．． 年，盧米?埃爾兄弟是電影誕生，不久后的 1906 年《一張滑稽面孔的幽默姿態》宣告 了動畫的誕生。．． 后來，動畫史上就有“當代動畫片之父”埃米爾?科爾的實驗動畫的風行，而美國 ．． ．． ．． 溫瑟?麥凱的商業動畫的出現。動畫片的制作與 20 世紀初仍是十分艱難的，而賽璐珞 ．． ．． 片的出現實現了動畫的的大規模生產。．． 動畫發展速度快，動畫技法也在提高，迪斯尼動畫從漫畫走向寫實，是動畫片更形 ．． ．． ．． ．． 象、通俗易懂，成為大眾藝術。隨著計算機技術的發展，．． 動畫從原來的二維動畫發展史基本

上就伴隨著人類社會發 ．． 展史而存在。時代還在進步，動畫也在發展。．．

二、動畫的特點 ．．
動畫片從它誕生之初便同電影密不可分，都是運用圖像直觀形象地展現故事情 ．． 節，傳遞影片信息。但是，既然動畫與電影是并不相同的兩個概念，那當然有各自的 ．． 特點了。

首先，兩者的制作過程就顯現出很大的差別。動畫片中的演員是繪畫師畫出來的，．． 難度比電影大得多。因為繪畫師必須清楚知道演員的角色動向，同時根據現實生活的 規律，用手中的筆將其在表現出來，這就要求繪畫師既能勝任演員工作，有能力將演 員表現在紙上或者計算機上，這就大大增加了動畫片的制作難度。．． 再者，動畫片不受現實生活的諸多限制，使其表現效果優于電影，就簡單的拿動物 ．． 的跳躍飛行（如《獅子王》、植物的迅速長成（如《幻想曲 2000》））來說，電影里就 難以表現了。加上豐富的想象，運用夸張、幽默、擬人、聯想等表現手法和無限創意，動畫片所能表現的內容遠遠多于電影。而且動畫片通常都是通俗易懂，幽默詼諧，可 ．． ．． 謂老少咸宜。動畫片的藝術價值比電影高，這一點恐怕不用多說了。．． 動畫源于繪畫，具有美術的繪畫工藝性和藝術性。繪畫大師達?芬奇就用美術把詩 ．． 歌、音樂和雕刻等它種意識比下去了。例如，繪畫的手段是逼真的形象而詩歌的手段 只是語言文字； 繪畫是二維平面上的藝術而詩歌最多只是詞藻按先后次序排成一維的 時間序列而為人感知的產生些許零碎模糊的想象畫面的藝術。再如，音樂方生即死，又不如繪畫的生生不息； 雕刻對色彩知識的掌握和透視的運用等方面的要求比不上繪 畫。當然現代藝術和文化復興時期的藝術大有不同，我只不過想強調源于繪畫藝術的 動畫的藝術性而已。動畫畢竟比繪畫多了一個“動”的特點，而這個“動”也就使動 ．． ．． ． 畫可以像電影一樣，跟它種藝術相結合起來，成為綜合性的藝術形式。動畫通常要求 ． ．． 表現一定的故事情節，塑造人物、凝練主題；要設計懸念、推敲對白、引導情緒；要 有高潮、有節奏、有趣味，這就與文學密切相關了。為了引出情節、推動情節的發展 和矛盾的沖突，音樂也是一部動畫片中不可或缺的它種藝術。動畫片的內容中也有必 ．． ．． 要融入它種藝術，例如各種各樣的建筑。由此可見，動畫片是集各種藝術于一身卻獨 ．． 特而無可替代的藝術。

三、我國動畫的發展前景 ．．
現在人們看動畫片，要么是美國的迪斯尼動畫，要么就是日本的宮崎駿和其他國 ．． ．． 外歐美日韓的

動畫，本國動畫根本就抓不著幾個觀眾。中國動畫在 60 年代是一個輝 ．． ．． ．． 煌時代，到 80 年代又是一個高潮，可是 90 年代后，中國動畫逐漸走入低谷，到現在 ．． 還不覺得有多大的起色。而美國和日本為首的動畫卻得以迅速發展，跑步進入計算機 ．． 動畫時代。對比我國現在最高水平動畫與國際先進動畫，．． ．． ．． 可以看出技術方面跟不上外，還存在著想象力缺豐富或者說沒有十足的創意的不足。要解決這樣的問題，當然首先 要得到國家的重視，教育部門的重視。在這缺乏最先進技術和創意的情況下，我動畫制作人主要走模仿的道路。模仿畢竟 ．． 不是長期的策略，最終還是由自主元素、本土文化做主導。“引進來”是“走出去” 的前提，對于我國動畫現狀來看，這就是真理。引進先進技術，如計算機多媒體處理 ．． 技術和先進作畫技藝，當然這需要一定的經濟實力或先進技術的支持。引進先進思維 方式。先學習別人的先進思維是很重要，很有必要的，畢竟文化的較勁就是思維的對 比，人家明顯比你強，你就只有了解人家的強處，承認人家先進就是了。師夷長技以 制夷，如果我們的技術跟得上國際先進水平，那么剩下來的就是文化的較勁了。中國動畫沒能在本國流行，很主要的原因是中國沒有形成看動畫片的大環境。別說 ．． ．． 30 歲以上的成年人了，就是我們 80 后的很大一部分的人都很少接觸動畫片。如果能 ．．

激發這部分人對動畫的興趣，形成“一家人齊齊看動畫”的氛圍的話，相信中國動畫 ．． ．． ．． 會有意想不到的迅速發展，一派繁榮。

四、3d 動畫的制作過程 ．．
3D 是 three-dimensional 的縮寫，就是三維圖形。在計算機里顯示 3d 圖形，就是 說在平面里顯示三維圖形。不像現實世界里，真實的三維空間，有真實的距離空間。計算機里只是看起來很像真實世界，因此在計算機顯示的 3d 圖形，就是讓人眼看上 就像真的一樣。人眼有一個特性就是近大遠小，就會形成立體感。計算機屏幕是平面 二維的，我們之所以能欣賞到真如實物般的三維圖像，是因為顯示在計算機屏幕上時 色彩灰度的不同而使人眼產生視覺上的錯覺，而將二維的計算機屏幕感知為三維圖 像。基于色彩學的有關知識，三維物體邊緣的凸出部分一般顯高亮度色，而凹下去的 部分由于受光線的遮擋而顯暗色。這一認識被廣泛應用于網頁或其他應用中對按鈕、3d 線條的繪制。3ds max 是當前世界上銷售量最大的三維建模，動畫及渲染解決方案。他將廣泛應 ．． 用于視覺效果，角色動畫及下一代的游戲。至今 3dsmax 獲得過

個業界獎項，而 ．． 3dsmax 將繼承以往的成功并加入應用于角色動畫的新的 IK 體系，為下一代游戲設計 ．． 的交互圖形界面，業界應用最廣的建模平臺并集成了新的 Subdivision 表面和多邊形 幾何模型，集成了新的 ActiveShade 及 Render Elements 功能的渲染能力。同時 3dsmax 提供了與高級渲染器的連接比如 MntalRay 和 Renderman，來產生特殊的渲染能力如 全景照亮，聚焦及分布式渲染。創造豐富、復雜的可視化設計，為暢銷游戲生成逼真 的角色，把 3D 特效帶到大屏幕。Autodesk®3ds Max®2008 3D 建模、動畫和 ．． 渲染軟件通過簡化處理復雜場景的過程，可以幫助設計可視化專業人員、游戲開發人 員以及視覺特效藝術家最大化他們的生產力。1、準備工作 確定系統單位：使用 3D Max 創建模型時，需要設置合適的系統單位，這樣可以保 證創建的模型與現實世界中的物體尺寸一致。根據各人不同的習慣，可將單位設置為 毫米、厘米或英寸等。確定動畫制作流程：場景設計，是整個動畫片中景物和環境的來源，通常用一幅圖 ．． ．． 來表達。建模，是動畫師根據前期的造型設計，通過三維建模軟件在計算機中繪制出角色模 ．． 型。建模常見方式有：多邊形建模——把復雜的模型用一個個小三角面或四邊形組接 在一起表示(放大后不光滑)；樣條曲線建模——用幾條樣條曲線共同定義一個光滑的 曲面，特性是平滑過渡性，不會產生陡邊或皺紋。因此非常適合有機物體或角色的建 模和動畫。細分建模——結合多邊形建模與樣條曲線建模的優點面開發的建模方式。．． 材質貼圖，材質即材料的質地，就是把模型賦予生動的表面特性，具體體現在物體 的顏色、透明度、反光度、反光強度、自發光及粗糙程度等特性上。貼圖是指把二維 圖片通過軟件的計算貼到三維模型上，形成表面細節和結構。對具體的圖片要貼到特 定的位置，三維軟件使用了貼圖坐標的概念。一般有平面、柱體和球體等貼圖方式，分別對應于不同的需求。模型的材質與貼圖要與現實生活中的對象屬性相一致。燈光，目的是最大限度地模擬自然界的光線類型和人工光線類型。三維軟件中的燈光一般有 泛光燈(如太陽、蠟燭等四面發射光線的光源)和方向燈(如探照燈、電筒等有照明方向 的光源)。燈光起著照明場景、投射陰影及增添氛圍的作用。攝影機控制，依照攝影 原理在三維動畫軟件中使用攝影機工具，實現分鏡頭劇本設計的鏡頭效果。畫面的穩 ．．

定、流暢是使用攝影機的第一要素。動作，對于人的動作變化，系統提供了骨骼工具，通過蒙皮技術，將模型與骨骼綁 定
，易產生合乎人的運動規律的動作。渲染，是指根據場景的設置、賦予物體的材質和貼圖、燈光等，由程序繪出一幅完 整的畫面或一段動畫。三維動畫必須渲染才能輸出，造型的最終目的是得到靜態或動 ．． ．． ． 畫效果圖，而這

2、動畫場景制作 ． ．． 創建天空盒子：用 Photoshop 制作天空場景圖片前后上下左右六張，在 3d max 中創 建立方體，再通過添加材質，注意材質設置為雙面，添加天光得到天空效果，創建地面： 新建平面，添加地形圖，地形圖可用 photoshop 繪制，運用噪波，FFD 修改器，進行合理調整，得到地形效果。添加樹木，巖石，材質編輯時利用添加多維子對象，合理的進行通道編排可有效的節約貼圖。

3、動畫角色制作 ．． 人物建模：首先，我們還是要畫一個草圖，導入 MAX 中做為背景，如圖 5 所示。這樣當你以后布線時不知道 結構哪里對哪里時它可起到一個關鍵作用，能夠幫你理 清思路。俗話說良好的開始就是成功的一半...那么就讓我們養成這樣一個良好 的習慣!創建頭部：新建長方體，轉換為可編輯多邊形，添加網格平滑。效果如圖 5 所示。根據圖片平面參考，在各個視圖中進行模型子對象的調整。創建身體及手腳，主要運用多邊形建模工具。建模時分別在各個視圖中反復調整。要有耐性地進行。整合頭部與身體模型，添加對稱修改器，綜合調整模型細節比例，完成人體模型的 創建工作。用到的多邊形建模工具有擠出、倒角、附加、剪切、網格平滑、切角、焊 接、分割、分離等。一般身體是由長方體添加網格平滑后調整細節創建的，四肢由身 體擠出建模而成。角色加工:通過人物建模得到角色基本模板，在此基礎上添加復合對象進行不同角色 的加工處理。主要是區別開人物角色形象，為角色添加頭飾，衣物，武器等等。使用 到的工具有曲面建模（曲面變形，面擠出，面片選擇修改器）、對稱、置換網格等。角色材質編輯:對角色模型添加 UVW 展開修改器，合理進行 MatID 和平滑組的設 置，運用平面和 Pelt 對片面進行合理的展開，對于不規范的棋盤格進行展開后的再編 輯，用到的工具有展平貼圖，松弛對話框，對齊，渲染 UVW 模板等，最終得到合適 的 UVW 渲染圖。操作繁雜，重復率高。可以運用 Texporter 工具直接進行 UVW 貼圖 的展開，得到 UVW 貼圖的繪圖板。效果圖如圖 8 所示。繪制貼圖:用 Photoshop 繪制貼圖，將渲染的 UVW 效果圖導入后，根據不同的通道 或部位進行貼圖的繪制。材質編輯:對人物進行貼圖。完成最終的材質編輯。

4、動畫動作制作過程 ．． 角色骨骼創建:對人物添加骨骼，使用