第一篇：從一案例看職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

從一案例看職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

一、基本案情

福建省廈門市某儲(chǔ)運(yùn)有限公司是該市兩家國有獨(dú)資公司共同出資成立的公司，該公司與該市某建設(shè)公司（系國有獨(dú)資公司）簽訂包干經(jīng)營協(xié)議書，協(xié)議約定由儲(chǔ)運(yùn)公司對該建設(shè)公司出資開發(fā)的海關(guān)驗(yàn)貨場進(jìn)行包干經(jīng)營并且對場內(nèi)存放的貨物負(fù)安全和保險(xiǎn)的管理責(zé)任。被告人張某某受儲(chǔ)運(yùn)公司的聘用，從事該公司的門崗工作，其崗位職責(zé)具體是：根據(jù)已經(jīng)繳費(fèi)的繳費(fèi)卡放行出驗(yàn)貨場的車輛，負(fù)責(zé)場內(nèi)貨物的安全，晚上時(shí)間還代業(yè)務(wù)員、核算員對下班期間進(jìn)出貨物場的貨柜車打卡、收費(fèi)。被告人黃某某是該市某貨柜有限公司的初驗(yàn)員。

張某某被聘用為門崗后，曾多次萌發(fā)盜竊驗(yàn)貨場內(nèi)集裝箱的念頭。張某某在結(jié)識(shí)被告人黃某某后，兩人密謀約定偷竊驗(yàn)貨場內(nèi)的貨物，由黃某某負(fù)責(zé)偷竊其所屬公司即某貨柜有限公司的出場單并聯(lián)系銷贓事宜，張某某負(fù)責(zé)選擇作案時(shí)機(jī)并負(fù)責(zé)將集裝箱進(jìn)出保稅區(qū)大門的登記資料偷出并予以銷毀。某日下午，張某某單獨(dú)看管該海關(guān)驗(yàn)貨場，便通知黃某某聯(lián)系拖車前來拉貨。黃某某聯(lián)系拖車后于當(dāng)天晚上七時(shí)左右，將某進(jìn)出口貿(mào)易有限公司寄存在海關(guān)驗(yàn)貨場內(nèi)的3個(gè)集裝箱貨柜和貨柜內(nèi)所裝的1860箱“華隆”牌多元酯加工絲以及3個(gè)車架（總價(jià)值659878元人民幣）偷走并拖往某市預(yù)備銷贓。儲(chǔ)運(yùn)公司發(fā)現(xiàn)后即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，追回了“華隆”牌多元酯加工絲1573箱、3個(gè)集裝箱貨柜及3個(gè)車架，但尚有287箱多元酯加工絲（價(jià)值76715元人民幣）無法追回。①

二、分歧意見

檢察院指控認(rèn)為，被告人張某某身為受國有公司委托管理國有資產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利伙同被告人黃某某監(jiān)守自盜公司財(cái)物，兩人行為均已觸犯刑法第382條第2款、第3款及第25條的規(guī)定，構(gòu)成貪污罪，系共同犯罪，并且貪污數(shù)額特別巨大，給國家造成重大損失，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)根據(jù)刑法第383條第1項(xiàng)的規(guī)定處罰。

被告人張某某及其辯護(hù)人辯稱，檢察院指控的兩人構(gòu)成貪污罪屬于定性錯(cuò)誤，理由在于，其一，張某某并非收國有公司委托管理國有資產(chǎn)的人員。其二，張某某并沒有利用職務(wù)之便，應(yīng)屬于秘密竊取。其三，張某某所在的儲(chǔ)運(yùn)公司的管理

① 參見陳立：《刑事疑難案例研析》，廈門大學(xué)出版社 2011年版，第222頁 權(quán)僅限于收費(fèi)、放行，并不核對拉貨人是否是貨主，由此，儲(chǔ)運(yùn)公司與貨主的關(guān)系是場地租賃關(guān)系而非保管關(guān)系。

被告人黃某某的辯護(hù)人提出本案應(yīng)為職務(wù)侵占罪而非貪污罪，理由在于，其一，張某某的身份與職責(zé)不符合貪污罪的主體特征，從案件是實(shí)際情況看，海關(guān)驗(yàn)貨場的工作只是一般性勞務(wù)，不具有管理的性質(zhì)，且張某某作為門崗，其工作職責(zé)也不具有管理的性質(zhì)。其二，本案的犯罪對象并不是國有財(cái)產(chǎn)，不是貪污罪的犯罪對象。

三、法理分析

本案中，張某某伙同黃某某將本單位包干經(jīng)營的驗(yàn)貨場內(nèi)的貨物竊取占為己有的行為，系共同犯罪。對黃某某行為的定性取決于對張某某行為的定性，因?yàn)閮杀桓嫒烁`取驗(yàn)貨場內(nèi)貨物之所以能夠得逞，是利用了張某某“職務(wù)上的便利”。因?yàn)閺埬衬潮黄赣脼閮?chǔ)運(yùn)公司承保經(jīng)驗(yàn)的驗(yàn)貨場的門崗時(shí)，公司規(guī)定的崗位的職責(zé)是“根據(jù)已經(jīng)繳費(fèi)的繳費(fèi)卡放行出驗(yàn)貨場的車輛，負(fù)責(zé)場內(nèi)貨物的安全，晚上時(shí)間還代業(yè)務(wù)員、核算員對下班期間進(jìn)出貨物場的貨柜車打卡、收費(fèi)”。而兩被告人實(shí)施盜竊行為時(shí)正是利用了報(bào)告人張某某單獨(dú)值班的便利將貨物順利拉走，這種“利用職務(wù)上的便利”竊取貨物的行為如何定性，必須結(jié)合案情對貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限進(jìn)行明確的劃分。

從貪污罪和職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件來看，兩罪在主觀方面都表現(xiàn)為故意，兩罪在客觀方面都是利用職務(wù)上的便利非法占有財(cái)物。在占有財(cái)物的方式上，刑法對貪污罪作了列舉性規(guī)定，即“侵吞、竊取、騙取或其他手段”，但是在職務(wù)侵占罪上并沒有作具體的規(guī)定。對此，有學(xué)者認(rèn)為貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為手段上并沒有實(shí)質(zhì)區(qū)別，對職務(wù)侵占罪中的“侵占”應(yīng)作廣義的理解，與貪污罪中的“侵吞、竊取、騙取或者其他手段”含義一致。① 對此我表示贊成，原因在于其一，不管行為人采取何種手段，只要其已經(jīng)將他人合法持有的財(cái)物非法占為己有，都是侵占犯罪的行為表現(xiàn)。其二，刑法第二百七十一條第二款規(guī)定了對國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到費(fèi)國有公司、企業(yè)和其他非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的應(yīng)以貪污罪定罪處罰。在這種情況下，如果職務(wù)侵占罪 ① 參見肖中華：《貪污賄賂罪疑難解析》，上海人民出版社 2006年版，第61頁 的手段僅限于“侵占”的話，類比考慮則該條文中所規(guī)定的人員只有在利用職務(wù)上的便利侵占單位財(cái)物的行為才構(gòu)成貪污罪。這樣的理解，將會(huì)導(dǎo)致相同職權(quán)的人，同樣利用職務(wù)上的便利非法占有本單位的財(cái)物，僅僅因?yàn)檎加械木唧w手段有差別而成立性質(zhì)完全不同的犯罪，這樣的結(jié)論是有失公正的。因此，我國有關(guān)學(xué)者也指出“這里的職務(wù)犯罪，實(shí)際上就是公司、企業(yè)工作人員的貪污罪?！雹?/p>

在犯罪主體上，兩罪也存在明顯的區(qū)別，職務(wù)侵占罪的主體是非國有公司、企業(yè)或其他非國有單位的人員，也不屬于國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或單位的人員。貪污罪的主體是國家工作人員，也包括了國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派非國有公司、企業(yè)以及其他事業(yè)單位從事公務(wù)的人員。由此可見，貪污罪的犯罪主體范圍寬于職務(wù)侵占罪的主體范圍。從兩罪主體范圍的差異上可以看出，這兩罪在“利用職務(wù)上的便利的不同”。貪污罪的主體利用的是其在職務(wù)上擁有的國家公共權(quán)力，而職務(wù)侵占罪的主體利用的是主觀、經(jīng)營、經(jīng)手本公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的便利條件，而非國家公共權(quán)力。②在本案中，被告人張某某所在的某儲(chǔ)運(yùn)公司系國有公司，如果張某某構(gòu)成貪污罪，其身份應(yīng)符合以下條件之一：是該公司中從事公務(wù)的人員；是受國有公司委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。“從事公務(wù)”是指從事管理國家公共事務(wù)的活動(dòng)，即對包括政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、科技文化等以及同社會(huì)秩序有關(guān)的各種事務(wù)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動(dòng)。③在本案中，從被告人張某某的具體職責(zé)來看，其只具有放行車輛、保管貨物和一定的對車輛打卡、收費(fèi)的職責(zé)，并沒有從事管理公共事務(wù)的職權(quán)，其所從事只是勞務(wù)工作，而并非公務(wù)工作。關(guān)于勞務(wù)和公務(wù)，我們可以根據(jù)公務(wù)活動(dòng)的管理性和職權(quán)性將其區(qū)分開來。如果該公務(wù)員只是從事勞動(dòng)生產(chǎn)或勞動(dòng)服務(wù)活動(dòng)，沒有一定的職務(wù)，不享有對公共事務(wù)的管理權(quán)，那么該工作人員從事的就是勞務(wù)。相反，如果該工作人員從事的是組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等活動(dòng)，并且有一定的職務(wù)，享有對公共事務(wù)的管理權(quán)，則該工作人員從事的是公務(wù)。正如某學(xué)者主張的“勞務(wù)活動(dòng)并非沒有任何管理，但其管理和公務(wù)人員對公共事務(wù)的管理有本質(zhì)的區(qū)別”④由此可見，本案中被告人張某某作為儲(chǔ)運(yùn)公司聘用的門崗，其工作活動(dòng)都不具有管理的性質(zhì)，而且其門崗職務(wù)并不具有職權(quán)性，因此，被告人 參見陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社 1997版，第444頁

參見劉宏志：《貪污賄賂罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與司法認(rèn)定實(shí)務(wù)》，中國人民公安大學(xué)出版社 2010版，第26頁 ③ 參見畢志強(qiáng) 肖介清《職務(wù)侵占罪研究》，人民法院出版社 2001版，第246頁 ④ 參見陳立：《刑事疑難案例研析》，廈門大學(xué)出版社 2011年版，第227頁 ①② 3 張某某在儲(chǔ)運(yùn)公司從事的是勞務(wù)，而并非公務(wù)，我們可以排除張某某是在國有公司從事公務(wù)的人員。那么張某某是不是受國有公司委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員呢？本案中，儲(chǔ)運(yùn)公司作為國有公司，承包經(jīng)營另一國有公司即該市建設(shè)公司出資開發(fā)的驗(yàn)貨場。而該驗(yàn)貨場并不是委托張某某個(gè)人經(jīng)營管理的，是委托給該儲(chǔ)運(yùn)公司承包經(jīng)營管理的，作為儲(chǔ)運(yùn)公司門崗的張某某并沒有管理海關(guān)驗(yàn)貨場的權(quán)限，因此，其也并不是受委托經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的人員。綜上所述，被告人張某某并不具備貪污罪的犯罪主體資格，檢察院在本案中的認(rèn)定有偏差。

本案中所涉及的犯罪對象，即某進(jìn)出口貿(mào)易有限公司寄存在海關(guān)驗(yàn)貨場內(nèi)的貨物是否是貪污罪中所指的“公共財(cái)物”是本案中的另外一個(gè)爭議點(diǎn)。關(guān)于“公共財(cái)物”的具體界定，唯有刑法第91條對“公共財(cái)產(chǎn)”作出了這樣的規(guī)定：“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)

（一）國有財(cái)產(chǎn)；

（二）勞動(dòng)群眾集體所有財(cái)產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！背酥?，刑事立法和司法解釋關(guān)于“公共財(cái)物”并沒有做出其他的具體規(guī)定。那么，該法條中的“公共財(cái)產(chǎn)”是否與貪污罪中的“公共財(cái)物”是等同的呢，對此，不同的學(xué)者持有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，這兩者并不等同即

①刑法第91條的規(guī)定并不能作為認(rèn)定貪污罪中犯罪對象的依據(jù)，理由在于這兩個(gè)詞從詞義上理解并不完全等同。依據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的釋義：財(cái)產(chǎn)是指擁有土地、房屋、物資、金錢等物質(zhì)財(cái)富；財(cái)物是指錢財(cái)和物資。由此可見，財(cái)產(chǎn)的含義中包含了財(cái)物的含義，前者的內(nèi)涵大于后者，兩者不能等同。相反的，有的學(xué)者認(rèn)為，刑法第91條的規(guī)定應(yīng)作為解釋貪污罪犯罪對象的法律依據(jù)，兩者只是在表述上有所不同而已②。理由在于“公共財(cái)產(chǎn)”與“公共財(cái)物”在本質(zhì)屬性上是相同的即都具有“公共性”，因此，刑法第91條的規(guī)定可以作為貪污罪中“公共財(cái)物”的解釋依據(jù)。還有的學(xué)者認(rèn)為，不能因?yàn)椤肮藏?cái)產(chǎn)”與“公共財(cái)物”都具有公共的屬性就忽略兩者在內(nèi)涵上的差異，但是在目前沒有對“公共財(cái)物”作出任何立法解釋或司法解釋的情況下，把刑法第91條關(guān)于“公共財(cái)產(chǎn)”的解釋作為認(rèn)定“公共財(cái)物”的法律依據(jù)是當(dāng)前最切實(shí)和穩(wěn)妥的辦法。③對此我表示 參見趙秉志：《中國刑法案例與學(xué)理研究》，法律出版社 2004年版，第29頁

參見劉勝榮 張相軍：《貪污賄賂罪》，中國人民公安大學(xué)出版社

1999年版，第47頁 ③ 參見張?jiān)祝骸柏澪圩锓缸飳ο笱芯俊?，西南政法大學(xué)，2010 ①② 4 贊同，雖然這兩個(gè)詞語在表述上略有不同，在范圍上也是相互包含的關(guān)系，但是在司法實(shí)踐中可做略微的擴(kuò)大解釋適用刑法第91條的規(guī)定，這并不違反罪行法定原則。鑒于此，作為貪污罪的犯罪對象應(yīng)包括以下四個(gè)部分：國有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)物以及以公共財(cái)物論的私人財(cái)物。在本案中，被告人張某某所竊取的是寄存在儲(chǔ)運(yùn)公司驗(yàn)貨場的貨物，該貨物并不是儲(chǔ)運(yùn)公司所有，因此不屬于國有財(cái)物。由于儲(chǔ)運(yùn)公司是屬于國有公司，因此其所保管的財(cái)物也不屬于勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于扶貧和其他公益事業(yè)的事業(yè)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)物。那么，這是否屬于以公共財(cái)物論的私人財(cái)物呢？根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，此處的私人財(cái)產(chǎn)是指在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體中管理、使用或者運(yùn)輸?shù)乃饺素?cái)產(chǎn)。之所以這么規(guī)定，是因?yàn)樵谶@種管理、使用、運(yùn)輸?shù)臓顟B(tài)下，公民個(gè)人與上述單位之間形成了委托管理、借用或是運(yùn)輸?shù)确申P(guān)系。此時(shí)，上述單位在管理、使用或運(yùn)輸公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，有妥善保管、使用、運(yùn)輸該財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，防止其毀損滅失，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，出于此種考慮，該種狀態(tài)下的私人財(cái)產(chǎn)也以公共財(cái)產(chǎn)論。另外，有學(xué)者指出，此處的“以公共財(cái)產(chǎn)論的私人財(cái)產(chǎn)”認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意一下幾點(diǎn)：第一，必須是私人合法持有的財(cái)產(chǎn)；第二，必須是因?yàn)榘l(fā)生一定的民事法律行為或者依照職權(quán)轉(zhuǎn)移到國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)或者集體企業(yè)、人民團(tuán)體的管理、使用或者運(yùn)輸中的，即基于一定的法律關(guān)系而產(chǎn)生的；第三，管理、使用或者運(yùn)輸上述私人財(cái)產(chǎn)的主體必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體，即這些單位的必須是國有或者集體性質(zhì)的。①在本案中，雖然儲(chǔ)運(yùn)公司是國有公司，其所保管的確實(shí)是非國有公司的財(cái)物，但該批貨物并沒有轉(zhuǎn)移給該儲(chǔ)運(yùn)公司，兩者只是臨時(shí)的保管和海關(guān)驗(yàn)貨的關(guān)系，因此，也不宜認(rèn)定為“以公共財(cái)產(chǎn)論的私人財(cái)產(chǎn)”。

職務(wù)侵占罪的犯罪對象為“本單位的財(cái)物”，對于該規(guī)定，理論界上有不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的對象應(yīng)包括國有財(cái)產(chǎn)、集團(tuán)財(cái)產(chǎn)和其他非公有的財(cái)產(chǎn)。②另外有的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的對象是非國有公司、企業(yè)、單位所有、持有、租用的財(cái)物。③還有的學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的犯罪對象只包括 參見羅林：“論貪污罪的犯罪對象”，西南政法大學(xué)，2008 參見謝慧：“貪污罪與職務(wù)侵占罪之比較”，《西北第二民族學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，1998年第3期，第72頁 ③ 參見畢志強(qiáng)：“論職務(wù)犯罪的犯罪對象”，《法律適用》，2001年第1期，第36頁 ①② 5 本單位所有的財(cái)物①。在這些觀點(diǎn)中，第二、三種觀點(diǎn)都縮小了職務(wù)侵占罪的犯罪對象的范圍。第二種觀點(diǎn)把犯罪對象僅僅限于非公有公司、企業(yè)、單位所有、持有、租用的財(cái)物，把公司、企業(yè)、單位的性質(zhì)界定在非公有制形式，忽略了國有公司、企業(yè)、單位中也存在職務(wù)侵占罪的主體，其侵占本單位的財(cái)產(chǎn)的行為也認(rèn)定是職務(wù)侵占罪。第三種觀點(diǎn)限制了本單位享有所有權(quán)的財(cái)物，沒有關(guān)注本單位基于合法原因占有其他單位和個(gè)人的財(cái)物。鑒于此，有的學(xué)者提出，“本單位的財(cái)物”不僅包括本單位所有的財(cái)物，也包括由本單位依照法律規(guī)定或者按照合同約定臨時(shí)管理、使用或者運(yùn)輸?shù)乃说呢?cái)物。②我認(rèn)為此種觀點(diǎn)是比較妥當(dāng)?shù)模驗(yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活中，企業(yè)在經(jīng)營過程中經(jīng)常會(huì)有租賃、借用、托管等情況的出現(xiàn)。如果將侵占罪中“本單位的財(cái)物”僅限于單位所有的財(cái)物，不僅在法條的理解上會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤，而且在司法實(shí)踐的認(rèn)定中也難免會(huì)出現(xiàn)模糊的狀況。因此，此處的“本單位的財(cái)物”不能像民法上那樣限制在本單位有所有權(quán)的財(cái)物范圍之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將本單位享有合法的一切物權(quán)的財(cái)物均納入單位財(cái)物的范圍。在本案中，被告人張某某利用單獨(dú)看管大門的便利偷盜儲(chǔ)運(yùn)公司驗(yàn)貨場內(nèi)其他公司寄存的貨物，雖然該批貨物并不是儲(chǔ)運(yùn)公司所有，但是儲(chǔ)運(yùn)公司給予合同關(guān)系對該批貨物負(fù)有保管、管理的義務(wù)。只要該批貨物處于儲(chǔ)運(yùn)公司的看管過程中，該批貨物就應(yīng)視為儲(chǔ)運(yùn)公司的“財(cái)物”，因此，張某某偷盜該批財(cái)物的行為符合職務(wù)侵占罪的客觀構(gòu)成要件。

綜上所述，本案中被告人張某某的犯罪行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，其構(gòu)成職務(wù)侵占罪，被告人黃某某與張某某共同預(yù)謀、實(shí)施了盜竊行為，構(gòu)成共犯，也應(yīng)判處職務(wù)侵占罪。

①② 參見白艷芳 劉超越：“論職務(wù)侵占罪的幾個(gè)問題”，《安慰警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第5期，第69頁

參見廖惠敏 吳猛強(qiáng)：“司機(jī)非法占有運(yùn)送的財(cái)物構(gòu)成職務(wù)侵占罪”，《人民法院報(bào)》，2003年12月15日

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第二篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

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職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

1、主體要件不同。

職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體。

貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同。

職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

3、犯罪對象不同。

職務(wù)侵占罪的對象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。貪污罪的對象只能是公共財(cái)物。

4、情節(jié)要件的要求不同。

職務(wù)侵占罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。

職務(wù)侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

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第三篇：淺談貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別

淺談貪污罪和職務(wù)侵占罪的區(qū)別

在日常查辦職務(wù)犯罪類案件中，貪污罪、職務(wù)侵占罪比較常見的兩種犯罪形式，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。由以上條例可以看出，貪污罪與職務(wù)侵占罪有很多相似之處，如都是“利用職務(wù)上的便利”將財(cái)物“占有”或“占為己有”，所以在判定過程中十分容易混淆，但只要仔細(xì)揣摩，還是不難看出它們的不同之處的：

一是犯罪主體的不同。即貪污罪的主體是“國家工作人員”，而職務(wù)侵占罪的主體是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。國家工作人員指一切國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務(wù)的公職人員。包括在國家各級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)、各級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)司法機(jī)關(guān)、各級(jí)軍事機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，以及國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員。其他依法從事公務(wù)，并領(lǐng)取相應(yīng)報(bào)酬的人員也屬于國家工作人員的范疇。公司、企業(yè)或者其他單位的人員就比較好理解了，這類人員既包括非國有公司、企業(yè)和其他非國有事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中不具有國家工作人員身份的人員，也包括國有單位中不具有國家工作人員身份的人員。

二是犯罪對象不同。貪污罪的犯罪對象是公共財(cái)物，包括：

1、公共財(cái)產(chǎn)，包括國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)和用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)等；

2、應(yīng)當(dāng)交公的禮物；

3、非國有保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)金；

4、公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物；

5、單位的債權(quán)。而職務(wù)侵占罪的犯罪對象是單位財(cái)物，單位財(cái)物既可以是公共財(cái)物，也可以是私營企業(yè)、合資企業(yè)、合作企業(yè)中的非公有財(cái)物。

第四篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

職務(wù)侵占罪與貪污罪比較研究

內(nèi)容摘要

職務(wù)侵占罪與貪污罪是司法實(shí)踐中的多發(fā)犯罪。司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，經(jīng)常會(huì)遇到難以認(rèn)定的問題。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系進(jìn)行了闡述，希望對實(shí)務(wù)有所裨益。

前言

全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設(shè)了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時(shí)規(guī)定公司、企業(yè)中的國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物的，以貪污罪定罪處罰，實(shí)際上把貪污罪的主體縮小了。由此開始，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，就成為刑法理論與實(shí)務(wù)的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題之一。修訂后的我國刑法第二百七十一條第一款擴(kuò)大了職務(wù)侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。同時(shí)，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”在司法實(shí)踐中，貪污罪與職務(wù)侵占罪的界限問題，繼續(xù)成為爭論的焦點(diǎn)。

從目前刑法理論著作和實(shí)踐操作的情況看，職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別本人從以幾個(gè)方面作了比較研究：

一、職務(wù)職務(wù)侵占罪與貪污罪的主體比較

（一）貪污罪的主體

根據(jù)刑法第382條以及第93條之規(guī)定：貪污罪的主體包括這樣幾種類型：

1、2、國家機(jī)關(guān)工作人員。即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。準(zhǔn)國家工作人員。

（1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；

（2）國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的的人員；

3、受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。

從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個(gè)基本特征：一是貪污罪主體所屬單位的性質(zhì)必須是國家或國有的，或者是國家機(jī)關(guān)或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體的工作人員，或者由上述國家（或國有）單位委托或派出的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務(wù)的人員，而不包括從事勞務(wù)的人員。只有同時(shí)具備上述二個(gè)條件，才可能成為貪污罪的主體。

（二）職務(wù)侵占罪的主體

職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中人事公務(wù)的人員，以及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員。

司法實(shí)踐中，對于本罪主體的認(rèn)定需要注意以下幾個(gè)問題。如何理解“其他單位的人員”具體含義?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會(huì)委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會(huì)、民辦學(xué)校、民辦醫(yī)院等等。

考慮到職務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構(gòu)成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關(guān)單位的人員，即《刑法》第九十三條規(guī)定的國家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”以外的有關(guān)單位的人員，均可成為職務(wù)侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類到“其他單位的人員”。這種反面排除的法則，司法實(shí)踐中比較容易應(yīng)用。

貪污罪的主體是國家工作人員和受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，而職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)，貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)分的原則是：國家工作人員(即國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，其他依照法律從事公務(wù)的人員，以及 2 雖非國家工作人員，但受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務(wù)上的便利非法侵占本單位財(cái)物(不論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務(wù)侵占罪定罪處罰。例如，國家機(jī)關(guān)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團(tuán)體中不具有國家工作人員身份(包括以國家工作人員論)又未受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的一般勞務(wù)人員，即使利用自己的職務(wù)便利條件非法占有本單位的公有財(cái)物，也不能以貪污罪論處。

二、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體的比較

職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。而貪污罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)權(quán)。貪污的對象是公共財(cái)產(chǎn)。兩罪的客體是不同的。所謂“公共財(cái)產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財(cái)：(1)國有財(cái)產(chǎn)；(2)勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)；(4)在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。

(一)職務(wù)侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別

1、我國《刑法》分則對犯罪類型的分類是以犯罪客體為劃分標(biāo)準(zhǔn)，將各種犯罪加以分類排列的。把職務(wù)侵占罪歸為第五章的侵犯財(cái)產(chǎn)罪之中，把貪污罪歸納入第八章貪污賄賂罪之中，以區(qū)別兩罪的犯罪客體不同。

2、貪污罪的犯罪行為所指向的對象是公有財(cái)產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當(dāng)然地侵犯了國有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。貪污罪的犯罪主體負(fù)有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務(wù)，其侵占公有財(cái)產(chǎn)恰恰違反了國家的廉政制度。所以說貪污罪的犯罪客體是公有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國家廉政制度，屬復(fù)雜客體。

3、職務(wù)侵占罪的犯罪行為指向的對象是非公有的公司、企業(yè)、以及其他單位的財(cái)產(chǎn)，貪污罪的犯罪指向的則是公有財(cái)產(chǎn)，顯然職務(wù)侵占與貪污罪的犯罪對象不同，也就決定了兩罪的犯罪客體的不同。

3(二)對二者犯罪對象發(fā)展的研究

在我國理論界存在著兩種觀點(diǎn)。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構(gòu)成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務(wù)侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財(cái)產(chǎn)。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構(gòu)成貪污罪”，即無論財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，一律成立貪污罪，并且認(rèn)為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇了。

貪污罪的對象是公共財(cái)物，而職務(wù)侵占罪的對象是非公共財(cái)物。關(guān)于貪污罪的對象，僅限于公共財(cái)物，在本人看來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的進(jìn)步已不適應(yīng)形勢的需要。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財(cái)物”。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標(biāo)準(zhǔn)，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對象只能是公共財(cái)物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。但是，從刑法其他有關(guān)貪污罪的罪刑規(guī)范來看，貪污罪的對象實(shí)際上并不僅限于公共財(cái)物。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物構(gòu)成貪污罪的，顯然其貪污的財(cái)物就包括非公共財(cái)物。

比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務(wù)上的便利非法占有股份制企業(yè)的財(cái)物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財(cái)物中國有財(cái)產(chǎn)占多少，才算貪污多少。由此看來，要解決立法與實(shí)踐相脫節(jié)的問題，刑法第三百八十二條第一款對貪污罪的對象有必要進(jìn)行修改補(bǔ)充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調(diào)。這也是本人的一點(diǎn)看法。

三、職務(wù)侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較

職務(wù)侵占罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利將本單位財(cái)物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財(cái)物。所謂“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務(wù)上的便利，將自己控制下的公共財(cái)物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務(wù)上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財(cái)物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務(wù)上的便利，以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財(cái)物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財(cái)物的行為。

侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財(cái)產(chǎn)的行為。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中侵占一詞與國外的侵占意義并不完全相同。職務(wù)侵占罪的中的侵占按照立法精神，應(yīng)以不合法占有為前提，即不僅包括先合法持有、后非法占有單位財(cái)物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為已有的行為。侵占的手段既包括利用職務(wù)便利合法持有的單位財(cái)物非法占為已有，也包括利用職務(wù)之便竊取單位財(cái)物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財(cái)物，在經(jīng)手單位財(cái)物過程中應(yīng)上交而不上交的侵吞行為等。

隨著社會(huì)的發(fā)展，許多學(xué)者指出，貪污罪與職務(wù)侵占罪的客觀行為沒有什么區(qū)別，兩者都是利用職務(wù)上的便利，都是非法占有財(cái)物。而且，兩罪中 “利用職務(wù)上的便利”之“職務(wù)”，指的都是管理性的活動(dòng)。至于貪污條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了 “侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中 只用了“非法侵占”，只是立法用語的字面的差異，實(shí)質(zhì)上相同。職務(wù)侵占罪的侵占與貪污無異，實(shí)際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。

四、職務(wù)侵占罪與貪污罪法條之間的關(guān)系

不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物的人員，不具有從事公務(wù)的特征。還有不少學(xué)者認(rèn)為，職務(wù)侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。不過本人認(rèn)為，這樣的觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。從廣義上講職務(wù)侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務(wù)；職務(wù)侵占罪與貪污罪是法條競合的關(guān)系。

首先，對第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪進(jìn)行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標(biāo)點(diǎn)及標(biāo)題。如果文理解釋的結(jié)論 5 合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結(jié)論不合理或產(chǎn)生多種結(jié)論，則必須進(jìn)行論理解釋。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。具體而言，第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財(cái)物包括公私財(cái)物。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”。因此，第二百七十一條與第三百八十二條是普通法與特別法、全部法與部分法的關(guān)系。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務(wù)侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。

其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關(guān)系。所謂法條競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除運(yùn)用其他法條的情況。從事實(shí)上看，數(shù)個(gè)法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結(jié)果形成競合。職務(wù)侵占罪與貪污罪則同時(shí)因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因?yàn)槁殑?wù)侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務(wù)侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務(wù)侵占罪的規(guī)定，是獨(dú)立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當(dāng)屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內(nèi)容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務(wù)侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人利用職務(wù)之便非法占有本單位財(cái)物，數(shù)額較大的。

(2)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員即不從事公務(wù)，只從事勞務(wù)的一般工人等非法占有單位財(cái)物，數(shù)額較大的。職務(wù)就是工作中所擔(dān)任的事情?！??利用職務(wù)上的便利??”為由，將一般從事勞務(wù)的工人等排除在職務(wù)侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財(cái)物，被 6 定為盜竊罪的話，將會(huì)導(dǎo)致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調(diào)，因?yàn)楸I竊罪比職務(wù)侵占罪的處罰要重。

(3)國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務(wù)之便侵占非公共財(cái)物的情形下，也以職務(wù)侵占罪論處。

第五篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪之辨析

職務(wù)侵占罪與貪污罪之辨析

新聞日期： 2008年04月17日 15:33:42

案例1 2004年10月至11月期間，張某利用其擔(dān)任某鐵路局工務(wù)段線路工長管理廢舊軌料的職務(wù)便利，伙同付某等人，先后三次從領(lǐng)工區(qū)存放在此處的廢舊鋼軌處盜走39噸，并由付某等人將鋼軌予以銷贓，后得款人民幣90 000元。

案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務(wù)段京廣線高架安裝工程安全、質(zhì)量和施工材料的職務(wù)之便，與負(fù)責(zé)施工的李某預(yù)謀取后，通過虛報(bào)數(shù)字的方法從領(lǐng)料庫多領(lǐng)施工用60型鋼軌9根，計(jì)5.6噸，共計(jì)價(jià)值16744元。后高某與李某將廢鋼軌銷臟，獲贓款共計(jì)13 300元。

兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務(wù)上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務(wù)侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。因此，兩起案件中對被告人張某、高某的不同處理，涉及到如何正確認(rèn)識(shí)職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別。我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務(wù)侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位的財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財(cái)物的目的,在客觀上都有利用職務(wù)上的便利進(jìn)行侵占的行為,但也有嚴(yán)格的區(qū)別:

一、職務(wù)侵占罪和貪污罪的犯罪對象不同：

從世界范圍看，關(guān)于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1927年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財(cái)產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財(cái)產(chǎn)、公共財(cái)產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動(dòng)產(chǎn)物品等。我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財(cái)物外，還包括私人財(cái)物、公債和其他不正當(dāng)利益。我國１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對象已經(jīng)由單一的“公共財(cái)物”擴(kuò)大到公私財(cái)產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱本單位財(cái)物，這是職務(wù)侵占罪和貪污罪之間對象的相同之處，但貪污罪的對象則不僅限于本單位財(cái)物。根據(jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對象是“公共財(cái)物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

（一）國有財(cái)產(chǎn)；

（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。

（四）“在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財(cái)物有四類（包括３８２條第２款）：國有財(cái)物、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)物、用于公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)、以公共財(cái)物論的私人財(cái)物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對外交往中接受禮物的，依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處?！庇捎诘冢常梗礂l是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨(dú)立的犯罪對象。根據(jù)刑法１８３條第２款規(guī)定“國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員”，利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，則按照貪污罪定罪處罰。這樣“保險(xiǎn)金也就成為貪污罪的獨(dú)立的一種對象物”。由此可見，貪污罪侵犯的對象是：公共財(cái)物、國有財(cái)物、本單位財(cái)物、禮品、保險(xiǎn)金，可見貪污罪的對象不僅是本單位財(cái)物，而職務(wù)侵占罪侵犯對象只有一種即單位財(cái)物。

二、犯罪主體不同

犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國家工作人員和以國家工作人員論的人員。即指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員。而從事公務(wù)是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質(zhì)特征，公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)，以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。實(shí)踐中，從事公務(wù)一般是指代表國家履行行政管理職責(zé)，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督、管理。在國有公司、企業(yè)中擔(dān)負(fù)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督管理等項(xiàng)職責(zé)的人員，以及具體負(fù)責(zé)某項(xiàng)工作對國有資產(chǎn)負(fù)有合理使用、保值、增值等職責(zé)的人員，均屬于從事公務(wù)的人員。而后者的犯罪主體是公司、企業(yè)、或者其他單位的人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類：

1、刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國家工作人員是指在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。

2、刑法93條第2款規(guī)定的是準(zhǔn)國家工作人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第93條第2款規(guī)定都是準(zhǔn)國家工作人員。這幾類人員都不要求在國家機(jī)關(guān)工作，但也能構(gòu)成貪污罪。

3、刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受國有單位委托經(jīng)營管理國有財(cái)產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。

4、刑法第183條第2款規(guī)定：國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有前款行為的，以貪污罪論。在這里，國有保險(xiǎn)公司工作人員要比93條“國有公司中從事公務(wù)人員”的范圍要大，不要求從事公務(wù)。

職務(wù)侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。也可以說一切單位中除去上面的四類人員外都是職務(wù)侵占罪的主體。根據(jù)刑法條文，可以看出，職務(wù)侵占與貪污罪的區(qū)別，實(shí)際上就在于主體的不同，在司法實(shí)踐中，究竟是按照職務(wù)侵占罪還是按照貪污罪定罪，應(yīng)當(dāng)將注意力和研究重點(diǎn)放在犯罪主體身份的把握上，分析、判斷主體實(shí)際從事的工作是否屬于公務(wù)性質(zhì)，以是否“從事公務(wù)”成為兩罪的本質(zhì)區(qū)別。以主體身份作為標(biāo)準(zhǔn)將職務(wù)侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：

（１）在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國家機(jī)關(guān)財(cái)務(wù)的，是貪污罪；

（２）在國有公司、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)務(wù)的是貪污罪；

（３）受國有單位的委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是貪污罪；

（４）受委托管理經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員利用職務(wù)便利非法占有國有財(cái)務(wù)的，是貪污罪。但是在這些單位工作中沒有國家工作人員身份的其他人員，利用職務(wù)上的便利非法占有國有財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪；

（５）國有保險(xiǎn)公司的工作人員，不管是否具有國家工作人員身份，只要利用職務(wù)上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠的方式騙取國有保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)金的都是貪污罪；國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務(wù)上的便利則為職務(wù)侵占罪。

（６）國家機(jī)關(guān)、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物，即使該財(cái)物屬于國有財(cái)物，也是職務(wù)侵占罪；

（７）非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中的不具有國家工作人員身份的人員，利用職務(wù)上的便利非法占有本單位財(cái)物的，是職務(wù)侵占罪。

三、案例1與案例2中侵犯的犯罪對象均是單位財(cái)產(chǎn)。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務(wù)侵占罪的犯罪主體和犯罪對象出現(xiàn)交叉和重疊。這個(gè)時(shí)候，如何區(qū)分職務(wù)侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財(cái)產(chǎn)如何定性的問題，這就涉及到規(guī)定職務(wù)侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個(gè)概念“公務(wù)”。是否從事公務(wù)成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的重要區(qū)別。公務(wù)不同于勞務(wù)，公務(wù)具有職權(quán)性質(zhì)，而勞務(wù)一般不具有職權(quán)內(nèi)容，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務(wù)，主要看對國有財(cái)務(wù)是否具有一定的管理支配權(quán)。那什么是從事公務(wù)？法律上沒有一個(gè)明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指代表國家利益進(jìn)行的管理各種事務(wù)的活動(dòng)。它具有兩方面的特點(diǎn)：一是具有管理性，即對各種事務(wù)進(jìn)行管理。這里的事務(wù)比較廣泛，既可以是社會(huì)事務(wù)，也可以是集體事務(wù)，甚至是個(gè)人事務(wù)（如離婚訴訟，一旦被納入國家管理活動(dòng)的范圍即變?yōu)閲沂聞?wù)）。二是國家利益性，即這種活動(dòng)是從國家利益出發(fā)，以國家的名義進(jìn)行的，它體現(xiàn)的不是某個(gè)個(gè)人、集體、團(tuán)體的利益，而是國家的利益。換句話說，“公務(wù)”的本質(zhì)就是國家利益代表性和管理性，它所管理的對象是各種事務(wù)。因此，在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中，代表國家利益進(jìn)行經(jīng)營管理活動(dòng)的工作人員，侵吞本單位財(cái)產(chǎn)的，以貪污罪論，而在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中沒有行使經(jīng)營管理活動(dòng)的，即使他侵吞的是公共財(cái)產(chǎn)，也不能以貪污罪定，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位代表國家利益，行使管理權(quán)的工作人員，侵吞的不論是公共財(cái)產(chǎn)還是非公共財(cái)產(chǎn)，都應(yīng)以貪污罪論。同時(shí)這里也涉及到另外的一個(gè)問題，即刑法382條第二款規(guī)定的：受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理，經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員?？梢钥隙ǖ氖?，這類人員不是國家工作人員。至于什么是受委托，在最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》里作了解釋：受委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)。委托的內(nèi)容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營”。管理就是依其職務(wù)身份具有監(jiān)守或保管國有資產(chǎn)的法定人員或委托人員行使職權(quán)的活動(dòng)。經(jīng)營是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權(quán)的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動(dòng)，標(biāo)志著對國有財(cái)物具有處分權(quán)，是管理活動(dòng)的延伸。因此，非國家機(jī)關(guān)工作人員因?yàn)槌邪?、租賃、聘用等原因?qū)胸?cái)產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)守、保管或者進(jìn)行處分的情況下，利用自己管理、保管、經(jīng)手的便利條件侵吞國有財(cái)產(chǎn)的，其行為構(gòu)成貪污罪。

通過上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線路工長，其職責(zé)是在領(lǐng)工區(qū)領(lǐng)工員的領(lǐng)導(dǎo)下，全面負(fù)責(zé)工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項(xiàng)管理工作，其權(quán)限是有權(quán)對不按標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)和違紀(jì)的職工進(jìn)行批評(píng)教育，扣罰獎(jiǎng)金或上報(bào)領(lǐng)工區(qū)處理；有權(quán)對本工區(qū)職工，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)責(zé)任制進(jìn)行考評(píng)，據(jù)此實(shí)行獎(jiǎng)金分配。其責(zé)任是對搞好工區(qū)管理負(fù)責(zé)。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權(quán)而無調(diào)撥、發(fā)放權(quán)，存在本工區(qū)管理范圍內(nèi)的舊料由工區(qū)負(fù)責(zé)保管。被告人張林行使著工長管理本工區(qū)舊鋼軌的職責(zé)，但無權(quán)處置舊鋼軌。也就是說在處理舊鋼軌上，其不具有從事公務(wù)的性質(zhì)。故被告人張林的行為應(yīng)定職務(wù)侵占罪。案例2中，高某雖是一名普通的鐵路職工，根據(jù)某工務(wù)段和主管副段長程某具的情況說明，高某受工務(wù)段委派負(fù)責(zé)南京廣K765-K773橋梁限高架安裝施工，其主要職責(zé)是施工安全、質(zhì)量監(jiān)督及材料領(lǐng)取使用監(jiān)管等工作，高某從事的是國有公司委派其管理國有公司財(cái)產(chǎn)的職務(wù)，應(yīng)按國家工作人員的身份認(rèn)定，其行為均已構(gòu)成貪污罪。（鄭州鐵路運(yùn)輸法院 姚黎輝 趙正國）