第一篇：論民主與自由

論民主與自由

【摘要】民主與自由是現代政治理論中兩個既相互區別又相互聯系的概念。一方面，民主只是自由社會的必要條件,不是其充分條件；另一方面，自由又與民主達成了促進關系。本文主要論述在不同分類中民主與自由之間的關系。關鍵詞：自由、民主

在人類政治文明發展的歷史中，自由與民主息息相關，一直是人們苦苦追求的兩個價值目標。為了實現自由和民主的和諧，人們在歷史的長河中付出了長期的奮斗和艱辛的努力。

民主：何為民主？所謂民主, 就其本質來說, 是全體公民掌握最高權力的政治；但是，就其實現來說，卻是多數公民而并非全體公民掌握最高權力的政治。所以，在相關文獻中看到托克維爾寫道:“民主政府的本質，在于多數對政府的統治是絕對的, 因為在民主制度下, 誰也對抗不了多數。”政治學家們追根溯源，總是從希臘語中發現它的最初表達形式。希臘語“民主”一詞意為人民的統治，顧名思義是以民為主，它充分尊重了人作為社會中的一員所應該享有的一切權利和義務。這些權利與義務就來自于人的自由，相對于民主而言，自由是更高層面的社會價值。

自由：何為自由？自由是一個具有多重含義的名詞，有哲學意義、法學意義等，因此自由是一個使用的非常廣泛的范疇。一般意義上的自由通常是指人類在改造自然和社會的過程中擺脫控制和實現自主的發展程度。我們在這里討論的自由是政治自由,即人們在政治生活中因法律確認而享有的政治權利。同平等相對于特權、民主相對于獨裁一樣, 自由是相對于專制而言的。它包括人身自由、言論自由、結社自由、出版自由等。政治自由是同政治平等和政治民主緊密地聯系在一起的政治范疇。三者之間是相輔相成、互為作用的。

政治自由

所謂政治自由，眾所周知, 是能夠使政治按照自己的意志進行的活動。在以往的封建以及奴隸制社會，政治自由是沒有的，君王享有獨裁專政。反之，在一個民主社會，能夠使國家政治按照自己意志進行的，是每個公民。因此，在民主社會, 每個公民都享有政治自由。那么享有政治自由無疑必須擁有政治權力。因為所謂政治，即為權力統治、權力管理。這樣, 任何人要想使政治按照自己的意志進行，便必須擁有權力。沒有權力，不能進行權力管理或權力統治。所以，一個人只有擁有政治權力，才能使政治按照自己的意志進行，才能有政治自由；如果他沒有政治權力，便不可能使政治按照自己的意志進行，不可能有政治自由。政治自由必定只能為擁有政治權力的人所享有，因而必定只能為社會的統治者所享有。這顯然僅僅是政治自由事實的客觀本性，而不是政治自由的道德原則。所謂道德原則，即每個公民不論統治者還是被統治者都應該享有政治自由。但是, 如果社會的被統治者能夠反過來對統治者進行管理，從而變成統治者的管理者和統治者，那么,這種社會的被統治者便擁有了政治自由。被統治者擁有政治自由，決不是因為他們是被統治者，而是因為他們在某種意義上變成了統治者。那么，如果一個社會，全體公民都直接或間接掌握國家最高權力，那么才可以使被統治者同時成為統治者。這樣, 被統治者就能夠與統治者同樣直接或間接掌握國家最高權力，同樣成為最高權力的掌握者、國家的最高統治者,同樣使國家的政治按照自己意志進行，因而同樣擁有最高的政治自由?？墒牵绻屢粋€社會, 為能使全體公民都直接或間接掌握國家最高權力，必須采用民主。

政治民主

民主即民治，民主是一種人民自治的制度；民主即人民自己管理自己，人民即統治者。更確切些說,民主是全體公民直接或間接掌握最高權力的政治,是被統治者與統治者一樣直接或間接掌握最高權力的政治, 是被統治者與統治者一樣是最高統治者的政治，是被統治者能夠與統治者一樣直接或間接地使國家政治按照自己的意志進行的政治，因而也就是被統治者與統治者一樣擁有最高政治自由的政治。只有以民主的方式管理社會時才能充分實現社會主義，即人與人相互關聯的個人生活中的自主。只有在民主的政體下，全體社會成員才能拿出自己的規則來管理共同事務，并將自己置于這些規則的約束之下。這樣，民主政體通過使被統治者反過來成為統治者，解決了每個公民，無論統治者還是被統治者，都應該擁有政治自由的道德原則與政治自由的事實上只能為統治者所擁有的客觀本質的矛盾。

自由和民主之間的關系

自由與民主密切相關。自由是民主的基礎，沒有自由，民主就失去了平等的前提。所以，講民主必須講自由。但是，民主和自由又不是同一個東西，二者不能簡單地混為一談。民主是一種按照少數服從多數的原則進行決定的機制。實現少數服從多數的原則，就意味著少數人的自由意志向多數人作了轉移。這種轉移表現為一部分人的自由必須服從按照多數人的意志決定后形成的制度和法律，這也是民主的重要保障。如果把自由與民主混為一談，甚至把自由看作民主的核心,民主就無法實行。要實現民主, 就必須堅持自由和平等。自由和平等是民主的前提和基礎。離開了自由和平等，就沒有真正意義上的民主。民主之所以不能離開自由，是因為民主的主體首先不能沒有人身自由，沒有了人身自由也就束縛了人民投入到民主活動中去，喪失了享有公民權利的義務；其次自由是民主活動的前提，沒有自由這個前提,民主就無從談起。經查處民主是相對于獨裁和專斷而言的。在獨裁和專斷的制度下, 統治者個人獨斷專行, 完全壟斷國家權力，根本就不可能尊重大多數人的意見和要求。但是民主與其恰恰相反，民主的一個重要原則是在自由、平等的基礎上讓人們充分地發表意見和看法。只有在人們自由地發表看法、平等地交換意見的基礎上, 少數服從多數的民主程序才能健康地進行。民主通行少數服從多數的原則, 但即使如此, 少數人的自由意志和意見也應當加以保護和尊重。在這個意義上說，沒有自由，也就談不上民主。所以，若追求民主，首先爭取自由。

但是自由并不等同于民主，民主是按照少數服從多數的原則進行決定的機制。在實行少數服從多數的原則中, 就包涵著在按照多數人的意見進行決定之后少數人的某些自由必須向多數人作出轉移，如果在少數服從多數的基礎上作出決定并且上升為制度和法律之后，少數人只強調個人自由，甚至在行動中反對按照多數人的意見作出的決定，民主也就不可能實現了。所以，把自由當作民主的核心，在理論上是不能完全實現的。政治自由是與專制形成對立的, 但是與法律緊密聯系在一起的。法律是對政治自由的確認和保護, 同時也是對無限制的政治自由的限制。在民主社會中，民主必須按照程序化的原則來運行，也就是說民主必須實行制度化和法律化。在民主活動中，按照多數人的政治自由意愿作出的決定, 必須上升為制度和法律, 根據制度和法律來運作，依靠制度和法律來保護。在民主社會中，相當于沒有離開政治自由的法律, 但也沒有離開法律的政治自由。

以自由看待民主

通過對上面民主與自由關系的論述，若要以自由看待民主，主張首先要通過民主讓自由更加自由，然后要通過自由使民主更加民主，最后要將民主的發展和自由的發展結合起來。通過查閱資料，自由可分為三種模式來分別解析和民主的聯系。第一種模式：共和主義式積極的“在場自由”和民主的關系。“在場自由”和民主的關系是一種工具性價值和目的性價值的關系。在這種關系中，自由提升了民主，因此它受到了民主的壓制，兩者的關系是偏執的。在歷史上，古希臘人是無個人自由的。在中世紀的城市共和國中，自由和民主的結合是沒有前途的。當代的共和主義的復興只能僅限于外表。自由和民主關系的第二種模式：自由主義式消極的“下場自由”和民主的關系。在這種自由和民主的關系模式中，自由試圖構建民主的目的性價值和工具性價值的關系，而民主則一直在抗爭。兩者之間的斗爭總是無休無止，循環往復。這是因為，在這種關系模式中自由壓制了民主，民主不甘心于這種不平等的關系。自由和民主關系的第三種模式：唯心主義式“離場自由”和民主的關系。在這種自由和民主的關系中，由于人們不從外在社會關系中理解自由，而是從自己的內心世界中實現自由。唯心主義“離場自由”往往無視民主和專制的根本區別，成為專制、壓迫的“忠實反對派”。這種自由以自我實現為終極目的。

一、通過民主讓自由更自由

只要自由中沒有足夠分量的“下場”和“離場”因素，僅憑著“在場”的因素處理其和民主的關系，或者僅憑著“在場”和“下場”的因素處理其和民主的關系，自由和民主之間就無法擺脫工具性價值和目的性價值的對話模式。在這種情況下，自由可以促進民主，而民主卻不能反過來促進自由。但在馬克思主義的推動下讓自由從根本上去除了對民主的排斥作用，使其回歸到作為“人的根本屬性”的這種狀態，使自由從物質轉變為規律。馬克思主義倡導：物質的自由中，自由式數量；規律的自由中，自由是性質，數量以多少衡量，性質以有無衡量，這就避免了民主以多數人為中心的理論，從而使民主可以促進自由的發展，讓自由更自由了。

二、通過自由讓民主更民主

通過自由讓民主更民主應涉及兩個方面：一方面是使自由在其和民主的關系中發揮更多的工具性作用、增強民主在它和自由的關系中的目的性意義；二是保證自由在發揮工具性作用的同時，不被民主去目的性。這樣，始終使自由和民主互為目的、互為工具。在“在場自由”和民主的關系中，自由在本質上便能讓民主更民主。所以，通過自由讓民主更民主的問題主要涉及的是“下場自由”和民主的關系。僅僅把“在場”的因素引入，“下場自由”也不能使自由能夠心甘情愿地促進民主，還必須要把“離場”的因素引入自由，對自由進行某種改造，從而能讓自由能夠著實促進民主。這種基于“下場自由”，并融合了“在場自由”和“離場自由”的自由觀在康德的著作中得到了體現?？档掳盐ㄐ闹髁x“離場自由”納入自由，避免了“在場自由”所帶來的負面效應，康德就解決了自由主義內部永遠無法解開的難題。他在“下場自由”的基礎上融合了“在場自由”和“離場自由”，既增強了民主的目的性價值，又鞏固了自由的目的性價值，使兩者互為目的。因而，他既保證了通過自由促進民主更加民主，又防止了民主在成為目的性價值的同時對自由的侵犯，從而使自由和民主能夠處于一個遠離相互掣肘且能夠相得益彰的狀態。也因此使其在自由的前提下民主更民主。

自由和民主之間存在著微妙的辯證關系，相輔相成。一方與另一方在政治理論體系的協助下起到了促進作用，政治自由與政治民主在法律和制度層面下的合理體現也標志著自由與民主的一致性。因此這兩者的作用促進了社會的和諧發展，對中國從歷史的半殖民地半封建的社會走到了現在的社會主義社會起到了不可磨滅的作用，也為構建中國的特色主義現代化提供了動力。與此同時，因自由是民主的基礎，體現了民主的價值，只有民主的社會才能健康穩定的發展，而民主的社會必須由自由來推動，自由和民主也因此密不可分。

第二篇：論民主與法治

論民主與法治的關系

來源：作者：

論民主與法治的關系

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民主與法治一直是近代以來文明國家的共同追尋。中國自“開眼看世界”以來便對西方民主與法治環境下的文明社會推崇不已，于是便開始了大規模的思想引進和制度移植。但由于西方社會自身歷史的特殊性以及西方對民主和法治的認識也在不斷發展，再加上中國自身傳統思想的影響，這條學習之路異常繽紛但十分艱辛。其間思想流派雜陳觀點互相辯難，而經由思想催化的制度更是千姿百態甚至自相矛盾，不僅難以與我國國情相契合而體現出先進性，反而有淮橘為枳的尷尬甚至流禍無窮。

因此，明確二者的含義、厘清二者的關系便有很強的理論與實踐意義了。而在我黨以大無畏的精神撥亂反正并毅然選擇了法治的治國之路后，這種探討尤為重要。當然，筆者并非對民主與法治做一個系統的正本清源，那需要幾本厚厚的專著恐怕才能完成，在此只想對民主與法治的關系作一點力所能及的闡述。

一

民主，永遠是一個令人神往的詞語。民主理論源遠流長，它從兩千五百年前古希臘的文明中持續不斷的發展而來，傳播到了每個大陸并成了人類的一個重要組成部分。民主的含義眾多，但在現代憲政理論中，民主的基本含義是政治事務中最基本的權利應屬于人民。民主能讓我們避免獨裁者暴虐、邪惡的統治，能保證公民享有更為廣泛的基本權利，使人民能夠運用自我決定的自由，在自己選定的規則下生活。從民主的發展史來看，民主理念要在國家統治中得到實現，離不開法治。

法治也是一個由來已久的觀念。西方歷史上的法治觀念源于梭倫變法，至亞里斯多德時已經基本理論化。近代隨著資本主義商品經濟以及與之相應的自由、平等、人權等思想的發展，法治的觀念開始廣泛傳播，并在憲法和其他法律中得到明確肯定和宣布?！胺ㄖ伟嘀睾x。首先法治是一種觀念，一種意識，一種視法為社會最高權威的理念和文化?！浯?，法治是一種價值的體現。法治不但要求一個社會遵從具有普遍性特征的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法。……再次，法治是一種以?法的統治?為特征的社會統治方式和治理方式，它并不排斥社會道德等對人們內心的影響和外在行為的自我約束，但它排斥以人為軸心的統治方式，它奉行?人變道不變?的哲學原則?！盵1]（第99—100頁）

民主與法治是現代文明政治制度的主要支柱，但是人們對它們的含義及相互關系的理解卻各不相同。然而，無論如何理解，我們都可以發現它們的立足點和價值追求并非完全一致。并且，它們在現實中的表現也迥然有異。

（一）民主與法治并不天然統一的。在日常生活中，我們常把“民主法治”相提并論。許多學者也認為民主與法治是相輔相成，不可分割的。法治社會必然是民主社會，不是法治社會也必然不是民主社會；反之亦然。但情況可能并非如此。

首先，民主也可能產生專制，即使是我們所推崇的西方式的民主。在這種情況下，法律淪為工具，法治就不可能真正實現。對于這一點，美國獨立革命時期的思想家們就早已發現。杰弗遜曾寫道：“一百七十三個暴君必然與一個暴君一樣具有壓迫性……一個由民主選舉產生的專制政府并不是我們奮斗所尋求的目標……集權民主制中的政府是由人民選舉產生，對選民負責的，它控制除了與代議民主制有關的條件之外的所有方面，它既是實際的，也是一種邏輯上的可能性?！盵2]（第114、263頁）事實上，西方式的民主確曾導致過“多數人的暴政”（托克維爾語）或“多人的專制主義”（孟德斯鳩語），如一百多年前美國婦女和黑人的處境，以及在第二次世界大戰中，美國的由自由選舉產生的立法機關授權美國行政當局將日本裔的公民關進集中營。而康德則堅持認為，民主是“18世紀的人們理解專制的必要詞匯”[3]（第151頁）。在一定意義上說，民主的專制比不加掩飾的專制更為可怕。甚至還有人認為，“通過人民定期普選產生領袖的體制稱為?民主制?（democracy）。民主制雖言稱?民治?，卻也是少數領袖在統治，是人治的一種。正因為?人民?無法行使?治權?才需要政府，需要領袖?！盵4]這段話雖然有些偏激，但也在一定程度上反映出了民主與法治并不自然的相生相存，二者之間存在著矛盾。

資產階級革命以前，人們普遍認為權力來源于神。資產階級革命勝利后，權力來源于人民的學說深入人心。進入壟斷資本主義階段，原來的學說受到批判，認為“人民”是一個集合主體，“人民”的概念不斷抽象，也成了神一般的字眼。而權力來源于法律這一學說二戰后逐漸被接受。立法、行政、司法的權力統統來源于法律。這樣現代法治才有了它的邏輯起點?！胺删_的規范社會生活的方方面面，是普遍正義和抽象道德原則的具體化。基本法的源泉不是?人民?，更非人民代表的票數可以任意更動?！盵4]因此，如果法治希望減少法律中的專斷因素，那么公眾的參與本身也必須服從審查和批評。我們可以發現，人民之所以對民主如此心向往之，絕大多數并不是因為他們真正了解了什么是民主，更多的是因為他們在所處的時代，受到了太多學說的鼓吹，或只是對自己崇拜的偶像話語的迷信罷了。貢斯當乃至其后的托克維爾、伯林對民主可能產生侵犯自由的暴政都有過發人深省的論述。

其次，在現代社會發展中，民主與法治的矛盾更是在很多方面得到體現。

（1）民主社會也并不一定都是法治社會?，F實中人們對民主的理解往往過于簡單。美國的成功，使它變成了民主的象征，似乎只有美國式的民主才是唯一的民主模式。亨廷頓在談到這一點時說：“人們愿意模仿取勝的典范”，這多少有點成王敗寇的味道，但如果把民主政治簡單等同于美國模式或西方模式，不顧世事的變遷和自己的國情而盲目追求，后果則令人擔憂。如許多發展中國家盲目效仿西方，大搞黨派政治，卻不顧民主自身的弊端和本國實際發展情況。經常是幾十甚至上百個政黨爭權奪利，結果是“民主政治秀”作足，法治卻進展緩慢，甚至造成社會動蕩，經濟和民生遭殃，更使人民對民主產生幻滅感。二戰后，一些國家模擬西方模式，建立起多黨制、議會民主的國家，大國如俄羅斯，小國如阿爾巴尼亞、盧旺達。民主不僅沒能給他們帶來秩序安寧，相反卻是官員腐敗、治安惡化、爭辯頻繁，社會秩序、民主制滑向崩潰，法律被束之高閣，人民生命財產安全都無法得到保障，更何談法治！

（2）同樣，法治社會并不一定都是民主社會。反觀亞洲一些經濟成功的國家和地區，民主的水平并不甚高，可以說是“有法治少民主”的社會，如新加坡和香港。新加坡法治發達，法度嚴謹，在西方人眼里是個嚴刑峻法的威權國家，但其經濟成就無法否認，社會穩定，人民生活幸福，并且逐步發展出了自己的民主選舉制度。世界各國公認香港回歸前是一個法治社會，卻不是一個民主的社會?；貧w前，統治香港的是英王委任而不是香港居民選舉產生的港督。港督作為英王統治香港的代表和象征，在香港享有最高的、絕對的權力。當時的立法局、行政局也都只是港督的輔助和咨詢機構，其主席由港督擔任。但它在有法治少民主的情況下卻能維持社會繁榮、穩定。雖然，民主是法治社會的追求，但它們的融合發展卻是階段性的，需要時間的。

正如李光耀在2001年3月1日英國《金融時報》中所總結的經驗：“我不認為通往民主的道路只有一條，也不認為只有一種民主?！焙嗤㈩D由此論述不同的文化導致不同的政治選擇，政治競爭“不是日本文化，也不是中國或亞洲文化搞政治的方式。這會導致爭議和混亂?！盵5]（第366頁）由此可見，民主與法治并不是天然的相生相存，民主并不是解決一切問題的“萬能鑰匙”，反而是有其自身缺陷的。并且，它的模式也并非一種。如果離開了法治、憲政和個人的權利保障，民主獨立發展的結果很可能是集權主義的暴政。

（二）當然，民主與法治并不是截然對立的。二者在一定條件下是可以統一的，這也正是現代法治所追求的目標?！胺ㄖ螌⒚裰髦贫然?、法律化，為民主創造一個可操作的、穩定的運行和發展空間，把民主容易偏向激情的特性引導到理性的軌道，為民主的健康發展保駕護航；民主為法治注入新的內容和動力，使法治為保護人權、自由，促進人的幸福生活服務。”[6]“在典型的現代民主社會中，民主是法治不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通過對一切私人的、公共的權力施以必要的法律限制，從而保障了基本人權，支持了民主秩序?！盵7]（第259頁）民主與法治的終極目標是一致的，雖然二者的運用需要有先后，但在近代政治制度的整體建構上兩者在探索中逐步實現了統一。

從法治的歷史發展來看，法律信用是法治生成的必然要件，它貫穿著法治的各個領域、各個環節。梅因關于社會進步是一個“從身份到契約”的過程的經典論斷早已為世人皆知，所謂“契約精神”最核心的內容就是誠實信用。我們不應把“信用”一詞僅理解為民商法領域的特定含義，它實際上也深刻的影響著刑法領域乃至整個法治現代化進程。如果當事人之間絕對信任，就無須對方許下諾言；如果雙方之間絕對不信任，那么即使怎么許諾，也不會有契約。因此，契約是“信”與“不信”的矛盾統一體。契約一經形成即具有法律約束力，除非當事人合意解除或者改變。不論是契約的提供者-國家，還是另一方相對人-公民都必須嚴格依契約辦事。法律文本就是契約的內容，適用法律就類似于履行契約，人們可以從契約推斷出自己行為的后果。契約的履行須靠雙方當事人信用的維護。正是從此意義上，李斯特說，“刑法典是犯罪人的大憲章?！缸锶诉_成一項文字保證，對他們的懲罰只是當具備法律條件時才在法律規定的限度內實施。法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰，這兩句話是一道屏障，保護公民免受國家權威、多數人的權利、利維坦的侵害?！比魢乙环揭蛎癖姷囊笸蝗槐硹壭谭ǖ渌簹跫s，另一方公民也必然不再遵守契約。這樣契約便成為一紙空文，作為契約表現形式的法律也就不再具有信用。在“黑哨”問題上，如果代表國家意志的司法機關不顧罪刑法定原則把龔建平定罪，刑法的指引功能將不復存在，人們不能根據刑法對自己行為的后果做出正確的預測，那刑法的信用就消失殆盡。推而廣之，整個法律體系都毫無信用可言，法治失去了基礎，只能等待崩塌的命運。對于法治與民主的關系，托克維爾有深刻的認識。他指出在法國大革命時“民主革命在社會的實體內發生了，但在法律、思想、民情和道德方面沒有發生為使這場革命變得有益而不可缺少的相應變化。因此，我們雖然有了民主，但是缺乏可以減輕它的弊端和發揚它的固有長處的東西；我們只看到它帶來的害處，而未得到它可以提供的好處。”[8]（第9頁）這種認識深刻揭示出第一，沒有法治及相關的意識形態建設，民主政治無法立根，甚至會走向反面。第二，法治的確立有助于培養與民主相適應的思想、民情和道德。

對此，我國學者也有深刻認識，林毓生先生曾在考察西方歷史的基礎上認為“西方較優良的民主國家，如英國和美國，它們的民主是從法治的基礎上發展出來的”[9]（第91頁），并言簡意賅的指出：“中國原沒有法治的傳統，而法治是實行民主的首要條件?！盵10]（第298頁）他還強烈呼吁要弄清民主與法治的含義。再反思五四一代思想家與?；庶h的論戰中對民主法治的認識，以及對我國國情的分析都是頗有啟示的。[11]（第167-176頁）

對于正在進行社會主義現代化建設的中國來說，對民主與法治的分殊與融合必須有一個清醒的認識。在引進西方民主經驗的時候，必須仔細考察它特定的孕育背景，必須仔細研究它與本國國情的契合條件。同時對于中國這樣一個缺乏法治傳統，卻有著如“文化大革命”這樣“大民主”傳統，有著數千年重道德輕法治的傳統儒家思想觀念影響的國家來說，民主與法治的任務尤其艱巨。我們在推進民主政治時，既要以各方面完備的法律體系代替對個人完美道德的預期；又要防止西方極端個人主義和無政府主義乘虛而入。在增強民主參與意識的同時增強法治觀念，再擴大自由完善民主，讓社會在穩定的環境中逐步實現民主政治，而不能讓激情的民主淹沒理性的法治。

二

在了解了民主與法治之間的一些緊張之后，我們再通過一國內法律體系的運行用法律的視角繼續審視二者的關系。因為法律體系是一國建構其秩序的必需及實體外化，它的運行與走向深刻體現著各種通向文明社會的思想，民主與法治自是其中的重中之重。下面我們就以前一段被炒得沸沸揚揚的足球“黑哨”為例繼續分析二者的關系。

足球“黑哨”問題前段是廣大球迷乃至全國上下議論的熱點，同樣也引起了眾多法律界、學術界人士的關注。大家對足球“黑哨”罪與非罪、此罪與彼罪的看法，見仁見智，眾說紛紜。①“黑哨”道德品質惡劣，惹得熱血球迷群情激憤。一時間，似乎不殺“黑哨”不足以謝天下。于是隨著龔建平的被逮捕、高檢通知的出臺、人大常委會立法建議的提出，許多人為之歡欣鼓舞，似乎唯如此才是正義得以伸張，民主真正實現的法治國家。但從法治的含義和要求看，冷峻的罪刑法定原則卻似乎是冒天下之大不韙，直令民憤難平。它不僅涉及到刑法的領域-民主與法治在罪刑法定原則面前交鋒，更可以看成是民主與法治在我國現代化建設進程中的沖突的一個縮影。

現在很多人都認為“黑哨”應以貪瀆行為定罪量刑。但“黑哨”問題定罪的難點卻有很多，主要集中在三個方面：一難：“面目模糊”的中國足協性質難以界定，二難：裁判是不是法律規定的國家公務人員，三難：執哨足球是否屬于執行“公務行為”。這三個問題直接決定著“黑哨”是否定罪，或者該定何罪的問題。在我國的《刑法》中，涉及受賄的罪名有兩項：受賄罪和公司企業人員受賄罪。這兩罪的主體都是特定主體，前者為國家公務人員，后者為公司企業人員，其他行業中的貪瀆行為還沒有經過立法規定和司法解釋的確認。也就是說，如果“黑哨”裁判不屬于上述兩種特定主體，他就不應該受到刑罰的追究。而裁判的身份性質問題正是學者們爭論的焦點，至今沒有達成一個令人信服的結論。而根據法治的重要原則-“罪刑法定”的原理，則無法對其定罪。

罪刑法定原則，即什么行為是犯罪，對犯罪行為處什么刑罰，都有法律明文規定的原則，或者說，除非法律有明文規定，否則行為不構成犯罪，也不能對行為人施以刑罰的原則。[12]（第131-132頁）罪刑法定原則的提出，體現了對國家刑罰權的限制以及對人權的尊重，在刑法發展史乃至整個法治進程中具有劃時代的意義。罪刑法定與罪刑擅斷相對，在一定程度上其本身也是民主與法治斗爭的產物。當然，罪刑法定并不是只要寫在刑法典中就能得到實現的，相反，它需要法律制度的完善，以及法律文化的發達和法治觀念的進步。它和法治中的許多原則一樣體現了民主與法治的對立統一。

當透過罪刑法定原則再去關注“黑哨”問題時，我們必須厘清民主與法治的關系，群情激憤的民主不能越過理性的法律邊界。否則，法律權威喪失，法律信用無存，結果將會是得不償失。民主應該在法治的引領下在健康的軌道中運行以實現其終極目標。

第一、樹立法律權威，確立法律信用-民主的法治要求

民主追求的是大多數人的參與。為了更好的實現民主就需要飽滿的熱情、煽情的話語和昂揚的斗志，因此，人的因素無可避免。但法治卻崇尚理性，“法律主治”需要樹立起法律的權威。人治與法治最根本區別即在于樹立起以憲法為核心的整個國家法律體系的至高無上的權威，使法律成為解決社會糾紛的最權威力量。民主的激情需要法

治的理性加以引導控制。

有人說“黑哨”問題引起了極大的民憤，象這樣嚴重危害社會的行為都不能依刑法定罪，那還說什么法治？說什么法律體現了人民的共同意志？易言之，對“黑哨”道德審判的訴求大大超過了現實法律的訴求。讓我們冷靜的想一想，民憤到底是不是定罪的根據？能不能因為人民氣憤就以刑罰手段來處理問題？有罪和違紀、違法、違規是不同的，壞人就一定是罪人嗎？國家的法律是有層次的，其責任的承擔也是各不相同的。為什么會有法律、法規、條例、紀律等不同的規定，道理就在于此。如一味地因民憤極大而置刑法的規定于不顧將“黑哨”定罪，那法律豈不又淪為“防民工具”，成為當權者手中的令牌，既可以隨時拿來揮舞一番，也同樣可以隨時將它束之高閣。人民心中原本神圣不可動搖的法律也在“民憤”面前任人擺弄、任人曲解，而顯得那么的軟弱無能。

法律若想在現實中真正樹立起權威，除了理論的精辟分析，宣傳的大力倡導外，關鍵還在于確立法律信用。法律無信用，法治必然難以展開，人民的權利將得不到法律的保障，法治也就很難成為民主的要求了。在當代中國，法律權威不高，人們有法不依，執法人員執法不嚴，遇到糾紛當事人不愿求助于法律而是尋求其他解決途徑，這些都從一個側面反映出了法律信用的缺失。

法治需要樹立法律權威以維護法律信用，而民主則要求嚴懲不法行為以實現廣大人民的意愿，如何才能較好地處理這對矛盾呢？這就迫切需要為民主創造一個可操作的制度，將民主納入法治的軌道之中。就“黑哨”而言，筆者認為最符合法治原則的解決方法就是啟動刑法修正案，將“黑哨”問題及有關需要定罪的行為科學、客觀、準確的加以規定，并根據法不溯及既往的原則，只對以后再出現的類似情況予以適用。畢竟，刑法具有極大的刑罰權，能直接剝奪公民的財產權、人身自由權、政治權，甚至生命權。違反罪刑法定原則而草率地將“黑哨”予以定罪，雖然可以一時平息民憤，滿足人民的民主要求，但給法治帶來的危害卻是深遠、長久的。

第二、權力制約，權利保障-法治的民主要求

法治不單單是法律的統治，依法而治，它還“內含著平等、正義、自由、善德等社會價值，推行法治也就是在促進社會的價值?！盵13]（第608頁）這些社會價值歸根結底反映在權力制約和權利保障上。權力制約原則是指國家權力的各部分之間相互監督、彼此制約，以保障公民權利的原則。[14]（第101頁）在歷史上權力制約是一個普遍性的規律，政治家、思想家對權力制約問題的闡述很多，盡管他們分析的角度、語言的表述存在著這樣或那樣的差異，但有一點卻是共同的：建立、健全權力制約機制是建立民主制國家的基本環節。在這個意義上，民主賦予法治以現代概念。如果法治沒有民主的注入，將顯得僵化而不能體現保護人民的價值追求。因此大多數杰出的思想家都選擇了權力制約的機制以保障權利。

圍繞“黑哨”問題是否適用罪刑法定原則的爭論其實也反映了法治的民主要求的現實。罪刑法定首先意味著立法權與司法權嚴格分工。刑事立法權只能由國家立法機關行使，而司法機關只能嚴格執行立法機關所頒布的刑法行使司法權，而不能介入刑事立法領域。其次，罪刑法定原則還意味著以立法權限制司法權。[15]（第96頁）這種限制途徑主要表現在：排斥習慣法、禁止類推和事后法的禁止。這樣能較好的限制司法人員的自由裁量權，對行為的定罪和量刑，均應嚴格按照刑法條款的規定，也有助于司法人員樹立嚴肅執法、依法定罪判刑的法治意識，消除曲解法律、無視法律的錯誤觀念，為司法公正打下基礎。反之，正如孟德斯鳩所言：“如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權利，因為法官就是立法者?！盵16]（第156頁）

在“黑哨”定罪的問題上，有人還想到了司法解釋這一途徑。按照我國法律規定，“兩高”的司法解釋的效力是可以溯及既往的，也就是說，如果一旦相關的司法解釋出臺的話，凡是1997年刑法頒布以后出現的情況都是可以適用（當然包括已經發生的“黑哨”事件）。但不論司法解釋把裁判界定為國家公務人員還是公司企業人員，無疑是將該罪名的主體進行了擴張解釋甚至是類推解釋。根據罪刑法定原則，類推解釋是禁止使用的，而擴張解釋一般也只適用于有利于被告人的情形，此司法解釋將使被告人陷入不利狀態，因而也是有悖于法律解釋原則的。由此推而論之，在市場經濟轉軌的過程中，有許多新事物涌現，如果紛紛以司法解釋為準，那么立法意義何在，法律權威何存？于是，在洛克的設想中原本最軟弱的司法權逐漸擴張，甚至有可能改變立法者的初衷而形成司法權專斷，最終造成對人權的任意踐踏與損害。

這就引出了另一個法治的民主要求：權利保障。權力制約乃至法治的最終目的都在于保障人的權利。這也是民主的精神之所在。民主理論認為，法律的力量在于它承認和保護個人的尊嚴和權利。為了保護人的尊嚴和權利，最重要的是讓人們通過他們自己選舉出來的代表制定代表民眾利益的法律，這就是法律力量的源泉。這也隨之得出一個合乎邏輯的結論：憲法和法律的合法性是主權人民行使自治權所授予的權威制定的。人們受法律的約束，因為法律表達他們的意志。反之，在沒有民主的情況下，政策和法律就不具有合法性。因此，在法治社會中的法必須是民主的法，必須是保護公民權利的法。黑哨問題的討論焦點-罪刑法定原則正貫穿了民主的精神，體現了對人權的保障-一方面對犯罪嫌疑人權利的保障，另一方面對一般人權利的保障。它明確向公民昭示了何為犯罪行為，何為合法行為，使公民的法律自由空間得以確定，行為的自由度也可以發揮到最大限度，從而有利于公民個人權利的充分行使。試想，如果適用司法解釋而進行類推或擴大解釋的話，那么，固定了民主意愿而確定了行為方式的法律輕易地便失去了它的確定力。于是，今天是他的權利明天可能是你我的權利便可能同樣輕易地被解釋掉了。②保障公民的權利和自由是法治的基本原則之一，也是民主的精神之所在，法治若失去這種民主的要求便不成其為法治。同樣，這當然也是我國依法治國戰略的主要目標，并且在我國的法治實踐中得到體現。如罪行法定原則的確立，使在1997年修改后的刑法的價值取向更傾向于保障犯罪嫌疑人和一般人的權利和自由，這有助于我國法治水平的提高。我們應沿著這個正確的方向發展，而不可被一時的激情沖昏了理性。

結語

民主與法治都是人類文明進步所一直追求的價值目標。人們不能拋開民主片面地強調法治，更不能因一時的沖動而使法治受到毀損。尤其是對我國這樣一個缺乏法治傳統的國家，社會的穩定、經濟的發展才是民意所在，才是最大的民主。為此，民主必須體現其法治的要求-樹立法律權威，確立法律信用；而法治也同時體現其民主要求-權力分立，權利保障。民主只有在法治的引領下才能有序穩定的運行而不致脫軌。這樣，民主與法治相互結合、相互促進，我國“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略才能真正得到實現，人民當家作主才能得到最終保障。

如上所分析的“黑哨”問題所引發的民主的激情雖然表現出民眾對“法治”的向往和追求，對消解傳統理念、暴露現實缺陷有很強的現實意義，但必須以法治的理念理性的加以對待，否則過猶不及。在建設法治的道路上，讓我們謹記：“民主需要激情，法治需要理性！”

第三篇：論自由與繁榮

試論個體自由與社會繁榮的關系

09計四張志遠20091003993

摘要：自由主義認為，一個和平有序的社會最能使人人受益，理想的狀態應該是個人與社會間達到一種如魚得水的平衡，個人自由與公共秩序缺一不可。個人的才華應得到盡可能充分的發揮，而得益于每個成員的貢獻，社會也能在和諧中發展。個人不應危害社會去謀取私利，社會發展也不應無謂地犧牲個人。

自由主義是理性主義的，相信人性自利，但仍能負起責任，相信人的理性使他有權利有能力去享受自由。自由主義是普世主義的，因為天賦權利屬于人人所有，每個人在自然權和法律面前都是平等的。自由主義是進步主義的，因為它對人類抱有樂觀的態度，相信社會的進步，主張通過和平改良而非暴力手段來改進社會。

關鍵詞

自由主義 理性主義 個人自由 公共秩序

引言

自由主義是近現代現象，始于17世紀，正好和從殖民開始的美國歷史共生，兩者的發展也基本上是同步的。

隨著1630年大批清教徒開始移民馬薩諸塞，從英國興起的自由主義從此移植到了大洋彼岸——北美大陸。從殖民時代開始的美國歷史進程中，早起的清教無意中為自由主義，為現代民主做出來貢獻。當清教徒中的宗教成分被逐漸淡化、演進成一種世俗的人文主義思想后，其中的自由主義基因便凸顯發展，成為近代的自由主義。

個體自由與發展

清教徒雖然不是個人主義者，但他們關于個人的意識中卻包含了個人主義的萌芽。早期基督教本身就包含著社會底層追求平等的意識，所有的人無論其社會地位高低，在上帝面前都是平等的罪人。而在馬薩諸塞，不寬容是以20世紀的西方標準來衡量的，事實上，在17世紀的地球上，他們的不寬容絕非例外，更不是最殘酷的，至少他們還允許異議分子當眾為自己辯解。安·哈欽森和羅杰·威廉斯都是經過辯論后被宣判有罪、逐出殖民地的。尊重個人的意識為清教徒發揚獨立、自主、自發，以及實驗、創業等精神創造了外部氛圍。

哈茨曾經總結說，美國人的基本價值是中產階級自由主義的，他們從未認真考慮過任何別的主義，這表現在美國工人農民身上那種自發的資本主義傾向。美國的階級不是終身制，如林肯所言，他們開始給人打工，勤奮節儉，等到條件改善便自己當創業者，雇傭別人。歐洲式的階級對抗在美國這個社會升遷很普遍的國家里缺乏號召力，美國的小資產階級涵蓋了自耕農和無產階級，他們的階級意識差，信奉私產，以個人奮斗代替歐式階級奮斗。

法治保護

《獨立宣言》

《獨立宣言》是美國立國之本，而它正是一篇自由主義的宣言。其中有五條基本原則：1）人生而平等；

2）造物主賦予他們若干不可讓渡的權利；

3）這些權利包括生命權、自由權和追求幸福的權利；

4）為保障這些權利，人們建立政府，政府的正當權力來自被治者的同意；

5）當任何形式的政府破壞了這些目的，人民有權，也有責任改變或推翻它，以便按照以上原則重新組建政府。

如果說觀點各異的美國人還有共識的話，那就是這幾條基本原則，它們完全是世俗自由主義的姿態。宣言里面，杰斐遜明顯反對的是封建等級觀念，反對君主絕對權力。《獨立宣言》是美國人將信條變為行動的宣言，宣言為獨立戰爭提供了理論依據，而獨立戰爭又將它們變成現實，這是歐洲理論在美國開花結的果。在歐洲，這些理論往往只能停留在書本上，而美國人卻實現了它們。眾所周知，一種理論從思想變成現實是一個艱苦卓絕的過程，而且需要隨時修正理論使之與現實相符?！丢毩⑿浴返陌l表表明，北美各殖民地人民已經在自由主義基本原則的基礎上團結成一個民族，并決心為實現這些原則而殊死奮戰。

羅斯福新政：現代自由主義的開局

美國自由主義由古典到現代的分界線可以明確無誤地劃在胡佛和富蘭克林·德·羅斯福兩個總統之間，胡佛是最后一個固守所謂放任自由主義的總統，而羅斯福是第一個代表現代自由主義的總統，從此，美國自由主義不可逆轉地進入現代。

羅斯福新政完成了一次政府職能的轉變，它從兩個方面永遠地改變了美國的自由主義：一是政府對經濟的干預，二是政府對人民福利的責任。在此之前，美國也經歷過多次經濟危機，但是美國人并不認為政府應該承擔責任，哪怕是救濟的責任，慈善屬于教會和個人行為。在個人奮斗的年代里，一個人必須對自己的成敗負責，如果他有什么怨言，盡可直接去向上帝訴說。從新政開始，聯邦政府承擔起確保經濟正常運轉的責任，不僅要作宏觀調控，還要通過所得稅、財產稅、社會保險等途徑積極介入分配。經濟運作的好壞可以說成了判斷政府成敗的關鍵，政府不干預經濟的放任自由主義宣告結束，再無回頭之路。

與此同時，福利主義開始，聯邦政府直接對人民生活保障負起責任。羅斯福明確表示，1776年美國消滅了政治專制，現在到了反抗經濟專制的時候了：

政府應當關心使那些愿意工作的人有事可做。讓人民免于挨餓，有房子住，生活過得不錯，有適當的教育水平，這些是政府關心的事。除了這些以外，另一件沒有提到的事是，保護個人的生命和自由不受社會上那些企圖以犧牲別人的利益而取得榮華富貴的人們之害。他們同別人一樣有權受到政府的保護。

失業保險、養老保險等都是從新政時期開始的根本性改革，它們使人民生活有了基本保障。這些措施深得人心，延續至今，很難想象哪屆政府敢于更改這個方向，里根政府再保守也不可能回到新政之前，這就是為什么他的保守主義要冠以一個“新”。想當初，梭羅說他與政府的關系就是一年一度與收稅人的照面。現在，聯邦政府已經深入每個公民的生活，美國人從未與政府有過如此密切的關系，也從未對政府有過這般大的期望。

社會繁榮

經濟自由是政治自由的必要條件。經濟自由即可保證人們之間的相互協作，而不必靠外部強制或某個中央命令，由此縮小了運用政治權力的領域。而且，由于自由市場是一種分散權力的機制，因此即便出現某種政治集權，也能夠被自由市場所克服、消化掉。如果經濟和政治權力都集中在同一個人或同一群人手中，那就必然導致專制。19世紀初，經濟和自由結合在一起，給美國帶來了黃金歲月。等級和階級的歷史殘余較少；政府的束縛較少；讓人們更加有動力和活力去開發、去創造。

美國在短短的不到400年內，從荒原發展為世界頭號超級大國，得益于從建國之初就伴隨左右的自由主義的影響。在歷史發展過程中，自由主義的演變，從開始到生根，從古典到現當代，并衍生出許許多多不同品種。

但自由主義以個人的普遍價值為基礎，形成了一整套關于國家、社會、個人的理論，在現實中體現為君主立憲、政治民主、自由企業等現代體制，其價值核心確實可以歸結三個詞：自由、平等、博愛。

參考文獻：

《美國自由主義的歷史變遷》 錢滿素著 《自由選擇》 米爾頓.弗里德曼著 《自由與繁榮的國度》 L.V.米瑟斯著

第四篇：論自由

梅爾吉布森的電影《勇敢的心》，當威廉華萊士寧肯被彎刀剖腹也依然喊出那聲振饋發聾的“freedom”讓人久久不能放下思想。當一個人為積威之所劫時，選擇的是奮起反抗而不是逆來順受；當一個人在關鍵時刻被盟友所出賣時，選擇的是繼續戰斗而不是從此妥協；當一個人在接受酷刑時喊出的是自己的追求而不是“開恩”時，他的心中必定存在著一種信念，一種渴望得到人類最基本生存要求的信念，一種追求自由信念?? 自由

何為自由，就以其一般意義來說所謂自由是一種免于恐懼、免于奴役、免于傷害和滿足自身欲望、實現自我價值的一種舒適和諧的心理狀態。自由既有為所欲為的權力又有不損害他人責任義務。也就是說自由不止是一種權利，其中也包含了義務。自由不只是一些人認為的為所欲為，也應該包含了自我的約束以及道德和法律規則對我們的約束。

康德說：“自由是我不要做什么就能夠不做什么”，這才是真正的自由。我要做什么就做什么，那不是自由，乃是野蠻魯莽，放縱情欲。比如說我們不可能有傷害別人身體的自由，也不可能有掠奪別人財產的自由。因為一旦自己擁有了這種自由，也就宣告著在社會中的其他人也具有同樣的自由。一旦他人擁有強過自己的力量之后，那我們自然也就成為了待宰的羔羊了。這樣連最基本的生命財產安全都難以保障有如何說能免于恐懼、奴役、傷害呢，更不要說要實現自我價值了。應該如康德所說，自由不是我要做什么就做什么，而是我不要做什么就能夠不做什么。

自由的內涵相當豐富，至少包含三個方面：經濟自由、政治自由和思想自由。經濟自由指的是在財產、契約上的自由，它是其他自由的基礎。只有經濟自由了，才會有獨立的尊嚴和人格，才會有與眾不同的政治訴求和思想主張，進而才能在精神上真正達到自由。政治自由是指選舉、被選舉、言論等表達政治意愿的自由，它是經濟自由在政治上的反映，是其他自由的保障。思想自由表現為道德上、理性上的自立，其是整個自由的靈魂，是人類追求的核心價值

只有對權力進行制約，才能使我們免遭權力被濫用的侵害。民主國家普遍采用了三權分立政治架構：立法權，司法權和行政權分別掌握在不同的人或者機構手中，這三種權力分開行使就能有效的避免權力的濫用。

孟德斯鳩是這樣看待這個問題的：如果立法權與行政權集中在同一個人或者同一機構之手，自由就不存在了。因為人們會害怕這個國王或議會制定暴虐的法律并強行執行這些法律。如果司法權不獨立于立法權和行政權，自由同樣也就不存在了。司法權同立法權和在一起，就會對公民的生命和自由實行專斷，因為法官就是立法者。如果司法權欲行證券和在一起，法官便掌握了壓迫的力量。最糟糕的是同一個人或同一個機構行使以上所有的三種權力，這時自由將徹底的毀滅。

英國劍橋大學教授阿克頓有“絕對的權力，導致絕對的腐敗”的說法；法國啟蒙思想家孟德斯鳩也說過：“一切有權力的人都容易濫用權力，而且他們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。這是一條萬古不易的經驗?！睂τ谠鯓硬拍芙ㄔO一個公正、廉潔的政府，他們的結論是：分散與限制公權力。在他們之后，甚至有人將政府的公權力比做老虎，限制公權力就等于將老虎關在籠子里。關在籠子里的老虎可以給人表演、為人觀賞，卻不會傷人。

我們知道，民主國家的行政權力是受到多方限制的。以美國為例，美國總統行使公權力要受到議會的限制，其個人行為要受到司法體系的制約，其一切活動都置于媒體的輿論監督之下，其私生活要受到多方的關注，幾乎無個人隱私可

言，此外，其還要考慮民意調查的結果，顧忌民眾的選票。由于存在這么多的約束與限制，保證了美國總統的行為基本上符合美國國家利益的需要。甚至存在著誰當美國總統其國內外政策都相差不多的情況。

實際上，公權力本身不是什么壞東西。社會產生政府，由一些人利用公權力為人民辦事情，這是人類文明的重要體現。我們不能籠統地說，要限制公權力。有時，對公權力不但不能限制，反而要經過特定的法律程序賦予政府更大的公權力才能保證公民的只有。我們須要限制的，是其危害人民的行為，是其對公權力的濫用。因此，我們可以得出結論說，中國目前的問題并不在于限制公權力本身，而在于怎樣限制公權力，如何使用公權力。這才是須要我們深入研究的問題。

在行使公權力保護公民的自由方面現代政府應做到：第一，承認并維護公民個人的自由。這是政府的首要職責，具體體現為政府要正確運用公權力對公民的個人自由進行保護。這就要求政府：一方面，禁止濫用公權力對公民的自由造成損害，恰如密爾在《論自由》一書中所說的那樣：“所謂自由，是指對于政治統治者暴虐的防御。”另一方面，防止他人或組織侵害公民的自由。政府作為公權力的執掌者，要采取必要的措施來保證公民的自由，允許公民有不受他人侵犯的巨大的活動范圍。第二，政府決策應得到公民的同意、要聽取公民的意見和建議或必要的事宜直接由公民自己做決策。政府是國家權力的中心，它要維持國家內外生存而進行必要的活動，而這些活動必須充分體現公民的自由決策或參與。

第五篇：論自由

（一）密爾言論自由思想的合理性

密爾關于自由的論述，不但激蕩了當時的政治思潮，而且對后世的影響也

是巨大的。因為我們與密爾所處的國情、時代背景都不相同，所以我們吸收密 爾的自由思想只限于合理的部分，要本著取精用宏、取長補短的精神，加以揚 棄，進而促進我國言論自由思想的完善與發展。真理是對事物本質的認識，是人們對客觀世界的正確反映。言論自由對人探索真理、追求真理、捍衛真理具有極大的作用。密爾頓說：“讓我有自由來識，發抒己見，并根據良心作自由的討論，這才是一切自由中最重要的自由。這才能“更符合于真理、學術和祖國的利益”。密爾頓認為真理不是上帝施舍也不是君主或政府制定出來的，而是人類自由地進行精神活動，是思想交流、力交鋒的結果。密爾繼承并發展了密爾頓言論自由思想。他的言論自由理論被為是這方面更完善的經典理論。密爾并沒有明確界定什么是真理，他更多關注是在探索真理過程中言論自由的重要作用。他認為，如果我們要發現真理，就須聽取可能有的所有觀點；言論的自由不應受到干預，因為這種干預會妨礙人把可能有的所有觀點表達出來，因而也就妨礙了對真理的討論和發現。密爾特指出的是，所有可能有的觀點包括無法肯定是正確或錯誤的觀點以及幾乎肯定正確的觀點。密爾認為即使人們不能確定一個觀點是正確還是錯誤，也不應該它進行壓制，因為任何權威對這樣一個觀點的壓制，都表明它假設了自己的絕正確性，可是任何人或團體都可能犯錯，權威也是如此，它不能用自己認為絕

正確無需挑戰的觀點去鎮壓其它的不同觀點。密爾認為也不應該禁止對幾乎肯 是正確的觀點的質疑和挑戰。對正確觀點表示異議的言論會挑戰那些持有正確 點的人們，使他們不斷為自己的觀點辯護，這樣真理的生命力才不會衰減，真 也才能夠不斷向前發展。當人們不再挑戰一個觀點的正確性時，該觀點的生命 就在減退。錯誤的觀點是清楚理解和不斷發展一個正確觀點的必不可少的條件 因此，密爾認為，如果要想探索真理，就應該賦予言論充分的自由，讓所有不 是正確的還是錯誤的觀點都得到發表，這對探索真理有百益而無一害。由此可 密爾言論自由思想具有正反觀念相沖突的進步辯證法思想。這種真理說也成為 現代新聞自由概念的哲學基礎，使得言論自由也由此被界定為基本人權之一?？v觀整個人類社會的歷史，任何一個開放的民主的社會，無不將言論自由

為實現和健全民主制度的重要一環。只有容許不同觀點的言論以平等的地位進 辯論和爭鳴，容許相反觀點的言論相互反駁，才能在不同觀點的爭論中博采眾 集思廣益，也才能最大限度地調動廣大人民群眾地積極性、主動性和創造性，他們名副其實地成為國家和社會的主人。在我國社會主義制度下，言論自由既 政治生活民主化的一個重要標志，又是憲法賦予公民的一種基本權利。如果人 群眾不能自由發表言論借以表達自己的意志，那么也就無法通過國家機構行使 人的權力，并直接間接參與國家和社會事務的管理。因此，沒有言論自由便沒 社會主義的民主政治。民主意味著公共決策最終取決于多數意見，然而多數意 的形成不僅要具有大致相同的利益基礎，而且應當有公共討論的空間，在這個 論的空間，人人都有發表意見、批評時弊、提出建議、參與決策并監督執行的 力。這是把政治權力從少數代表人物手中擴大到人民群眾手中，讓人民群眾真 成為國家和社會的主人，也是發揮社會主義政治制度優越性的一個不可缺少的 面。同時，言論自由對政府權力的運行具有輿論監督功能。馬克思主義經典作 家一向重視并高度評價言論自由在民主政治運作中的監督作用。馬克思指出： “自由報刊是人民精神的洞察一切的慧眼”，在馬克思看來，報刊對國家與社會具有監督、制約和調節的功能，而這些功能主要是通過對政府的監督來實現的。在一個民主社會里，公民享有了解政府事務的權利，享有揭露和批評政府機構及其官員的濫用權力等不當行為的自由，這對公共權力的行使可以起到一種監督與制約的作用。政府及其官員若違反憲法、法律或其他規定甚或違反社會公德，皆可能構成不當行為。當一個公民認為政府官員行為不當時，他可以將之揭露于眾，并加以譴責，喚起公眾對這些行為的注意和反對。言論自由在輿論監督中發揮著重要，甚至是主要的作用。當言論自由被消除，民主的脈管就會立刻僵化，自由制度就會變成一個沒生命的軀殼。密爾認為一個人的自由，以不侵犯他人的自由為范圍，才是真自由。這種自由是屬于法律下的自由，任何人追求自由都不能違法亂紀，當然包括言論自由。馬克思認為，自由并不意味著為所欲為，而是法律范圍內，在理性指導下的自由。如果公民的言論自由權利缺乏法律保障，那么不僅其他的公民權利將受到影響，而且也將使公民在權利遭到侵犯時束手無策。因此，沒有言論自由便沒有完備的社會主義法治。在言論自由方面，密爾不僅提醒人們警惕輿論對個性自由的壓抑，也從另外一方面指出個人積極行動的必要性和“義務”，“一到他們確信了的時候，若還畏怯退縮而不本著自己的意見去行動，并且聽任一些自己真誠認為對于人類此種生活或他種生活的福利確有危險的教義毫無約束地向外散布，那就不是忠于良心而是怯懦了?！?在密爾的思想中，言論自由不

僅包含一個公共的交流平臺，還包括那些積極地發表意見、參與論戰的人，這 些人不僅是為自己而戰，同時也是在為社會利益而戰。密爾雖是完全的個人主 義者，他卻沒有忽視社會的利益。密爾一再強調：“個性的自由發展乃幸福的主 要因素之一；它不僅是與文明、教養、教育、文化同為幸福的因素，而且本身 就是所有那些事物的必要部分與條件。” 對于言論自由問題，我國憲法就其與其它自由的行使作了合理的限制。我國憲法一方面充分地保障了公民享有在法律許可范圍內的廣泛的表達自由的權利，另一方面，也否定了一切以無限制的自由為幌子而踐踏他人、集體、國家權益的極端自由化和無政府主義的行為。此外，我們不僅要考慮對言論自由的限制，而且要考慮對這種限制的限制歷史表明，限制的濫用與自由的濫用一樣有害，甚至更為有害，而且人類有關濫用限制的歷史要比濫用自由的歷史長得多，有關限制自由的經驗要比保護自由的經驗多得多。這是因為，人們擔心過分的自由遠甚于擔心過分的限制，限制總是超過必要的限度，造成對自由的戕害。因此對言論自由的限制也是需要有限度的。有關的制度建設不僅需要限制言論自由的濫用，而且要保護言論自由的正當權利不受侵害。保護與限制都應當依法治的原則進行。政府按照既定的公開的規則行使公共權力，受法律約束，不能把言論自由排除在法治事業的中取消出版自由，因為法律上所承認的自由在一個國家中是以法律形式存在的。??因此，出版法就是出版自由在法律上的認可”這意味著，有憲法和一 些基本的法律規定和保障公民的言論自由權利；政府對公民言論自由的限制性 權力僅限于法律的授權范圍，任何沒有法律根據的限制都是非法的，應被撤消 的；法律對于言論自由的限制性條款或對于政府的授權性條款都必須做到用語 清晰、明確，不能過于含糊和寬泛；對于言論自由的非法損害可以獲得經由獨 立司法依正當程度所提供的救濟。我國目前尚處在社會主義初級階段，社會主 義法制也在不斷的完備之中，這就要求我們通過憲法進一步完善有關保障言論 自由的法律，諸如新聞法、出版法、廣播電影電視法、演出法和其他關于信息 傳播的法律，使這些領域的從業人員之間，他們與聽眾、觀眾、讀者之間的法 定權利與義務關系進一步明晰，平時有所遵循，發生糾紛和解決糾紛時有法律 依據。使包括言論自由在內的整個公民權利政治權利的保障法律化、制度化，使這些權利一旦被侵犯就能得到及時救濟。中國保障言論自由的法律有待完善 并不能否定20年來中國在保障言論自由方面所作的努力和取得的歷史性進展 可以肯定的說，充分的言論自由將進一步體現中國公民的民主和人權意識，從 而進一步推動中國社會主義市場經濟和整個社會向前發展。而隨著社會發展、科學技術進步和文化水平的提高，中國人將會享有更加充分的言論自由。

（二）密爾言論自由思想的局限性

密爾的學說固然有其精彩獨到之處，但并非是絕對完美的。無論是就其理

論本身而言，或是站在時代意義上來講，仍有不少引起爭議的地方。因為思想 往往因時空的改變，而有不同的價值尺度。就是密爾本人也承認進步是相對的 尺度，不是絕對的說法。我們不能說某一種思想一定是進步的，另一種思想一 定是落伍的，而只能說在某個社會中的某一種思想一定是進步的。密爾說：“事 實非常明顯，并且也不須多作說明的，就是時代并不比個人不易犯錯；每一時 代所堅持的很多意見，都會為以后的時代認為不但錯誤，而且可笑。我們可以 確定的，是今天為一般人所公認的很多意見，也必然會如過去許多意見受到現 時的排斥那樣，受到未來時代地排斥?！蔽覀儾环烈赃@個信念，對密爾言論自 由提出客觀的評論。密爾不同意給予言論自由完全的保護，并試圖在保護言論自由時可能帶來的利益與不保護這種自由時可能帶來的利益之間做出平衡，并在這種權衡的基礎上來決定是不是對某種特定的表達是不是做出限制。密爾說：“一切意見是應當允許其自由發表的，但條件是方式上須有節制，不要超出公平討論的界限”在密爾看來所謂無節制的討論是指謾罵、諷刺、人身攻擊以及諸如此類之事而言。如果在辯論中反對者表明強烈的情感觸犯了對方，使之難以作答，那就容易被對方當作無節制的反對者。密爾強調辯論方式上的公正性，在情緒上不應帶有惡意、執迷和不寬容，而應冷靜誠實的看待對方意見。這一切決不意味著 因為不同意對方所持的觀點本身而有權壓制其發表。應當加以懲罰的是發表的 意見足以導致某種禍害的積極煽動。因此在密爾那里言論自由必須限制在這樣 一個范圍之內，即不能對他人造成危害和妨礙，此原則被稱之為傷害原則或密 爾原則。這樣矛盾就顯露出來了：當我們面對任何一種表達性的意見時，我們 都無法確定其結果會如何。這種結果需要時間來證明和驗證，因為我們不可能 在一個意見表達出來之前或者表達出來的當下就知道它必然會帶來的結果。而 且還會存在一種情況，即一種意見的表達在一段時間內可能會無益甚至有損于 社會，但隨著時間的推移和人的認識水平的提高，這種意見的真理性才逐漸呈 顯出來。那么我們如何對待這樣的言論和意見呢？密爾顯然不能很好地解決這 一問題。密爾將行為自由分為涉己的與涉人的兩部分的論點，乃是長久以來為學者們所批評或討論的焦點。其實，就如每一個我們所做的行為一樣，既可能影響我們自己也會或可能影響別人。同樣，人的言論總是會影響到別人的。如果我們的思想不能夠通過積極的方式讓別人得知，那么我們的思想自由僅僅是頭腦中的自由事實上，密爾知道，區分涉己與涉人行為是有缺點的。密爾說：“一個人所做的對于自己的禍害會通過其親近的人們的交感作用或利害關系而嚴重地影響到他們，也會在較小的程度上一般地影響到社會。”他又說：“對他人利益有害的行動，個人自己則應當負責交代，并且還應當承受或是社會的或是法律的懲罰。”在這里我們可以看到密爾折中、不連貫的態度?？赡苊軤枌τ谏婕旱呐c涉人的區分，或許有其不得已的理由。因為他確定社會權威與個人自由權利界線時，一定要作如此的劃分，才能把其具體化?？傊軤栕杂稍瓌t的應用，其基本立場就是：若確定了損害與傷害他人時，其行為就應該被干涉或懲罰，但若只是不確定的傷害時，為了更大的利益或自由應該被容忍。他曾舉了一個具體例子說明：“沒有人應該單為喝醉酒遭受處罰；然而一個士兵或警察在值勤時喝醉酒卻該受罰。” 我們知道人都是社會中人，他總會通過這種或者那種方式去影響他人。若是影響了他人，那這種自由本身就不成立，在密爾看來，因為社會可能會以影響他人為借口而對個人進行合理的干涉。所以，他才把自由分成兩方面對個人的正當自由進行保護，但是所有的種種都會以影響他人而化為烏有。試問，我們還剩下哪些自由呢?密爾對自由的適度領域也進行了明確規定:如思想與討論自由、個性自由以及聯合的自由。正如他講的，思想自由應該同言論的自由連在一起，否則自由名存實亡。在第三章《論個性為人類的福祉的因素之一》中有這樣的一個例子，講一個糧商使窮人受餓或者說私有財產是一種掠奪，你可以通過報紙宣傳，但是不能對這一群聚在糧商門前憤怒的群眾宣傳。我們每個人試圖占領自己的獨立空間而不去影響別人和不被別人影響，那么，我們還有什么自由?有的不過是自欺欺人的自由罷了。即使我們認為密爾同意有報刊的自由，但是這種自由也名存實亡的。因為正如馬克思所認為，報刊不只是文字而且應該是有聲的、它作為人民日常思想和感情的表達者，必須生活在人民當中，真誠地和人民共患難、同甘苦、齊愛憎同時，密爾所舉的例子，從現在的角度看來，或許顯示更加無法區別言論自由和行為自由。因為現在的集會、游行基本上是人民的權利，而且也很難去規定不能用口頭方式宣講什么樣的內容，或者標語方式宣傳什么樣的訊息。不過，或許有一個比較恰當的例子，那就是任何人不應該有任意在擁擠的電影院內高喊“失火了”的自由。

密爾言論自由學說也是有限的、狹隘的，且其言論自由并非人人適用。之

所以這樣說是因為并非人人都有言論自由，而是有其一定的范圍的。像兒童及 未成年人應受保護，只有情感成熟的成年人才適用自由的原則。他說：“這種理 論只適用于智力上已經成熟的人。我們所談的，并不是兒童或未達法定年齡的 男女青年。那些在各方面仍需要別人照料的人，就必須在其自身的行動和外來 的傷害方面同樣受到保護?！?/p>

同時，密爾認為落后的社會不應該享有他所主張的言論自由。他說：“基于同樣的理由；我們也可以不考慮那些落后的社會，因為那里的人種就可被認為沒有成熟?！苯又f：“作為一個原則，自由在人類能夠籍自由而平等的討論改進自己以前，就不能適用于任何事情?！?對于這些落后地方的人民，密爾認為以專制的政府統治他們最適合。他們對言論自由是

不會理解與運用的，并主張如何統治這些落后民族的殖民政策，公然為殖民帝 國主義鼓吹。由此可見，他是為帝國主義的侵略做辯護，是為特殊階級和霸權 主義服務的。馬克思在《評普魯士最近的書報檢查令》中系統闡發了報刊的人 民性思想，并呼吁廢除書報檢查制度，還給“人民”真正的自由與民主。他說：“自 由報刊是人民精神的洞察一切的慧眼，是人民自我信任的體現，是把個人同國 家和世界聯結起來的有聲的紐帶，是使物質斗爭升華為精神斗爭，并且把斗爭 的粗糙物質形式觀念化的一種獲得體現的文化?！?/p>

馬克思恩格斯認為，自由的出版物是人民精神的慧眼，人民精神的體現，是統治階級與人民之間的“第三因素”，出版自由就是要廢除書報檢查制度，制定出版法，反對封建專制制度使人民有真正充分的自由。由此可見，密爾的自由理論是缺乏普遍性的。既然密爾認為思想及言論的自由是一切自由的前提，并將其視為一種自然權利，那么人人都應該有言論自由。但他同時又對自由的范圍做出限定，這就使這種自由成為了一些等級或階級言論自由而剝奪另一個或另一些等級和階級的言論自由。這種自由只不過是少數特權分子獨享的利益，真正的言論自由是永遠無法實現的。一個真正的言論自由的社會，應該是人人都有發言權的社會，人人享有言論自由的社會而不應該是允許某些人有絕對的發言權而迫使另外一些人保持沉默。也就是說，法律需要防止某些人的言論妨礙他人說話權利的情況發生法律需要保證人人都享有話語權。

第四章密爾言論自由思想的應用

從上文的討論中，我們可以看到，像密爾這樣的哲學家對于言論自由的態

還是非常明確的，他認定言論自由屬于現代社會公民所擁有的基本權利，如果 人的言論沒有對他人產生明顯而直接的傷害，那么社會就無權對此進行干預或 罰。只有當人們的言論會直接且非常必然地導致某些違法行為的發生時，政府 有權以合法的手段對此進行干涉，但需要強調的一點就是，干涉的是行動而非 論的內容，在密爾看來，僅就內容而言，不會直接對他人產生任何直接而且明 的傷害。因此，政府對此無權干涉。不過，這只是一種非常理想化的理論，如 將之應用于實際，就會產生很多意想不到的困難。事實上，密爾也己想了到這點 所以他會在文中說，他所提出來的原則更多的只是給人們提供“怎樣應用的 本?！眑在現實中，我們還是需要對每一個特殊事件進行仔細的判別。這正如對 《美國憲法第一修正案》深有研究的學者哈里·卡爾文所說的那樣，與密爾《 自由》那樣的言論自由哲學討論繪制的圖景進行比較，現實世界中的對言論自 問題所繪制的問題圖景早己變得“面目全非”?！?/p>

在現實生活中，我們對于言論自由的關注點更著重于法律層面。更關注于

府是否有權借由法律的途徑對公民的言論自由進行干涉。雖然我們可以明確地 到，基本上所有文明國家都將言論自由列為受憲法保護的公民基本權利，但是 實際上，公民并不能完全地享有憲法意義上所明文規定的那些自由。仍有很多 因言獲罪，而言論的審查制度在有些國家中也較為凸現，公民根本就無法通過 當的途徑表達自己的觀點，也無法通過有效的途徑來自由獲知信息。人們關于 論自由的種種爭論總是不絕于耳。美國，一個將自由主義作為其價值理念的國家 第一個將言論自由列入憲法予以保障的國家，這么多年來，最高法院的大法官 對于憲法第一修正案所保護的言論的范圍一直以來都在不斷地進行修正。參考 些大法官們多年來圍繞言論自由問題所進行的討論與所作的判決，或許能幫助 們更好地看到言論自由在現實生活中可能遇上的麻煩，在實踐層面上促進我們 于理論問題的思考。由于美國的憲法學家對于憲法第一修正案所保護的言論范 還存在著一些爭議。例如，在法學家米克爾約翰看來，憲法第一修正案更多的 是保護與公共利益直接或間接相關的言論‘，所以，為了能讓討論更為清晰，這 里，將主要針對公民的言論自由與政府利益之間的關系挑選出一些經典案例進行 討論。

第一節誹謗案

對于是否可以因為言論內容的而判定為犯罪，關于誹謗案的討論可以說不失 為一個極好的例證。在美國的普通法之所以將誹謗列為一個罪名，理由是因為當 事人所寫或所說的內容是對別人的惡意攻擊，并且使對方受到了可以被證實的傷 害。這種觀點與密爾限制言論自由的理由基本一致。我們不能因為言論的內容而 對其進行限制，只有當這種言論可以被證明能夠對他人造成傷害時，這種言論才 能夠被限制。但是，這似乎又和密爾的言論自由思想有所不同，因為密爾認為，單純的言論是不會對他人造成傷害的。那就讓我們來看美國的大法官們對此是怎 么看的。在1952年，博阿內訴伊利諾伊州案中(Beauhamaisv.Illinois)2，最高法院就遭遇過誹謗問題。在這個案件中，一個白人至上主義組織的主席博阿內印制傳單，宣傳抵制黑人侵入白人社區。于是，他被伊利諾伊州按照誹謗罪予以處罰。博阿內不服，向最高法院上訴，但最高法院以5比4的投票表決結果維持了伊利諾伊州的判決。稱誹謗言論不受《憲法第一修正案》的保護。但是，道格拉斯大法官在卻在一份否決異議書中說，’這項判決所秉持是一種 與《憲法第一修正案》格格不入的哲學。他預言道:“如果今天我們借用不得體 的語言而將一位白人繩之以法，那么，明天，我們就可能以使用激烈言辭抨擊私 刑制度而將一位黑人投入監獄”3在道格拉斯大法官看來，我們不能因為言論的 內容而將人判定為有罪。但是，當時更多的大法官卻認為誹謗性言論是有罪的。也就是說，大法官們是在對一種言論的內容進行了道德判斷后作出了支持誹謗罪 成立的判決，而不像密爾所要求的那樣，對言論內容保持中立。

不過，隨著時間的推移，最高法院對于誹謗罪的態度也逐漸發生了變化。了1964的“紐約時報訴沙利文案”(NewyorkTimesv.Sullivan)，最高法院第 次對誹謗問題實行憲法審查，首次將普通法中盤根錯節的誹謗問題納入憲法第 修正案的考慮范圍之內。這個審查所針對的問題是，人們在對公共問題的討論 不時會夾雜著一些與事實有出入的評價，這時候，該如何協調名譽與言論自由 間的利益問題。也就是，我們是否能因為言論的真實性而判定犯罪。另外，因 這起案件的原告是政府，也就使案件顯得更為特殊。在現代民主社會中，政府 該允許公民充分發表對其的看法，如果政府能夠因公民的某些言論中含有一些 惡意的不真實內容而提出控訴，并將之置于法律的監控之下，這在很大程度上 對現代民主社會的基本理念的背叛。

“紐約時報訴沙利文案”(NewYorkTimesv.Sulhvan)大致案情如下:《

約時報》刊登了一則由某民間組織贊助的名為“關注他們的抗議之聲”的廣告 廣告內容為馬丁·路德·金博士及其追隨者在南方某市所遭遇的種種不幸，指 某市的警察局對他們所采取的殘暴行徑，從而號召人們為該組織捐款，但廣告 含有某些不實之處。并且，雖然在廣告中并沒有明確指出所提到的城市為蒙哥 利，但是，幾乎所有人都可以據此推出。所以，蒙哥馬利市警察局長沙利文向 拉巴馬州法院提出訴訟，指控《紐約時報》所刊登的廣告侵犯的他的名譽。亞 巴馬州法院裁決誹謗罪成立，并以廣告內容不屬實為由，并判決被告《紐約時報 支付原告沙利文50萬美元賠償金，并拒絕被告對事實真相的辯護。被告《紐 時報》對此判決不服，向最高法院提出違憲審查。

當這個案件被上訴到美國最高法院之后，最高法院的大法官們一致否定了 拉巴馬州法院的判決。指出，亞拉巴馬州違反了《憲法第一修正案》，因為它 說話人要為自己所說內容的真實性負嚴格的責任的方式，意圖壓制人們對于政 官員的嚴厲批評。

布倫南大法官在1964年3月9號發布的宣判書中說到:“對于公共問題的 論是不應該受到禁止的，應該是開放的?！薄哉撟杂墒敲裰魃鐣谋匦杵贰！?國人民都堅信這樣一項原則:人們可以不受限制地、完全開放地討論公共問題 可以對政府和政府官員進行猛烈甚至是令人不悅的抨擊。”2如果因此就要求公 政策的批評者必須保證其言論中的所有情節均為真實，那就是必將導致嚴格 “自我審查”，從而阻礙人們對于公共問題的自由討論。這會對言論自由造成根 本性的打擊。

通過這起案件，美國最高法院為言論自由的理論做出了很好的辯護，并正式 宣布煽動性誹謗違憲。明確指出地方法院不能因為公民并非出于惡意的不真實言 論而宣判其有罪，即不能根據言論的內容對言論進行干涉。這對之后類似案件的 判決產生了重要的影響。也在實踐層面上為密爾的言論自由原則提供了佐證。第二節顛覆性宣傳

在言論自由的司法實踐領域，最具有挑戰性的案件莫過于顛覆性宣傳，即對 一種作為政治政策來煽動人們采取違法或暴力行為的言論是否需要限制。一般來 說，在這個領域，主張對言論進行審查顯得最具說服力，因為這種言論可能會對 我們的社會造成一定的威脅。在事實上，像密爾那樣立場如此堅定的言論自由擁 護者也會說，可以允許用法律對向在糧商門口聚集的群情激憤的群眾發動反對糧 商的言論的人進行懲罰。那么，讓我們來看美國的司法界對此類案件是如何理解 的。事實上，對于這類案件，美國的司法界對此的意見也并非始終一致，也是經 過了一個漫長而充滿爭議的過程后，才逐漸對該類問題達成統一。在這，我們選 取兩件最具有代表性的顛覆性案件來解釋最高法院對于該類問題的認識歷程?；萏啬嵩V加利福尼亞州案(認飛itueyv.ealifomia)‘

此案發生于1927年，被告惠特尼小姐是激進的共產主義勞動黨黨員，因觸 犯加利福尼亞州《工團主義犯罪法》，被指控犯宣傳、教唆支持以犯罪為目的組 成的集會、團體而被判入獄?；萏啬嵯蛎绹罡叻ㄔ荷显V加利福尼亞州《工團主 義犯罪法》違憲，最高法院維持原判，但不久后惠特尼被保釋出獄。

最高法院對此案的判決意見為:“惠妮特所加入的工團主義團體是以主張通 過罷工和破壞活動而達到工人掌管工廠，這種集團所實行的行動會危害到公眾平與國家安全，所以，不在美國憲法第一修正案的保護之列。”因而維持原判 但是在此案的附和意見書中，一些大法官對言論自由作出了一些細致的

析。布蘭代斯大法官所發表的那份被后世稱為成績斐然的意見書中提到:“政 的最終目標是使人們的才能得到自由發展，所以，我們的政府理應具有審慎的 力，他們應該珍視自由，相信自由乃是幸福之源。他們還相信，發現和傳播真 的最重要的手段是讓人們能夠思其所思，想其所想，言其所欲言。如果沒有言 與集會的自由，那么也就不會存在所謂的真正意義上的討論。只有通過討論，們才能有效地抵御有害思想的侵襲，所以，公共討論對公民來說是一項政治義務 是我們立國的基本原則?！薄啊Q制人們的思想和言論對于我們來說是有百害而 一利的，畏懼會帶來壓抑，而壓抑則會帶來仇恨，仇恨則會威脅到社會的安全 穩定。社會真正的安全只能依靠人們有機會自由地表達他們的不滿與訴求。我 的政府相信理性的力量，現行通過理性能夠擊敗謬誤。所以，我們應該避免使 法律來壓制言論，避免直接將言論看作為是一種暴力。我們的政府之所以修改 法2，就是為了保障言論和集會的自由?！? 對于言論是否會產生明顯的危害，布蘭代斯大法官是這樣理解的:“對于

主的政府來說，我們應該相信理性的力量，我們不能將言論中包含的潛藏的危 視作為現實和明顯的危險，”這兩者之間是存在著巨大的差異的。政府當局應 信仰自由，這是美國憲法的基本要求。挽救言論所造成的危害的良方是允許更 的言論。只有處于緊急狀態下我們才能有理由壓制言論，但是，美國人民總是 夠通過證明并不存在所謂的緊急狀態，來質疑那些企圖剝奪公民言論自由的 律。在自由的人看來，用來防止犯罪的最常用的方法是教育和懲治違法行為，非剝奪言論自由?！?/p>

雖然，惠特尼最終還是被宣判為有罪，但是，這份意見書中所稱的理由卻

后來的相似案件的審理提供了有力有理的支持。所以，在之后的布蘭登伯格訴 亥俄州案中，美國最高法院的大法官們就對性質相同的案件作出了不同的判決，為公民的言論自由提供了更有力的保障。

“布蘭登伯格訴俄亥俄州案”(Brandenbu筆v.Ohio)此案發生于1969年，被告布蘭登伯格(ClarenceBrandenburg)是俄亥俄州 三K黨(Ku心uxKlan)的一個首領，該黨成員在辛辛那提市郊一個農場里舉行 集會，并將集會內容拍攝下來通過電視媒體播放。電視畫面中出現了機槍和熊熊 燃燒的十字架。布蘭登伯格在電視中辱罵黑人和猶太人，并且還揚言“我們不屬 于報復性組織，不過，如果我們的總統、國會和最高法院繼續壓制白種人的話，我們就將采取某些報復性的行動。”‘俄亥俄州立法院以控違反了《組織犯罪防 治法》，判處布蘭登伯格10年監禁和1000美元的罰款。于是，布蘭登伯格以《組 織犯罪防治法》違憲為由，向美國最高法院提出上訴。

1969年6月9號，最高法院作出裁決，認定俄亥俄州此項法律違憲，推翻

了州立法院對于勃蘭登伯格的判決。裁決書指出:“憲法保證言論自由，除非言 論宣傳的目的是能夠立即引起非法行為的煽動，或者以產生即刻的非法行為為目 標，否則，州政府就不得限制或懲罰任何主張暴力或提倡不遵守法律的言論。” 在這個時候，我們可以看到美國最高法院對于是否應該允許所謂的具有危險 性的顛覆性言論的發表已經取得了一致的意見，那就是，政府不得對言論的內容 進行限制，即使它可能含有危險的元素。但是，除非這種言論的目的是能夠立即 引起非法行為，或者以即刻的非法行為為目標，否則，公民的言論就不應該受到 限制。結語

言論自由是一個較能引起大家興趣的話題，但也是一個極為復雜的問題。

少年來，人們從未停止過對言論自由問題的討論。但是，至今仍未找到一個合 的，能夠置之四海而皆準的標準。

也許，我們只能訴求于政治哲學，訴求于倫理學，希望能夠從中找到一個

為適用的標準，能夠幫助我們對這個問題有一個比較清晰的認識。從密爾頓、克到密爾，這些在西方思想史上極具影響力的人物，都為言論自由提供了有力 辯護。他們告訴我們，言論自由屬于人們生來就應該享有的一項基本權利，任 個人或者政府都無權侵犯，他們也告訴我們，言論自由能夠維護真理，只有允 各種言論都能被無所限制地發表，允許各種言論都能被自由地討論，真理才能 以出現。似乎，言論自由應該得到絕對的保護。不過，密爾也說到，并非所有 言論都可以被無所限制地發表，如果言論以一種不恰當的方式被表達出來的話 比如說用一種帶有攻擊性的，或者誣蔑性的方式來表達，那，它就有理由被限制 但是，后來的研究者也告訴我們，密爾的這種說法會導致言論自由原則的自我 解。密爾告訴我們，我們不能對言論的內容進行道德判斷，我們要對此保持中立 只有當一種言論會直接導致某種犯罪行為的發生，兩者之間存在著必然性聯 時，我們才能對這種言論進行干預，也就是說，我們干預的其實是一種特殊意 上的，更接近于一種行為的言論。后來的法律界也逐漸將密爾的這種觀點作為 案的依據，但是，事實上，要對言論內容做到完全的中立似乎也不是那么容易 而且，這種道德上的中立要求是否合理呢?也許，這在自由主義思想家們看來 合理的，但是，德沃金卻會說，這樣不行，有時候我們不能對言論保持完全的 立。如果我們對言論內容不作任何價值判斷，那么我們就可能會允許一群納粹 義者到猶太人聚集地舉行游行示威，大肆宣傳反猶口號，這，在法律上似乎是 理的，不過，我們是否考慮到了猶太人的感受了呢?這種情感上的傷害是否能 作是一種實質性的侵害呢?淫穢作品亦是如此雖然我們可以說對于淫穢作品 們擁有不選擇它的權利，所以，我們可以允許它被自由發表，但是，也有人會 出這是一種對婦女地位的損害，會間接地對某些種群的人造成一種傷害。這些，都讓我們對該在何種程度上劃定言論自由的界限產生了困惑。

當然，現實總非完美，對于言論自由的性質、限度等問題的討論勢必還將繼 續，或許這也正是這一問題吸引人的地方，雖然我們現在還不能對這問題作出一 個非常完美的解釋，但是，我們應該相信，人們會在言論自由問題上慢慢得到一 個共識，關于這個問題的爭論會越來越少。未來應該是美好的。