第一篇：涉外合同案例

篇一：涉外合同案例

中國某技術(shù)設(shè)備公司訴德國某有限公司技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案 ? 【案情簡介】

原告：中國某技術(shù)設(shè)備公司。被告：德國某有限公司。

１９９１年８月，我國某技術(shù)設(shè)備公司（受讓方）與德國某有限公司（轉(zhuǎn)讓方）簽訂了一份引進(jìn)新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備和制造該新型液壓泵專有技術(shù)的合同。該合同主要有以下規(guī)定： １．轉(zhuǎn)讓方在１９９２年５月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備裝船運至中國大連港；

２．在受讓方收到約定設(shè)備后，轉(zhuǎn)讓方將派遣技術(shù)人員，指導(dǎo)中方人員對該設(shè)備的操作，并負(fù)責(zé)培訓(xùn)中方人員掌握約定的技術(shù)； ? ．技術(shù)資料將隨進(jìn)口的液壓泵設(shè)備一起交給受讓方；

４．受讓方應(yīng)對那些總機構(gòu)是在中國以外注冊的液壓泵用戶，假如與轉(zhuǎn)讓方的利害關(guān)系無沖突和將無沖突，那么這些液壓泵的生產(chǎn)和交貨是可以進(jìn)行的。如上所述情況須經(jīng)雙方協(xié)商最后判斷，與轉(zhuǎn)讓方是否存在利害關(guān)系的沖突或是否將存在沖突，將由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定；付引進(jìn)設(shè)備的費用總額為３６．７５萬元，技術(shù)資料及人員培訓(xùn)費１９．３５萬元，合同價格共計５６．１０萬元。受讓方在簽訂合同前對合同條款并未作認(rèn)真審查，到合同實際履行過程才發(fā)現(xiàn)，上述第四項合同內(nèi)容幾乎將受讓方出口該合同產(chǎn)品的權(quán)利剝奪殆盡。受讓方要出口合同產(chǎn)品，都必須得到轉(zhuǎn)讓方的同意，而轉(zhuǎn)讓方為了維護(hù)己方的國際市場，必然會以該項出口與轉(zhuǎn)讓方的利害關(guān)系有沖突為由，拒絕同意受讓方出口該合同產(chǎn)品，即使同意，也會借機索取高額補償費用。? 于是受讓方試圖與轉(zhuǎn)讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉(zhuǎn)讓方拒絕。受讓方遂訴至法院，以顯失公平和轉(zhuǎn)讓方有欺詐意圖為由，請求法院認(rèn)定該合同無效。請問合同中有關(guān)產(chǎn)品出口的條款是否為不合理的限制性條款？為什么？ ? 【審理結(jié)果】 ? 在法院審理過程中，經(jīng)過長時間的談判，雙方最后達(dá)成庭外和解：轉(zhuǎn)讓方同意取消該爭議條款，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付１２萬元的補償金。? 案情評析】：在本案中，上述合同內(nèi)容第４項雖然

沒有對受讓方合同產(chǎn)品的出口作出數(shù)量、對象及渠道等方面的限制，但實質(zhì)上仍是一個限制性條款，是對受讓方用引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品出口加以不合理限制的條款。表面上看來，轉(zhuǎn)讓方會同意與其利害關(guān)系沒有沖突的出口項目，但由于轉(zhuǎn)讓方握有能否出口的單方?jīng)Q定權(quán)，而轉(zhuǎn)讓方毫無疑問會利用這一權(quán)利竭力維護(hù)自己在國際市場的份額，阻止受讓方出口產(chǎn)品，因此這個條款實際上剝奪了受讓方的出口自由。這是一個較隱蔽的限制性條款，貌似公允，實質(zhì)上卻極大地限制了受讓方的權(quán)利。如果在技術(shù)引進(jìn)中不對合同條款進(jìn)行仔細(xì)分析、權(quán)衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。? 雖然轉(zhuǎn)讓方在合同中加入的這一不合理限制性條款違反了我國的有關(guān)法律規(guī)定，但該合同已獲得審批機關(guān)的批準(zhǔn)而生效，且受讓方在簽訂合同過程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受讓方已投入大量財力、人力，因此，由受讓方一次性補償轉(zhuǎn)讓方一定金額、取消合同中原有限制性條款，對受讓方來說，能使其長遠(yuǎn)受益，也不失為一個較好的解決辦法。? 非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同案例

? 原告：南京金陵制藥廠(下簡稱金陵制藥廠)。住所地：南京市黃埔路3號。

?被告：江蘇省中醫(yī)藥研究所(下簡稱省中醫(yī)研究所)，住所地：南京邁皋橋十字街100號。?1983年12月3日，金陵制藥廠與省中醫(yī)研究所簽訂了“797”針劑生產(chǎn)專利轉(zhuǎn)讓合同，雙方約定，省中醫(yī)研究所將其完成小試工作的“797”針劑與金陵制藥廠協(xié)作完成中試加工任務(wù);待成果鑒定后，省中醫(yī)研究所擁有該成果的所有權(quán)，金陵制藥廠則取得“生產(chǎn)專利權(quán)”;? 金陵制藥廠在產(chǎn)品投產(chǎn)后5年內(nèi)支付省中醫(yī)研究所產(chǎn)品利潤的15%，5年期滿后，“生產(chǎn)專利權(quán)”完全歸屬金陵制藥廠，未經(jīng)雙方協(xié)商，不得將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不得泄露技術(shù)內(nèi)容或修改中止本合同。1985年6月19日，江蘇省衛(wèi)生廳組織成果鑒定，將“797”針劑定名為“脈絡(luò)寧注射液”。? 隨后，金陵制藥廠按蘇衛(wèi)藥準(zhǔn)字(85)1776-1號批準(zhǔn)證書進(jìn)行生產(chǎn)，并從1985年至1990年共支付給省中醫(yī)研究所利潤提成100.2萬元。1992年5月12日，省中醫(yī)研究所與河南淅川制藥廠簽訂了一份“脈絡(luò)寧”技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，取得技術(shù)入門費30萬元。1992年12月15日，省中醫(yī)研究所向國家專利局申請了“脈絡(luò)寧靜脈注射液的工藝方法”發(fā)明專利，申請?zhí)枺?2107848.×，國家專利局于1993年11月10日將該專利申請公開。? 原告方以被告方擅自將“脈絡(luò)寧注射液”技術(shù)轉(zhuǎn)讓給河南省淅川制藥廠，違反了與金陵制藥廠合同的約定為理由，訴至南京市中級人民法院，請求判令撤銷省中醫(yī)研究所與河南省淅川制藥廠的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，賠償違約金及經(jīng)濟損失200萬元。? 被告辯稱：脈絡(luò)寧注射液(原名797針劑)系省中醫(yī)研究所多年研究的重大科技成果，金陵制藥廠有償取得的“生產(chǎn)專利權(quán)”是普通生產(chǎn)許可權(quán)。提成期滿后，金陵制藥廠享有繼續(xù)生產(chǎn)的權(quán)利，但這種技術(shù)轉(zhuǎn)讓并非買斷。省中醫(yī)研究所享有向第三方轉(zhuǎn)讓技術(shù)的權(quán)利，況且，雙方1983年所簽合同已期滿，省中醫(yī)研究所的轉(zhuǎn)讓行為不屬違約。請求法院駁回金陵制藥廠的訴訟請求。? 請問本案該如何審理？ ? ? 「審判」 ? 南京市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：金陵制藥廠與省中醫(yī)研究所在1983年12月3日簽訂的合同中約定的“生產(chǎn)專利權(quán)”，應(yīng)屬生產(chǎn)專用權(quán)，與產(chǎn)品或方法的專利權(quán)不應(yīng)等同。雖然雙方所簽合同的提成期滿，但雙方的其他有關(guān)約定仍然有延續(xù)性。因此，省中醫(yī)研究所在申請92107848.×號發(fā)明專利前，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給河南淅川制藥廠實施的行為，違反了與金陵制藥廠的合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。? 依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條第一款的規(guī)定，判決如下：省中醫(yī)研究所賠償金陵制藥廠違約金30萬元，于本判決生效后30日內(nèi)付清。本案訴訟費20010元，由省中醫(yī)研究所承擔(dān)。本案判決書下達(dá)后，在江蘇省專利局主持下，本案原、被告雙方又就“脈絡(luò)寧注射液”專利權(quán)屬問題進(jìn)行調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：省中醫(yī)研究所轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，金陵制藥廠以1820010元一次性買斷。? 根據(jù)判決書判決內(nèi)容，金陵制藥廠實際只需支付150萬元。雙方均未上訴 ? 分析 ? 我們認(rèn)為，對于當(dāng)事人雙方1983年所簽的合同，應(yīng)理解為“獨占”性質(zhì)的“非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”，其理由是：(1)在合同中，雙方約定，新藥投產(chǎn)后，“未經(jīng)雙方協(xié)商”，不能再將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三家，并且不得“泄露技術(shù)內(nèi)容或修改、中止本合同”，在案件審理中，原、被告雙方均提交了合同的文本，可見該合同是雙方的真實意思表示，研究所將“脈絡(luò)寧注射液”再次轉(zhuǎn)讓給第三方是不妥當(dāng)?shù)摹！吧a(chǎn)專利權(quán)”在此處實質(zhì)上應(yīng)理解為獨占性質(zhì)的實施權(quán)。這是指一項專門的權(quán)利，金陵制藥廠有償取得，研究所在沒有新的約定或取得法律上的授權(quán)外，無權(quán)再行處分。在排他性的實施權(quán)外，雙方還承擔(dān)合同約定的保密義務(wù)。?(2)“脈絡(luò)寧注射液”已受到國家中成藥品種有關(guān)行政法規(guī)的保護(hù)，根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，即使有企業(yè)受讓了該項技術(shù)，亦不會得到生產(chǎn)批文。因此，金陵制藥廠在事實上已擁有了獨家生產(chǎn)的權(quán)利。? 涉外合同違約金糾紛 ? [案情]某公司去年六月同英國某公司簽訂一貨物買賣合同，合同規(guī)定交貨期為去年九月底。價格條件為fob，違約金為5%。合同簽訂后，某公司積極組織貨源，于九月中旬將全部貨物運至港口，但對方公司遲遲不開具信用證及派船。在此期間，某公司多次與對方聯(lián)系，對方稱該批貨物的最終用戶倒閉，其正在另尋買主，請求某公司推遲交貨時間并表示愿意承擔(dān)違約金。直至去年12月，對方提出不接受該批貨物，并支付某公司違約金十萬元人民幣。但由于該貨物價格下降，某公司買掉貨物后，差價加上滯港費、運輸費等，損失達(dá)35萬多元，這樣，某公司在收取違約金后，仍損失25萬元，問：違約金同賠償金是否相同，某公司可否要求對方賠償 25萬元的損失? ? 日內(nèi)付款。后來,賣方并未在規(guī)定的期限內(nèi)交貨,也未向買方說明原因。在買方的催促下,賣方提出由于港元匯率下跌和日元匯率上漲,無法按照原協(xié)議價格交貨,要求買方增加貨款1000至2000港元。買方拒絕了賣方的要求,堅持按原合同履行。但賣方置買方的多次催促于不顧,拖延至9月20日,仍拒不交貨。買方因業(yè)務(wù)需要,只好租用汽車,后因租車費用過高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商購得同型號、同規(guī)格的汽車。隨后,買方通知賣方解除原購銷合同,并要求賣方賠償租車費及高出原合同價格購車的損失。賣方對此拒不同意,由此發(fā)生糾紛。?[問題] ?1.原告未經(jīng)被告同意即以高出原合同規(guī)定的價格購進(jìn)汽車,多付出的差價應(yīng)由誰承擔(dān)? ?2.原告要求賣方賠償租車費的訴訟請求能否予以滿足?為什么?? 被告方超過約定履行期限多日仍拒不交貨的行為構(gòu)成了違約,為此被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,根據(jù)《合同法》第107條和第108條的規(guī)定,作出以下判決: ? 1.被告超過約定履約期限多日仍然拒不交貨的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成違約;? 2.被告方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約后果,賠償原告租車費用及高出原合同價格購車的損失;? 3.本判決自生效之日起10日內(nèi)履行完畢,訴訟費用由被告承擔(dān)。? ? 分析

本案中糾紛即屬于“不履行合同義務(wù)”這一種違約形式。當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件,另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后,尚不能完全彌補另一方受到的損失的,另一方仍然有權(quán)要求賠償損失。一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額,應(yīng)當(dāng)與另一方當(dāng)事人由于他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等,但這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況,對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。

? 我國《合同法》第119條規(guī)定:“當(dāng)事人一方對對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。”由此可見,在當(dāng)事人一方違約給另一方因此而受到損失的情況下,另一方并非只事有要求損害賠償?shù)臋?quán)利而不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。這種對損害賠償范圍的限制性規(guī)定,保障了違約一方當(dāng)事人的合法權(quán)益,是法律公平精神的一種體現(xiàn)。

? 本案中被告以港元匯率下降為由為自己違約尋找借口,提出因情勢變更而致逾期不能交貨而違約是不能成立的,在國際貨物買賣合同中,因匯率的變動,買賣雙方均有可能受到經(jīng)濟損失,這也是當(dāng)事人雙方在訂約時都甘冒的風(fēng)險。因此,被告不能以此為借口,拒絕承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。原告為盡量縮減因被告違約而帶來的損失采取了相應(yīng)的補救措施,被告應(yīng)當(dāng)賠償原告的租車費用以及因高出原合同價格買汽車的損失，原告并且可以依照《合同法》第93條和94條的規(guī)定，有權(quán)解除該汽車購銷合同。?篇二：涉外合同案例

中國某技術(shù)設(shè)備公司訴德國某有限公司技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案 【案情簡介】

原告：中國某技術(shù)設(shè)備公司。被告：德國某有限公司。

１９９１年８月，我國某技術(shù)設(shè)備公司（受讓方）與德國某有限公司（轉(zhuǎn)讓方）簽訂了一份引進(jìn)新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備和制造該新型液壓泵專有技術(shù)的合同。該合同主要有以下規(guī)定： １．轉(zhuǎn)讓方在１９９２年５月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備裝船運至中國大連港； ２．在受讓方收到約定設(shè)備后，轉(zhuǎn)讓方將派遣技術(shù)人員，指導(dǎo)中方人員對該設(shè)備的操作，并負(fù)責(zé)培訓(xùn)中方人員掌握約定的技術(shù)；

．技術(shù)資料將隨進(jìn)口的液壓泵設(shè)備一起交給受讓方；

４．受讓方應(yīng)對那些總機構(gòu)是在中國以外注冊的液壓泵用戶，假如與轉(zhuǎn)讓方的利害關(guān)系無沖突和將無沖突，那么這些液壓泵的生產(chǎn)和交貨是可以進(jìn)行的。如上所述情況須經(jīng)雙方協(xié)商最后判斷，與轉(zhuǎn)讓方是否存在利害關(guān)系的沖突或是否將存在沖突，將由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定；付引進(jìn)設(shè)備的費用總額為３６．７５萬元，技術(shù)資料及人員培訓(xùn)費１９．３５萬元，合同價格共計５６．１０萬元。

受讓方在簽訂合同前對合同條款并未作認(rèn)真審查，到合同實際履行過程才發(fā)現(xiàn)，上述第四項合同內(nèi)容幾乎將受讓方出口該合同產(chǎn)品的權(quán)利剝奪殆盡。受讓方要出口合同產(chǎn)品，都必須得到轉(zhuǎn)讓方的同意，而轉(zhuǎn)讓方為了維護(hù)己方的國際市場，必然會以該項出口與轉(zhuǎn)讓方的利害關(guān)系有沖突為由，拒絕同意受讓方出口該合同產(chǎn)品，即使同意，也會借機索取高額補償費用。于是受讓方試圖與轉(zhuǎn)讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉(zhuǎn)讓方拒絕。受讓方遂訴至法院，以顯失公平和轉(zhuǎn)讓方有欺詐意圖為由，請求法院認(rèn)定該合同無效。請問合同中有關(guān)產(chǎn)品出口的條款是否為不合理的限制性條款？為什么？ 【審理結(jié)果】

在法院審理過程中，經(jīng)過長時間的談判，雙方最后達(dá)成庭外和解：轉(zhuǎn)讓方同意取消該爭議條款，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付１２萬元的補償金。案情評析】：在本案中，上述合同內(nèi)容第４項雖然沒有對受讓方合同產(chǎn)品的出口作出數(shù)量、對象及渠道等方面的限制，但實質(zhì)上仍是一個限制性條款，是對受讓方用引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品出口加以不合理限制的條款。表面上看來，轉(zhuǎn)讓方會同意與其利害關(guān)系沒有沖突的出口項目，但由于轉(zhuǎn)讓方握有能否出口的單方?jīng)Q定權(quán)，而轉(zhuǎn)讓方毫無疑問會利用這一權(quán)利竭力維護(hù)自己在國際市場的份額，阻止受讓方出口產(chǎn)品，因此這個條款實際上剝奪了受讓方的出口自由。這是一個較隱蔽的限制性條款，貌似公允，實質(zhì)上卻極大地限制了受讓方的權(quán)利。如果在技術(shù)引進(jìn)中不對合同條款進(jìn)行仔細(xì)分析、權(quán)衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。

雖然轉(zhuǎn)讓方在合同中加入的這一不合理限制性條款違反了我國的有關(guān)法律規(guī)定，但該合同已獲得審批機關(guān)的批準(zhǔn)而生效，且受讓方在簽訂合同過程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受讓方已投入大量財力、人力，因此，由受讓方一次性補償轉(zhuǎn)讓方一定金額、取消合同中原有限制性條款，對受讓方來說，能使其長遠(yuǎn)受益，也不失為一個較好的解決辦法。非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同案例

原告：南京金陵制藥廠(下簡稱金陵制藥廠)。住所地：南京市黃埔路3號。

被告：江蘇省中醫(yī)藥研究所(下簡稱省中醫(yī)研究所)，住所地：南京邁皋橋十字街100號。1983年12月3日，金陵制藥廠與省中醫(yī)研究所簽訂了“797”針劑生產(chǎn)專利轉(zhuǎn)讓合同，雙方約定，省中醫(yī)研究所將其完成小試工作的“797”針劑與金陵制藥廠協(xié)作完成中試加工任務(wù);待成果鑒定后，省中醫(yī)研究所擁有該成果的所有權(quán)，金陵制藥廠則取得“生產(chǎn)專利權(quán)”;金陵制藥廠在產(chǎn)品投產(chǎn)后5年內(nèi)支付省中醫(yī)研究所產(chǎn)品利潤的15%，5年期滿后，“生產(chǎn)專利權(quán)”完全歸屬金陵制藥廠，未經(jīng)雙方協(xié)商，不得將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不得泄露技術(shù)內(nèi)容或修改中止本合同。1985年6月19日，江蘇省衛(wèi)生廳組織成果鑒定，將“797”針劑定名為“脈絡(luò)寧注射液”。隨后，金陵制藥廠按蘇衛(wèi)藥準(zhǔn)字(85)1776-1號批準(zhǔn)證書進(jìn)行生產(chǎn)，并從1985年至1990年共支付給省中醫(yī)研究所利潤提成100.2萬元。1992年5月12日，省中醫(yī)研究所與河南淅川制藥廠簽訂了一份“脈絡(luò)寧”技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，取得技術(shù)入門費30萬元。1992年12月15日，省中醫(yī)研究所向國家專利局申請了“脈絡(luò)寧靜脈注射液的工藝方法”發(fā)明專利，申請?zhí)枺?2107848.×，國家專利局于1993年11月10日將該專利申請公開。

原告方以被告方擅自將“脈絡(luò)寧注射液”技術(shù)轉(zhuǎn)讓給河南省淅川制藥廠，違反了與金陵制藥廠合同的約定為理由，訴至南京市中級人民法院，請求判令撤銷省中醫(yī)研究所與河南省淅川制藥廠的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，賠償違約金及經(jīng)濟損失200萬元。

被告辯稱：脈絡(luò)寧注射液(原名797針劑)系省中醫(yī)研究所多年研究的重大科技成果，金陵制藥廠有償取得的“生產(chǎn)專利權(quán)”是普通生產(chǎn)許可權(quán)。提成期滿后，金陵制藥廠享有繼續(xù)生產(chǎn)的權(quán)利，但這種技術(shù)轉(zhuǎn)讓并非買斷。省中醫(yī)研究所享有向第三方轉(zhuǎn)讓技術(shù)的權(quán)利，況且，雙方1983年所簽合同已期滿，省中醫(yī)研究所的轉(zhuǎn)讓行為不屬違約。請求法院駁回金陵制藥廠的訴訟請求。

請問本案該如何審理？

「審判」

南京市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：金陵制藥廠與省中醫(yī)研究所在1983年12月3日簽訂的合同中約定的“生產(chǎn)專利權(quán)”，應(yīng)屬生產(chǎn)專用權(quán)，與產(chǎn)品或方法的專利權(quán)不應(yīng)等同。雖然雙方所簽合同的提成期滿，但雙方的其他有關(guān)約定仍然有延續(xù)性。因此，省中醫(yī)研究所在申請92107848.×號發(fā)明專利前，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給河南淅川制藥廠實施的行為，違反了與金陵制藥廠的合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條第一款的規(guī)定，判決如下：省中醫(yī)研究所賠償金陵制藥廠違約金30萬元，于本判決生效后30日內(nèi)付清。本案訴訟費20010元，由省中醫(yī)研究所承擔(dān)。本案判決書下達(dá)后，在江蘇省專利局主持下，本案原、被告雙方又就“脈絡(luò)寧注射液”專利權(quán)屬問題進(jìn)行調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：省中醫(yī)研究所轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，金陵制藥廠以1820010元一次性買斷。

根據(jù)判決書判決內(nèi)容，金陵制藥廠實際只需支付150萬元。雙方均未上訴 分析

我們認(rèn)為，對于當(dāng)事人雙方1983年所簽的合同，應(yīng)理解為“獨占”性質(zhì)的“非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”，其理由是：(1)在合同中，雙方約定，新藥投產(chǎn)后，“未經(jīng)雙方協(xié)商”，不能再將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三家，并且不得“泄露技術(shù)內(nèi)容或修改、中止本合同”，在案件審理中，原、被告雙方均提交了合同的文本，可見該合同是雙方的真實意思表示，研究所將“脈絡(luò)寧注射液”再次轉(zhuǎn)讓給第三方是不妥當(dāng)?shù)摹！吧a(chǎn)專利權(quán)”在此處實質(zhì)上應(yīng)理解為獨占性質(zhì)的實施權(quán)。這是指一項專門的權(quán)利，金陵制藥廠有償取得，研究所在沒有新的約定或取得法律上的授權(quán)外，無權(quán)再行處分。在排他性的實施權(quán)外，雙方還承擔(dān)合同約定的保密義務(wù)。

(2)“脈絡(luò)寧注射液”已受到國家中成藥品種有關(guān)行政法規(guī)的保護(hù)，根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，即使有企業(yè)受讓了該項技術(shù)，亦不會得到生產(chǎn)批文。因此，金陵制藥廠在事實上已擁有了獨家生產(chǎn)的權(quán)利。涉外合同違約金糾紛

[案情]某公司去年六月同英國某公司簽訂一貨物買賣合同，合同規(guī)定交貨期為去年九月底。價格條件為fob，違約金為5%。合同簽訂后，某公司積極組織貨源，于九月中旬將全部貨物運至港口，但對方公司遲遲不開具信用證及派船。在此期間，某公司多次與對方聯(lián)系，對方稱該批貨物的最終用戶倒閉，其正在另尋買主，請求某公司推遲交貨時間并表示愿意承擔(dān)違約金。直至去年12月，對方提出不接受該批貨物，并支付某公司違約金十萬元人民幣。但由于該貨物價格下降，某公司買掉貨物后，差價加上滯港費、運輸費等，損失達(dá)35萬多元，這樣，某公司在收取違約金后，仍損失25萬元，問：違約金同賠償金是否相同，某公司可否要求對方賠償 25萬元的損失?日內(nèi)付款。后來,賣方并未在規(guī)定的期限內(nèi)交貨,也未向買方說明原因。在買方的催促下,賣方提出由于港元匯率下跌和日元匯率上漲,無法按照原協(xié)議價格交貨,要求買方增加貨款1000至2000港元。買方拒絕了賣方的要求,堅持按原合同履行。但賣方置買方的多次催促于不顧,拖延至9月20日,仍拒不交貨。買方因業(yè)務(wù)需要,只好租用汽車,后因租車費用過高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商購得同型號、同規(guī)格的汽車。隨后,買方通知賣方解除原購銷合同,并要求賣方賠償租車費及高出原合同價格購車的損失。賣方對此拒不同意,由此發(fā)生糾紛。[問題] 1.原告未經(jīng)被告同意即以高出原合同規(guī)定的價格購進(jìn)汽車,多付出的差價應(yīng)由誰承擔(dān)? 2.原告要求賣方賠償租車費的訴訟請求能否予以滿足?為什么? 被告方超過約定履行期限多日仍拒不交貨的行為構(gòu)成了違約,為此被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,根據(jù)《合同法》第107條和第108條的規(guī)定,作出以下判決: 1.被告超過約定履約期限多日仍然拒不交貨的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成違約;2.被告方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約后果,賠償原告租車費用及高出原合同價格購車的損失;3.本判決自生效之日起10日內(nèi)履行完畢,訴訟費用由被告承擔(dān)。分析

本案中糾紛即屬于“不履行合同義務(wù)”這一種違約形式。當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件,另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后,尚不能完全彌補另一方受到的損失的,另一方仍然有權(quán)要求賠償損失。一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額,應(yīng)當(dāng)與另一方當(dāng)事人由于他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等,但這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況,對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。

我國《合同法》第119條規(guī)定:“當(dāng)事人一方對對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。”由此可見,在當(dāng)事人一方違約給另一方因此而受到損失的情況下,另一方并非只事有要求損害賠償?shù)臋?quán)利而不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。這種對損害賠償范圍的限制性規(guī)定,保障了違約一方當(dāng)事人的合法權(quán)益,是法律公平精神的一種體現(xiàn)。

本案中被告以港元匯率下降為由為自己違約尋找借口,提出因情勢變更而致逾期不能交貨而違約是不能成立的,在國際貨物買賣合同中,因匯率的變動,買賣雙方均有可能受到經(jīng)濟損失,這也是當(dāng)事人雙方在訂約時都甘冒的風(fēng)險。因此,被告不能以此為借口,拒絕承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。原告為盡量縮減因被告違約而帶來的損失采取了相應(yīng)的補救措施,被告應(yīng)當(dāng)賠償原告的租車費用以及因高出原合同價格買汽車的損失，原告并且可以依照《合同法》第93條和94條的規(guī)定，有權(quán)解除該汽車購銷合同。

中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案 上訴人（原審被告）：瑞士工業(yè)資源公司。

法定代表人：曼。考赫，瑞士工業(yè)資源公司董事。

委托代理人：劉桂榮，上海市第七律師事務(wù)所律師。

委托代理人：戴國榮，上海市第七律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國技術(shù)進(jìn)出口總公司。法定代表人：許德恩，中國技術(shù)進(jìn)出口總公司總經(jīng)理。

委托代理人：曹憲志，中國技術(shù)進(jìn)出口總公司法律事務(wù)部主任。

委托代理人：蔣鴻禮，上海市對外經(jīng)濟律師事務(wù)所律師。

上訴人瑞士工業(yè)資源公司因被上訴人中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴其侵權(quán)損害賠償糾紛一案，不服中華人民共和國上海市中級人民法院1988年5月11日（86）滬中經(jīng)字第30號民事判決，向上海市高級人民法院提出上訴。該院依法組成合議庭，于1988年8月30日進(jìn)行了公開審理，查明：

被上訴人中國技術(shù)進(jìn)出口總公司受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，于1984年12月28日與美國旭日開發(fā)公司簽訂購買9000噸鋼材的合同。之后，旭日開發(fā)公司因無力履約，請求中國技術(shù)進(jìn)出口總公司同意將賣方變更為上訴人瑞士工業(yè)資源公司。瑞士工業(yè)資源公司隨即于1985年3月14日向被上訴人發(fā)出電傳稱：“貨物已在裝船港備妥待運”，“裝船日期為1985年3月31日”，要求被上訴人“將信用證開給挪威信貸銀行（在盧森堡），以瑞士工業(yè)資源公司為受益人”。同年3月26日，上訴人又向被上訴人發(fā)出電傳稱：“所供鋼材可能由我們的意大利生產(chǎn)廠或西班牙生產(chǎn)廠交貨”，并告知了鋼材的價格條款、交貨日期等。1985年4月1日，上訴人的法定代表人考赫授權(quán)旭日開發(fā)公司董事長孫道隆，代表上訴人與被上訴人在上海就旭日開發(fā)公司與被上訴人所訂立的原合同簽訂了《合同修改協(xié)議書》，約定將鋼材數(shù)量由原定的9000噸增至9180噸，價款為229.5萬美元不變，上訴人應(yīng)在接受信用證后兩周內(nèi)裝船待運。

1985年4月19日，被上訴人通知中國銀行上海分行開出以上訴人為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。信用證載明：鋼材“從意大利拉斯佩扎裝運到溫州，最遲期限為1985年5月5日。不允許分批裝運，不允許轉(zhuǎn)船運輸”，“受益人必須保證所發(fā)的每件貨物都與合同中的約定完全一致”。隨后，上訴人將全套單據(jù)通過銀行提交被上訴人。提單簽發(fā)的日期為1985年5月4日，載明裝運人為上訴人，并由其在提單上背書。由上訴人開具的銷貨發(fā)票，載明鋼材數(shù)量為9161噸，貨款2290250美元。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付上訴人。貨款匯付后，被上訴人因未收到上述鋼材，從1985年7月起連續(xù)10余次以電傳、函件向上訴人催詢和交涉。但上訴人或拒不答復(fù)，或以種種托詞進(jìn)行搪塞。經(jīng)被上訴人一再催促，上訴人才于同年9月5日回電稱：“中國港口擁擠，船舶將改變航線”，“最遲抵達(dá)日期預(yù)計為1985年10月20日”。屆時，被上訴人仍未收到鋼材，去電指責(zé)上訴人的欺詐行為，并聲言要“將此事公諸于眾”時，上訴人于同年10月30日致電被上訴人，全盤推卸自己作為合同賣方和貨款受益人的責(zé)任。

根據(jù)雙方提供的證據(jù)證實，上訴人在意大利和西班牙既無鋼廠，也無鋼材；向被上訴人提交的意大利卡里奧托鋼廠的鋼材質(zhì)量檢驗證書、重量證書和裝箱單均系偽造。以上訴人為托運人并經(jīng)其背書的提單上載明的裝運船“阿基羅拉”號，在1985年內(nèi)并未在該提單所載明的裝運港意大利拉斯佩扎停泊過，從而證明上訴人并未將鋼材托運裝船，所提交的提單是偽造的。上訴人在答復(fù)被上訴人催問的電函中所稱“中國港口擁擠”和“船舶將改變航線”的情況也純屬虛構(gòu)。

為此，被上訴人于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求上訴人返還貨款2290250美元，賠償銀行貸款利息951032.66美元，經(jīng)營損失2048033.16美元，其他費用（包括律師費、調(diào)查費、傭金費等）301928.39美元，合計5591244.21美元，并申請訴訟保全。上海市中級人民法院準(zhǔn)許被上訴人的訴訟保全申請，裁定凍結(jié)上訴人在中國銀行上海分行的托收貨款4408249美元，查封了上述托收項下的全套單據(jù)。上訴人在答辯的同時提起反訴，要求被上訴人賠償因申請凍結(jié)其在中國銀行上海分行的托收貨款而造成其需向銀行支付利息的損失以及本案訴訟的律師費用。

上海市中級人民法院經(jīng)審理后判決：

一、瑞士工業(yè)資源公司應(yīng)償還中國技術(shù)進(jìn)出口總公司的鋼材貸款2290250美元；并賠償鋼材貨款的銀行貸款利息873784.58美元，經(jīng)營損失1943588.25美元，國外公證和認(rèn)證費、國內(nèi)律師費29045.77美元，共計5136668.6美元。

二、駁回瑞士工業(yè)資源公司的反訴。

訴訟費13311美元，中國技術(shù)進(jìn)出口總公司承擔(dān)1082.18美元，瑞士工業(yè)資源公司承擔(dān)12228.82美元。反訴費4540美元，由瑞士工業(yè)資源公司承擔(dān)。

上訴人不服第一審判決，向上海市高級人民法院提出上訴稱：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權(quán)；原審法院裁定準(zhǔn)許被上訴人訴訟保全申請，凍結(jié)上訴人的與本案無關(guān)的貨款不當(dāng)；上訴人被訴有欺詐行為并無事實依據(jù)，被上訴人在不同的法院對上訴人提出重復(fù)的訴訟不當(dāng)；根據(jù)《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，禁止間接損失，原判損害賠償數(shù)額過高，并無事實和依據(jù)的支持，請求撤銷原判。上訴人并在第二審時對其反訴被原審判決駁回表示不服。被上訴人就上訴人的反訴作了答辯。

上海市高級人民法院經(jīng)公開審理確認(rèn)：上訴人瑞士工業(yè)資源公司在無鋼材的情況下，謊稱“貨物已在裝運港備妥待運”，“裝船日期為1985年3月31日”，“在我方銀行收到信用證二周內(nèi)交貨”，誘使被上訴人與其簽訂合同。這證明，上訴人在簽訂《合同修改議定書》時，就使用了欺詐手段。上訴人在收到被上訴人指示中國銀行上海分行開出的信用證后，在貨物沒有裝船的情況下，向被上訴人提交了包括提單在內(nèi)在的全套偽造單據(jù)，以騙取被上訴人的巨額貨款。上訴人利用合同形式，進(jìn)行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。因本案侵權(quán)行為地在上海，依照民事訴訟法（試行）第二十二條關(guān)于“因侵權(quán)行為提起訴訟的，由侵權(quán)行為地人民法院管轄”的規(guī)定，以及該法第一百八十五條、第一百五十六條的規(guī)定，上海市中級人民法院對本案具有管轄權(quán)。上訴人提出的中國已加入《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，當(dāng)事人簽訂的合同又有仲裁條款，中國法院無管轄權(quán)，其理由不能成立。被上訴人并未在其他法院對上訴人提出過侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟，因此，也不存在重復(fù)訴訟的問題。原審法院準(zhǔn)許被上訴人的訴訟保全申請，凍結(jié)上訴人在中國銀行上海分行的托收貨款，符合民事訴訟法（試行）第九十二條第一款和第九十三條第一款、第二款的規(guī)定，應(yīng)予認(rèn)可。本案是因欺詐行為引起的侵權(quán)損害賠償糾紛，侵權(quán)人除應(yīng)當(dāng)返還受害人的貨款外，對于受害人因被欺詐遭受的其他重大損失，亦應(yīng)當(dāng)賠償。原審法院判決上訴人返還被上訴人的鋼材貨款，賠償被上訴人的鋼材貨款的銀行貸款利息、經(jīng)營損失以及其他費用，并無不當(dāng)。上訴人反訴要求被上訴人賠償因申請凍結(jié)其4408249美元而造成上訴人需向銀行支付利息，以及支付本案的訴訟費、保證金、律師費用等，共計1157819.6美元的損失，沒有理由，不予支持。鑒于在原審法院判決后鋼材貨款的銀行貸款利息繼續(xù)孽生，賠償金額亦應(yīng)增加。

據(jù)此，上海市高級人民法院于1988年10月11日，判決如下：

一、駁回上訴人瑞士工業(yè)資源公司的上訴，維持原判；篇三：涉外合同案例 涉外合同案例

簡要案情：

1998年9月14日，原告中基嘉發(fā)進(jìn)出口公司、被告東洋環(huán)宇株式會社雙方簽訂編號tysha－98091401銷售合同一份。合同規(guī)定，原告為買方，被告為賣方；商品：skypet牌聚酯薄片，semi－dull yarn等級；數(shù)量500公噸；價格條件cif上海；單價530美元/公噸；總金額265000美元；支付方式：不可撤銷見票即付信用證；裝運期1998年9月30日，裝運港韓國港口，目的港中國上海；允許數(shù)量和金額伸縮度為3％等。買方所持有的進(jìn)口許可證注明：號碼為98－aa－106335，進(jìn)口商為原告，收貨人為江蘇省金欖工貿(mào)有限公司，貿(mào)易方式為一般貿(mào)易。合同簽訂后，貨物由mild star輪9880航班于同年10月9日運抵上海港，原告則于10月19日給付了全部貨款，并委托五礦公司代為貨物進(jìn)口報關(guān)。五礦公司于1998年10月23日向?qū)毶胶ｊP(guān)申請貨物報關(guān)。該公司向?qū)毶胶ｊP(guān)提交的報關(guān)單上填寫的經(jīng)營單位為上海市食品進(jìn)出口公司，收貨單位是上海市食品進(jìn)出口公司保稅庫，許可證號98-aa106335，運輸工具名稱mild star/9880，貿(mào)易方式：保稅倉庫貨物，貨物532件等。因該報關(guān)單的經(jīng)營、收貨單位與進(jìn)口許可證上的經(jīng)營、收貨單位名稱不一致，報關(guān)未獲通過。同年11月10日，五礦公司向海關(guān)遞交進(jìn)出口貨物報關(guān)單更改申請表。申請表注明的申請理由是不予轉(zhuǎn)關(guān)進(jìn)保稅庫。更改內(nèi)容：經(jīng)營單位為原告，收貨單位江蘇金欖工貿(mào)有限公司，貿(mào)易方式一般貿(mào)易，征稅性質(zhì)一般征稅，貨物526件等。同日，原告繳納關(guān)稅人民幣350785.12元。11月11日，海關(guān)通知五礦公司，要求對報關(guān)貨物中的5件集裝箱貨物進(jìn)行抽查，五礦公司同意抽查。11月12日，海關(guān)在抽查貨物中發(fā)現(xiàn)多出一包貨物。11月13日，經(jīng)五礦公司申請，海關(guān)同意放貨，五礦公司取得提貨單。11月14日，五礦公司將原告進(jìn)口貨物533件轉(zhuǎn)存上海市食品進(jìn)出口公司罐頭倉庫。11月18日，原告致函被告稱，由于被告的錯誤，使原告的貨物被海關(guān)扣押，處于調(diào)查中，原告對此保留索賠的權(quán)利。在接到五礦公司提貨通知后，原告于11月20日起，陸續(xù)提取貨物。1998年11月11日，上海寶捷貨運代理有限公司向五礦公司出具發(fā)票，托收港雜費人民幣81,713元。12月1日，五礦公司向原告出具發(fā)票。發(fā)票記載：海關(guān)審報費及換單費140元，運雜費11,046元，港雜費81,713元，定額費1,000元，進(jìn)庫費3,042元，港口附加費3,402元，總計金額人民幣100,343元。期間，原告于1998年9月25日與毛麻公司簽訂購銷合同，規(guī)定由原告“在1998年10月底，最晚必須在交貨期之后的10個工作日內(nèi)”提供毛麻公司韓國鮮東牌聚酯切片500噸。此后，原告以被告多放一包貨物的錯誤造成損失為由，訴諸法院。

原告中基嘉發(fā)進(jìn)出口公司訴稱，原、被告雙方簽約后，被告將貨物運抵上海港。但原告接中國五礦國際貨運上海公司（以下簡稱五礦公司）通知：他們從上海海關(guān)獲悉，我司委托其報關(guān)進(jìn)口的505.40噸聚酯切片，由于被告違反合同約定，多放了一包其他貨物而涉嫌走私，被海關(guān)扣押。同年11月20日，經(jīng)交涉，海關(guān)在原告交納了70萬元保證金后先行放貨等待處理。由此造成了原告的經(jīng)濟損失，包括增加的滯港費、開箱費和商檢費10萬元，支付客戶的違約賠償金35萬元，行情下跌損失35萬元，共計人民幣80萬元。故要求判令被告賠償原告經(jīng)濟損失人民幣80萬元。

審理中，原告變更訴訟請求，要求被告賠償因貨物被海關(guān)扣押而增加的費用人民幣61,061.5元，客戶索賠損失人民幣35萬元，貨物跌價損失人民幣35.35萬元，總計人民幣764,561.50元。

被告東洋環(huán)宇株式會社辯稱，原、被告確實簽訂了合同，雙方亦按合同約定履行了各自的義務(wù)。被告在提供貨物時，確實誤多放一包貨物，但該行為并沒有導(dǎo)致原告的任何損失的事實。原告誤填報關(guān)單，造成貨物報關(guān)延誤。在海關(guān)放行報關(guān)貨物后，由原告的報關(guān)代理人將貨物轉(zhuǎn)移倉庫存放，原告又未及時提取，由此造成的損失與被告無關(guān)。故被告誤多放一包貨物的行為與原告的損失結(jié)果并不構(gòu)成法律意義上的因果關(guān)系。再則，原告訟稱的損失不實。原告提供的銀行匯票并沒有實際兌現(xiàn)，即不能證明常熟市毛麻原料有限公司（以下簡稱毛麻公司）向原告依約支付了70萬元定金以及原告已向毛麻公司返還了70萬元定金并賠償35萬元的事實。故不同意原告的請求。法院審判：

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原、被告雙方在簽訂的“tysha－98091401銷售合同”中，沒有選擇處理合同爭議所適用的法律，而合同規(guī)定的價格條件為cif上海，即合同的履行地在中國上海。按照與合同有最密切聯(lián)系的原則，因本合同引起的糾紛適用中國法律。

原、被告雙方簽訂的tysha－98091401銷售合同依法成立，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方不得擅自變更合同。被告在履行交貨義務(wù)時，多提供了一包貨物，對此，被告有過錯。被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此造成的原告經(jīng)濟損失。在合同標(biāo)的物運抵上海港后，原告委托五礦公司代為貨物進(jìn)口報關(guān)，而該公司至1998年11月10日才為原告的進(jìn)口貨物正確辦理報關(guān)手續(xù)，11月13日貨物獲準(zhǔn)放行。由于原告對客戶交貨義務(wù)的最后期限是“在1998年10月底，最晚必須在交貨期之后的10個工作日內(nèi)”，即11月10日，而原告給付的港雜費是結(jié)算至11月11日前的，所以原告因不能及時提貨而造成的直接損失，并不是被告多提供了一包貨物造成的。原告的直接損失與被告多提供一包貨物之間沒有必然的因果關(guān)系。現(xiàn)原告要求被告賠償貨物因海關(guān)扣押而增加的費用和客戶索賠以及貨物跌價的損失，但原告既沒有舉證證明貨物被海關(guān)扣押的事實，也沒有證明其對客戶的賠償和貨物跌價損失是由于被告的行為造成的事實，故原告的請求，本院難于支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第二百三十七條和《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》第十六條、第十九條的規(guī)定，判決：原告中基嘉發(fā)進(jìn)出口公司的訴訟請求不予支持。案件受理費人民幣13010元，由原告負(fù)擔(dān)（已預(yù)付）。

由此可見，原告訴請的損失并非是被告的行為造成的，被告在集裝箱內(nèi)多放一包貨物的行為與原告訴請的損失之間并不存在必然的因果關(guān)系，所以原告的請求不能支持。

第二篇：涉外合同案例

中國某技術(shù)設(shè)備公司訴德國某有限公司技術(shù)引進(jìn)合同糾紛案 【案情簡介】

原告：中國某技術(shù)設(shè)備公司。被告：德國某有限公司。

１９９１年８月，我國某技術(shù)設(shè)備公司（受讓方）與德國某有限公司（轉(zhuǎn)讓方）簽訂了一份引進(jìn)新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備和制造該新型液壓泵專有技術(shù)的合同。該合同主要有以下規(guī)定：

１．轉(zhuǎn)讓方在１９９２年５月前將受讓方所需的一整套新型液壓泵生產(chǎn)設(shè)備裝船運至中國大連港；

２．在受讓方收到約定設(shè)備后，轉(zhuǎn)讓方將派遣技術(shù)人員，指導(dǎo)中方人員對該設(shè)備的操作，并負(fù)責(zé)培訓(xùn)中方人員掌握約定的技術(shù)；

．技術(shù)資料將隨進(jìn)口的液壓泵設(shè)備一起交給受讓方；

４．受讓方應(yīng)對那些總機構(gòu)是在中國以外注冊的液壓泵用戶，假如與轉(zhuǎn)讓方的利害關(guān)系無沖突和將無沖突，那么這些液壓泵的生產(chǎn)和交貨是可以進(jìn)行的。如上所述情況須經(jīng)雙方協(xié)商最后判斷，與轉(zhuǎn)讓方是否存在利害關(guān)系的沖突或是否將存在沖突，將由轉(zhuǎn)讓方單方?jīng)Q定；付引進(jìn)設(shè)備的費用總額為３６．７５萬元，技術(shù)資料及人員培訓(xùn)費１９．３５萬元，合同價格共計５６．１０萬元。

受讓方在簽訂合同前對合同條款并未作認(rèn)真審查，到合同實際履行過程才發(fā)現(xiàn)，上述第四項合同內(nèi)容幾乎將受讓方出口該合同產(chǎn)品的權(quán)利剝奪殆盡。受讓方要出口合同產(chǎn)品，都必須得到轉(zhuǎn)讓方的同意，而轉(zhuǎn)讓方為了維護(hù)己方的國際市場，必然會以該項出口與轉(zhuǎn)讓方的利害關(guān)系有沖突為由，拒絕同意受讓方出口該合同產(chǎn)品，即使同意，也會借機索取高額補償費用。

于是受讓方試圖與轉(zhuǎn)讓方磋商，以求修改合同中這一不公平條款，遭到轉(zhuǎn)讓方拒絕。受讓方遂訴至法院，以顯失公平和轉(zhuǎn)讓方有欺詐意圖為由，請求法院認(rèn)定該合同無效。請問合同中有關(guān)產(chǎn)品出口的條款是否為不合理的限制性條款？為什么？ 【審理結(jié)果】

在法院審理過程中，經(jīng)過長時間的談判，雙方最后達(dá)成庭外和解：轉(zhuǎn)讓方同意取消該爭議條款，受讓方向轉(zhuǎn)讓方支付１２萬元的補償金。案情評析】：在本案中，上述合同內(nèi)容第４項雖然沒有對受讓方合同產(chǎn)品的出口作出數(shù)量、對象及渠道等方面的限制，但實質(zhì)上仍是一個限制性條款，是對受讓方用引進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品出口加以不合理限制的條款。表面上看來，轉(zhuǎn)讓方會同意與其利害關(guān)系沒有沖突的出口項目，但由于轉(zhuǎn)讓方握有能否出口的單方?jīng)Q定權(quán)，而轉(zhuǎn)讓方毫無疑問會利用這一權(quán)利竭力維護(hù)自己在國際市場的份額，阻止受讓方出口產(chǎn)品，因此這個條款實際上剝奪了受讓方的出口自由。這是一個較隱蔽的限制性條款，貌似公允，實質(zhì)上卻極大地限制了受讓方的權(quán)利。如果在技術(shù)引進(jìn)中不對合同條款進(jìn)行仔細(xì)分析、權(quán)衡利弊，就易為這種條款所蒙蔽。

雖然轉(zhuǎn)讓方在合同中加入的這一不合理限制性條款違反了我國的有關(guān)法律規(guī)定，但該合同已獲得審批機關(guān)的批準(zhǔn)而生效，且受讓方在簽訂合同過程中也有疏忽，再有合同已大部分履行，受讓方已投入大量財力、人力，因此，由受讓方一次性補償轉(zhuǎn)讓方一定金額、取消合同中原有限制性條款，對受讓方來說，能使其長遠(yuǎn)受益，也不失為一個較好的解決辦法。非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同案例

原告：南京金陵制藥廠(下簡稱金陵制藥廠)。住所地：南京市黃埔路3號。

被告：江蘇省中醫(yī)藥研究所(下簡稱省中醫(yī)研究所)，住所地：南京邁皋橋十字街100號。

1983年12月3日，金陵制藥廠與省中醫(yī)研究所簽訂了“797”針劑生產(chǎn)專利轉(zhuǎn)讓合同，雙方約定，省中醫(yī)研究所將其完成小試工作的“797”針劑與金陵制藥廠協(xié)作完成中試加工任務(wù);待成果鑒定后，省中醫(yī)研究所擁有該成果的所有權(quán)，金陵制藥廠則取得“生產(chǎn)專利權(quán)”;

金陵制藥廠在產(chǎn)品投產(chǎn)后5年內(nèi)支付省中醫(yī)研究所產(chǎn)品利潤的15%，5年期滿后，“生產(chǎn)專利權(quán)”完全歸屬金陵制藥廠，未經(jīng)雙方協(xié)商，不得將該技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三人，不得泄露技術(shù)內(nèi)容或修改中止本合同。1985年6月19日，江蘇省衛(wèi)生廳組織成果鑒定，將“797”針劑定名為“脈絡(luò)寧注射液”。隨后，金陵制藥廠按蘇衛(wèi)藥準(zhǔn)字(85)1776-1號批準(zhǔn)證書進(jìn)行生產(chǎn)，并從1985年至1990年共支付給省中醫(yī)研究所利潤提成100.2萬元。1992年5月12日，省中醫(yī)研究所與河南淅川制藥廠簽訂了一份“脈絡(luò)寧”技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，取得技術(shù)入門費30萬元。1992年12月15日，省中醫(yī)研究所向國家專利局申請了“脈絡(luò)寧靜脈注射液的工藝方法”發(fā)明專利，申請?zhí)枺?2107848.×，國家專利局于1993年11月10日將該專利申請公開。

原告方以被告方擅自將“脈絡(luò)寧注射液”技術(shù)轉(zhuǎn)讓給河南省淅川制藥廠，違反了與金陵制藥廠合同的約定為理由，訴至南京市中級人民法院，請求判令撤銷省中醫(yī)研究所與河南省淅川制藥廠的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，賠償違約金及經(jīng)濟損失200萬元。

被告辯稱：脈絡(luò)寧注射液(原名797針劑)系省中醫(yī)研究所多年研究的重大科技成果，金陵制藥廠有償取得的“生產(chǎn)專利權(quán)”是普通生產(chǎn)許可權(quán)。提成期滿后，金陵制藥廠享有繼續(xù)生產(chǎn)的權(quán)利，但這種技術(shù)轉(zhuǎn)讓并非買斷。省中醫(yī)研究所享有向第三方轉(zhuǎn)讓技術(shù)的權(quán)利，況且，雙方1983年所簽合同已期滿，省中醫(yī)研究所的轉(zhuǎn)讓行為不屬違約。請求法院駁回金陵制藥廠的訴訟請求。請問本案該如何審理？

「審判」

南京市中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為：金陵制藥廠與省中醫(yī)研究所在1983年12月3日簽訂的合同中約定的“生產(chǎn)專利權(quán)”，應(yīng)屬生產(chǎn)專用權(quán)，與產(chǎn)品或方法的專利權(quán)不應(yīng)等同。雖然雙方所簽合同的提成期滿，但雙方的其他有關(guān)約定仍然有延續(xù)性。因此，省中醫(yī)研究所在申請92107848.×號發(fā)明專利前，將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給河南淅川制藥廠實施的行為，違反了與金陵制藥廠的合同約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十二條第一款的規(guī)定，判決如下：省中醫(yī)研究所賠償金陵制藥廠違約金30萬元，于本判決生效后30日內(nèi)付清。本案訴訟費20010元，由省中醫(yī)研究所承擔(dān)。本案判決書下達(dá)后，在江蘇省專利局主持下，本案原、被告雙方又就“脈絡(luò)寧注射液”專利權(quán)屬問題進(jìn)行調(diào)解，雙方達(dá)成協(xié)議：省中醫(yī)研究所轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)，金陵制藥廠以1820010元一次性買斷。

根據(jù)判決書判決內(nèi)容，金陵制藥廠實際只需支付150萬元。雙方均未上訴 分析

我們認(rèn)為，對于當(dāng)事人雙方1983年所簽的合同，應(yīng)理解為“獨占”性質(zhì)的“非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”，其理由是：(1)在合同中，雙方約定，新藥投產(chǎn)后，“未經(jīng)雙方協(xié)商”，不能再將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給第三家，并且不得“泄露技術(shù)內(nèi)容或修改、中止本合同”，在案件審理中，原、被告雙方均提交了合同的文本，可見該合同是雙方的真實意思表示，研究所將“脈絡(luò)寧注射液”再次轉(zhuǎn)讓給第三方是不妥當(dāng)?shù)摹！吧a(chǎn)專利權(quán)”在此處實質(zhì)上應(yīng)理解為獨占性質(zhì)的實施權(quán)。這是指一項專門的權(quán)利，金陵制藥廠有償取得，研究所在沒有新的約定或取得法律上的授權(quán)外，無權(quán)再行處分。在排他性的實施權(quán)外，雙方還承擔(dān)合同約定的保密義務(wù)。

(2)“脈絡(luò)寧注射液”已受到國家中成藥品種有關(guān)行政法規(guī)的保護(hù)，根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，即使有企業(yè)受讓了該項技術(shù)，亦不會得到生產(chǎn)批文。因此，金陵制藥廠在事實上已擁有了獨家生產(chǎn)的權(quán)利。涉外合同違約金糾紛

[案情]某公司去年六月同英國某公司簽訂一貨物買賣合同，合同規(guī)定交貨期為去年九月底。價格條件為FOB，違約金為5%。合同簽訂后，某公司積極組織貨源，于九月中旬將全部貨物運至港口，但對方公司遲遲不開具信用證及派船。在此期間，某公司多次與對方聯(lián)系，對方稱該批貨物的最終用戶倒閉，其正在另尋買主，請求某公司推遲交貨時間并表示愿意承擔(dān)違約金。直至去年12月，對方提出不接受該批貨物，并支付某公司違約金十萬元人民幣。但由于該貨物價格下降，某公司買掉貨物后，差價加上滯港費、運輸費等，損失達(dá)35萬多元，這樣，某公司在收取違約金后，仍損失25萬元，問：違約金同賠償金是否相同，某公司可否要求對方賠償 25萬元的損失? 日內(nèi)付款。后來,賣方并未在規(guī)定的期限內(nèi)交貨,也未向買方說明原因。在買方的催促下,賣方提出由于港元匯率下跌和日元匯率上漲,無法按照原協(xié)議價格交貨,要求買方增加貨款1000至2000港元。買方拒絕了賣方的要求,堅持按原合同履行。但賣方置買方的多次催促于不顧,拖延至9月20日,仍拒不交貨。買方因業(yè)務(wù)需要,只好租用汽車,后因租車費用過高,遂于同年10月6日用5.2港元向另一港商購得同型號、同規(guī)格的汽車。隨后,買方通知賣方解除原購銷合同,并要求賣方賠償租車費及高出原合同價格購車的損失。賣方對此拒不同意,由此發(fā)生糾紛。

[問題]

1.原告未經(jīng)被告同意即以高出原合同規(guī)定的價格購進(jìn)汽車,多付出的差價應(yīng)由誰承擔(dān)?

2.原告要求賣方賠償租車費的訴訟請求能否予以滿足?為什么? 被告方超過約定履行期限多日仍拒不交貨的行為構(gòu)成了違約,為此被告應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任,根據(jù)《合同法》第107條和第108條的規(guī)定,作出以下判決: 1.被告超過約定履約期限多日仍然拒不交貨的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成違約;2.被告方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約后果,賠償原告租車費用及高出原合同價格購車的損失;3.本判決自生效之日起10日內(nèi)履行完畢,訴訟費用由被告承擔(dān)。分析

本案中糾紛即屬于“不履行合同義務(wù)”這一種違約形式。當(dāng)事人一方不履行合同或者履行合同義務(wù)不符合約定條件,另一方有權(quán)要求賠償損失或者采取其他合理的補救措施。采取其他補救措施后,尚不能完全彌補另一方受到的損失的,另一方仍然有權(quán)要求賠償損失。一方當(dāng)事人違反合同應(yīng)負(fù)的損害賠償額,應(yīng)當(dāng)與另一方當(dāng)事人由于他違反合同而遭受的包括利潤在內(nèi)的損失額相等,但這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時依照他當(dāng)時已知道或理應(yīng)知道的事實和情況,對違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。

我國《合同法》第119條規(guī)定:“當(dāng)事人一方對對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大;沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。”由此可見,在當(dāng)事人一方違約給另一方因此而受到損失的情況下,另一方并非只事有要求損害賠償?shù)臋?quán)利而不負(fù)擔(dān)任何義務(wù)。這種對損害賠償范圍的限制性規(guī)定,保障了違約一方當(dāng)事人的合法權(quán)益,是法律公平精神的一種體現(xiàn)。

本案中被告以港元匯率下降為由為自己違約尋找借口,提出因情勢變更而致逾期不能交貨而違約是不能成立的,在國際貨物買賣合同中,因匯率的變動,買賣雙方均有可能受到經(jīng)濟損失,這也是當(dāng)事人雙方在訂約時都甘冒的風(fēng)險。因此,被告不能以此為借口,拒絕承擔(dān)其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。原告為盡量縮減因被告違約而帶來的損失采取了相應(yīng)的補救措施,被告應(yīng)當(dāng)賠償原告的租車費用以及因高出原合同價格買汽車的損失，原告并且可以依照《合同法》第93條和94條的規(guī)定，有權(quán)解除該汽車購銷合同。

中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案 上訴人（原審被告）：瑞士工業(yè)資源公司。

法定代表人：曼。考赫，瑞士工業(yè)資源公司董事。

委托代理人：劉桂榮，上海市第七律師事務(wù)所律師。

委托代理人：戴國榮，上海市第七律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：中國技術(shù)進(jìn)出口總公司。

法定代表人：許德恩，中國技術(shù)進(jìn)出口總公司總經(jīng)理。

委托代理人：曹憲志，中國技術(shù)進(jìn)出口總公司法律事務(wù)部主任。

委托代理人：蔣鴻禮，上海市對外經(jīng)濟律師事務(wù)所律師。

上訴人瑞士工業(yè)資源公司因被上訴人中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴其侵權(quán)損害賠償糾紛一案，不服中華人民共和國上海市中級人民法院1988年5月11日（86）滬中經(jīng)字第30號民事判決，向上海市高級人民法院提出上訴。該院依法組成合議庭，于1988年8月30日進(jìn)行了公開審理，查明：

被上訴人中國技術(shù)進(jìn)出口總公司受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，于1984年12月28日與美國旭日開發(fā)公司簽訂購買9000噸鋼材的合同。之后，旭日開發(fā)公司因無力履約，請求中國技術(shù)進(jìn)出口總公司同意將賣方變更為上訴人瑞士工業(yè)資源公司。瑞士工業(yè)資源公司隨即于1985年3月14日向被上訴人發(fā)出電傳稱：“貨物已在裝船港備妥待運”，“裝船日期為1985年3月31日”，要求被上訴人“將信用證開給挪威信貸銀行（在盧森堡），以瑞士工業(yè)資源公司為受益人”。同年3月26日，上訴人又向被上訴人發(fā)出電傳稱：“所供鋼材可能由我們的意大利生產(chǎn)廠或西班牙生產(chǎn)廠交貨”，并告知了鋼材的價格條款、交貨日期等。1985年4月1日，上訴人的法定代表人考赫授權(quán)旭日開發(fā)公司董事長孫道隆，代表上訴人與被上訴人在上海就旭日開發(fā)公司與被上訴人所訂立的原合同簽訂了《合同修改協(xié)議書》，約定將鋼材數(shù)量由原定的9000噸增至9180噸，價款為229.5萬美元不變，上訴人應(yīng)在接受信用證后兩周內(nèi)裝船待運。

1985年4月19日，被上訴人通知中國銀行上海分行開出以上訴人為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。信用證載明：鋼材“從意大利拉斯佩扎裝運到溫州，最遲期限為1985年5月5日。不允許分批裝運，不允許轉(zhuǎn)船運輸”，“受益人必須保證所發(fā)的每件貨物都與合同中的約定完全一致”。隨后，上訴人將全套單據(jù)通過銀行提交被上訴人。提單簽發(fā)的日期為1985年5月4日，載明裝運人為上訴人，并由其在提單上背書。由上訴人開具的銷貨發(fā)票，載明鋼材數(shù)量為9161噸，貨款2290250美元。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付上訴人。貨款匯付后，被上訴人因未收到上述鋼材，從1985年7月起連續(xù)10余次以電傳、函件向上訴人催詢和交涉。但上訴人或拒不答復(fù)，或以種種托詞進(jìn)行搪塞。經(jīng)被上訴人一再催促，上訴人才于同年9月5日回電稱：“中國港口擁擠，船舶將改變航線”，“最遲抵達(dá)日期預(yù)計為1985年10月20日”。屆時，被上訴人仍未收到鋼材，去電指責(zé)上訴人的欺詐行為，并聲言要“將此事公諸于眾”時，上訴人于同年10月30日致電被上訴人，全盤推卸自己作為合同賣方和貨款受益人的責(zé)任。

根據(jù)雙方提供的證據(jù)證實，上訴人在意大利和西班牙既無鋼廠，也無鋼材；向被上訴人提交的意大利卡里奧托鋼廠的鋼材質(zhì)量檢驗證書、重量證書和裝箱單均系偽造。以上訴人為托運人并經(jīng)其背書的提單上載明的裝運船“阿基羅拉”號，在1985年內(nèi)并未在該提單所載明的裝運港意大利拉斯佩扎停泊過，從而證明上訴人并未將鋼材托運裝船，所提交的提單是偽造的。上訴人在答復(fù)被上訴人催問的電函中所稱“中國港口擁擠”和“船舶將改變航線”的情況也純屬虛構(gòu)。

為此，被上訴人于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求上訴人返還貨款2290250美元，賠償銀行貸款利息951032.66美元，經(jīng)營損失2048033.16美元，其他費用（包括律師費、調(diào)查費、傭金費等）301928.39美元，合計5591244.21美元，并申請訴訟保全。上海市中級人民法院準(zhǔn)許被上訴人的訴訟保全申請，裁定凍結(jié)上訴人在中國銀行上海分行的托收貨款4408249美元，查封了上述托收項下的全套單據(jù)。上訴人在答辯的同時提起反訴，要求被上訴人賠償因申請凍結(jié)其在中國銀行上海分行的托收貨款而造成其需向銀行支付利息的損失以及本案訴訟的律師費用。

上海市中級人民法院經(jīng)審理后判決：

一、瑞士工業(yè)資源公司應(yīng)償還中國技術(shù)進(jìn)出口總公司的鋼材貸款2290250美元；并賠償鋼材貨款的銀行貸款利息873784.58美元，經(jīng)營損失1943588.25美元，國外公證和認(rèn)證費、國內(nèi)律師費29045.77美元，共計5136668.6美元。

二、駁回瑞士工業(yè)資源公司的反訴。

訴訟費13311美元，中國技術(shù)進(jìn)出口總公司承擔(dān)1082.18美元，瑞士工業(yè)資源公司承擔(dān)12228.82美元。反訴費4540美元，由瑞士工業(yè)資源公司承擔(dān)。

上訴人不服第一審判決，向上海市高級人民法院提出上訴稱：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權(quán)；原審法院裁定準(zhǔn)許被上訴人訴訟保全申請，凍結(jié)上訴人的與本案無關(guān)的貨款不當(dāng)；上訴人被訴有欺詐行為并無事實依據(jù)，被上訴人在不同的法院對上訴人提出重復(fù)的訴訟不當(dāng)；根據(jù)《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，禁止間接損失，原判損害賠償數(shù)額過高，并無事實和依據(jù)的支持，請求撤銷原判。上訴人并在第二審時對其反訴被原審判決駁回表示不服。被上訴人就上訴人的反訴作了答辯。

上海市高級人民法院經(jīng)公開審理確認(rèn)：上訴人瑞士工業(yè)資源公司在無鋼材的情況下，謊稱“貨物已在裝運港備妥待運”，“裝船日期為1985年3月31日”，“在我方銀行收到信用證二周內(nèi)交貨”，誘使被上訴人與其簽訂合同。這證明，上訴人在簽訂《合同修改議定書》時，就使用了欺詐手段。上訴人在收到被上訴人指示中國銀行上海分行開出的信用證后，在貨物沒有裝船的情況下，向被上訴人提交了包括提單在內(nèi)在的全套偽造單據(jù)，以騙取被上訴人的巨額貨款。上訴人利用合同形式，進(jìn)行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。因本案侵權(quán)行為地在上海，依照民事訴訟法（試行）第二十二條關(guān)于“因侵權(quán)行為提起訴訟的，由侵權(quán)行為地人民法院管轄”的規(guī)定，以及該法第一百八十五條、第一百五十六條的規(guī)定，上海市中級人民法院對本案具有管轄權(quán)。上訴人提出的中國已加入《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，當(dāng)事人簽訂的合同又有仲裁條款，中國法院無管轄權(quán)，其理由不能成立。被上訴人并未在其他法院對上訴人提出過侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟，因此，也不存在重復(fù)訴訟的問題。原審法院準(zhǔn)許被上訴人的訴訟保全申請，凍結(jié)上訴人在中國銀行上海分行的托收貨款，符合民事訴訟法（試行）第九十二條第一款和第九十三條第一款、第二款的規(guī)定，應(yīng)予認(rèn)可。本案是因欺詐行為引起的侵權(quán)損害賠償糾紛，侵權(quán)人除應(yīng)當(dāng)返還受害人的貨款外，對于受害人因被欺詐遭受的其他重大損失，亦應(yīng)當(dāng)賠償。原審法院判決上訴人返還被上訴人的鋼材貨款，賠償被上訴人的鋼材貨款的銀行貸款利息、經(jīng)營損失以及其他費用，并無不當(dāng)。上訴人反訴要求被上訴人賠償因申請凍結(jié)其4408249美元而造成上訴人需向銀行支付利息，以及支付本案的訴訟費、保證金、律師費用等，共計1157819.6美元的損失，沒有理由，不予支持。鑒于在原審法院判決后鋼材貨款的銀行貸款利息繼續(xù)孽生，賠償金額亦應(yīng)增加。

據(jù)此，上海市高級人民法院于1988年10月11日，判決如下：

一、駁回上訴人瑞士工業(yè)資源公司的上訴，維持原判；

二、上訴人應(yīng)增加賠償被上訴人中國技術(shù)進(jìn)出口總公司自原審法院判決后至本判決宣判之日的鋼材貨款的銀行貸款利息163338.71美元，自宣判之日起10日內(nèi)一次付清。逾期按《中國人民銀行結(jié)算辦法》處理。

耿學(xué)良訴大連海福拆船公司受雇為外派船員期間人身傷害賠償糾紛案

「案情」原告：耿學(xué)良，男，62歲，大連海遠(yuǎn)學(xué)院職工。

被告：大連海福拆船公司。

法定代表人：于光復(fù)，經(jīng)理。

1989年7月10日，耿學(xué)良被大連經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)海達(dá)公司（簡稱海達(dá)公司）聘為外派船員，雙方簽定了《外派船員合同書》。合同規(guī)定，外派船員自離開中國國境起，在外輪工作期間，因工致傷、致殘和生病、死亡，均按中國國家勞動保護(hù)條例有關(guān)規(guī)定處理。因海達(dá)公司和大連海福拆船公司（簡稱海福公司）簽訂有《雇用船員合同》，同年7月25日，耿學(xué)良到海福公司所屬的巴拿馬籍“佳靈頓”輪任大管輪之職，期限為一年。海福公司依據(jù)和海達(dá)公司簽訂的《雇用船員合同》第十三條“船員受雇期間的人身、行李安全辦好保賠協(xié)會的保險，其條件相等于香港雇員賠償條例第282章”之規(guī)定，對受雇船員在大連保險公司投保了人身保障和賠償險。1989年11月28日，“佳靈頓”輪在土耳其漢杰港卸貨，耿學(xué)良在機倉緊固舵機底座鏍絲時，左手食指被砸傷，中指亦受傷。經(jīng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)院簡單處理后，于同年12月1日被送回北京。在國內(nèi)醫(yī)院經(jīng)治療，終因傷勢過重，受傷的左手食指被截掉一節(jié)。住院治療期間，耿學(xué)良共付醫(yī)療費人民幣1145.54元，出院時經(jīng)法醫(yī)鑒定：其左食指第一節(jié)缺如（指截掉），近掌指骨關(guān)節(jié)僵固，指掌關(guān)節(jié)大部分能活動。鑒定費人民幣90元。出院后，耿學(xué)良多次找海福公司解決傷害賠償之事，均被拒絕。耿學(xué)良遂于1991年7月1日向大連海事法院提起訴訟，認(rèn)為海達(dá)公司與海福公司簽訂的《雇用船員合同書》第十三條的規(guī)定，是海達(dá)公司為了船員的利益而爭取到的船東對此種雇主責(zé)任的承諾。故要求海福公司支付2184美元的保險賠償金，賠償工資損失4441.67美元和醫(yī)療費1145.45元人民幣。海福公司辯稱：耿學(xué)良是經(jīng)海達(dá)公司而受雇于我公司的，不是我公司的直接雇員，與我公司無合同關(guān)系，故其不應(yīng)直接向我公司主張權(quán)利。我公司與海達(dá)公司簽訂的《雇用船員合同書》第十三條是無效條款，因此，我公司沒有賠償責(zé)任。耿學(xué)良應(yīng)以其同海達(dá)公司簽訂的《外派船員合同書》作為請求補償?shù)囊罁?jù)。耿學(xué)良請求補償工資損失4441.67美元不合理，只應(yīng)補償其49天的工資412.50美元。我公司為“佳靈頓”輪船員在大連保險公司投保船員受傷的保障與賠償險，因保險公司對賠償有異議，故我公司無法按其要求給予補償。

「審判」大連海事法院認(rèn)為，耿學(xué)良遭受傷害的事實發(fā)生在“佳靈頓”輪上，其在該輪上任大管輪，是雙方都不否認(rèn)的事實，說明雇用關(guān)系的存在。耿學(xué)良在船上工作時左手食指被砸傷，本人無過錯，有權(quán)向海福公司索賠因致殘減少的實際收入損失。由于本案具有涉外因素，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》第一條、第二條、第三條第一、二、三款的規(guī)定，于1992年7月15日判決如下：

一、海福公司一次性賠償耿學(xué)良致殘損失費3600美元，醫(yī)療費1145.45元人民幣，安撫費500元人民幣。

二、鑒定費人民幣90元由海福公司承擔(dān)。宣判后，原、被告均未上訴。

「評析」本案是合同之債還是侵權(quán)之債，以及應(yīng)適用什么法律計賠，在案件審理中有兩種意見。一種意見認(rèn)為，耿學(xué)良到“佳靈頓”輪服務(wù)，是基于合同產(chǎn)生的，因此，本案是合同糾紛，法院應(yīng)按海福公司與海達(dá)公司簽訂的《雇用船員合同書》第十三條的約定，適用“香港雇員賠償條例”第282章計算耿學(xué)良的實際損失。另一種意見認(rèn)為，本案系人身傷害侵權(quán)賠償糾紛案，法院應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，計算耿學(xué)良的實際損失。其具體理由如下：1.耿學(xué)良與海福公司沒有合同關(guān)系，耿學(xué)良與海達(dá)公司有合同關(guān)系。《雇用船員合同書》的合同主體是海福公司與海達(dá)公司，在內(nèi)容上，海達(dá)公司并不是代耿學(xué)良與海福公司簽訂合同。耿學(xué)良是作為海達(dá)公司的雇員來履行海達(dá)公司與海福公司間的合同義務(wù)的。因此，法院不能依據(jù)海達(dá)公司與海福公司的《雇用船員合同書》來處理糾紛。2.海達(dá)公司不享有人身傷害賠償?shù)恼埱髾?quán)。從海達(dá)公司與海福公司簽訂的《雇用船員合同書》第十三條的內(nèi)容看，只是雙方約定船員在船期間的人身傷亡由誰投保和賠償，沒有約定在發(fā)生人身傷亡事故后，海福公司應(yīng)向海達(dá)公司賠償。同時，本案遭受侵害的客體是耿學(xué)良的人身權(quán)利及與之相關(guān)的獲得勞動報酬的權(quán)利，故主張這種權(quán)利的主體只能是受害人本人，海達(dá)公司不能取代。3.按人身傷害侵權(quán)處理有法可依。最高人民法院《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》第一條規(guī)定，涉外海上人身傷亡損害賠償案件，“傷殘者本人、死亡者遺屬均有權(quán)依法向有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，請求侵權(quán)人賠償損失。”4.本案不應(yīng)適用“香港雇員賠償條例”處理。耿學(xué)良的人身權(quán)利遭受侵害，具有海事優(yōu)先請求權(quán)。按國際慣例和有關(guān)法律規(guī)定，處理這種糾紛應(yīng)適用法院地法。耿學(xué)良在大連海事法院起訴，海福公司亦應(yīng)訴，故此案應(yīng)適用該海事法院所在地應(yīng)予適用的法律。同時，適用“香港雇員賠償條例”是海達(dá)公司與海福公司的合同中所約定的，對與海福公司沒有合同關(guān)系的耿學(xué)良來說，不存在適用合同約定的問題，也就不存在適用“香港雇員賠償條例”的問題。大連海事法院采納了第二種意見，按人身傷害賠償，并按前述最高人民法院的規(guī)定之第三條規(guī)定，判決海福公司向耿學(xué)良賠償致殘損失費（收入損失）、醫(yī)療費和安撫費，是適當(dāng)?shù)摹１景杆蛔愕氖牵袥Q中沒有說明為什么沒有按耿學(xué)良提出的賠償數(shù)額賠償。

因涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任發(fā)生的債的關(guān)系是傳統(tǒng)國際私法所調(diào)整的重要領(lǐng)域。在數(shù)百年國際私法的歷史長河中，對涉外合同之債和侵權(quán)行為之債的處理已形成兩套迥然不同的管轄權(quán)原則及法律適用規(guī)則，并且，這些法律原則和規(guī)則已得到各國國際私法理論和實踐的普遍認(rèn)同。然而，多年來對于兼具合同和侵權(quán)要件及特征于一身的特殊債的關(guān)系?合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之債的法律調(diào)整卻是一個常常困擾各國理論界及實踐的問題。本文試圖從國際私法的角度對涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之案件的識別、管轄權(quán)確定及法律適用等方面問題進(jìn)行初步的探索。在對有關(guān)國家國際私法立法規(guī)定進(jìn)行介紹和分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的具體司法實踐，提出相應(yīng)的立法建議和解決方法。

一、對涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之債性質(zhì)的確定—識別

合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合是民事責(zé)任競合中的典型形式之一。所謂民事責(zé)任競合（Concurrence of Civil Liability），是指同一行為事實在同一當(dāng)事人之間，同時符合兩種以上民事責(zé)任構(gòu)成要件，并發(fā)生以同一給付內(nèi)容為目的的請求權(quán)。而合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合是指某一不法民事事實具備了合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，同時符合了合同法律規(guī)范和侵權(quán)法律規(guī)范，導(dǎo)致該數(shù)種法律規(guī)范皆可適用的一種法律現(xiàn)象。

通常情況下，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合應(yīng)具備以下三個特征：第一，當(dāng)事人之間存在法定和約定的雙重權(quán)利義務(wù)；第二，該法律事實侵犯的是復(fù)雜客體，即同時侵犯了債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)；第三，該法律事實同時歸屬多重民事責(zé)任規(guī)范調(diào)整；第四，必須發(fā)生同一給付內(nèi)容，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時并存，相互沖突，但當(dāng)事人只能獲得一次給付滿足。

合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，就其效果而言，都是以相同的給付為內(nèi)容的，債權(quán)人的兩個或數(shù)個請求權(quán)只能實現(xiàn)一個，這些請求權(quán)在責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任形式、訴訟管轄、舉證責(zé)任、法律適用、歸責(zé)原則等方面均存在著諸多差別。因此，對于請求權(quán)人而言，主張哪種責(zé)任，利弊不一。因為二者均以損害賠償為給付內(nèi)容，因此債權(quán)人不得雙重請求，關(guān)于該點已為各國所公認(rèn)。但是，發(fā)生競合時，二者的關(guān)系如何，請求權(quán)人如何主張權(quán)利，歷來為各國學(xué)者所爭議。縱觀各國民法理論，出現(xiàn)了解決民事責(zé)任競合的多種學(xué)說，其中，最為典型且影響較大的主要有以下三種學(xué)說：

1、法條競合說，即違約行為是侵權(quán)行為的特別形式、同一事實同時符合侵權(quán)行為和違約行為兩方面特征時，只產(chǎn)生合同上的請求權(quán)，不能主張侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。

2、請求權(quán)競合說，同一行為事實同時符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任規(guī)范時，由此對于債權(quán)人產(chǎn)生兩個獨立并存的請求權(quán)，債權(quán)人可以擇一行使或同時主張其全部請求權(quán)。3請求規(guī)范競合說，該學(xué)說認(rèn)為一個具體事實同時符合違約和侵權(quán)行為的要件時，并非產(chǎn)生兩個獨立的請求權(quán)，僅產(chǎn)生一個請求權(quán)，但支持該請求權(quán)的法理基礎(chǔ)有二，一是合同關(guān)系，二是侵權(quán)關(guān)系。法院應(yīng)按事實選擇最適當(dāng)法律規(guī)范進(jìn)行判決而無需在請求權(quán)中做出選擇，權(quán)利人也無權(quán)在請求被駁回后以另一請求權(quán)為名重新起訴。

所謂涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之債是指具有涉外因素的某類民商事之債，就其性質(zhì)而言符合上文所論述的合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情況，較為典型的則包括

1、涉外合同當(dāng)事人違反法定義務(wù)，并致他人損害；

2、涉外侵權(quán)行為違反了事先存在的合同義務(wù)；

3、法律要求涉外合同當(dāng)事人基于侵權(quán)行為提出訴訟要求和提起訴訟。前述第1、2種情形分別是指侵權(quán)行為直接構(gòu)成的違約及因違約而導(dǎo)致的侵權(quán)等情況。至于第3種情形是指法律從保護(hù)主體的權(quán)力出發(fā)，在某些情況下，賦予受害人基于侵權(quán)行為向與其存在合同關(guān)系的另一方當(dāng)事人主張賠償?shù)臋?quán)利，目前最為典型的是產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)行為。一國法院對于該類涉外案件應(yīng)如何處理？是作為合同糾紛抑或是侵權(quán)糾紛？該問題之決定對于案件的最終審理結(jié)果關(guān)系極大，尤其是二者在民事管轄權(quán)基礎(chǔ)及法律適用原則方面存在著較大差別的情況下。這里便首先涉及到國際私法上識別制度的援用。

國際私法上的識別（Qualification）是指依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實構(gòu)成作出“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，或?qū)τ嘘P(guān)的傳統(tǒng)規(guī)范所使用的法律名詞進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)范的認(rèn)識過程。

固然，國際私法上的識別有著其特定的含義，但正如國際私法學(xué)界所認(rèn)同的，從一般意義上講，識別乃是人類思維活動通常的和不可缺少的思維過程。

即使在處理純國內(nèi)案件時，識別也是一個很重要的過程。基于對識別的這種認(rèn)識，筆者也同意一些學(xué)者的觀點：對有關(guān)案件事實或性質(zhì)認(rèn)定的識別在法院確定涉外民事案件管轄權(quán)時就已經(jīng)發(fā)生。在國際民事訴訟法中，識別除了要解決何種訴訟關(guān)系（事實構(gòu)成）應(yīng)適用哪一國的訴訟規(guī)范外，還要解決內(nèi)國法院對于某種案件是否具有管轄權(quán)的問題。因為，正是基于對不同性質(zhì)的程序或?qū)嶓w案件、合同或侵權(quán)案件的認(rèn)定，法院才能準(zhǔn)確地依據(jù)有關(guān)訴訟法規(guī)則確定案件的管轄權(quán)。眾所周知，盡管國際私法理論界在識別的標(biāo)準(zhǔn)上存在著不同觀點，“以法院地法進(jìn)行識別”的標(biāo)準(zhǔn)還是得到多數(shù)學(xué)者的贊同，并體現(xiàn)在各國的國際私法立法中。那么，若以法院地法作為識別涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的標(biāo)準(zhǔn)，就會因不同法院地對該問題的實體法規(guī)定不同導(dǎo)致不同的識別結(jié)果。如上文所述，有關(guān)國家的民事責(zé)任競合理論有所不同，這種差異也反映在其國內(nèi)有關(guān)立法及司法實踐中，主要有以下不同規(guī)定：

1、禁止競合：主要以法國法為代表，其相關(guān)立法集中表現(xiàn)在《法國民法典》第1382條有關(guān)規(guī)定。這類國家堅持合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相分離。合同當(dāng)事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，因此兩類責(zé)任是不相容的，不存在競合問題。除法國之外，前蘇聯(lián)及東歐各國民法也禁止合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任這競合。

2、承認(rèn)競合：以德國為首的一些大陸法系國家為代表。具體又可分不同做法，包括：允許受害人在兩種訴訟和兩種請求權(quán)之間自由選擇；承認(rèn)合同責(zé)任與請求責(zé)任存在競合現(xiàn)象，而強行將其歸入某一種責(zé)任制度或在將二者合一重新建立起另一種責(zé)任制度；

3、有限制的選擇訴訟：以英美普通法系國家為代表。這些國家認(rèn)為，解決責(zé)任競合只是某種訴訟制度，它主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法請求權(quán)的競合問題。允許權(quán)利人基于雙重違法行為產(chǎn)生的兩個請求中之一請求權(quán)行使權(quán)利。如英美法通常都將故意的不實表示稱為“欺詐性的侵權(quán)行為”（the tort action of deceit），受欺詐人既可以基于侵權(quán)行為要求賠償，也可以基于違約而要求賠償。

由此可見，各國對合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的不同國內(nèi)立法規(guī)定將會導(dǎo)致對該類案件的不同定性及由此產(chǎn)生的不同處理結(jié)果。通常情況下，審理案件的法院將依照法院地實體法對有關(guān)問題進(jìn)行識別而分別作為合同糾紛或侵權(quán)糾紛加以處理。對于禁止競合的國家（如法國）而言，合同當(dāng)事人不能將對方的違約行為視為不法行為(délit), 即無競合現(xiàn)象，對此類案件只能識別為違約行為，從而相應(yīng)適用有關(guān)的合同方面的管轄權(quán)條款及沖突法原則。但由于不少承認(rèn)競合的國家的具體做法是允許受害人或由法院在兩種請求權(quán)中加以選擇，使得該問題的識別標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)不確定性。對此類案件應(yīng)如何定性，當(dāng)事人或法院究竟應(yīng)如何在合同之債和侵權(quán)之債二者中進(jìn)行選擇？筆者認(rèn)為首先應(yīng)在對識別制度本身的意義充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上，同時結(jié)合法律之立法目的和精神以及有關(guān)法律原則（如對無過錯方當(dāng)事人利益的保護(hù)）等因素，從合同和侵權(quán)兩種不同性質(zhì)的債對當(dāng)事人不同的作用和影響方面進(jìn)行考慮從而最終作出選擇。在此有必要提及的一個問題是：對識別功能的認(rèn)識問題。識別制度是法官運用沖突規(guī)范審理涉外民事案件不可缺少的思維判案過程，其設(shè)立及存在的本意是保證法院在審理具體涉外民事案件過程中準(zhǔn)確適用沖突規(guī)范及準(zhǔn)據(jù)法。筆者同意大多數(shù)學(xué)者的觀點，識別的本意并非是設(shè)立的一項限制外國法的制度，但由于受國家主權(quán)觀念的影響，內(nèi)國法院在審理具體涉外民事案件時對本國公共秩序和本國當(dāng)事人利益保護(hù)的考慮是客觀存在的，這在一定程度上強化了識別在此方面的功能。當(dāng)然同識別制度本身的作用相比較，該方面的作用是處于第二位的，或稱之為“識別的衍生功能”。這樣的理解也與當(dāng)今為各國國際私法所普遍接受和認(rèn)同的彈性處理原則相適應(yīng)。該原則已在司法實踐中得到廣泛運用，具體表現(xiàn)為法官有權(quán)適用有利法，以社會或政府利益作為法律選擇的導(dǎo)向以及法官享有靈活解釋沖突規(guī)范的權(quán)利。

實踐中，尤其在對合同侵權(quán)競合糾紛的處理上，識別在這方面的功能則是不容忽視的，在我國司法實踐中就曾出現(xiàn)過較為典型的案例。

當(dāng)然，過分夸大該方面的作用也將會導(dǎo)致法律適用的任意性。

由于合同之債與侵權(quán)之債本身在歸責(zé)原則、賠償責(zé)任范圍、舉證責(zé)任、訴訟時效等方面存在較大差別，其管轄權(quán)的確定及法律適用條款也因此有所不同。法院對案件的不同識別結(jié)果將直接導(dǎo)致有關(guān)涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件或作為合同案件或作為侵權(quán)案件，分別適用合同或侵權(quán)的不同管轄權(quán)及法律適用條款。

二、涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的管轄權(quán)及法律適用

（一）管轄權(quán)的確定

從管轄權(quán)角度來看，盡管大陸法系和英美法系采用不同管轄權(quán)原則，但各國在涉外民事管轄權(quán)上普遍按照地域管轄原則來確定合同之債和侵權(quán)之債的民事管轄權(quán)。對侵權(quán)行為地的訴訟一般由侵權(quán)行為地國家的法院管轄，而有關(guān)合同糾紛的訴訟，各國普遍采用合同締結(jié)地和合同履行地兩個標(biāo)志來確定管轄權(quán)。比較關(guān)于合同和侵權(quán)的不同訴訟原則，其主要區(qū)別在于以下兩方面：其一，盡管1958年《紐約公約》及有關(guān)國家國內(nèi)立法承認(rèn)契約性及非契約性（主要指侵權(quán)糾紛）商事爭議的可仲裁性，在國際商事仲裁和司法實踐中，國際商事仲裁的發(fā)生多數(shù)是基于合同中的仲裁條款而提起，侵權(quán)糾紛則往往因為當(dāng)事人在爭議發(fā)生后難以達(dá)成仲裁協(xié)議而通過訴訟途徑解決；其二，各國一般承認(rèn)合同糾紛的協(xié)議管轄原則，所謂協(xié)議管轄是指涉外民事活動的雙方當(dāng)事人達(dá)成書面或口頭協(xié)議，指定將可能發(fā)生的糾紛交由某國法院審理的管轄權(quán)制度。可以認(rèn)為該管轄制度是國際私法中的“當(dāng)事人自治原則”在管轄權(quán)制度上的延伸和體現(xiàn)。

而對于侵權(quán)糾紛，則一般不適用協(xié)議管轄條款。此外，合同案件管轄法院有合同成立地、履行地、當(dāng)事人共同住所地法院等，而侵權(quán)行為案件的管轄權(quán)一般是由侵權(quán)行為地法院行使。從以上兩者的區(qū)別可以看出，當(dāng)事人對其合同糾紛的管轄權(quán)較之侵權(quán)糾紛，其自由選擇權(quán)較大。在此，對于那些因合同欺詐而導(dǎo)致侵權(quán)的合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合案件，應(yīng)特別警惕某些當(dāng)事人通過把合同締結(jié)地或履行地改變?yōu)橥鈬蜃鞒鲆粋€有關(guān)法院管轄權(quán)的強制性約定等方法對國際民事訴訟管轄權(quán)的規(guī)避。

如有此種情況發(fā)生，法院則可根據(jù)有關(guān)法律按照侵權(quán)糾紛加以處理，對其行使涉外民事案件管轄權(quán)。

（二）準(zhǔn)據(jù)法的選擇

從法律適用角度而言，傳統(tǒng)國際私法對合同和侵權(quán)糾紛也分別規(guī)定了各自不同的法律適用規(guī)則。在合同法律適用上，其合同準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法經(jīng)歷了以締約地法為主的單純依空間連結(jié)點選擇的方法到以意思自治原則為主的選擇方法的不同階段，并發(fā)展到現(xiàn)今以“合同自體法”為代表的開放性沖突規(guī)范適用階段。在目前階段，當(dāng)事人的自主選擇仍被視為一種普遍適用的合同準(zhǔn)據(jù)法指定公式，而最密切聯(lián)系原則及利益分析原則等也不同程度地發(fā)揮著其各自作用。在侵權(quán)法律適用方面，傳統(tǒng)上主要采用侵權(quán)行為地法、法院地法及侵權(quán)行為地法和法院地法重疊適用的三種不同做法，而以侵權(quán)行為地法的適用最為普遍。自二戰(zhàn)以后，隨著侵權(quán)行為種類及數(shù)量的增加，侵權(quán)行為的法律適用原則有所發(fā)展，表現(xiàn)在“侵權(quán)行為自體法”的提出，及最密切聯(lián)系原則在該領(lǐng)域的大量適用，特別是瑞士等國的國際私法還將歷來作為合同法律適用原則主角的“當(dāng)事人意思自治”引進(jìn)了侵權(quán)法律適用領(lǐng)域。由此可見，隨著最密切聯(lián)系原則和當(dāng)事人意思自治原則在兩個領(lǐng)域的共同適用，將會在一定程度上減小合同與侵權(quán)競合糾紛按合同處理或侵權(quán)處理不同結(jié)果上的差距。但是我們也必須看到，現(xiàn)今各國國際私法所確定的合同領(lǐng)域的法律適用首要原則仍為“當(dāng)事人意思自治原則”，合同當(dāng)事人對其合同爭議的法律適用享有較強的自主選擇權(quán)。與上述管轄權(quán)規(guī)避情況相仿，不能排除某些因欺詐違約引起的侵權(quán)案件中當(dāng)事人利用法律選擇條款達(dá)到規(guī)避法律之目的，使被侵權(quán)人的利益受到極大損害。與此相反，侵權(quán)領(lǐng)域則以客觀連結(jié)點為依據(jù)的侵權(quán)行為地法原則為基本原則。值得提出的是，當(dāng)代對侵權(quán)責(zé)任的追究和法律適用，在國際私法上已越來越以方便受害人的起訴和更有利于保護(hù)受害人的利益為主要的考慮因素。因而，針對該種合同和侵權(quán)競合的情況，一些國家立法規(guī)定：如果侵權(quán)行為發(fā)生在原先已經(jīng)存在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間，而且合同當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則已經(jīng)協(xié)商選擇了合同的準(zhǔn)據(jù)法的，該合同準(zhǔn)據(jù)法同時調(diào)整當(dāng)事人之間的侵權(quán)行為。

三、國際條約及有關(guān)國家國際私法立法之評介

盡管在國際上對涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之債的國際私法調(diào)整尚未形成較為完整的法律理論和制度，我們已高興地看到一些國際條約及有關(guān)國家的國際私法立法中已出現(xiàn)涉及該類問題的規(guī)定。例如：1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（《漢堡規(guī)則》）第7條規(guī)定：“本公約規(guī)定之各項抗辯的責(zé)任限額適用于海上運輸合同所涉及的貨物滅失或損壞，以及延遲交付對承運人提起的任何訴訟，不論這種訴訟是根據(jù)合同、侵權(quán)行為或其它。”這一規(guī)定的意義在于，海上貨物運輸契約中，因違約所造成的損壞，有的可以提起侵權(quán)行為訴訟。

在國內(nèi)法方面，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法立法》第133條第3款規(guī)定：?侵權(quán)行為侵害業(yè)已存在于加害人和被害人之間的法律關(guān)系時，基于該侵權(quán)行為而提出的請求應(yīng)適用該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。該條款作為一條沖突規(guī)則所規(guī)定的系屬被稱為“附屬的系屬”（rattachement accessoire）。

日本在其1995年《有關(guān)契約、侵權(quán)行為等準(zhǔn)據(jù)法的示范法》第8條第3款也有類似規(guī)定：加害人與被害人間的法律關(guān)系因侵權(quán)行為而受到侵害時，依該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。此外，隨著20世紀(jì)初期各國產(chǎn)品責(zé)任法的確立和發(fā)展，對于存在著合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的涉外產(chǎn)品責(zé)任，各國均將其納入特殊侵權(quán)行為范疇，規(guī)定了相應(yīng)系統(tǒng)而完整的法律適用原則。囿于文章篇幅關(guān)系，對該問題此處不再贅述。

從上述以瑞士聯(lián)邦國際私法為代表的有關(guān)立法來看，對合同與侵權(quán)競合責(zé)任之債的處理是在侵權(quán)法律適用原則中加以規(guī)定的，并且，適用于該種認(rèn)定為侵權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法為其業(yè)已存在的合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。有學(xué)者認(rèn)為：上述“附屬的系屬”的合理性首先可以從侵權(quán)行為與該業(yè)已存在的法律關(guān)系之間的內(nèi)在聯(lián)系得到證明。從這個意義上說，侵權(quán)行為適用該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法只不過是因為該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法可被看作是與案件有密切聯(lián)系的法律罷了。適用這一系屬也符合善意原則的要求。從善意原則出發(fā)，無過錯的一方當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)要求適用原法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。從法律確定性的理由觀之，適用在侵權(quán)行為實施前業(yè)已存在于當(dāng)事人間的法律關(guān)系的法律，還可避免棘手的識別問題，并使當(dāng)事人同時基于合同和侵權(quán)行為而提出“競合的請求”時到底應(yīng)適用哪一法律的問題得到解決。

我國也有學(xué)者認(rèn)為：此種競合原則可以大大地簡化當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，將合同關(guān)系和侵權(quán)行為關(guān)系合并處理，并以合同的準(zhǔn)據(jù)法作為處理合同糾紛和侵權(quán)行為糾紛的合同準(zhǔn)據(jù)法，便于法院及時處理當(dāng)事人之間的糾紛，維護(hù)社會經(jīng)濟秩序和當(dāng)事人的合法權(quán)益。這值得我國國際私法立法考慮吸收。

筆者也認(rèn)為，上述規(guī)定的優(yōu)點在于其簡便性和確定性，一方面，由于在法律中直接將存在競合的情況作為侵權(quán)糾紛處理，則無需法院在先前通過識別方法針對案件訴因的實質(zhì)作出判斷。這樣，與缺乏應(yīng)有法律規(guī)定，完全由法官進(jìn)行識別，或確定為合同或侵權(quán)的情況相比較，既簡單方便，又減少了任意性。可見，在既構(gòu)成侵權(quán)，又構(gòu)成違反合同時，依適用于合同的準(zhǔn)據(jù)法判定其侵權(quán)責(zé)任，這樣作的目的，在于有利于簡化合同求償和侵權(quán)求償二者同時存在的案件的解決，同時也是為結(jié)果的確定性和可預(yù)期性服務(wù)的。

而且，就合同與侵權(quán)二者責(zé)任范圍相比較，在涉外侵權(quán)行為案件中，求償?shù)睦嫱笥诤贤男袘?yīng)得的利益的范圍，有利于保護(hù)被侵權(quán)一方當(dāng)事人利益而言。這符合目前國際上以政策導(dǎo)向（Political-oriented，如保護(hù)無過錯方或弱方當(dāng)事人利益）決定法律適用的趨勢。但是，另一方面，盡管該條并非實體法，如此規(guī)定是否意味著這類案件只能作為侵權(quán)處理，禁止受害人選擇請求而只允許受害人提出按法律明確規(guī)定的請求權(quán)，并以此請求權(quán)而提出訴訟？

四，我國處理涉外合同和侵權(quán)責(zé)任競合糾紛法律實踐的評價及立法建議

我國民法理論界一般認(rèn)為侵權(quán)行為所侵犯的是除合同以外的人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，侵權(quán)行為不包括對債權(quán)的侵犯。因此，我國傳統(tǒng)上實際采用的是法條競合說理論。然而，近年來該理論已受到國內(nèi)一些學(xué)者的批評，不少學(xué)者則提出應(yīng)在我國建立起以請求權(quán)競合為基礎(chǔ)，以法律特殊規(guī)范為限制的責(zé)任競合救濟模式。盡管如此，在我國新《合同法》頒布以前，對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合之債的處理，我國并沒有明確的立法規(guī)定，從而給司法帶來了困惑，無所適從。值得可喜的是，《中華人民共和國合同法》首次對該問題作出了明確規(guī)定，《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”盡管該條規(guī)定較為籠統(tǒng)，卻明確了我國立法承認(rèn)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合，這不僅使我國司法審判實踐中處理有關(guān)國內(nèi)合同案件有法可依，為當(dāng)事人拓寬了法律救濟途徑，同時也為我國法院在處理涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件時的法院地實體法的識別標(biāo)準(zhǔn)提供了立法依據(jù)。

其實，早在我國合同法對該問題作出明確規(guī)定前，我國司法實踐中已出現(xiàn)過涉及涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的案例。其中，最為典型的是80年代上海中級人民法院和高級人民法院審理的“中國技術(shù)進(jìn)出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司侵權(quán)損害賠償糾紛上訴案”。此案被認(rèn)為是國內(nèi)運用識別確定管轄權(quán)的最早案例。在該案中，原告與被告簽訂了從后者購買9000噸鋼材的合同，合同中載有將爭議提交瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁的仲裁條款。被告以虛假裝運單據(jù)議付了原告開立的信用證款229.05萬美元。原告發(fā)覺受騙，遂在上海中級人民法院起訴，法院受理了該案，依原告的請求對被告在中國銀行上海分行的一筆托收貨款采取保全措施，并判決被告返還全部貨款并賠償銀行利息、經(jīng)營損失及其他費用。被告上訴于上海市高級人民法院，二審判決維持原判決。此案審理過程中，被告曾以雙方簽訂的購銷合同中載有仲裁條款為由，對法院的管轄權(quán)提出異議。但一審和二審法院均在判決中駁回這一抗辯。上海市高級人民法院在對該上述案件審結(jié)時認(rèn)定：“上訴人利用合同形式，進(jìn)行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束??”。

該案的判決曾引起我國理論界對有關(guān)問題的廣泛討論，不少學(xué)者在國際商事仲裁領(lǐng)域中就仲裁協(xié)議的有效性、仲裁事項的范圍等問題對該案的判決提出不同觀點，該案的主要爭論焦點就是侵權(quán)行為的發(fā)生能否使合同中的仲裁條款無效，作為非契約性商事爭議的侵權(quán)糾紛是否屬于仲裁事項的范圍。

筆者無意在此就仲裁方面的問題作過多論述，盡管該案從仲裁角度對仲裁庭管轄權(quán)的否定理由較為牽強，法院將此案識別為侵權(quán)糾紛加以處理，客觀目的是保護(hù)我方當(dāng)事人的合法利益，并以此維護(hù)法律的公正性和嚴(yán)肅性。該案作為運用識別制度確定涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合糾紛管轄權(quán)的最早案例，特別是在當(dāng)時國內(nèi)對該問題的立法尚不完善的情況下，成為指導(dǎo)司法實踐的典型判例。

此外，我國在海事案件審理過程中，也出現(xiàn)過類似的案例。如大連海事法院曾處理過有關(guān)外派海員人身傷亡賠償糾紛，該案便涉及涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。其簡單案情為：耿某被外派擔(dān)任大管輪，其與輪機長加固舵機螺絲時，因輪機長疏忽將其右手砸傷，截去食指一節(jié)。大連海事法院在對此案作出判決時，參照了“請求權(quán)規(guī)范競合說”指出：耿某受雇在外輪任大管輪，雙方都不否認(rèn)，確認(rèn)了合同關(guān)系的存在；耿本人無過錯，確認(rèn)了輪機長疏忽侵權(quán)責(zé)任由船東負(fù)責(zé)。這樣就構(gòu)成了請求權(quán)規(guī)范的競合，耿的請求權(quán)受到兩項民事責(zé)任規(guī)范的支持，其法律地位和法律效果得到大大增強。依據(jù)請求權(quán)規(guī)范競合說，當(dāng)事人可以選擇對自己有利的法律地位和效果。事實上，與上述“中技公司訴瑞士公司”案不同的是，耿某則是選擇了以船東的合同責(zé)任請求賠償。因合同規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，較最高人民法院規(guī)定的侵權(quán)賠償標(biāo)準(zhǔn)要高。但大連海事法院認(rèn)為因最高人民法院將人身傷亡規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任，最后只能按最高人民法院有關(guān)規(guī)定，將人身傷亡規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任。事實上，當(dāng)事人的合法權(quán)益并未得到充分的保護(hù)。

以上在我國司法實踐中發(fā)生的案例說明，由于我國尚缺乏對與涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之債加以調(diào)整的國際私法立法，使司法實踐中無法可依，并造成同類案件審理的極不統(tǒng)一。為解決實踐中出現(xiàn)的此類問題，最高人民法院在其所下發(fā)的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》中指出：“一個法律事實或法律行為，有時可以同時產(chǎn)生兩個法律關(guān)系，最常見的是一個債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系的并存，或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵權(quán)。原告可以選擇二者之中有利于自己的一種訴因提起訴訟。有管轄權(quán)的受訴法院不應(yīng)以存在其它訴因為由拒絕受理。”該項規(guī)定表明，我國有關(guān)司法解釋允許在存在民事責(zé)任競合的情況下，由當(dāng)事人選擇有利于自己的一種訴由或訴因提起訴訟。近來，在中國國際私法學(xué)會主持制定的《中華人民共和國國際私法示范法》有關(guān)涉外侵權(quán)法律適用規(guī)定中，其第155條規(guī)定：【與原民商事關(guān)系有關(guān)的侵權(quán)行為】侵權(quán)行為加害人和受害人之間原來存在某一民商事關(guān)系的，如果適用支配該民商事關(guān)系的法律對受害人更為有利的，也可以適用該法律。

由此可見，我國《示范法》之規(guī)定與上述瑞士等國家的相關(guān)規(guī)定如出一轍。所不同的是，我國《示范法》在此設(shè)立了有條件選擇適用的沖突規(guī)范，其一，在此情況下，并不排除適用侵權(quán)行為地法的一般原則；其二，應(yīng)以對受害人更為有利作為有關(guān)法律適用的條件，從而進(jìn)一步突出了對受害方利益保護(hù)的立法原則。

我國目前在對涉外合同與侵權(quán)競合之債的國際私法調(diào)整上還是一個法律真空。為保證司法的公正性和統(tǒng)一性，減少我國司法實踐中法官斷案的任意性和盲目性，我國立法部門應(yīng)根據(jù)我國《示范法》的有關(guān)規(guī)定，盡早制定我國國際私法相關(guān)立法。

結(jié)束語

筆者認(rèn)為以上論題探討之意義并非僅限于理論研究和學(xué)理討論，應(yīng)該看到，隨著合同形式的多樣化和市場經(jīng)濟中權(quán)力本位向社會本位的發(fā)展，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合之現(xiàn)象日顯突出。特別是在當(dāng)今經(jīng)濟一體化和全球化的形勢下，日趨擴大和復(fù)雜的國際經(jīng)濟和貿(mào)易關(guān)系中，不可避免出現(xiàn)一些不和諧之音符，某些國家的當(dāng)事人利用合同、信用證進(jìn)行詐騙這類事件屢有發(fā)生，香港著名學(xué)者楊良宜先生特別指出：“中國是外國賣方利用假單證行騙的主要受害國，已是人所共知”。

在國內(nèi)民商事案件中，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合使當(dāng)事人擁有雙重請求權(quán)從而引發(fā)請求權(quán)人應(yīng)如何主張權(quán)利的問題。而在涉外民商事案件中，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合還將使案件具有雙重性質(zhì)從而引發(fā)應(yīng)如何確定法律選擇規(guī)則以及準(zhǔn)據(jù)法的問題。因此，對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理不僅是一個民法領(lǐng)域的問題，也是一個國際私法領(lǐng)域的問題。本文試從有關(guān)處理合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的民法理論人手，進(jìn)一步分析民法有關(guān)責(zé)任競合問題的處理方法對確定涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件性質(zhì)的影響，結(jié)合中國的司法實踐，探討對國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理。

一、有關(guān)合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的民法理論

合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合是民事責(zé)任競合中的典型形式之一，是指某一不法民事事實具備了合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，同時符合了合同法律規(guī)范和侵權(quán)法律規(guī)范，導(dǎo)致該數(shù)種法律規(guī)范皆可適用的一種法律現(xiàn)象。合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合通常應(yīng)具備三個特征：第一，當(dāng)事人之間存在法定和約定的雙重權(quán)利義務(wù);第二，該法律事實侵犯的是復(fù)雜客體，即同時侵犯了債權(quán)及其他財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán);第三，該法律事實同時歸屬多重民事責(zé)任規(guī)范調(diào)整;第四，必須發(fā)生同一給付內(nèi)容，合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任同時并存，相互沖突，但當(dāng)事人只能獲得一次給付滿足。

由于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任形式、訴訟管轄、舉證責(zé)任、法律適用、歸責(zé)原則等方面均存在著諸多差別，在發(fā)生競合時，二者之間的關(guān)系如何，請求權(quán)人應(yīng)如何主張權(quán)利等問題歷來為各國學(xué)者所爭議，迄今并沒有為各國所廣泛接受的理論。目前影響較大的是由德國學(xué)者所提出的三種學(xué)說：

1.法條競合說，亦稱非競合說。其概念首先源于刑法，后被引至民法學(xué)中。該說認(rèn)為，違約責(zé)任是特別義務(wù)的規(guī)定，而侵權(quán)責(zé)任是一般義務(wù)的規(guī)定，當(dāng)同一事實具備違約行為與侵權(quán)行為時，違約責(zé)任排除侵權(quán)責(zé)任，因此不能主張侵權(quán)請求。該說在十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)初期為德國學(xué)者所采用，目前法國的判例學(xué)說仍采此例。

2.請求權(quán)競合說。該說認(rèn)為，同一行為事實同時符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任規(guī)范時，債權(quán)人產(chǎn)生兩個獨立并存的請求權(quán)，債權(quán)人可以擇一行使或同時主張其全部請求權(quán)。請求權(quán)競合說又可分為請求權(quán)自由競合說和請求權(quán)相互影響說。前者主張違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任各自獨立，互不影響。權(quán)利人可同時享有兩個獨立請求權(quán)，且可合并或擇一行使，若其中一個請求權(quán)消滅，另一個請求權(quán)也因此消滅;而后者則認(rèn)為因競合產(chǎn)生的兩個請求權(quán)并非絕對獨立，而是相互影響、相互使用的。合同上的規(guī)定可以適用基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的請求權(quán)，反之亦然。權(quán)利人一旦選擇適用某一項請求權(quán)，另一請求權(quán)也隨之適用該請求權(quán)的相關(guān)規(guī)定，從而構(gòu)成兩個請求權(quán)之間的相互影響。

3.請求權(quán)規(guī)范競合說。此一學(xué)說為德國學(xué)者拉倫茨(IJarenz)提出。該說認(rèn)為在同一當(dāng)事人間，某特定事實符合違約行為與侵權(quán)行為的要件，而同一損害賠償為內(nèi)容的，并非產(chǎn)生數(shù)個獨立的請求權(quán)，而只是一個請求權(quán)，但支持該請求權(quán)的法理基礎(chǔ)有二，一是合同關(guān)系，二是侵權(quán)關(guān)系。由于僅存在一個救濟目的的請求權(quán)，法院應(yīng)按事實選擇最適當(dāng)法律規(guī)范進(jìn)行判決而無需在請求權(quán)中做出選擇，權(quán)利人也無權(quán)在請求被駁回后以另一請求權(quán)為名重新起訴。

上述三種理論各有側(cè)重，各國學(xué)者對其的評判也褒貶不一。法條競合說的特點是體現(xiàn)了合同至上的精神，避免了雙重請求權(quán)，便于法院適用法律。但是，該說不利于保護(hù)當(dāng)事人求償權(quán)的實現(xiàn)，有違傳統(tǒng)民法的公平理念，因此越來越受到批評。請求權(quán)競合說的優(yōu)點是加強了對受害人利益的保護(hù)，避免了采取法條競合說可能發(fā)生的不公平結(jié)果，使民事責(zé)任規(guī)范制裁民事違法行為的功能得到強化。該學(xué)說長期以來都是有關(guān)責(zé)任競合的主流學(xué)理。請求權(quán)規(guī)范競合說較之前兩項學(xué)說為較新理論，不僅符合當(dāng)事人的利益，有助于法律目的的實現(xiàn)，而且避免了請求權(quán)自由競合說的缺點，兼采請求權(quán)相互影響說的特色，因此其贊同者日增。但是，德國學(xué)者Arens認(rèn)為，該理論在決定單一請求權(quán)的內(nèi)容和性質(zhì)時與德國民法關(guān)于請求權(quán)的規(guī)定格格不入，無法實踐，實際上是一種想象的理論。

二、涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的識別與民事責(zé)任競合制度之間的關(guān)系

涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件是指具有涉外因素且其事實符合合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的案件。對于具有涉外性的民商事案件而言，案件事實構(gòu)成合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合意味著其同時具有合同和侵權(quán)的雙重性質(zhì)，從而將產(chǎn)生應(yīng)如何確定其性質(zhì)以準(zhǔn)確適用沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法的問題。因此，在國際私法領(lǐng)域，對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理實際上就是對涉外合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合案件的識別問題。

國際私法中的識別(亦稱“定性”)，是指依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實構(gòu)成的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，將其歸人特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援用哪一沖突規(guī)則的法律認(rèn)識過程。們因此，識別是準(zhǔn)確適用法律選擇規(guī)則的開始。國際私法為屬于不同法律范疇的糾紛設(shè)計了相應(yīng)的法律適用規(guī)則，就合同糾紛而言，目前階段被普遍適用的是當(dāng)事人自主選擇的準(zhǔn)據(jù)法指定公式，最密切聯(lián)系原則及利益分析原則等也不同程度地發(fā)揮作用。而侵權(quán)糾紛的處理則一般以適用侵權(quán)行為地法、法院地法及侵權(quán)行為地法和法院地法重疊適用三種做法為主，其中以侵權(quán)行為地法的適用最為普遍。盡管二戰(zhàn)以后，最密切聯(lián)系原則和當(dāng)事人意思自治原則被引入侵權(quán)領(lǐng)域，使合同與侵權(quán)糾紛的法律適用方法具有一定程度的趨同性，但在現(xiàn)階段，差異仍客觀存在。因此，將案件定性為合同或侵權(quán)將意味著不同法律適用規(guī)則以及不同準(zhǔn)據(jù)法的適用，從而可能使案件的裁判結(jié)果迥然不同。而涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件從性質(zhì)上而言既可被歸入合同糾紛又可被歸入侵權(quán)糾紛，因此，對這類案件的識別實際上是依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)在合同和侵權(quán)兩種性質(zhì)之間進(jìn)行抉擇。

關(guān)于識別的標(biāo)準(zhǔn)或依據(jù)問題，國際私法理論多從避免識別沖突的角度進(jìn)行研究，卻極少關(guān)注即使根據(jù)某一特定的法律觀念案件仍可被納入不同法律范疇時應(yīng)如何定性的問題。從性質(zhì)上看，識別是法官的法律思維活動，因此作為識別對象的案件事實是提請法官審理的事實情況，即訴訟標(biāo)的。只是，根據(jù)以德國、日本等為代表的大陸法系國家所遵循的傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，訴訟標(biāo)的是指原告在訴訟中具體而特定地主張的實體法權(quán)利或者法律關(guān)系。因此，作為 識別對象的事實并不是自然意義上的事實，而是通過原告的要求被賦予了法律形式的事實。這意味著，原告在提起訴訟時已經(jīng)通過主張實體權(quán)利的方式將案件納入特定的法律范疇從而對案件的性質(zhì)做出了確定，法院的識別實際上只是對原告所做的定性的認(rèn)可或否定，在原告的主張具有法律規(guī)范依據(jù)時，法院當(dāng)然應(yīng)予以尊重。從這個意義上說，就涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件而言，各國有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)如何主張權(quán)利的民事責(zé)任競合制度將成為影響案件最終定性的依據(jù)。

如前文所述，目前有關(guān)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合時請求權(quán)行使的民法理論各不相同，反映在各國的立法和司法判例中，即形成了不同的民事責(zé)任競合制度，主要1.禁止競合，即違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任“二元”立法例，主要以法國法為代表，其相關(guān)立法集中表現(xiàn)在《法國民法典》第1382條有關(guān)規(guī)定。這類國家堅持合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任相分離。合同當(dāng)事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為，只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任，因此兩類責(zé)任是不相容的，不存在競合問題。除法國之外，前蘇聯(lián)及東歐各國民法也禁止合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合。

2.承認(rèn)競合：為以德國為代表的一些大陸法系國家所采用，具體又可分為不同的做法：主張允許受害人在兩種訴訟和兩種請求權(quán)之間自由選擇(放任主義);承認(rèn)合同責(zé)任與請求責(zé)任存在競合現(xiàn)象，而強行將其歸人某一種責(zé)任制度或在將二者合一重新建立起另一種責(zé)任制度(強制主義);允許權(quán)利人基于雙重違約(法)行為產(chǎn)生的兩個請求中之一項請求權(quán)選擇行使權(quán)利(選擇請求權(quán)制度)。

3.有限制的選擇訴訟：以英美普通法系國家為代表。這些國家認(rèn)為，解決責(zé)任競合只是某種訴訟制度，主要涉及訴訟形式的選擇權(quán)，而不涉及實體法請求權(quán)的競合問題。原告可以選擇最有利于自己的訴因，即當(dāng)事人可以援引合同項下的責(zé)任或侵權(quán)行為項下的責(zé)任，哪一種責(zé)任對他最有利，就援引哪一種責(zé)任。

從識別的角度看，涉及當(dāng)事人應(yīng)如何行使實體法請求權(quán)的禁止競合和承認(rèn)競合制都將影響到法院對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件性質(zhì)的確定。適用禁止競合的法律進(jìn)行識別，將意味著原告只能主張合同法上的請求權(quán)，因此案件只可能被定性為合同糾紛。采承認(rèn)競合制的國家雖然對如何行使請求權(quán)的規(guī)定并不完全相同，但一般都允許合同當(dāng)事人在雙重請求權(quán)之間進(jìn)行選擇，對于原告所主張的任何一種請求權(quán)法院顯然都應(yīng)當(dāng)予以尊重。因此，涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的性質(zhì)將最終取決于原告所實際選擇的請求權(quán)的性質(zhì)，在原告未實際提起訴訟并具體主張?zhí)囟ㄕ埱髾?quán)之前，案件的性質(zhì)將處于不確定狀態(tài)。這可能使合同據(jù)以存在和履行的法律秩序在糾紛發(fā)生且原告確定其請求權(quán)之前將一直處于變動狀態(tài)，不利于國際交易的發(fā)展。而且原告可根據(jù)自身的利益需要任意決定案件的性質(zhì)以使案件適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，尤其是可通過選擇提起侵權(quán)之訴規(guī)避合同中所約定的法律適用條款，也與法的公平的價值理念相悖。

三、我國處理國際私法中合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題的立法與實踐

我國民法領(lǐng)域?qū)ω?zé)任競合問題的關(guān)注從1989年最高人民法院下發(fā)的《全沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要》開始，其中明確承認(rèn)責(zé)任競合且規(guī)定原告可選擇對自己有利的訴因提起訴訟。雖然該紀(jì)要使用的是訴因概念，但實際上是對責(zé)任競合問題的處理。1999年《合同法》在第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依據(jù)本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依據(jù)其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，由此使合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的處理第一次有了明確的實體法的依據(jù)。

在國際私法領(lǐng)域，我國目前的國際私法立法中并未就識別問題做出明確規(guī)定，實踐中一般都適用法院地法進(jìn)行識別。對作為識別對象的訴訟標(biāo)的概念的理解，我國學(xué)理和司法實踐中都基本采用傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論，主要體現(xiàn)在對民事訴訟法第一百零八條第三項的理解上。我國《民事訴訟法》第一百零八條第三項規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。對其中的“事實”，實務(wù)中一般理解為發(fā)生爭議的法律上的事實，如侵權(quán)、違約、導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的事實等，這些事實都是經(jīng)過法律評價的事實或?qū)嶓w法所列舉的事實，而不是未經(jīng)法律評價的客觀事實或者說自然歷史事實。因此，學(xué)理上一般認(rèn)為，國際私法中識別的主體不僅僅是法院，還包括當(dāng)事人。法院對于當(dāng)事人符合法律規(guī)定的識別應(yīng)予以尊重。就涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件而言，由于《合同法》賦予合同當(dāng)事人選擇提起違約或侵權(quán)訴訟的權(quán)利，案件的性質(zhì)應(yīng)以原告所實際主張的請求權(quán)來確定。

從司法實踐的情況看，大多數(shù)案件中法院在對案件進(jìn)行定性時一般也都強調(diào)該定性與原告主張的請求權(quán)的一致性，但其推理過程仍可能在一定程度上表現(xiàn)了法院的某種利益傾向。如在某些情況下，通過對原告所主張的請求權(quán)做出不同的解釋，案件的識別結(jié)果可能就在客觀上反映了法院的某種價值理念。例如在美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛案⑤中，原告廣州菲達(dá)廠訴稱：美輪公司“違反了運輸合同承運人的有關(guān)義務(wù)或保證，侵害了原告作為上述貨物所有人的利益”，因此請求法院判令美輪公司賠償無單放貨造成的經(jīng)濟損失。二審法院認(rèn)為：“本案系菲達(dá)廠以美輪公司無提單放貨，致使其貨物所有權(quán)受到侵害為由提起的侵權(quán)之訴。上訴人與被上訴人之間系因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，非合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該關(guān)系受有關(guān)侵權(quán)法律規(guī)范調(diào)整，而不受上訴人與被上訴人原有運輸合同的約束，”案件應(yīng)適用侵權(quán)行為地即中國法。而最高院則認(rèn)為，“對本案是國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛，雙方當(dāng)事人沒有異議，應(yīng)予認(rèn)定”，因此將案件定性為合同糾紛，應(yīng)適用提單所選擇的法律。不能不說，上述對原告主張的兩種截然不同的解釋在一定程度上反映了兩級法院在識別過程中對不同價值目標(biāo)的關(guān)注。另外，還有一些案件中，法院雖然在對案件定性過程中考慮原告所主張的請求權(quán)，但是并不囿于原告在起訴中所聲稱的請求權(quán)，而是結(jié)合爭議事實確定其真正選擇的請求權(quán)，并據(jù)此確定案件的性質(zhì)。如在一起無單放貨糾紛案⑥中，法院認(rèn)為，“原告雖然主張兩被告提單欺詐，但其持有提單并要求兩被告承擔(dān)貨物被無單放行的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)視為是一起國際海上貨物運輸合同無單放貨糾紛。”從其效果上看，這種做法顯然客觀上可以起到防止原告通過提起虛假的違約之訴而排除合同中法律適用條款的作用。

總體而言，我國司法實踐中對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的定性原則上是根據(jù)原告選擇的請求權(quán)來確定，而由于向中國法院提起訴訟的涉外案件的原告多是中國當(dāng)事人，且在涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件中提起侵權(quán)之訴的目的也多是為了適用中國法。因此法院根據(jù)原告所提起的侵權(quán)之訴將案件定性為侵權(quán)，也不排除可能是出于保護(hù)本國當(dāng)事人利 益以及排除外國法適用的目的。但在某些具體個案的處理中，仍存在法院出于保護(hù)特定利益的考慮而有意識地通過采取一些措施來改變案件性質(zhì)的可能。盡管各法院的做法并不完全一致，但總體上來看，對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的識別過程都多多少少反映著法院的某種價值傾向。只是，法院的不同傾向總是以尊重原告所實際主張的請求權(quán)的名義來實現(xiàn)的，因此很難排除法院為此而扭曲原告意圖的可能，從而可能影響到原告在實體法中的權(quán)利的實現(xiàn)。另外值得一提的是，在承認(rèn)無單放貨案件構(gòu)成合同和侵權(quán)責(zé)任競合的情況下，司法實踐中更對此類案件的定性達(dá)成了一致意見，即“一般情況下，在海上貨物運輸中合法的提單持有人向承運人請求無單放貨糾紛損害賠償?shù)模暈檫`約。”⑦這一規(guī)定固然使確定涉外無單放貨案件準(zhǔn)據(jù)法時適用的標(biāo)準(zhǔn)更加一致，從而確保了國際海上貨物運輸?shù)姆芍刃虻姆€(wěn)定性，但從另一個角度看，這一規(guī)定實際上也可能使實體法中有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)如何主張權(quán)利的規(guī)定形同虛設(shè)，排除了原告通過提起侵權(quán)之訴而適用侵權(quán)法律規(guī)范獲得侵權(quán)損害賠償?shù)目赡苄浴?/p>

四、處理國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的新思路

由上述可見，基于傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論的適用，各國的民事責(zé)任競合制度將直接影響法院對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的定性，從而實際上成為解決國際私法領(lǐng)域責(zé)任競合問題的依據(jù)。但是，由于合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合在民法領(lǐng)域和國際私法領(lǐng)域所產(chǎn)生的問題并不具有同質(zhì)性，上述結(jié)論顯然隱含著內(nèi)在的不合理性。合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合在民法領(lǐng)域所產(chǎn)生的是多重請求權(quán)如何行使的問題，涉及到國內(nèi)法中有關(guān)合同法律規(guī)范和侵權(quán)法律規(guī)范的適用，而不會產(chǎn)生法律沖突的問題。因此，有關(guān)處理責(zé)任競合問題的民法理論和實踐做法所關(guān)注的更多是確保受害人獲得充分的補償和實現(xiàn)受害人與不法行為人之間實體利益的平衡。而責(zé)任競合在國際私法領(lǐng)域所產(chǎn)生的問題則是在案件具有雙重性質(zhì)時如何確定沖突規(guī)范以及準(zhǔn)據(jù)法的問題，涉及到在可能屬于不同國家的兩種法律體系的選擇，不可避免地產(chǎn)生法律沖突，因此在這個過程中所涉及到的不僅是合同當(dāng)事人雙方的利益平衡，更包括對不同國家當(dāng)事人的利益、國家利益以及國際交往利益等多方利益的協(xié)調(diào)。以解決民法領(lǐng)域的責(zé)任競合問題的法律制度作為處理國際私法領(lǐng)域責(zé)任競合問題的依據(jù)，難免會因無法適應(yīng)國際私法領(lǐng)域的價值需求而產(chǎn)生不合理的結(jié)果。由此可見，僅憑民法一己之力，難以有效地解決國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的問題，對國際私法中責(zé)任競合問題的處理還需要在民法以外尋找思路。

(一)涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的性質(zhì)應(yīng)由法院根據(jù)沖突法的原則來確定。

在涉外案件具有合同和侵權(quán)雙重性質(zhì)時，在兩種性質(zhì)之間進(jìn)行抉擇實際上就是在可能屬于不同國家的兩種法律體系之間進(jìn)行抉擇，本質(zhì)上屬于國際私法層面上對法律沖突的解決，因此必須適用沖突法的原則、制度來處理，并反映國際私法的價值追求，而不應(yīng)受到民法中如何適用合同法律規(guī)范或侵權(quán)法律規(guī)范的規(guī)則的約束。這種理解既可以確保對涉外責(zé)任競合案件準(zhǔn)據(jù)法的確定與當(dāng)今為各國國際私法所普遍接受和認(rèn)同的彈性處理原則相適應(yīng)，又同訴訟法領(lǐng)域中正在與傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論形成分庭抗禮之勢的新訴訟標(biāo)的理論的主張相一致。深受英美法實踐影響的新訴訟標(biāo)的理論最大的創(chuàng)新就是主張將訴訟標(biāo)的的概念從實體法范疇分離出來，訴訟標(biāo)的或者應(yīng)是原告所陳述的事實(已發(fā)生的未經(jīng)法律評價的事實)和訴的聲明(即當(dāng)事人起訴所要獲得的法律上的效果)(“二分肢說”)，或者應(yīng)是訴的聲明或原告起訴的目的(“一分肢說”)。這種理論對于處理國際私法中合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合問題的意義就在于，法院識別的對象應(yīng)同原告主張的實體權(quán)利分離，從而使法院對涉外案件的定性擺脫有關(guān)民事責(zé)任競合制度的約束，而直接以國際私法的價值取向為指導(dǎo)對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件進(jìn)行定性并確定準(zhǔn)據(jù)法。因此，排除外國法的適用、實現(xiàn)對本國當(dāng)事人以及國家利益的保護(hù)固然應(yīng)成為對案件做合同或侵權(quán)的定性時考慮的因素，隨著國際民商事交往的不斷發(fā)展和擴大，隨著國際私法的價值取向從國家民族利益本位向國際社會本位的發(fā)展，從追求沖突正義向追求實質(zhì)正義的發(fā)展，對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件性質(zhì)的確定當(dāng)然也應(yīng)與維護(hù)國際交易秩序、促進(jìn)國際民商事交往以及促使最公正合理的法律得到適用等價值目標(biāo)相適應(yīng)。

(二)應(yīng)用分割方法確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。

在沖突法案件的處理上，分割方法是與整體方法相對應(yīng)的一種法律選擇方法。整體方法主張某一類或者某種性質(zhì)的涉外民事關(guān)系作為單一的完整的規(guī)范對象，應(yīng)受同一個準(zhǔn)據(jù)法支配。而分割方法則主張對同一類型或者一同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系，按其內(nèi)部問題自身的性質(zhì)特征和相對獨立性，分解成不同方面或不同環(huán)節(jié)的規(guī)范對象，適用不同的準(zhǔn)據(jù)法來調(diào)整。按照英國學(xué)者莫里斯(Morris)的說法，就是“在一個含有兩個以上問題案件中，對這些問題分別指引不同的法律。”按照美國沖突法的觀點，整體方法是一種傳統(tǒng)方法，它使法院對案件做總體上的分析，并把某一州的法律適用于該案件中所提出的所有問題。而現(xiàn)代的方法則認(rèn)為有些問題不可能被機械地歸入哪種法律范疇，例如某些既可被界定為合同問題，又可被界定為侵權(quán)問題的案件，將其納入其中任何一個范疇，都可能損害應(yīng)受保護(hù)的利益。因此，現(xiàn)代的方法不再強調(diào)識別的作用，而將案情分割為若干爭論點(issues)，再分別適用不同的法律。

盡管沖突法理論和判例對分割方法毀譽不一，但涉及到對涉外合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的處理，分割方法的優(yōu)越性卻是相當(dāng)明顯的。整體方法的適用意味著必須在合同或侵權(quán)之間做出非此即彼的選擇，以確定可調(diào)整案件全部的單一準(zhǔn)據(jù)法，因此在準(zhǔn)據(jù)法的確定中難免因無法實現(xiàn)對各種利益的全面協(xié)調(diào)而存在片面性的缺陷。而分割方法的適用可以使?fàn)幾h的不同方面尋找到符合其自身特點和需要的準(zhǔn)據(jù)法，既可以克服適用整體方法所導(dǎo)致的準(zhǔn)據(jù)法確定的片面性，也可以在一定程度上防止因?qū)Π讣龊唵蔚暮贤蚯謾?quán)的定性而導(dǎo)致的案件結(jié)果的不確定性，從而實現(xiàn)對合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合案件的更合理、完整和系統(tǒng)的調(diào)整。

第三篇：涉外合同案例評析

篇一：涉外經(jīng)濟法案例分析小集 涉外經(jīng)濟法案例分析

案例

一、法國公司甲給中國公司乙發(fā)盤：供應(yīng)50臺拖拉機，100匹馬力，每臺cif北京4000美元，合同訂立后三個月裝船，不可撤銷即期信用證付款，請電復(fù)。乙還盤：接受你的發(fā)盤，在訂立合同后即刻裝船。

問：雙方的買賣合同是否成立。

答案：甲給中國公司乙發(fā)盤構(gòu)成要約，但是乙方的還盤對該要約做出了修改，即改變了裝船日期，在cif合同中，改變裝船日期就是改變了交貨日期，因此，根據(jù)聯(lián)合國《國際貨物買賣合同公約》第19條的規(guī)定，此改變構(gòu)成了對要約的實質(zhì)更改，因此，合同不成立。案例

二、1991年11月25日，德國a公司向香港b有限公司發(fā)出如下要約：彩色復(fù)印機2000臺，每臺漢堡船上交貨（fob）4000美元，即期裝運，要約的有效期截止到12月30日。a公司發(fā)出要約后，又收到巴黎某公司購買該種型號復(fù)印機的要約，報價高于a公司發(fā)給b有限公司的要約價格。由于當(dāng)時b有限公司尚未對該要約做出承諾，故a公司于12月15日向b有限公司發(fā)出撤銷11月25日要約的通知，而后與巴黎方面簽約。但是12月22日，a公司收到香港b有限公司的承諾，同意德國a公司的要約，并隨之向a公司開出了不可撤銷的信用證，要求a公司履行合同。后因a公司未履約，香港b有限公司訴諸斯德哥爾摩仲裁庭，要求a公司賠償損失。a公司的律師辯稱，該公司于1991年11月25日發(fā)出的要約已于12月15日被該公司撤銷，該要約已失去效力，因而b有限公司的承諾沒有效力，購銷合同沒有成立。

1、a公司的辯稱是否成立，a公司11月25日的要約是否被撤銷。

2、a公司與b有限公司之間的買賣合同是否有效 答案：

（1）a公司的辯稱不成立。a公司 11月25日發(fā)出的要約是不可撤消的。

（2）a公司與b公司之間的買賣合同有效。本案涉及到要約的撤回與撤銷的問題。要約的撤回是指要約生效前要約人將其取消。根據(jù)（聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約）第 15條的規(guī)定，一項要約，即使是不可撤消的，也 可以撤回，只要撤回要約的通知于該要約到達(dá)受要約人之前，或與該要約同時送達(dá)受要約人。所謂要約的撤消是指要約生效后，受要約人作出承諾前，要約人將其取消。根據(jù)該（公約）16條的規(guī)定，要約是可以撤銷的，但撤銷通知須于受要約人作出承諾之前送達(dá)受要約人。但這項規(guī)定有一定限制，根據(jù)（公約）第 16條第 2款的規(guī)定，在下列情況下，要約一旦生效，即不可撤消，第一，在要約中已載明了承諾的期限，或者以其他方式表明它的不可撤消性。第二，受要約人有理由信賴該項要約是不可撤消的，并已本著對該要約的信賴行事 案中a公司的要約注明了有效期是 1991年 12月 30日，故而是不可撤銷的。b公司的承諾于有效期內(nèi)到達(dá)，所以合同視為成立。案例

三、上海某進(jìn)出口公司（簡稱甲）與香港某公司（簡稱）乙簽訂一項合

同，由甲向乙購買一批應(yīng)節(jié)貨物，交貨條件為fob新加坡。該批貨物由中國某遠(yuǎn)洋運輸公司（簡稱丙）負(fù)責(zé)運輸，丙公司事先作出了貨物將于節(jié)前運達(dá)的口頭保證。由于運力緊張，在新加坡裝載貨物的并非丙公司的自有船舶，而是丙公司租用馬來西亞某運輸公司（簡稱丁）的一艘貨輪大馬號,但在租船合同中并無關(guān)于丙、丁之間責(zé)任期間的特別約定。由于大馬號并不熟悉到中國的航線，因此船舶航行非常不順，輾轉(zhuǎn)到達(dá)海口后，貨物才由大馬號轉(zhuǎn)載到丙公司的貨輪揚帆號上運往目的港上海。揚帆號到達(dá)上海時，節(jié)日早過，貨物的市價大跌。甲公司遂向上海海事法院起訴。[問題]（1）在本案中應(yīng)當(dāng)由誰負(fù)責(zé)訂立運輸合同，與誰訂立運輸合同。（2）本案中，買賣合同的交貨地點為？（3）該批貨物如需要投保，則應(yīng)由誰負(fù)責(zé)辦理？（1）應(yīng)由甲負(fù)責(zé)訂立運輸合同。在fob貿(mào)易術(shù)語下，與承運人訂立運輸合同是買方的義務(wù)。（2）交貨地點為新加坡。在fob貿(mào)易術(shù)語下，術(shù)語后所附的港口名為裝運港。

（3）由甲公司負(fù)責(zé)投保。在fob貿(mào)易術(shù)語下，為運輸過程中的貨物投保是買方的義務(wù)。答案：

（1）應(yīng)由甲負(fù)責(zé)訂立運輸合同。在fob貿(mào)易術(shù)語下，與承運人訂立運輸合同是買方的義務(wù)。（2）交貨地點為上海。在fob貿(mào)易術(shù)語下，屬于后所附的港口名 為裝運港。

（3）由甲公司負(fù)責(zé)投保。在fob貿(mào)易術(shù)語下，為運輸過程中的貨物投保時買方的義務(wù)。案例

四、1995年2月10日，中國某進(jìn)出口公司a電告日本某商貿(mào)公司b,欲以cif條件向日本出口一批絲綢，總價款為50萬美元，用不可撤銷的跟單信用證支付價款。2月16日a收到b復(fù)電，b提出降價到48萬美元。a公司于2月19日電告b公司同意其要求，b于2月20日收到此電報后，a公司將貨物運上船舶在公海航行時，由于船員的疏忽，船上發(fā)生火災(zāi)，a公司托運一個集裝箱為火焚毀，其余2個則完好無損。3月15日貨物運至橫濱港，但b公司拒絕接受貨物，并向a公司提出索賠，雙方訴至上海市某人民法院。根據(jù)上述案情。[問題]（1）根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，該合同于何時成立？（2）保險費應(yīng)由哪一方負(fù)擔(dān)？（3）在本案中，貨物風(fēng)險在那一時刻由賣方轉(zhuǎn)移給買方？（4）在本案中，哪一方為信用證的受益人？ 答案

（1）合同于2月20日成立。b公司提出的降價請求改變的要約的是指條件，構(gòu)成反要約，合同于承諾到達(dá)b公司時成立。（2）保險費用應(yīng)有a公司承擔(dān)。根據(jù)cif術(shù)語的含義，貨物運輸?shù)谋ｋU費用應(yīng)由賣方承擔(dān)。

（3）風(fēng)險應(yīng)在在上海港自貨物越過船舷時轉(zhuǎn)移。根據(jù)cif術(shù)語的含義，貨物的風(fēng)險在貨物與裝運港越過船舷時，由賣方轉(zhuǎn)移到買方。（4）a公司為信用證受益人。貨物買賣合同的賣方應(yīng)為信用證的受益人。案例

五、我國某進(jìn)出口公司a（賣方）與英國某實業(yè)公司b（買方）以cif倫敦條件簽訂了一份出口一萬噸大米的合同。貨物由保險公司d辦理了海洋運輸貨物保險后按時由承運人某遠(yuǎn)洋公司c裝船運輸。因在海上遭受暴風(fēng)雨襲擊，遲延30天到達(dá)目的港，并因船員的過失使三分之一的大米變質(zhì)。英國b公司因此向有關(guān)部門提出索賠。問題]（1）應(yīng)與承運人遠(yuǎn)洋公司c簽訂運輸合同的是哪方？（2）應(yīng)向保險公司辦理貨物保險手續(xù)并支付保險費的是哪方？（3）a公司的交貨地點在?（4）設(shè)a公司已取得合同規(guī)定的單據(jù)并及時提交給了b公司。在貨物海上運輸?shù)竭_(dá)目的港，b公司按規(guī)定驗收貨物之前，a公司向b公司憑裝運單據(jù)要求付款，b公司是否應(yīng)付款？（5）對貨物遲延3０天到達(dá)目的港而造成的損失，b公司應(yīng)向誰提出索賠？

（6）對三分之一大米變質(zhì)，b公司應(yīng)向誰提出索賠？（7）對三分之一大米變質(zhì)，根據(jù)《海牙規(guī)則》，承運人c公司是否承擔(dān)責(zé)任？ 答案

（1）cif術(shù)語中已包含運費，賣方承擔(dān)托運的義務(wù)。（2）cif術(shù)語中已包含保險費，賣方承擔(dān)投保的義務(wù)，受益人為買方。

（3）根據(jù)cif術(shù)語。交貨地點為貨物裝運港。

（4）如果雙方未約定必須在驗收后付款，按一般慣例，b公司應(yīng)付款。

（5）此遲延責(zé)任屬承運人。

（6）此屬海上運輸保險范圍。（7）海牙規(guī)則與漢堡規(guī)則不同，承運人可援引航行過失免責(zé)。案例

六、我山東一家進(jìn)出口公司和某外國公司訂立了進(jìn)口尿素5000噸的合同，依合同規(guī)定我方開出以該外國公司為受益人的不可撤銷的跟單信用證，總金額為148萬美元。雙方約定如發(fā)生爭議則提交北京中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁。1990年10月貨物裝船后，該外國公司持提單在銀行議付了貨款。貨到青島后，我公司發(fā)現(xiàn)尿素有嚴(yán)重質(zhì)量問題，立即請商檢機構(gòu)進(jìn)行了檢驗，證實該批尿素是毫無實用價值的廢品。我公司持商檢證明要求銀行追回已付款項，否則將拒絕向銀行支付貨款。（1）銀行是否應(yīng)追回已付貨款，為什么？（2）我公司是否有權(quán)拒絕向銀行付款？為什么？（3）中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會是否有權(quán)受理我公司與銀行之間的糾紛？（4）我公司應(yīng)如何保護(hù)自己的利益？ 答案一

(1）銀行不應(yīng)追回已付貨款。由于信用證獨立，只要單證一致，銀行即應(yīng)無條件付款。（2）我公司無權(quán)拒絕向銀行付款。

（3）不適用仲裁協(xié)議。公司訂立的仲裁協(xié)議只適用于兩公司 間的買賣合同，不適用于我公司與銀行的信用證合同。

（4）我公司應(yīng)向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁，要求外國公司承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失或返還貨款。答案二

（1）銀行不應(yīng)追回已付貨款。由于信用證獨立，銀行不管合同的實際履行情況，也不管貨物的實際情況。只要單證一致，銀行即應(yīng)無條件付款。

（2）我公司無權(quán)拒絕向銀行付款。銀行正當(dāng)履行義務(wù)的情況下，開證申請人必須償付，不得以任何理由拒付。（3）中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會有權(quán)受理此案。我公司與外國公司訂立的仲裁協(xié)議只適用于兩公司間的買賣合同，不適用于我公司與銀行的信用證合同。本題設(shè)問不是很清楚，如果是我公司與外國公司的糾紛，則應(yīng)仲裁，而我公司起訴銀行則不適用仲裁。

（4）我公司應(yīng)向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會提起仲裁，要求外國公司承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失或返還貨款。銀行在本案中沒有責(zé)任，因此只能向外國公司索賠。案例

七、192年10月，法國某公司（賣方）與中國某公司（買方）在上海訂立了買賣200臺電子計算機的合同，每臺cif上海1000美元，以不可撤銷的信用證支付，1992年12月馬賽港交貨。1992年

11月15日，中國銀行上海分行（開證行）根據(jù)買方指示向賣方開出了金額為20萬美元的不可撤銷的信用證，委托馬賽的一家法國銀行通知并議付此信用證。1992年12月20日，賣方將200臺計算機裝船并獲得信用證要求的提單、保險單、發(fā)票等單據(jù)后，即到該法國議付行議付。經(jīng)審查，單證相符，銀行即將20萬美元支付給賣方。與此同時，載貨船離開馬賽港10天后，由于在航行途中遇上特大暴雨和暗礁，貨船及貨物全部沉入大海。此時開證行已收到了議付行寄來的全套單據(jù)，買方也已得知所購貨物全部滅失的消息。中國銀行上海分行擬拒絕償付議付行已議付的20萬美元的貨款，理由是其客戶不能得到所期待的貨物。根據(jù)國際貿(mào)易慣例，現(xiàn)問：

〔1〕這批貨物的風(fēng)險自何時起由賣方轉(zhuǎn)移給買方？ 〔2〕開證行能否由于這批貨物全部滅失而免除其所承擔(dān)的付款義務(wù)？依據(jù)是什么？ 〔3〕買方的損失如何得到補償？ 答案

（1）風(fēng)險自貨物交到裝運港的船上時起由賣方轉(zhuǎn)移給買方。（2）開證行無權(quán)拒付。根據(jù)國際商會制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，信用證交易獨

立于買賣合同，銀行只負(fù)責(zé)審單，只要單據(jù)與信用證條款相符，銀行應(yīng)必須承擔(dān)其付款義務(wù)。

（3）買方可憑保險單及有關(guān)載貨船舶沉沒于大海的證明到賣方投保的保險公司索賠。gumtree寄語：

做一個勤快的人，不遲到，不曠課，不掛科！祝大家新年快樂，我就不發(fā)短信了！o(∩_∩)o 哈哈篇二：合同管理案例分析 工程項目合同管理

案例1：提供不實資料，廠房開裂，責(zé)任難逃 【案情簡介】

某廠新建一車間，分別與市設(shè)計院和市建某公司簽訂設(shè)計合同和施工合同。工程竣工后廠房北側(cè)墻壁發(fā)生較大裂縫，屬工程質(zhì)量問題。為此，某廠向法院起訴市建某公司。經(jīng)過工程質(zhì)量鑒定單位勘查后，查明裂縫是由于地基不均勻沉降引起。進(jìn)一步分析的結(jié)論是結(jié)構(gòu)設(shè)計圖紙所依據(jù)的地質(zhì)資料不準(zhǔn)，于是某廠又訴訟市設(shè)計院。市設(shè)計院答辯，設(shè)計院是根據(jù)某廠提供的地質(zhì)資料設(shè)計的，不應(yīng)承擔(dān)事故責(zé)任。經(jīng)法院查證：某廠提供的地質(zhì)資料不是新建車間的地質(zhì)資料，而是與該車間相鄰的某廠的地質(zhì)資料，事故前設(shè)計院也不知該情況。經(jīng)過法庭辯論查證，結(jié)論是該廠車間發(fā)生的工程質(zhì)量問題由某廠自行確定解決辦法，不在本案處理范圍。某廠發(fā)生的訴訟費，主要應(yīng)由某廠負(fù)擔(dān)，市設(shè)計院也應(yīng)承擔(dān)一小部分。經(jīng)雙方同意，自行協(xié)商解決。【案例評析】

該案例中，設(shè)計合同的主體是某廠和市設(shè)計院，施工合同的主體是某廠和市建某公司。根據(jù)案情，由于設(shè)計圖紙所依據(jù)的資料不準(zhǔn)，使地基不均勻沉降，是最終導(dǎo)致墻壁裂縫事故的原因，所以，事故所涉及的是設(shè)計合同中的責(zé)權(quán)關(guān)系，而與施工合同無關(guān)，即市建某公司沒有責(zé)任。在設(shè)計合同中，提供準(zhǔn)確的資料是委托方的義務(wù)之一，而且要對“資料的可靠性負(fù)責(zé)”，所以委托方提供假地質(zhì)資料是事故的根源。委托方是事故的主要責(zé)任者，市設(shè)計院接收對方提供的資料設(shè)計，似乎沒有過錯，但是直到事故發(fā)生前設(shè)計院仍不知道資料虛假，說明在整個設(shè)計過程中，設(shè)計院并未對地質(zhì)資料進(jìn)行認(rèn)真的審查，使假資料濫竽充數(shù)，導(dǎo)致事故，否則，有可能防患于未然。所以，設(shè)計院也是責(zé)任者之一。由此可知：在此事故中，委托方（某廠）為直接責(zé)任者、主要責(zé)任者，承擔(dān)方（設(shè)計院）為間接責(zé)任者、次要責(zé)任者。

案例2：為對方違約而違法，刑事責(zé)任追究他 【案情簡介】

某市建工集團(tuán)（甲方）與香港××有限公司（乙方）于1990年9月24日簽訂一份合作建設(shè)市政府辦公大樓的合同。合同在獲批準(zhǔn)后于簽訂之日起生效。合同規(guī)定，由甲方提供建房需要的土地和施工力量，乙方提供全部建設(shè)費用（外匯支付），整個工程分兩期進(jìn)行，首期工程由乙方投資港幣800萬元，在本合同舉行簽字儀式后20天內(nèi)，乙方應(yīng)付定金港幣35萬元給甲方，90天內(nèi)，乙方再支付港幣60萬元給甲方，從第四個月起計，乙方每兩個月支付港幣75萬元給甲方。合同生效后，在20天內(nèi)和90天內(nèi)，乙方僅匯給了甲方15萬港幣，截至1992年1月，按合同規(guī)定，乙方應(yīng)匯給甲方470萬港幣，實際只匯了85萬元，乙方從一開始就接連三次拖欠付款的嚴(yán)重違約行為，給甲方造成了許多困難和損失。根據(jù)合同規(guī)定，甲方有權(quán)追究其經(jīng)濟和法律責(zé)任。但由于甲方代表受賄，并且利用職權(quán)，挪用國家資金為乙方墊付3000多萬元，1993年5月，甲、乙雙方又簽訂修訂合同，同意乙方退回部分建筑面積和減少工程實際投資的要求。在未得到批準(zhǔn)的情況下付諸實施，就這樣一筆鉤銷了乙方的違約責(zé)任。由于甲方代表的違法犯罪行為，使國家少收人外匯240多萬美元，損失應(yīng)收利息52萬多元。處理結(jié)果：甲方代表被追究刑事責(zé)任，雙方簽訂的合同無效，仍按原合同規(guī)定執(zhí)行。【案例評析】

在乙方違約后，甲、乙雙方又簽訂了修訂合同，這是一種變更合同行為。涉外合同的變更，是指涉外合同生效后，在未履行或者未完全履行前，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致而對原合同的內(nèi)容進(jìn)行修改和補充的法律行為。根據(jù)合同法的規(guī)定，中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)成立的合同，其重大變更應(yīng)當(dāng)由原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)。本案中，甲、乙雙方簽訂的是中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，屬于由國家批準(zhǔn)才能成立的合同，但后來雙方又簽訂修訂合同，乙方退回部分建筑面積并減少工程實際投資的數(shù)額，是合同標(biāo)的重大變更，此修訂合同只有在原批準(zhǔn)機關(guān)批準(zhǔn)后，才是合法有效的，而實際上是未經(jīng)批準(zhǔn)就付諸實踐了，并且此合同的變更不是基于法定事由，而且是建立在乙方違約損害甲方利益的基礎(chǔ)上，違背了我國的社會公共利益，因此，該合同的變更應(yīng)屬無效。

案例3：工程分包過多，協(xié)調(diào)因難，既拖工期又被索賠 【案情簡介】某研究單位科研樓工程，甲方經(jīng)過了解后決定直接分包給不同性質(zhì)的四個公司，分別與t公司簽定了土建施工合同；與s公司簽定了水電安裝合同；與d公司簽定了電梯安裝合同；與b公司簽訂了室內(nèi)裝飾合同。在一個甲方四個乙方的工程中，四個合同協(xié)議都對甲方提出了一個相同的條款，即“甲方應(yīng)協(xié)調(diào)現(xiàn)場其他施工單位為乙方創(chuàng)造如垂直運輸?shù)瓤衫脳l件。”合同執(zhí)行后，發(fā)生了如下事件。

（1）頂層結(jié)構(gòu)樓板吊裝后，t公司立刻拆除塔吊，改用卷揚機運材料做屋面及外裝飾，d公司原計劃由甲方協(xié)調(diào)使用塔吊將電梯機房設(shè)備吊上9層樓頂?shù)脑O(shè)想落空后，提出用t公司的卷揚機運送，t公司提出卷揚機噸位不足，不能運送。最后，d公司只好為機房設(shè)備的吊裝重新確定方案。

（2）安裝單位進(jìn)入施工現(xiàn)場后，s公司按照協(xié)議條款，把設(shè)備的垂直運輸方案定在使用新裝電梯這一條件上。設(shè)備到梯待運時，d公司提出不準(zhǔn)使用的理由：一是雖能運行，但仍在調(diào)試階段；二是沒有幫其他人運送設(shè)備的義務(wù)。按合同時間專程從遠(yuǎn)方進(jìn)場安裝科研設(shè)備的人員只好等到電梯驗收后才開始工作。

（3）b裝飾公司進(jìn)場后，仍然遇到了大量材料進(jìn)行垂直運輸?shù)碾y題。

由于甲方?jīng)]有協(xié)調(diào)好t、s、d、b三個承包單位的協(xié)作關(guān)系，他們互相之間又沒有合同約束，最終引起了d公司和s公司的索賠要求，理由是“甲方?jīng)]有能夠按協(xié)議條款為乙方創(chuàng)造垂直運輸條件，使乙方改變方案、推遲進(jìn)度、增大了開支。”最終，整個工程的竣工日期被迫推后50天。

案例4：因政府行為單方解除合同，未構(gòu)成違約責(zé)任 【案情簡介】

1995年7月，a開發(fā)公司與某研究院簽了一個聯(lián)合建房合同。合同約定，a開發(fā)公司負(fù)責(zé)投入資金，研究院負(fù)責(zé)取得規(guī)劃地塊上的政府有關(guān)批準(zhǔn)文件，雙方共同建造一座12層的大廈。在合同簽訂前，研究院在批準(zhǔn)建房的地塊上已做了一些前期開發(fā)工作，投人了約150萬元的資金，合同規(guī)定a公司對此150萬元給予補償。同時規(guī)定在a公司支付此補償費150萬元后一星期內(nèi)，研究院必須將政府有關(guān)批準(zhǔn)文件交付對方，以便及時展開規(guī)劃設(shè)計與施工工作。合同還規(guī)定若發(fā)生不可抗力或因政府行為而使合同無法履行，不視為違約。

合同訂立后，a公司于7月29日將150萬元匯人研究院的賬號。但由于市政府對于批建房的地塊的規(guī)劃一直處于變動之中。到1995年11月，研究院仍未取得批準(zhǔn)文件。a公司一再催促，若得不到批準(zhǔn)文件就解除合同，研究院以政府行為并非其本身原因為由拖延，不同意解除合同。1996年該市的房地產(chǎn)市場不景氣，a公司便于1996年5月18日發(fā)函給研究院，宣布解除合同關(guān)系，要求研究院返還150萬元并支付違約金。研究院不同意，要求繼續(xù)履行合同，說他們一直在爭取之中。a公司遂起訴研究院，要求解除合同，返還150萬元，支付違約金。法院受理后，研究院答辯稱a公司單方宣布解除合同是于法無據(jù)的。150萬元屬于支付給研究院的補償費，不應(yīng)退還，反要求a公司支付違約金。雙方意見完全相反。【案例評析】 在合同中，當(dāng)事人是否有權(quán)單方解除合同？回答是肯定的。除了雙方協(xié)商一致可以解除合同外，當(dāng)事人在不可抗力和另一方違約的情況下享有單方解除合同的權(quán)力。

（1）不可抗力，是指當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見，對其發(fā)生及結(jié)果無法避免并無法克服的事件。不可抗力的發(fā)生對于合同雙方當(dāng)事人均有權(quán)單方解除合同，這要視不可抗力對于合同的履行造成的影響程度來定。如果不可抗力只影響了合同部分的履行，那么合同雙方可以協(xié)商變更或解除合同，只有在不可抗力影響到合同的全部義務(wù)不能履行時，合同當(dāng)事人才有權(quán)享有單方解除合同的權(quán)利。

（2）另一方違約，合同法規(guī)定在另一方違約的情況下可以單方解除合同，對由于違約達(dá)到什么程度時，當(dāng)事人才有權(quán)單方解除合同，合同法并未予以規(guī)定，這樣容易造成單方解除權(quán)的濫用。在實際生活中，應(yīng)堅持在另一方違約以致嚴(yán)重影響了合同的履行或使合同繼續(xù)履行已成為不必要時，才有權(quán)行使單方解除權(quán)。

單方解除合同與合同的協(xié)商一致訂立原則和合同的全面履行原則是相違背的，這是在特殊情況下不得已而采取的措施，因此一定要慎重行使。當(dāng)事人單方解除合同的效力應(yīng)自解除合同的通知到達(dá)對方當(dāng)事人處生效，因此通知應(yīng)及時送達(dá)對方，并應(yīng)采取書面形式。在此之后，原經(jīng)濟合同就失去了效力。但如果行使單方解除權(quán)的當(dāng)事人因行使不當(dāng)而給對方當(dāng)事人造成了損失的，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。

本案中，政府行為的變化導(dǎo)致合同的不能履行，不應(yīng)視為不可抗力。因為如果合同涉及到政府的行為，當(dāng)事人對此應(yīng)當(dāng)是有預(yù)見性的。但如果雙方當(dāng)事人同意將政府行為列人不可抗力，這也是允許的。故為避免日后引起糾紛，當(dāng)事人最好在合同中約定不可抗力的范圍。本案的合同規(guī)定若因不可抗力或政府行為導(dǎo)致合同不能履行的，不視為違約。這就是說，合同雖然沒有明確將政府行為歸人不可抗力，但將其在結(jié)果上與不可抗力等同起來，可以說政府行為與不可抗力是有同一性質(zhì)的。這樣，既然研究院一直拿不到批準(zhǔn)文件，不能按合同約定交付文件，不視為違約行為，那么可以說發(fā)生了不可抗力事件。由于房地產(chǎn)開發(fā)與一般的經(jīng)濟合同不一樣，具有很強的時間性。房地產(chǎn)市場變化較快，如果不及時開工，損失將會很大。因此，本案研究院在合同訂立后10個月仍無法得到批準(zhǔn)文件，此時房地產(chǎn)的市場業(yè)已蕭條，可以認(rèn)為已嚴(yán)重影響到了合同訂立時所預(yù)期的利益。就a公司來說，合同的履行已沒有必要，故a公司根據(jù)合同法的規(guī)定，宣布單方解除合同是合理、合法的。法院判決合同應(yīng)予解除。合同解除后，就要對雙方的責(zé)任、財產(chǎn)進(jìn)行處理。篇三：涉外案例分析題

1、某海關(guān)緝私艇查獲截停一名為光大二號的貨輪，該輪船載重為3000噸，船上有船員31人，船內(nèi)裝有廢鐵500噸，瓷土500噸，甲板上有塑料袋加封特別包裝的555，箭牌的外國香煙4760箱（23.8萬條），隨船攜帶的裝在清單只列明船上所載 廢鐵 瓷土的數(shù)量，對4670箱香煙沒有記載。某海關(guān)據(jù)此論定，該船運載大量外國香煙，進(jìn)入內(nèi)海的行為屬于走私。故對其作出處罰決定：

一、對再扣的走私香煙4760箱予以沒收。

二、對光大二號的貨輪全體船員、船只和所在廢鐵，瓷土進(jìn)行放行。

問題（1）如船主對該處罰不服，可想哪一級機關(guān)申請復(fù)議？（2）如果對復(fù)議不服，還有那些救濟措施？ 答（1）《行政復(fù)議法》第12條規(guī)定“對象及以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，有申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，對海關(guān)、金融、國稅外匯管理實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)和國家安全機關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。”本案中船主如不服處罰決定，應(yīng)向上一級海關(guān)行政機關(guān)申請復(fù)議（2）當(dāng)事人對復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定不服可以在法定的期限內(nèi)向人民法院起訴。

2、某外資財務(wù)公司面對激烈的市場競爭，采取了以下措施：（1）更換公司總經(jīng)理（2）吸收每筆金額少于十萬美元的存款（3）為節(jié)省費用，未按期報送財務(wù)報表。

問題（1）公司更換總經(jīng)理是否需要審批？審批主體是誰？（1）對于措施二，銀監(jiān) 會將給予什么處 罰？

（2）對與錯十三，銀監(jiān) 會給予什么處 罰？

答（1）需要經(jīng)過審批，審批主體是國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)，即銀監(jiān)會

（2）責(zé)令停止這種經(jīng)營活動，沒收這種經(jīng)營活動的非法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有非法所得或違法所得不足十萬元的出十萬元以上五十萬元以下的罰款（3）予以警告，責(zé)令限期補報，并可以出一萬元以上十萬元以下的罰款

3、國際商會國際仲裁院的仲裁庭與1989年依據(jù)該院仲裁規(guī)則，對美國某電器公司與阿根廷某公司之間由于股份買賣而產(chǎn)生的爭議在墨西哥進(jìn)行了審理，仲裁庭在裁決中認(rèn)定，阿根廷某公司未能證明美國某電器公司在1979年向其出售股票時有欺詐行為，但美國未能遵守“信用所要求的善意的原則”，裁決美國某電器公司向阿根廷某公司支付67930000美元的損害賠償，另加12%的年付利，資1985年3月14號起算，以及一百萬美元的律師費和40萬美元的仲裁費。

該裁決作出后，美國某電器公司向美國法院提出撤銷和拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該裁決的訴訟。阿根廷某公司則對美國某電器公司提出反訴，請求法院駁回美國某電器公司關(guān)于撤銷仲裁才覺得訴訟請求，理由是，該法院根據(jù)《紐約公約》對此無管轄權(quán)，同時法院依據(jù)《紐約公約》第三條承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決。

問題：一國法院是否有權(quán)撤銷外國的仲裁裁決？簡要說明原因。答：美國法院無權(quán)撤銷在墨西哥做出的仲裁裁決。

原因：在仲裁實踐中，按照各國的仲裁法，法院可以依法對本國仲裁裁決實施監(jiān)督、包括依照法律規(guī)定的條件撤銷和拒絕執(zhí)行仲裁裁決，而對國外仲裁裁決，法院對他只存在承認(rèn)與執(zhí)行或拒絕 承認(rèn)與執(zhí)行的問題。而不存在撤銷的問題《紐約公約》所規(guī)范的案例分析題 內(nèi)容如其全稱《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》即只涉及承認(rèn)與執(zhí)行或拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的條件并不涉及對外國仲裁裁決的撤銷問題。

4、中外合資羅蘭制衣有限公司是由外商與b市天鴻開發(fā)公司合資興建的。外方以專有技術(shù)、資金、制衣設(shè)備、進(jìn)口面料和成衣版樣為出資條件，合計出資500萬元外幣，其中技術(shù)出自資座駕250萬元外幣，中方以土地使用權(quán)、產(chǎn)房、制衣輔助原料和勞動力作為出資條件合計出資為700萬元外幣。合資企業(yè)確定外方出任董事長、中方出任總經(jīng)理。合資企業(yè)經(jīng)營一段時間后，中外雙方在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和勞動人事管理方面發(fā)生了一些爭議：（1）中方提出外方出資有不詳之處，其進(jìn)口面料有三分之一是中國生產(chǎn)的，所以外方出資額應(yīng)當(dāng)核減。外方則認(rèn)為中方出自內(nèi)容中有違法之處，應(yīng)予剔除。外方還提出，由于在合資經(jīng)營合同中沒有明確約定爭議處理的方法，要求雙方將爭議提交合資企業(yè)所在地人民法院審理，但處理爭議應(yīng)依據(jù)該外商母國的法律。（2）外方董事長因交通不便，經(jīng)常不能參加董事會議而委托其他外方懂事回憶而委托其他外方懂事代理，中方建議董事長改由中方擔(dān)任，理由是合資企業(yè)的董事長依法應(yīng)由中方撐傘。為此，外方董事長決定撤換中方總經(jīng)理，外方認(rèn)為這是董事長的職權(quán)。受雇于合資企業(yè)的女工大多數(shù)是丹迪青年，工作一段時間后，他們發(fā)現(xiàn)企業(yè)每月除發(fā)給工資和數(shù)額不大的伙食補貼外，醫(yī)療合眼老保險一概沒有。且根據(jù)合同貴司那個，女工在受雇期間不得結(jié)婚或生育，否則合同自動解除，因發(fā)生重大失竊時間，下班時要對員工的一代和提包進(jìn)行檢查。職工對企業(yè)的行為氣憤之極，決定的集體向人民法院提出處理勞動爭議的訴訟請求。職工們認(rèn)為中方總經(jīng)理與資本家傳統(tǒng)壓迫工人，所以準(zhǔn)備將中方天虹開發(fā)公司列為被告，因為其法定代表人即中方派人羅蘭公司的總經(jīng)理。問題：（1）合資雙方的出自有無不合法指出？（2）中外雙方對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人是任命職權(quán)和任命理由的認(rèn)識是否正確？為什么？（3）合資企業(yè)為職工提供的勞動保險和勞動保護(hù)條件有何不妥之處，如有問題，其法律依據(jù)是什么？ 答：（1）以下兩個不合法指出：一十中方不應(yīng)該以勞動力作為出資方式，二是外方技術(shù)出資超過了公司法規(guī)定的技術(shù)出資額不得超過公司注冊資本20%的最高限額（2）不正確。因為撤銷總經(jīng)理不是董事長的職權(quán)，應(yīng)由董事會決議解聘與否（3）不妥之處有：一是不提供醫(yī)療和養(yǎng)老保險，侵犯了勞動者的社會保險權(quán)。二是受聘期間不得結(jié)婚生育之規(guī)定，侵犯女工婚姻自由和生育權(quán)。三是搜身檢查行為侵犯了職工人身自由和人格尊嚴(yán)。

5、在一項轉(zhuǎn)口貿(mào)易中，日本a公司與中國b公司 時，其中有一項專利還在中國批準(zhǔn)注冊。當(dāng)中國b公司找到日本a公司，要求其承擔(dān)違約責(zé)任時，日本a公司以其在訂立合同時并不知道該批機床將轉(zhuǎn)口意大利為由，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。雙方因此產(chǎn)生爭議。問題：（1）在國際貨物買賣合同中，買方對預(yù)期所銷售的貨物是否應(yīng)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)（2）如果違反此義務(wù)是否應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任 答《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》在規(guī)定買房對其交付的貨物應(yīng)當(dāng)承擔(dān)知識餐券擔(dān)保義務(wù)的同時，有隊在任何情況下賣方應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)此項義務(wù)規(guī)定了兩項標(biāo)準(zhǔn)：產(chǎn)品分成未計入收入。按《個人年至2005年減半征收企業(yè)所得一是時間上的標(biāo)準(zhǔn)，二是地域上所得稅法實施細(xì)則》第十二條規(guī)稅。的標(biāo)準(zhǔn)。本案中的關(guān)鍵問題則集定：“中外合作經(jīng)營企業(yè)采取產(chǎn)品（3）2001年為開始享受“兩免中在低于標(biāo)準(zhǔn)上。據(jù)公約的規(guī)定，分成方式的，合作者分的產(chǎn)品時，三減”政策的第一年，故免征企地有標(biāo)準(zhǔn)分為兩種情況（1）當(dāng)合即為取得收入。”其次，對于通過業(yè)所得稅；2003年應(yīng)繳納企業(yè)所同雙方在訂立合同時，知道或能紅十字會的捐贈應(yīng)計入支出，抵得稅為：（60—8）*30%除以2=7.8預(yù)料到貨物將在某國使用或銷售減利潤。這樣，m 公司就少報應(yīng)萬元；2004年應(yīng)繳納企業(yè)所得稅的情況下，第三人如果依據(jù)那個稅所得490萬元。至于向總機構(gòu)為：50*30%除以2=7.5萬元； 國家的法律提出買房的貨物侵犯支付的特許權(quán)使用費，《個人所得（4）該企業(yè)2003年可以享受在了其知識產(chǎn)權(quán)時，賣方應(yīng)當(dāng)向買稅法實施細(xì)則》明文規(guī)定不許計投資退稅優(yōu)惠。退稅額為：20除方承擔(dān)其違反知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)入支出，m公式未將其從應(yīng)稅所以{（1—30%）除以的違約責(zé)任。（2）在任何其他情得中扣除是正確的。2}*15%*40%=1.41萬元 況下，只有當(dāng)?shù)谌艘罁?jù)買方營7、2008年中國的立華公司（買

10、深圳某公司與韓國某株式會業(yè)所在的國法律提出賣方的貨物方）與香港貿(mào)易公司簽訂了買賣社之間簽訂了購銷甲苯的合同，侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)時，賣方才向400噸聚苯乙烯的合同，價格條合同中包含了有關(guān)糾紛向中國國買方成單位與責(zé)任。也就是說，件cif青島6300港元每噸。按合際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進(jìn)行仲裁無論貨物最終轉(zhuǎn)口到哪里，也不同規(guī)定，港方應(yīng)于6月15號前在的條款。1996年6月，該韓國株論賣方在簽訂合同時是否知道貨香港裝運，由于港方的過失，遲式會社向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁物的最終專賣貨值用地，只要第至6月30號才從香港發(fā)運貨物。文員會提請仲裁。在仲裁審理過三人能根據(jù)買方營業(yè)所所在的國等立華公司收貨時，聚苯乙烯市程中，深圳公司提出了a仲裁員的法律提出賣方的貨物侵犯了企場已成飽和狀態(tài)，立華公司將面回避的申請。理由是a仲裁員與業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，買房就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)臨嚴(yán)重?fù)p失。于是，立華公司拒韓國株式會社的仲裁代理人曾是任。收貨物，要求解除活動。雙方發(fā)師生關(guān)系。仲裁委員會經(jīng)審查后結(jié)合本案的具體情況看，加入該生糾紛。認(rèn)為，a仲裁員只是在該仲裁代批機床按原計劃如其沌口到土耳問題（1）上述合同的性質(zhì)為什么理人大學(xué)本科期間給其上過課，其，發(fā)生了侵犯土耳其境內(nèi)的第合同？ 無證據(jù)表明存在可能影響案件公三方知識產(chǎn)權(quán)問題，毫無疑問，（2）立華公司是否有權(quán)解除合正審理的利害關(guān)系，深圳公司對日本a公司違反了其對貨物知識同，其依據(jù)是什么？ a仲裁員的公正性和獨立性產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)答（1）涉外經(jīng)濟買賣合同 懷疑的理由不充分，故仲裁委員任，因為在訂立合同時該公司已（2）有權(quán)解除合同，當(dāng)合同一方會做出了a仲裁員不予回避的決被告知該批機床該沌口到土耳違約，已嚴(yán)重?fù)p害了非違約方簽定。1997年8月，仲裁委員會作其。但在本案中，該批機床并沒訂合同時所期望的利益，則非違出終局裁決。1997年11月，深有轉(zhuǎn)口到土耳其，而是轉(zhuǎn)口到了約方有權(quán)解除合同。圳公司向北京市第二中級人民法意大利。由于日本a公司在訂立

8、某外商投資企業(yè)，2006院申請撤銷該裁決。合同時并不知道也不能預(yù)料該批適用的稅率是30%，全年其境內(nèi)問題（1）仲裁員在何種條件下要機床將最終在意大利使用，因此，總機構(gòu)所得150萬元，境外所得回避？ 按照公約的規(guī)定，對該批機床應(yīng)為：（2）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在何時提出仲裁轉(zhuǎn)口到意大利而侵犯了意大利境a國：生產(chǎn)經(jīng)營所得32萬元，a員回避的申請？ 內(nèi)第三方的知識產(chǎn)權(quán)的后果，日國適用稅率為40%；利息所得10（3）仲裁委員會做出的a仲裁本a公司是不承擔(dān)違約責(zé)任的。萬元，a國適用稅率為25%；特員不予回避的決定是否正確？為但是，本案情況較為復(fù)雜，原因許權(quán)使用費所得8萬元，a國適什么？ 是由于其中有一項專利不僅在意用稅率為25%；（4）可以撤銷涉外仲裁裁決的條大利批準(zhǔn)注冊，同時也在中國批b國：生產(chǎn)經(jīng)營所得20萬元，b件有哪些？ 準(zhǔn)注冊。也就是說，對于這項專國適用稅率為35%；利息所得10答（1）仲裁庭的組成人員有下列利，意大利生產(chǎn)商可以依據(jù)中國萬元，b國適用稅率為10%；特情形之一的，必須回避，當(dāng)事人法律提出賣方侵犯了其知識產(chǎn)許權(quán)使用費所得10萬元，b國適也有權(quán)提出回避申請：1是本案權(quán)，顯然，這屬于公約規(guī)定的低用稅率為10%； 當(dāng)事人或當(dāng)事人、代理人的近親于標(biāo)準(zhǔn)中的第二種情況。因此，問題：請計算2006年該企業(yè)在我屬2與本案有利害關(guān)系3與本案跟據(jù)公約的規(guī)定，景觀日本a公國應(yīng)當(dāng)繳納的企業(yè)所得稅稅額。當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可司在訂立合同時不知道該批機床答（1）根據(jù)屬人原則應(yīng)當(dāng)繳納的能影響公正仲裁的4私自會見當(dāng)將轉(zhuǎn)口到意大利，但又有對其中稅額：（150+50+40）*30%=72萬事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、一項專利意大利生產(chǎn)商可以根據(jù)元 代理人請客送禮的。中國的法律基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識（2）在a國已納稅額：32*40%+(2)當(dāng)事人提出仲裁員回避申請產(chǎn)權(quán)對貨物提出請求或主張，所（10+8）*25%=17.3萬元 的，在首次開庭提出。回避事由以，日本a公司對其所出售得機a國的扣除限額：72*50除以在首次開庭后知道的，可以在最床侵犯了該項專利的行為應(yīng)當(dāng)承240=15萬元 后一次開庭終結(jié)前提出。擔(dān)違約責(zé)任。但是，對于另一項在境外實繳稅額超過扣除限額，(3)仲裁委員會做出的a仲裁員盡在意大利批準(zhǔn)注冊的專利權(quán)利準(zhǔn)予扣除15萬元 不予回避的決定是正確的。因為的侵犯，日本a公司則無需承擔(dān)（3）在b國已納稅額：20*35%+當(dāng)事人要求仲裁員回避哦要提供違約責(zé)任。（10+10）*10%=9萬元 實時和理由，并且一定要證據(jù)確

6、m企業(yè)是一家中外合作經(jīng)營b國的扣除限額：72*40除以鑿，理由充分，否則，當(dāng)事人的企業(yè)，有香港一家公司與中方共240=12萬元 請求是難以成立的。同組建，在合作經(jīng)營協(xié)議中，雙在境外實繳稅額低于扣除限額，(4)可以撤銷涉外仲裁裁決得條方約定：企業(yè)利潤潤分配對外方準(zhǔn)予扣除9萬元 件有：1當(dāng)事人在合同中沒有簽采取產(chǎn)品分配方式，對中方以現(xiàn)（4）2006應(yīng)納稅額：72—訂仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書金分配。1994，m企業(yè)向外15—9=48萬元 面仲裁協(xié)議的2被申請人，沒有方分配產(chǎn)品100萬箱，價值人民

9、某生產(chǎn)型外商投資企業(yè)，合同得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程幣500萬元;向總機構(gòu)支付3萬元規(guī)定經(jīng)營期為十二年。1999年開序的通知，或者由于其他不屬于的特許權(quán)使用費，通過中國紅十始生產(chǎn)。當(dāng)年虧損15萬元；2000被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意字會向災(zāi)區(qū)軍增藥品價值10萬年扭虧為盈，獲利10萬元（彌補見的3仲裁庭的組成或者仲裁的元。m企業(yè)在計算應(yīng)納稅所得額1999年虧損前）；2001年繼續(xù)盈程序與仲裁規(guī)則不符的4裁定的時，未將上述收支包括在內(nèi)。稅利40萬元（彌補以前虧損事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍，或務(wù)機關(guān)在審核后，認(rèn)為m 企業(yè)前）；2002年虧損8萬元；2003者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。申報不實，雙方因此發(fā)生爭議。年獲利60萬元（該企業(yè)的外國投問題（1）企業(yè)的應(yīng)稅所得應(yīng)如何資者將企業(yè)分得的利潤20萬元計算 在投資開辦了一家經(jīng)營期為6年（2）本案中m企業(yè)對應(yīng)稅所得的外商投資企業(yè)）；2004年獲利的計算存在哪些問題 50萬元。答（1）一般來說，應(yīng)稅所得主要問題（1）請回答該企業(yè)可以享受有四個方面：1應(yīng)稅所得必須是什么樣的稅收優(yōu)惠？為什么？ 有合法來源的所得。對于非法所（2）該稅收優(yōu)惠從何時開始享受?得，只能沒收，絕不能列入應(yīng)稅簽訂了一項買賣合同，合同規(guī)定由如本人呢為什么？如何享受？ a公司向中國b公司出售一批機床，在訂立合同時，中國b公司明確告訴日方：這批機床將轉(zhuǎn)口所得。2應(yīng)稅所得應(yīng)當(dāng)是納稅人（3）試計算該企業(yè)2001年、2003的真實所得。指納稅人確實取得年、2004年應(yīng)繳納的企業(yè)所得的所得。3應(yīng)稅所得一般應(yīng)當(dāng)是稅。（假設(shè)：不享受優(yōu)惠稅率的企有連續(xù)性的所得。但對于某些偶業(yè)，其稅率為30%）發(fā)性的所得，一些國家也要征稅。（4）本題是否存在在投資退稅優(yōu)4應(yīng)稅所得應(yīng)當(dāng)是能以貨幣表現(xiàn)惠？如果不存在，請說明理由;的所得我國《外商投資企業(yè)和外如果存在，請計算退稅的數(shù)額。國企業(yè)所得稅法》規(guī)定；“外商投答：（1）該企業(yè)可以享受“兩免資企業(yè)和外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)三減”的稅收優(yōu)惠；因為該企業(yè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營的機構(gòu)、場所為生產(chǎn)型外商投資企業(yè)，且經(jīng)營每一納稅的收入總額，檢出期在十年以上，符合我國法律關(guān)成本、費用以及損失后的余額，于該類企業(yè)的稅收減免的規(guī)定。為應(yīng)納稅所得額。”在實施細(xì)則（2）該稅收優(yōu)惠，從2001年開中，還給出具體的計算公式。始享受。因為2001年為真正開始（2）在本案中，m企業(yè)對應(yīng)水活力的。具體為:2001年至多的的計算有誤。首先，向外方2002年免征企業(yè)所得稅，2003

第四篇：涉外合同

涉外合同按繁簡不同，盡管可以采取不同書面形式，如正式合同（Contract）、協(xié)議書（Agreement）、確認(rèn)書（Confirmation）、備忘錄（Memorandum）、訂單（Order）等等，但是一般都包含如下幾個部分：

一、合同名稱（Title）

二、前文（Preamble）

1.訂約日期和地點

Date and place of signing

2.合同當(dāng)事人及其國籍、主營業(yè)所或住所

Signing parties and their nationalities, principal place of business or residence addresses

3.當(dāng)事人合法依據(jù)

Each party's authority，比如，該公司是“按當(dāng)?shù)胤烧浇M織而存在的”（a corporation duly organized and existing under the laws of XXX）

4.訂約緣由/說明條款

Recitals or WHEREAS clause

三、本文（Body）

1.定義條款（Definition clause）

2.基本條款（Basic conditions）

3.一般條款（General terms and conditions）

a.合同有效期（Duration）

b.合同的終止（Termination）

c.不可抗力（Force Majeure）

d.合同的讓與（Assignment）

e.仲裁（Arbitration）

f.適用的法律（Governing law）

g.訴訟管轄（Jurisdiction）

h.通知手續(xù)（Notice）

i.合同修改（Amendment）

j.其它（Others）

四、結(jié)尾條款（WITNESS clause）

1.結(jié)尾語，包括份數(shù)、使用的文字和效力等（Concluding sentence）

2.簽名（Signature）

3.蓋印（Seal）

以上的格式和內(nèi)容并非一成不變，當(dāng)事人可以根據(jù)各自交易情況做出調(diào)整或增刪。

用詞方面

一、多用正式或法律上的用詞，比如：

· At the request of Party B, Party A agrees to send technicians to assist Party B to install the equipment.應(yīng)乙方要求，甲方同意派遣技術(shù)人員幫助乙方安裝設(shè)備。assist 較 help 正式；

· The personnel shall not to partake in any political activities in Iraq.所有人員不得參加伊拉克國內(nèi)的任何政治活動。partake in 較 take part in 正式；

· The Employer shall render correct technical guidance to the personnel.雇主應(yīng)該對有關(guān)人員給予正確技術(shù)指導(dǎo)。render 較 give 正式；

· Party A shall repatriate the patient to China and bear the cost of his passage to Guangzhou.甲方應(yīng)將病人遣返中國并負(fù)責(zé)其返回廣州的旅費。repatriate 較 send back 正式；

· This Contract shall be governed by and construed in accordance with the laws of China.本合同受中國法律管轄，并按中國法律解釋。construe 較 explain, interpret 正式；

· The Employer may object to and require the Contractor to replace forthwith any of its authorized representatives who is incompetent.雇主認(rèn)為承包人委派的授權(quán)代表不合格時，可以反對并要求立即撤換。require較ask正式；公文體forthwith 較 at once 正式；

· The Chairperson may convene an interim meeting based on a proposal made by one-third of the total number of directors.董事長可以根據(jù)董事會過1/3董事的提議而召集臨時董事會議。convene, interim 都是正式用詞。

· In case one party desires to sell or assign all or part of its investment subscribed, the other party shall have the preemptive right.如一方想出售或轉(zhuǎn)讓其投資之全部或部分，另一方有優(yōu)先購買權(quán)。法律用詞assign 較 transfer 正式.· In processing transactions, the manufacturers shall never have title either to the materials or the finished products.加工貿(mào)易中，廠方無論是對原料還是成品都無所有權(quán)。法律用詞title 較 ownership 正式.· The term “Effective date” means the date on which this Agreement is duly executed by the parties hereto.“生效期”指雙方合同簽字的日子。法律用詞execute 較 sign 正式.與口頭表述不同，合同是法律性的正式書面文件，使用正式的、法律的用詞是必要的。合同起草者應(yīng)多加強這方面的學(xué)習(xí)。

二、多使用“here”，“there”，“where”等前綴：

hereafter = after this time;今后

hereby = by means/reason of this;特此

herein = in this;此中，于此

hereinafter = later in this contract;在下文

thereafter = afterwards;此后，后來

thereby = by that means;因此；由此；在那方面

therein = from that;在那里；在那點上

thereinafter = later in the same contract;以下；在下文

whereby = by what;by which;由是；憑那個

wherein = in what;in which;在哪里；在哪點上

……

是不是有點頭昏眼花？初學(xué)時確實容易搞混，告訴你個小竅門，here 代表 this，there 代表 that，where 代表 what/which，就容易記多了。

三、多用“shall”代替“will”或“should”加強語氣和強制力。

· This Contract shall become effective upon and from the date on which it is signed.本合同簽字生效。

· This Contract shall be written in English in four copies.Each party shall keep two copies.本合同應(yīng)以英文寫成，一式四份，雙方各持兩份。

合同中，shall并非單純表示將來時，而常用來表示法律上可強制執(zhí)行的義務(wù)，具有約束力，宜譯為“應(yīng)”、“應(yīng)該”、“必須”； will無論語氣還是強制力要比shall弱，宜譯為“將”、“原”、“要”；should通常只用來表示語氣較強的假設(shè)、比如“萬一”。

用語方面

一、力求嚴(yán)謹(jǐn)，明白無誤：

· The following documents shall be deemed to form and be read and construed as an integral part of this Contract.下列文件應(yīng)被認(rèn)為、讀作、解釋為本合同的組成部分；

· This Contract can only be altered, amended or supplemented in accordance with documents signed and sealed by authorized representatives of both parties.本合同只能按照雙方授權(quán)代表簽名蓋章的文件進(jìn)行修改或增補；

· All activities of ABC Co.shall be governed by the laws, decrees and pertinent rules and regulations of China.ABC公司的一切活動必須受中國的法律、法令和有關(guān)規(guī)章條例的管轄。

二、多用主動語態(tài)，少用被動語態(tài)：

· Party B is hereby appointed by Party A as its exclusive sales agent in Singapore.(不宜)

乙方被甲方委托為在新加坡的獨家銷售代理商；

· Party A hereby appoints Party B as its exclusive sales agent in Singapore.(適宜)

甲方委托乙方為在新加坡的獨家銷售代理商；

三、多用現(xiàn)在時，少用將來時，盡管很多條款規(guī)定的是合同簽訂以后的事項：

· Licensee may terminate this Contract 90 days after a written notice thereof is sent to Licensor upon the happening of one of the following events:

當(dāng)有下列事件之一發(fā)生，被許可人提前90天向許可人發(fā)送書面通知后，可以終止合同：

1.Licensor becomes insolvent or a liquidator of Licensor is appointed;

許可人無力償付債務(wù)或其破產(chǎn)清算人以被指定；

2.The patent described in Article 2 is not issued within 30 days from signing this Contract;and

第二條規(guī)定的專利未在簽約后30天之內(nèi)發(fā)布；

3.Licensor fails to perform its obligations under this Contract.許可人未能履行其合同義務(wù)。

四、直接表達(dá)方式用得多，間接表達(dá)方式用的較少：

· This Article does not apply to bondholders who have not been paid in full.（用得少）

本條款不適用于尚未全部償付的債券持有者。

· This Article applies only to bondholders who have been paid in full.（用得多）

本條款只適用于已全部償付的債券持有者。

五、盡量使用一個動詞，避免使用“動詞+名詞+介詞”的同意短語：

· Party A shall make an appointment of its representative within 30 days after signing the Contract.甲方應(yīng)于簽約后30天內(nèi)指派其授權(quán)代表。宜用appoint代替 make an appointment of.· Party A will give consideration to Party B's proposal of exclusive agency.甲方愿意考慮乙方獨家代理的建議。宜用consider代替give consideration to.六、下列特殊用語使用頻繁：

1.WHEREAS 鑒于

正式而重要的合同，尤其是英美法系的合同，多用它在前文中引出簽約背景和目的，起連詞作用：

WHEREAS the Employer is desirous that manpower can be rendered available for the construction of High-Rise Residential Complex in Baghdad, Iraq;

鑒于雇主欲請勞動力建造伊拉克巴格達(dá)的高層住宅綜合大樓；

WHEREAS the Contractor is desirous to provide the manpower for the Works;

鑒于承包人想為此工程提供勞動力；

2.WITNESS 證明

在合同前文中常用作首句的謂語動詞：

This Agreement, made by ……

WITNESSES

WHEREAS……, it is agreed as follows:

本協(xié)議由……簽訂證明：鑒于……特此達(dá)成協(xié)議如下：

3.IN WITNESS WHEREOF 作為所協(xié)議事項的證據(jù)：

該短語常用于合同的結(jié)尾條款：

IN WITNESS WHEREOF, the parties have executed this Contract in duplicate by their duly authorized representatives on the date first above written.作為所協(xié)議事項的證據(jù)，雙方授權(quán)代表于上面首次寫明的日期正式簽訂本協(xié)議一式兩份。

4.IN CONSIDERATION OF 以……為約因/報酬

約因是英美法系的合同有效成立要件之一，沒有則合同不能依法強制履行。但是，大陸法系的合同則無此規(guī)定。

Now Therefore, in consideration of the premises and the covenants herein, contained, the parties hereto agree as follows:

茲以上述各點和契約所載條款為約因，訂約雙方協(xié)議如下：

In consideration of the payment to be made by Party A to Party B, Party B hereby covenants with Party A to complete the building in conformity with the provisions of the Contract.乙方特此立約向甲方保證按合同規(guī)定完成工程建設(shè)，以取得甲方所付的報酬。

5.NOW, THEREFORE 茲特

此短語用于WHEREAS條款之后引出具體協(xié)議事項的常用開頭語，并與其后hereby的結(jié)合。如果無HEREAS條款，則本短語可省略：

NOW, THEREFORE, it's hereby agreed and understood as follows；

茲特協(xié)議和諒解如下：

6.NOW THESE PRESENTS WITNESS 茲特立約為據(jù)

本句話也是用于WHEREAS條款之后引出具體協(xié)議事項。

PRESENTS = the present writings 是主語，WITNESS是謂語：

NOW THESE PRESENTS WITNESS that it is hereby agreed between the parties hereto as follows:

茲特立約為據(jù)，并由訂約雙方協(xié)議如下：

7.IN THE PRESENCE OF 見證人

本短語只在有見證人時使用-在訂約雙方當(dāng)事人簽名的下方由見證人簽名作證，一般是相關(guān)的律師（Attorney）或公證處（Notary Public）:

IN THE PRESENCE OF the parties hereto have hereunder set their respective hands and seals:

作為協(xié)議事項的證據(jù)，訂約雙方各自簽名蓋章如下：

For and on behalf the first Party（甲方代表）：

The EMPLOYER（雇主）…

Capacity（職位）…

In the Presence of（見證人）…

Capacity（職位）…

Address（地址）…

For and on behalf of the Second party（乙方代表）:

The CONTRACTOR（承包人）…

Capacity（職位）…

In the Presence of（見證人）…

Capacity（職位）…

Address（地址）….涉外合同的其他表達(dá)方式

涉外合同還采用下列表達(dá)方式，使其更加完整、簡潔、醒目、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、主次分明：

1.采用大小標(biāo)題、分章、分條、分款、分項書寫。

2.使用附錄（Annex）、一覽表（Schedule）等形式詳列某些必要的細(xì)節(jié)作為合同的組成部分。

3.在合同前文之后使用定義（Definition）條款-把合同中反復(fù)出現(xiàn)的用語加以界定意義并賦予簡稱，既避免解釋上的分歧，又能使合同簡潔：

Article 1: Definitions

1.1 The Terms as used herein shall have the following meanings: 1.1.1 The term “Products” means the products specified in Annex 2.1.1.2 The term “components” means any assembled or unassembled parts of the Products.4.合同某些需要強調(diào)的部分用大寫字母書寫以資醒目；

This AGREEMENT … WITNESSES that WHEREAS … and WHEREAS … NOW THEREFORE, in consideration of it is hereby agreed as follows:

5.用“括號+簡稱”的方式把合同中反復(fù)出現(xiàn)的重要詞語簡化，以達(dá)到準(zhǔn)確、簡潔的目的：

Foreign Advance Broadcasting Ltd of Amsterdam, Holland(hereinafter called 'LICENSOR“)and China Broadcasting Products Factory(hereinafter called ”LICENSEE“)agree to sign this Contract with the terms and conditions as follows:

6.用”數(shù)字+文字“的方式把合同中某些重要的金額、數(shù)量、期限等加以強調(diào)，以資醒目：

US $ 4500(Say US.Dollars Four Thousand Five Hundred only)

INVESTOR will assist CHINESE, PARTY to construct a paper mill in Guangdong Province, China, with a planned capacity of One Million(1000000)metric tons per year.9

涉外合同撰寫人員的其他注意事項：

一、要能草擬多樣的涉外合同：

· 要能寫各種標(biāo)的的合同，如以資金、技術(shù)、勞務(wù)、信息、運輸?shù)葹闃?biāo)的的合同；

· 要能寫各種貿(mào)易方式的合同-不但會寫單項貿(mào)易合同，也要會寫包括多項貿(mào)易方式的合同，如包括商品購買、技術(shù)轉(zhuǎn) 讓、安裝維修培訓(xùn)服務(wù)在內(nèi)的整套設(shè)備進(jìn)口合同。

· 要能草擬符合各國法律要求的合同-較為復(fù)雜的英美法系的合同；較為簡單的大陸法系的合同；有所差別的社會主義 法系的合同。

二、正確理解和使用合同的形式:

涉外合同訂立的形式有口頭和書面兩種，使用哪一種要看國家法律的規(guī)定。鑒于我國涉外經(jīng)濟法第七條規(guī)定涉外合 同需以書面形式訂立，所以通過信函、電報、傳真達(dá)成的協(xié)議，也要簽訂確認(rèn)書，才會受到我國法律的保護(hù)。

三、簡化合同格式和內(nèi)容:

堅持使用書面合同的原則的同時，可以根據(jù)實際情況簡化合同格式和內(nèi)容，簡化的原則如下：

· 貿(mào)易方式較簡單的交易，可使用簡便的表格式合同-將常用合同項目預(yù)先印成表格，然后把協(xié)商同意的內(nèi)容逐項填入表中，送請對方核對簽字；

· 與大陸法系國家或其他國家的商人簽約，沒必要使用英美法系合同前文中的訂約緣由條款。比如，可將”This Agreement, made …… WHEREAS …… and WHEREAS …… NOW, THEREFORE, in consideration of …… it is hereby agreed as follows:“的冗長文句簡化為：”This Agreement is made …… It is mutually agreed as follows:“

· 有了”簽約地點“，一般可省去”適用法律“和”訴訟管轄“條款；

· ”通知手續(xù)“和”完整條款“，若不是重要正式合同，可省略；

· 已有雙方合法代表親筆簽字，合同可以不再蓋印；

· 注意：合同的基本條款不能省略；不要因簡化而忽略了合同的合法性、全面性、明確性和嚴(yán)密性。

四、合同用詞和用語的改革:

與基礎(chǔ)英語相比，合同的詞語較復(fù)雜、繁冗、晦澀、難讀。因此，國外，特 別是美國要求法律文件的格式和語言應(yīng) 當(dāng)現(xiàn)代化的呼聲愈來愈強烈。Robert E.Swindle早在美國1980年出版的The Business Communicator一書中就寫到：” …… legal and quasilegal documents can and are being written in everyday language.Several leading companies are rewriting their legal forms voluntarily, and the State of New York recently passed a law requiring that businesses write consumer contracts in nontechnical language.Additionally, the President of the United States has directed all administrative agencies to write future regulations in what he termed plain English for a change."

作為非英美發(fā)系的非英語國家，我們應(yīng)該怎麼應(yīng)對？Steven認(rèn)為，萬事都有個漸變的過程，長年累月沉淀下來的習(xí)慣不是一下就能改變的。所以我們首先還是應(yīng)該先通曉傳統(tǒng)的英語合同格式和用語，在精通的基礎(chǔ)上，才能談得上根據(jù)實際情況進(jìn)行進(jìn)一步的格式和用語方面的改革，否則，一切都是經(jīng)不起推敲的。

第五篇：涉外案例分析題

1、某海關(guān)緝私艇查獲截停一名為光大二號的貨輪，該輪船載重為3000噸，船上有船員31人，船內(nèi)裝有廢鐵500噸，瓷土500噸，甲板上有塑料袋加封特別包裝的555，箭牌的外國香煙4760箱（23.8萬條），隨船攜帶的裝在清單只列明船上所載廢鐵 瓷土的數(shù)量，對4670箱香煙沒有記載。某海關(guān)據(jù)此論定，該船運載大量外國香煙，進(jìn)入內(nèi)海的行為屬于走私。故對其作出處罰決定：

一、對再扣的走私香煙4760箱予以沒收。

二、對光大二號的貨輪全體船員、船只和所在廢鐵，瓷土進(jìn)行放行。

問題（1）如船主對該處罰不服，可想哪一級機關(guān)申請復(fù)議？

（2）如果對復(fù)議不服，還有那些救濟措施？

答（1）《行政復(fù)議法》第12條規(guī)定“對象及以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，有申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復(fù)議，對海關(guān)、金融、國稅外匯管理實行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機關(guān)和國家安全機關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級主管部門申請行政復(fù)議。”本案中船主如不服處罰決定，應(yīng)向上一級海關(guān)行政機關(guān)申請復(fù)議

（2）當(dāng)事人對復(fù)議機關(guān)作出的復(fù)議決定不服可以在法定的期限內(nèi)向人民法院起訴。

2、某外資財務(wù)公司面對激烈的市場競爭，采取了以下措施：

（1）更換公司總經(jīng)理（2）吸收每筆金額少于十萬美元的存款

（3）為節(jié)省費用，未按期報送財務(wù)報表。

問題（1）公司更換總經(jīng)理是否需要審批？審批主體是誰？

（1）對于措施二，銀監(jiān)

會將給予什么處

罰？

（2）對與錯十三，銀監(jiān)

會給予什么處

罰？

答（1）需要經(jīng)過審批，審批主體是國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)，即銀監(jiān)會

（2）責(zé)令停止這種經(jīng)營活動，沒收這種經(jīng)營活動的非法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款，沒有非法所得或違法所得不足十萬元的出十萬元以上五十萬元以下的罰款

（3）予以警告，責(zé)令限期補報，并可以出一萬元以上十萬元以下的罰款

3、國際商會國際仲裁院的仲裁庭與1989年依據(jù)該院仲裁規(guī)則，對美國某電器公司與阿根廷某公司之間由于股份買賣而產(chǎn)生的爭議在墨西哥進(jìn)行了審理，仲裁庭在裁決中認(rèn)定，阿根廷某公司未能證明美國某電器公司在1979年向其出售股票時有欺詐行為，但美國未能遵守“信用所要求的善意的原則”，裁決美國某電器公司向阿根廷某公司支付67930000美元的損害賠償，另加12%的年付利，資1985年3月14號起算，以及一百萬美元的律師費和40萬美元的仲裁費。

該裁決作出后，美國某電器公司向美國法院提出撤銷和拒絕承認(rèn)與執(zhí)行該裁決的訴訟。阿根廷某公司則對美國某電器公司提出反訴，請求法院駁回美國某電器公司關(guān)于撤銷仲裁才覺得訴訟請求，理由是，該法院根據(jù)《紐約公約》對此無管轄權(quán)，同時法院依據(jù)《紐約公約》第三條承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決。

問題：一國法院是否有權(quán)撤銷外國的仲裁裁決？簡要說明原因。答：美國法院無權(quán)撤銷在墨西哥做出的仲裁裁決。

原因：在仲裁實踐中，按照各國的仲裁法，法院可以依法對本國仲裁裁決實施監(jiān)督、包括依照法律規(guī)定的條件撤銷和拒絕執(zhí)行仲裁裁決，而對國外仲裁裁決，法院對他只存在承認(rèn)與執(zhí)行或拒絕 承認(rèn)與執(zhí)行的問題。而不存在撤銷的問題《紐約公約》所規(guī)范的案例分析題 內(nèi)容如其全稱《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》即只涉及承認(rèn)與執(zhí)行或拒絕承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決的條件并不涉及對外國仲裁裁決的撤銷問題。

4、中外合資羅蘭制衣有限公司是由外商與B市天鴻開發(fā)公司合資興建的。外方以專有技術(shù)、資金、制衣設(shè)備、進(jìn)口面料和成衣版樣為出資條件，合計出資500萬元外幣，其中技術(shù)出自資座駕250萬元外幣，中方以土地使用權(quán)、產(chǎn)房、制衣輔助原料和勞動力作為出資條件合計出資為700萬元外幣。合資企業(yè)確定外方出任董事長、中方出任總經(jīng)理。合資企業(yè)經(jīng)營一段時間后，中外雙方在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和勞動人事管理方面發(fā)生了一些爭議：（1）中方提出外方出資有不詳之處，其進(jìn)口面料有三分之一是中國生產(chǎn)的，所以外方出資額應(yīng)當(dāng)核減。外方則認(rèn)為中方出自內(nèi)容中有違法之處，應(yīng)予剔除。外方還提出，由于在合資經(jīng)營合同中沒有明確約定爭議處理的方法，要求雙方將爭議提交合資企業(yè)所在地人民法院審理，但處理爭議應(yīng)依據(jù)該外商母國的法律。（2）外方董事長因交通不便，經(jīng)常不能參加董事會議而委托其他外方懂事回憶而委托其他外方懂事代理，中方建議董事長改由中方擔(dān)任，理由是合資企業(yè)的董事長依法應(yīng)由中方撐傘。為此，外方董事長決定撤換中方總經(jīng)理，外方認(rèn)為這是董事長的職權(quán)。受雇于合資企業(yè)的女工大多數(shù)是丹迪青年，工作一段時間后，他們發(fā)現(xiàn)企業(yè)每月除發(fā)給工資和數(shù)額不大的伙食補貼外，醫(yī)療合眼老保險一概沒有。且根據(jù)合同貴司那個，女工在受雇期間不得結(jié)婚或生育，否則合同自動解除，因發(fā)生重大失竊時間，下班時要對員工的一代和提包進(jìn)行檢查。職工對企業(yè)的行為氣憤之極，決定的集體向人民法院提出處理勞動爭議的訴訟請求。職工們認(rèn)為中方總經(jīng)理與資本家傳統(tǒng)壓迫工人，所以準(zhǔn)備將中方天虹開發(fā)公司列為被告，因為其法定代表人即中方派人羅蘭公司的總經(jīng)理。問題：（1）合資雙方的出自有無不合法指出？（2）中外雙方對企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人是任命職權(quán)和任命理由的認(rèn)識是否正確？為什么？（3）合資企業(yè)為職工提供的勞動保險和勞動保護(hù)條件有何不妥之處，如有問題，其法律依據(jù)是什么？ 答：（1）以下兩個不合法指出：一十中方不應(yīng)該以勞動力作為出資方式，二是外方技術(shù)出資超過了公司法規(guī)定的技術(shù)出資額不得超過公司注冊資本20%的最高限額（2）不正確。因為撤銷總經(jīng)理不是董事長的職權(quán)，應(yīng)由董事會決議解聘與否（3）不妥之處有：一是不提供醫(yī)療和養(yǎng)老保險，侵犯了勞動者的社會保險權(quán)。二是受聘期間不得結(jié)婚生育之規(guī)定，侵犯女工婚姻自由和生育權(quán)。三是搜身檢查行為侵犯了職工人身自由和人格尊嚴(yán)。

5、在一項轉(zhuǎn)口貿(mào)易中，日本A公司與中國B公司 時，其中有一項專利還在中國批準(zhǔn)注冊。當(dāng)中國B公司找到日本A公司，要求其承擔(dān)違約責(zé)任時，日本A公司以其在訂立合同時并不知道該批機床將轉(zhuǎn)口意大利為由，拒絕承擔(dān)違約責(zé)任。雙方因此產(chǎn)生爭議。問題：（1）在國際貨物買賣合同中，買方對預(yù)期所銷售的貨物是否應(yīng)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)（2）如果違反此義務(wù)是否應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任 答《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》在規(guī)定買房對其交付的貨物應(yīng)當(dāng)承擔(dān)知識餐券擔(dān)保義務(wù)的同時，有隊在任何情況下賣方應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)此項義務(wù)規(guī)定了兩項標(biāo)準(zhǔn)：產(chǎn)品分成未計入收入。按《個人年至2005年減半征收企業(yè)所得一是時間上的標(biāo)準(zhǔn)，二是地域上所得稅法實施細(xì)則》第十二條規(guī)稅。的標(biāo)準(zhǔn)。本案中的關(guān)鍵問題則集定：“中外合作經(jīng)營企業(yè)采取產(chǎn)品（3）2001年為開始享受“兩免中在低于標(biāo)準(zhǔn)上。據(jù)公約的規(guī)定，分成方式的，合作者分的產(chǎn)品時，三減”政策的第一年，故免征企地有標(biāo)準(zhǔn)分為兩種情況（1）當(dāng)合即為取得收入。”其次，對于通過業(yè)所得稅；2003年應(yīng)繳納企業(yè)所同雙方在訂立合同時，知道或能紅十字會的捐贈應(yīng)計入支出，抵得稅為：（60—8）*30%除以2=7.8預(yù)料到貨物將在某國使用或銷售減利潤。這樣，M 公司就少報應(yīng)萬元；2004年應(yīng)繳納企業(yè)所得稅的情況下，第三人如果依據(jù)那個稅所得490萬元。至于向總機構(gòu)為：50*30%除以2=7.5萬元； 國家的法律提出買房的貨物侵犯支付的特許權(quán)使用費，《個人所得（4）該企業(yè)2003年可以享受在了其知識產(chǎn)權(quán)時，賣方應(yīng)當(dāng)向買稅法實施細(xì)則》明文規(guī)定不許計投資退稅優(yōu)惠。退稅額為：20除方承擔(dān)其違反知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)入支出，M公式未將其從應(yīng)稅所以{（1—30%）除以的違約責(zé)任。（2）在任何其他情得中扣除是正確的。2}*15%*40%=1.41萬元 況下，只有當(dāng)?shù)谌艘罁?jù)買方營7、2008年中國的立華公司（買

10、深圳某公司與韓國某株式會業(yè)所在的國法律提出賣方的貨物方）與香港貿(mào)易公司簽訂了買賣社之間簽訂了購銷甲苯的合同，侵犯了其知識產(chǎn)權(quán)時，賣方才向400噸聚苯乙烯的合同，價格條合同中包含了有關(guān)糾紛向中國國買方成單位與責(zé)任。也就是說，件CIF青島6300港元每噸。按合際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會進(jìn)行仲裁無論貨物最終轉(zhuǎn)口到哪里，也不同規(guī)定，港方應(yīng)于6月15號前在的條款。1996年6月，該韓國株論賣方在簽訂合同時是否知道貨香港裝運，由于港方的過失，遲式會社向中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁物的最終專賣貨值用地，只要第至6月30號才從香港發(fā)運貨物。文員會提請仲裁。在仲裁審理過三人能根據(jù)買方營業(yè)所所在的國等立華公司收貨時，聚苯乙烯市程中，深圳公司提出了A仲裁員的法律提出賣方的貨物侵犯了企場已成飽和狀態(tài)，立華公司將面回避的申請。理由是A仲裁員與業(yè)知識產(chǎn)權(quán)，買房就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)臨嚴(yán)重?fù)p失。于是，立華公司拒韓國株式會社的仲裁代理人曾是任。收貨物，要求解除活動。雙方發(fā)師生關(guān)系。仲裁委員會經(jīng)審查后結(jié)合本案的具體情況看，加入該生糾紛。認(rèn)為，A仲裁員只是在該仲裁代批機床按原計劃如其沌口到土耳問題（1）上述合同的性質(zhì)為什么理人大學(xué)本科期間給其上過課，其，發(fā)生了侵犯土耳其境內(nèi)的第合同？ 無證據(jù)表明存在可能影響案件公三方知識產(chǎn)權(quán)問題，毫無疑問，（2）立華公司是否有權(quán)解除合正審理的利害關(guān)系，深圳公司對日本A公司違反了其對貨物知識同，其依據(jù)是什么？ A仲裁員的公正性和獨立性產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)答（1）涉外經(jīng)濟買賣合同 懷疑的理由不充分，故仲裁委員任，因為在訂立合同時該公司已（2）有權(quán)解除合同，當(dāng)合同一方會做出了A仲裁員不予回避的決被告知該批機床該沌口到土耳違約，已嚴(yán)重?fù)p害了非違約方簽定。1997年8月，仲裁委員會作其。但在本案中，該批機床并沒訂合同時所期望的利益，則非違出終局裁決。1997年11月，深有轉(zhuǎn)口到土耳其，而是轉(zhuǎn)口到了約方有權(quán)解除合同。圳公司向北京市第二中級人民法意大利。由于日本A公司在訂立

8、某外商投資企業(yè)，2006院申請撤銷該裁決。合同時并不知道也不能預(yù)料該批適用的稅率是30%，全年其境內(nèi)問題（1）仲裁員在何種條件下要機床將最終在意大利使用，因此，總機構(gòu)所得150萬元，境外所得回避？ 按照公約的規(guī)定，對該批機床應(yīng)為：（2）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在何時提出仲裁轉(zhuǎn)口到意大利而侵犯了意大利境A國：生產(chǎn)經(jīng)營所得32萬元，A員回避的申請？ 內(nèi)第三方的知識產(chǎn)權(quán)的后果，日國適用稅率為40%；利息所得10（3）仲裁委員會做出的A仲裁本A公司是不承擔(dān)違約責(zé)任的。萬元，A國適用稅率為25%；特員不予回避的決定是否正確？為但是，本案情況較為復(fù)雜，原因許權(quán)使用費所得8萬元，A國適什么？ 是由于其中有一項專利不僅在意用稅率為25%；（4）可以撤銷涉外仲裁裁決的條大利批準(zhǔn)注冊，同時也在中國批B國：生產(chǎn)經(jīng)營所得20萬元，B件有哪些？ 準(zhǔn)注冊。也就是說，對于這項專國適用稅率為35%；利息所得10答（1）仲裁庭的組成人員有下列利，意大利生產(chǎn)商可以依據(jù)中國萬元，B國適用稅率為10%；特情形之一的，必須回避，當(dāng)事人法律提出賣方侵犯了其知識產(chǎn)許權(quán)使用費所得10萬元，B國適也有權(quán)提出回避申請：1是本案權(quán)，顯然，這屬于公約規(guī)定的低用稅率為10%； 當(dāng)事人或當(dāng)事人、代理人的近親于標(biāo)準(zhǔn)中的第二種情況。因此，問題：請計算2006年該企業(yè)在我屬2與本案有利害關(guān)系3與本案跟據(jù)公約的規(guī)定，景觀日本A公國應(yīng)當(dāng)繳納的企業(yè)所得稅稅額。當(dāng)事人、代理人有其他關(guān)系，可司在訂立合同時不知道該批機床答（1）根據(jù)屬人原則應(yīng)當(dāng)繳納的能影響公正仲裁的4私自會見當(dāng)將轉(zhuǎn)口到意大利，但又有對其中稅額：（150+50+40）*30%=72萬事人、代理人，或者接受當(dāng)事人、一項專利意大利生產(chǎn)商可以根據(jù)元 代理人請客送禮的。中國的法律基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識（2）在A國已納稅額：32*40%+(2)當(dāng)事人提出仲裁員回避申請產(chǎn)權(quán)對貨物提出請求或主張，所（10+8）*25%=17.3萬元 的，在首次開庭提出。回避事由以，日本A公司對其所出售得機A國的扣除限額：72*50除以在首次開庭后知道的，可以在最床侵犯了該項專利的行為應(yīng)當(dāng)承240=15萬元 后一次開庭終結(jié)前提出。擔(dān)違約責(zé)任。但是，對于另一項在境外實繳稅額超過扣除限額，(3)仲裁委員會做出的A仲裁員盡在意大利批準(zhǔn)注冊的專利權(quán)利準(zhǔn)予扣除15萬元 不予回避的決定是正確的。因為的侵犯，日本A公司則無需承擔(dān)（3）在B國已納稅額：20*35%+當(dāng)事人要求仲裁員回避哦要提供違約責(zé)任。（10+10）*10%=9萬元 實時和理由，并且一定要證據(jù)確

6、M企業(yè)是一家中外合作經(jīng)營B國的扣除限額：72*40除以鑿，理由充分，否則，當(dāng)事人的企業(yè)，有香港一家公司與中方共240=12萬元 請求是難以成立的。同組建，在合作經(jīng)營協(xié)議中，雙在境外實繳稅額低于扣除限額，(4)可以撤銷涉外仲裁裁決得條方約定：企業(yè)利潤潤分配對外方準(zhǔn)予扣除9萬元 件有：1當(dāng)事人在合同中沒有簽采取產(chǎn)品分配方式，對中方以現(xiàn)（4）2006應(yīng)納稅額：72—訂仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書金分配。1994，M企業(yè)向外15—9=48萬元 面仲裁協(xié)議的2被申請人，沒有方分配產(chǎn)品100萬箱，價值人民

9、某生產(chǎn)型外商投資企業(yè)，合同得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程幣500萬元;向總機構(gòu)支付3萬元規(guī)定經(jīng)營期為十二年。1999年開序的通知，或者由于其他不屬于的特許權(quán)使用費，通過中國紅十始生產(chǎn)。當(dāng)年虧損15萬元；2000被申請人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意字會向災(zāi)區(qū)軍增藥品價值10萬年扭虧為盈，獲利10萬元（彌補見的3仲裁庭的組成或者仲裁的元。M企業(yè)在計算應(yīng)納稅所得額1999年虧損前）；2001年繼續(xù)盈程序與仲裁規(guī)則不符的4裁定的時，未將上述收支包括在內(nèi)。稅利40萬元（彌補以前虧損事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍，或務(wù)機關(guān)在審核后，認(rèn)為M 企業(yè)前）；2002年虧損8萬元；2003者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。申報不實，雙方因此發(fā)生爭議。年獲利60萬元（該企業(yè)的外國投問題（1）企業(yè)的應(yīng)稅所得應(yīng)如何資者將企業(yè)分得的利潤20萬元計算 在投資開辦了一家經(jīng)營期為6年（2）本案中M企業(yè)對應(yīng)稅所得的外商投資企業(yè)）；2004年獲利的計算存在哪些問題 50萬元。答（1）一般來說，應(yīng)稅所得主要問題（1）請回答該企業(yè)可以享受有四個方面：1應(yīng)稅所得必須是什么樣的稅收優(yōu)惠？為什么？ 有合法來源的所得。對于非法所（2）該稅收優(yōu)惠從何時開始享受?得，只能沒收，絕不能列入應(yīng)稅簽訂了一項買賣合同，合同規(guī)定由如本人呢為什么？如何享受？ A公司向中國B公司出售一批機床，在訂立合同時，中國B公司明確告訴日方：這批機床將轉(zhuǎn)口所得。2應(yīng)稅所得應(yīng)當(dāng)是納稅人（3）試計算該企業(yè)2001年、2003的真實所得。指納稅人確實取得年、2004年應(yīng)繳納的企業(yè)所得的所得。3應(yīng)稅所得一般應(yīng)當(dāng)是稅。（假設(shè)：不享受優(yōu)惠稅率的企有連續(xù)性的所得。但對于某些偶業(yè)，其稅率為30%）發(fā)性的所得，一些國家也要征稅。（4）本題是否存在在投資退稅優(yōu)4應(yīng)稅所得應(yīng)當(dāng)是能以貨幣表現(xiàn)惠？如果不存在，請說明理由;的所得我國《外商投資企業(yè)和外如果存在，請計算退稅的數(shù)額。國企業(yè)所得稅法》規(guī)定；“外商投答：（1）該企業(yè)可以享受“兩免資企業(yè)和外國企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)三減”的稅收優(yōu)惠；因為該企業(yè)立的從事生產(chǎn)經(jīng)營的機構(gòu)、場所為生產(chǎn)型外商投資企業(yè)，且經(jīng)營每一納稅的收入總額，檢出期在十年以上，符合我國法律關(guān)成本、費用以及損失后的余額，于該類企業(yè)的稅收減免的規(guī)定。為應(yīng)納稅所得額。”在實施細(xì)則（2）該稅收優(yōu)惠，從2001年開中，還給出具體的計算公式。始享受。因為2001年為真正開始（2）在本案中，M企業(yè)對應(yīng)水活力的。具體為:2001年至多的的計算有誤。首先，向外方2002年免征企業(yè)所得稅，2003