第一篇：挪用公款罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪區(qū)別

挪用公款罪的主體是國(guó)家工作人員，而且挪用的對(duì)象是公款。

職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的所有權(quán)，對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，既包貨幣形態(tài)的資金和有價(jià)證券等，也包括實(shí)物形態(tài)的公司財(cái)產(chǎn)，如物資、設(shè)備等。有非法占有的故意。

挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權(quán)，對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金。

挪用公款罪、挪用資金罪都沒有非法占有的故意。

職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別

根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定，挪用資金罪是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過3個(gè)月未還的或者雖未過3個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。兩者的相同點(diǎn)是犯罪主體上都是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員。客體上侵犯的都是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。客觀方面都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利。

兩者的區(qū)別是：⑴兩者的主觀目的不同，職務(wù)侵占罪以非法占為已有為目的，而挪用資金罪的行為人主觀上只是暫時(shí)借用本單位的資金，沒有永久占有的故意。⑵兩者的犯罪對(duì)象不同，職務(wù)侵占罪的對(duì)象既可以是本單位的資金，也可以是本單位的實(shí)物。而挪用資金罪只能是本單位的資金。挪用單位實(shí)物一般不構(gòu)成犯罪。⑶兩者在“數(shù)額較大”的下限規(guī)定上不一致，挪用資金犯罪的規(guī)定數(shù)額要高于職務(wù)侵占犯罪。

貪污罪與職務(wù)侵占罪和挪用公款罪的區(qū)別

貪污罪，是指國(guó)家工作人員和受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán) 體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者 以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單 位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

挪用公款罪，是指國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn) 行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用數(shù)額較大、超過3個(gè)月未還的行為。本罪的主體是恃殊主體，即國(guó)家工作人員，這里所說的 國(guó)家工作人員與前述貪污罪中國(guó)家工作人員的內(nèi)涵、外延基本相同。同樣具有特 定性和公務(wù)（職務(wù)）性。構(gòu)成挪用公款罪的國(guó)家工作人員包括：在國(guó)家機(jī)關(guān)中從 事公務(wù)的國(guó)家工作人員。在國(guó)有公司、企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員 ；受國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員；其他依照法律從事公務(wù)的人 員。

貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別：

主要是主體不同。特別注意：

（1）在企事業(yè)單位（包括金融保險(xiǎn)單位）發(fā)生利用職務(wù)上的便利侵吞、竊取、騙取單位財(cái)產(chǎn)行為的，①首先是看該單位是否屬于國(guó)有。國(guó)有性質(zhì)的，通常應(yīng) 當(dāng)認(rèn)定為貪污罪；非國(guó)有性質(zhì)的，認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。②其次看是否政府或者國(guó) 有單位委派從事公務(wù)的人員。在非國(guó)有的企事業(yè)單位和在國(guó)有資本控股、參股的 股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單 位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。對(duì)其利用職務(wù)上的便利，將本單 位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定，以 職務(wù)侵占罪定罪處罰。只有國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù) 的，屬于國(guó)家工作人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污罪。③再次看是否從事管理工作，不論 是在國(guó)有單位還是非國(guó)有單位，如果行為人僅僅是從事勞務(wù)性工作的人員而不是 從事管理工作的人員，如工人、勤雜人員，在工作中竊取接觸到的生產(chǎn)資料、勞 動(dòng)工具、生產(chǎn)成品的，只能定盜竊罪或職務(wù)侵占罪。

（2）在農(nóng)村，村民委員會(huì)等基層組織人員利用協(xié)助人民政府從事行政管理工 作的職務(wù)之便，侵吞、竊取、騙取公共財(cái)產(chǎn)的，認(rèn)定為貪污罪；村民小組長(zhǎng)利用 職務(wù)上的便利非法占有公共財(cái)產(chǎn)，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。例如甲是X村委 會(huì)主任，在主持村委會(huì)大樓建筑工程時(shí)，利用職務(wù)便利虛報(bào)材料款，侵吞5萬元工 程材料款；甲的行為：A貪污罪；B職務(wù)侵占罪；C違反黨紀(jì)政紀(jì)的行為，非法所得 應(yīng)予追繳；D濫用職權(quán)罪。答案B。甲的工作性質(zhì)（主持村委會(huì)大樓建筑工程），不屬于“協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作”，不符合貪污罪的主體條件，不 成立貪污罪；但可構(gòu)成職務(wù)侵占罪。因職務(wù)侵占罪的主體包括“公司、企業(yè)或者 其他單位的人員”（第271條），甲符合“其他單位的人員”的主體條件。再如甲 是X村委會(huì)主任，在在負(fù)責(zé)X村征地款的管理發(fā)放工作中，利用職務(wù)便利侵吞10萬 元征地款，甲的行為是貪污罪。因?yàn)榧椎墓ぷ餍再|(zhì)（征地款的管理發(fā)放），屬于 “協(xié)助人民政府從事特定行政管理工作”，符合貪污罪的主體條件。同理，因“ 從事公務(wù)”的職務(wù)便利受賄、挪用的，成立受賄罪、挪用公款罪；因非從事公務(wù) 的職務(wù)便利受賄、挪用的的，成立非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪。（3）“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定。

《刑法》第382條第2款規(guī)定的“受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)”，是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)。利用職務(wù)便利侵吞此受托經(jīng)管公共財(cái) 產(chǎn)是貪污罪。貪污罪既遂與未遂的認(rèn)定

貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等 侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的 標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施了虛假平賬等貪污行為，但公共財(cái)物 尚未實(shí)際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為 人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。例如，行為人利用職務(wù)上的便利將單位存款從單位賬戶上劃出，但因?yàn)橐庵?以外的原因未能入到個(gè)人賬戶上，單位尚未失控而行為人也尚未控制該筆存款，可以認(rèn)為是貪污罪未遂。貪污罪與挪用公款罪的界定

一、貪污罪和挪用公款罪 犯罪主體

貪污罪和挪用公款罪都是特殊主體――國(guó)家工作人員。我國(guó)《刑法》第九十

三條規(guī)定：國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員；國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位 委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照 法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。

國(guó)家工作人員根據(jù)刑法第九十三 條可以歸納為四種情形：

國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員: 在依照法律、法規(guī)規(guī) 定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家 機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī) 關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。另外，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上黨的機(jī)關(guān)、政 協(xié)機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。在判斷是否屬于的國(guó)家機(jī)關(guān) 工作人員這一特殊主體身份的時(shí)候，還要看它是否在行使與職權(quán)有關(guān)的行為即從 事公務(wù)，及是否依法行使。

國(guó)有企事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員： 這一類首先要注意單位的性質(zhì)必須是國(guó)有，只有全資國(guó)有的企事業(yè)單位才屬于刑 法上的國(guó)有單位，國(guó)有資本控股、參股的股份公司其他均屬刑法上的非國(guó)有單位，《最高人民法院關(guān)于在國(guó)有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的 人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》明確說明“在國(guó)有 資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公 司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國(guó)家工作人員。其次，該類人 員必須是在行使國(guó)家管理職權(quán)。

國(guó)有單位委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的人員。受委派從事公務(wù)的人員，是指受國(guó)有單位的委托、派遣到非國(guó)有單位從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)的人員。該類人員主要看做出委派事宜的主體身份，而不問受委派的主體是何身份。不管受委派者原來是委派單位或者接受委派單位 的人員，還是從社會(huì)上臨時(shí)招聘的人員均可；不管受委派者原來是國(guó)家干部、職 工，還是農(nóng)民、無業(yè)人員均可；可以是事前、事中的提名、推薦、指派、任命，也可以是事后的認(rèn)可、同意、批準(zhǔn)等；只要能夠證明這種委派成立委派的形式可 以是書面或口頭的。注意：接受委派的非國(guó)有單位的選舉或任命并不能否認(rèn)國(guó)有 單位委派的性質(zhì)，除非原委派單位撤銷或者解除了對(duì)其的委派。另外，國(guó)有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后，原國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員轉(zhuǎn)入或者被改制后 的新公司聘用任命的，除非是代表國(guó)有投資主體行使管理職權(quán)的，均不以國(guó)家工 作人員論。最后，受委派的人必須是代表國(guó)有單位在非國(guó)有單位行使國(guó)家管理職 權(quán)。

“其他依照法律從事公務(wù)的人員，2000年4月29日全國(guó)人大常委會(huì)作出 立法解釋，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助政府從事七類行政管理工作，屬于 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”，可以成為貪污罪、挪用公款罪的主體。以上幾種法律規(guī)定的“國(guó)家工作人員”，都有一個(gè)共同的特征就是必須是“從事 公務(wù)”的人員。最高法院《紀(jì)要》中規(guī)定“從事公務(wù)，是指代表國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有 公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù) 主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動(dòng)。” “挪用公款罪主體是“國(guó)家工作人員”。而貪污罪的主體除了“國(guó)家工作人員 ”以外，刑法第382條第2款還規(guī)定，受國(guó)有單位委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員 也可以成為貪污罪的主體。也就是說貪污罪主體范圍大于挪用公款罪。這些人員 雖然既不是國(guó)家工作人員，也不是以國(guó)家工作人員論的人員，但法律特別規(guī)定可 以成為貪污罪的主體。值得注意的是，這些人員不能成為挪用公款罪的主體，因 為法律無此特別規(guī)定，“法無明文規(guī)定不為罪”，這一點(diǎn)，最高人民法院《關(guān)于 對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員挪用國(guó)有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》就更 加明確，這些人員挪用國(guó)家資金的，只能定挪用資金罪，而不能定挪用公款罪。國(guó)家工作人員的職務(wù)是通過不正當(dāng)途徑取得的不影響刑法上國(guó)家工作人員的 認(rèn)定。但如果是冒充國(guó)家工作人員從事活動(dòng)的，則不能成為刑法上的國(guó)家工作人 員，其行為構(gòu)成犯罪的，只能依照刑法第279條招搖撞騙罪處罰。最高人民法院研 究室曾就這一問題于2004年3月30日以法研[2004]38號(hào)文答復(fù)北京市高級(jí)人民法院 ：“行為人通過偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件擔(dān)任國(guó)家工作人員職務(wù)以后，又利用職 務(wù)上的便利實(shí)施侵占本單位財(cái)物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪 的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款 罪等追究刑事責(zé)任”。

二、貪污罪與挪用公款罪 犯罪主觀方面

理論上通常認(rèn)為，貪污罪與挪用公款罪的關(guān)鍵區(qū)別在于行為人主觀上是否具

有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和貪污罪的主觀方面雖然都是故意，但故意的內(nèi)容不同。挪用公款罪是非法占用公款，目的在于非法取得對(duì)公款的 使用權(quán)。貪污罪是非法占有公共財(cái)物，目的在于非法取得公共財(cái)物的所有權(quán)，即 意圖永遠(yuǎn)地非法占有公共財(cái)物。

若行為人以“挪用”的方式取得公款后，攜 帶公款潛逃，揮霍公款，使用公款進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)等，致使公款不能退還的（《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī) 定：“?挪用公款數(shù)額巨大不退還的?，是指挪用公款數(shù)額巨大，因客觀原因在 一審宣判前不能退還的。”可見，刑法規(guī)定的“不退還”，不包括主觀上故意不 退還，主觀不退還毫無疑問應(yīng)定貪污罪），說明行為已經(jīng)實(shí)際具有非法占有公共 財(cái)物的故意，應(yīng)定貪污罪。貪污罪

行為人攜帶挪用的公款后潛逃，后又投案自首的，應(yīng)區(qū)分情況區(qū)別對(duì)待。行為人

攜帶挪用的公款潛逃后又投案自首，并設(shè)法積極退還挪用的公款的，應(yīng)按挪用公 款罪投案自首處理。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人沒有非法占有公款的目的。如果 行為人攜帶挪用的公款潛逃后揮霍完公款，又無償還能力，自首后也不積極籌款 退還或?qū)嶋H無法籌錢退還的，可以認(rèn)定其有非法占有的目的，其投案自首的情節(jié) 只能認(rèn)定為構(gòu)成貪污罪后的投案自首。

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，雖然貪污 罪和挪用公款罪的關(guān)鍵區(qū)別在于行為人的主觀心理狀態(tài)，但是犯罪主觀方面的判 斷離不開行為、結(jié)果等客觀事實(shí)。因此，若有充分證據(jù)證實(shí)行為人采取了貪污的 手段使其所挪用的公款不能在財(cái)務(wù)賬目上得到反映的，其行為應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。例如，行為人挪用公款后采取虛假平賬、銷毀賬目等手段，使所挪用的公款已 難以在單位財(cái)務(wù)賬目上反映出來，且沒有歸還行為，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。又 如，行為人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位財(cái)務(wù)賬 目上反映出來，且沒有歸還行為的，就可以認(rèn)定行為人有將公款占有的目的，也 應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。

另外，按照刑法394條的規(guī)定，國(guó)家工作人員在國(guó) 內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較 大的，以貪污罪定罪處罰。

三、挪用公款罪和貪污罪 犯罪客體

挪用公款罪和貪污罪在客體都侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但兩

者的區(qū)別也是明顯的，挪用公款罪和貪污罪對(duì)犯罪客體，即公共財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯程 度不同。貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)中的占有、使用、收益、處分權(quán)四種權(quán) 能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益權(quán)。貪污罪侵犯的是公共財(cái)產(chǎn) 的所有權(quán)，而挪用公款罪僅侵犯的是公共財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)。

四、挪用公款罪和貪污罪

犯罪客觀方面 挪用公款罪在客觀方面

表現(xiàn)為利用職務(wù)之便而為三種行為：一是挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，這是指挪用公款給自己或者其他個(gè)人，進(jìn)行非法賭博、吸毒、嫖娼和其他非法經(jīng)營(yíng)、放高利貸等為國(guó)家法律、行政法規(guī)所禁止的行為；二是挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，營(yíng)利活動(dòng)包括做生意、買股票、將挪用的公款歸還個(gè)人在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的欠款、將公款存入銀行等金融機(jī)構(gòu)以獲取利息利潤(rùn)收入等，三是挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的。行為人的行為只要符合上述三種情形中的任何一種就構(gòu)成挪用公款罪。

貪污罪的客觀方面

表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取等手段，非法占有公共財(cái)物的行為。注意：利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)所形成的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財(cái)物，而不是因工作關(guān)系或主體身份所帶來的某些方便條件，如因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，憑借工作人員身份進(jìn)出某些機(jī)關(guān)、單位的方便等。主管，是指主體本身具有支配公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)，經(jīng)手，是指具有領(lǐng)取、支出等經(jīng)辦公共財(cái)物流轉(zhuǎn)事務(wù)的權(quán)限，管理：是指具有監(jiān)守或保管公共財(cái)物的職權(quán)。公共財(cái)產(chǎn)：包括國(guó)有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)，不但包括財(cái)產(chǎn)本金，而且也包括其產(chǎn)生的孳息。

挪用公款罪和貪污罪的行為方式不同。

貪污罪在客觀上表現(xiàn)為使用侵吞、盜竊、騙取等方法將公共財(cái)物據(jù)為己有，侵吞財(cái)物，是指行為人將自己管理或經(jīng)手的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)歸自己。如：將自己管理或經(jīng)手的公共財(cái)物加以隱匿、扣留，應(yīng)上交的不上交，應(yīng)支付的不支付，應(yīng)入帳的不入帳；將自己管理、使用或經(jīng)手的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)賣或擅自贈(zèng)送他人或者將追繳的贓款贓物或罰沒款物私自用掉或非法據(jù)為私有。竊取財(cái)物，是指行為人利用職務(wù)之便，采取秘密竊取的方式，將自己管理的公共財(cái)物非法占有的行為，也就是通常所說的監(jiān)守自盜。如果行為人僅是利用對(duì)本單位情況熟悉的條件，盜竊由其他人員經(jīng)管的財(cái)物，則構(gòu)成盜竊罪。騙取財(cái)物，是指行為人利用職務(wù)之便，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，非法占有公共財(cái)物的行為。例如：行為人用涂改或偽造單據(jù)的方法虛報(bào)或謊報(bào)支出冒領(lǐng)公款，或多報(bào)工時(shí)或偽造工資表冒領(lǐng)工資等。其他方法，是指除了侵吞、盜竊、騙取之外，其他非法占有公共財(cái)物的方法，如：利用職權(quán)私自將公款存于自己名下、將利息占為已有；再如：國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便，使用單位的雇工為自己謀利益等。

由于行為人往往采取銷毀、涂改、偽造單據(jù)、賬目等手段掩蓋其犯罪事實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中難以發(fā)現(xiàn)公共財(cái)物已經(jīng)被非法侵吞，故在處理個(gè)案時(shí)考察行為人是否“采取了貪污的手段”，還應(yīng)當(dāng)注意從實(shí)質(zhì)上把握，而不能只看表象。有時(shí)候，行為人雖然采取一些虛假手段以應(yīng)付有關(guān)方面查賬，但客觀上不可能通過這種手段把賬目真正做平，公款也不可能被其非法占有，則仍然應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪定罪處罰。

挪用公款罪的行為表現(xiàn)為擅自決定動(dòng)用本單位公款，雖然有時(shí)也采取一些欺騙手段，但一般不采用侵吞、盜竊、騙取手段。在挪用公款案件中，行為人通常會(huì)在賬面上留下痕跡，甚至?xí)粝陆杩顟{證，因?yàn)榕灿霉钭罱K還要?dú)w還，因此，行為人一般不會(huì)采取偽造單據(jù)、銷毀賬目等“沖賬”“平賬”手段。通過查賬能夠發(fā)現(xiàn)公款被挪用的事實(shí)。

犯罪對(duì)象有所不同。

根據(jù)刑法典第384條的規(guī)定，挪用公款罪的對(duì)象有兩類：一是公款；二是用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，簡(jiǎn)稱特定款物。挪用公款罪的犯罪對(duì)象一般是公款，“公款”，顧名思義，是指公共款項(xiàng)。

根據(jù)刑法第九十一條的規(guī)定，公共款項(xiàng)應(yīng)是指：其一，國(guó)有款項(xiàng)；其二，勞動(dòng)群眾集體所有的款項(xiàng)；其三，用于扶貧和其它公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的款項(xiàng)。在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用、運(yùn)輸中的私人所有的款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)以公共款項(xiàng)論。典型意義上的公款表現(xiàn)為貨幣，包括人民幣、人民幣外匯券和外匯；匯票、本票、支票、股票、債券等有價(jià)證券，是公款的特殊形式。因?yàn)椋袃r(jià)證券直接代表一定數(shù)額的貨幣。而貪污罪的犯罪對(duì)象是一切公共財(cái)產(chǎn)，包括公款和公物，其范圍較之挪用公款罪要大得多。

貪污罪

由于犯罪構(gòu)成要件是此罪與彼罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，故本文主要從犯罪構(gòu)成的四個(gè)方面來進(jìn)行敘述的，其中主觀方要和客觀方面是二罪區(qū)分的主要方面，其次主體的區(qū)別也不容忽視。文中在二罪的主體方面要注意二罪主體范圍的細(xì)微不同和國(guó)家工作人員在現(xiàn)代法律和實(shí)踐中的具體界定；二罪的主觀方面是二罪的關(guān)鍵區(qū)別所在，是判斷此彼的重要標(biāo)準(zhǔn)，理論上以“占有”和“占用”來區(qū)分二罪，但占有和占用的證明標(biāo)準(zhǔn)實(shí)踐中分說不一，已成定論的觀點(diǎn)由權(quán)威學(xué)者已作為范本的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，在文中已有所提及，此不現(xiàn)贅述，由于時(shí)事變化的速度和法律規(guī)定的滯后性，具體操作時(shí)只能具體問題具體分析；犯罪的客體主要從立法和理論分析的角度具有較深遠(yuǎn)意義，在實(shí)踐中意義不甚明顯，在實(shí)踐中學(xué)者較少評(píng)論；二罪的客觀方面，表現(xiàn)為對(duì)象的特定性“公款”“公共財(cái)物”，行為方式的多變性，技術(shù)性等文中已詳述，現(xiàn)今犯罪手段和方式的“版本”仍在不斷升級(jí)，司法執(zhí)法仍然任重道遠(yuǎn)。

第二篇：(全)職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別

職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別

A 職務(wù)侵占罪

一、立案標(biāo)準(zhǔn)

1979年刑法未作規(guī)定。本罪是從全國(guó)人大常委會(huì)1995年2月28日頒布實(shí)施的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》吸收為刑法具體規(guī)定的。1997年刑法第271條規(guī)定，“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役：數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”

所謂利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己在本單位所具有職務(wù)所產(chǎn)生的方便條件。對(duì)于將本單位財(cái)物非法占為己有，實(shí)踐中一般表現(xiàn)為侵吞、盜竊、騙取等非法手段。構(gòu)成本罪，必須達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額在5000元至1萬元以上眠一應(yīng)予追訴。這里的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

應(yīng)當(dāng)注意，最高人民檢察院、公安部關(guān)于本罪的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了一個(gè)幅度，即非法占有的數(shù)額在5000元至1萬元的，應(yīng)當(dāng)追訴。各省、自治區(qū)、直轄市公安廳、局應(yīng)當(dāng)會(huì)同當(dāng)人民檢察院，結(jié)合本地實(shí)際情況，在上述數(shù)額幅度的范圍內(nèi)，及時(shí)確定本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)統(tǒng)一執(zhí)行的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并上報(bào)備案。

二、概念及其構(gòu)成

職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

（一）客體要件

本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定設(shè)立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司；所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國(guó)有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織；其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。

職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所謂“動(dòng)產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財(cái)（包括人民幣、外幣、有價(jià)證券等），而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言，犯罪對(duì)象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個(gè)方面：

1、必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條作。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：（1）利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力；（2）依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限；（3）依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力；出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利；一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混人現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。

2、必須有侵占的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入帳，但未來得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。

3、必須達(dá)到數(shù)額較大的程度

如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財(cái)物的行為，但沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則也不能構(gòu)成本罪。至于數(shù)額較大的起點(diǎn)數(shù)額，參照最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，是指侵占公司、企業(yè)等單位財(cái)物5000元至2萬元以上的。

（三）主體要件

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本單位的財(cái)物的，應(yīng)依照本法第382,383條關(guān)于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國(guó)家工作人員身份的，利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，則按本罪論處。這里所說的“國(guó)家工作人員”是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有公司企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。

三、認(rèn)定

（一）本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國(guó)有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國(guó)家工作人員，其中包括在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

3、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對(duì)貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

（二）具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理

對(duì)此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實(shí)踐中僅供參考。

（三）本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物；而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財(cái)物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

（四）本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員；而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物；而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。

（五）本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國(guó)家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有；而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立；而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。

4、本罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國(guó)有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

四、處罰

犯本罪的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

B 挪用資金罪

根據(jù)最高人民檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1．挪用本單位資金數(shù)額在1萬元至3萬元以上，超過3個(gè)月未還的； 2．挪用本單位資金數(shù)額在1萬元至3萬元以上，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的； 3．挪用本單位資金數(shù)額在5000元至2萬元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)的。

一、挪用資金罪的犯罪構(gòu)成特征

挪用資金罪的特征有以下幾個(gè)方面：

（一）犯罪的客體特征

挪用資金罪侵犯的直接客體為公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。本罪侵犯的對(duì)象是行為人所在單位的資金，主要是該單位的處于貨幣形態(tài)的財(cái)產(chǎn)，如人民幣、外幣以及股票、支票、國(guó)庫券、債券等有價(jià)證券。

（二）犯罪的客觀特征

本罪客觀方面表現(xiàn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

對(duì)于本罪客觀方面的行為，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)方面的問題：

1、行為人實(shí)施了挪用本單位資金的行為

行為人挪用了本單位的資金，這是構(gòu)成本罪的最基本要求。“挪用”，顧名思義，是指將資金挪作他用，并且用后即還，行為人在挪用時(shí)并沒有非法將單位資金占為己有的目的。故而挪用的本質(zhì)特征是為了取得資金的使用權(quán)。具體而言，具有以下特點(diǎn)：其一，挪用不等于借用；其二，挪用行為必須利用職務(wù)上的便利；其三，挪用的目的在于取得資金的使用權(quán)而非所有權(quán)。

挪用行為的具體表現(xiàn)形式有以下幾個(gè)方面

（1）挪用本單位資金，數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還。

對(duì)于此種情況，必須有兩種限制，即挪用本單位資金既不是進(jìn)行非法活動(dòng)，也不是進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，而是進(jìn)行其他活動(dòng)，所以這兩種條件必須同時(shí)具備，缺一不可。即所謂“超期未還型”。

（2）挪用本單位資金雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的。

營(yíng)利活動(dòng)，是以營(yíng)利為目的所實(shí)施的合法的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。例如，以挪用的資金作為資本，從事經(jīng)商、生產(chǎn)、入股分紅、存入銀行或者借給他人而個(gè)人得利等。但是應(yīng)當(dāng)注意，這里所指的營(yíng)利活動(dòng)不包括非法活動(dòng)。對(duì)于挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的行為，刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的限制較為寬松，只要挪用的數(shù)額較大，就構(gòu)成犯罪。對(duì)于挪用時(shí)間是否超過三個(gè)月，以及行為人營(yíng)利的目的是否達(dá)到，均不要求。即所謂“營(yíng)利活動(dòng)型”。

（3）挪用本單位資金進(jìn)行非法活動(dòng)的。所謂“非法活動(dòng)”，是包括一切違法犯罪活動(dòng)，常見的有非法經(jīng)營(yíng)、賭博、走私、嫖娼、行賄等。此種形式的挪用原則上對(duì)期限、數(shù)額均無限制。

（三）犯罪主體特征

本罪的主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。

具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職工。上述的董事、監(jiān)事和職工必須不具有國(guó)家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質(zhì)的企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，另外在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的所有其他職工以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。

（四）犯罪的主觀特征

本罪行為人主觀方面是故意。犯罪目的是為了非法取得本單位資金的使用權(quán)，而不是企圖永久占有。至于挪用資金的行為動(dòng)機(jī)，則可能是多種多樣的。譬如為了經(jīng)營(yíng)辦企業(yè)，有的是為了解決家庭困難，有的是為了從事非法活動(dòng)，等等。

二、挪用資金罪的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，如何認(rèn)定挪用資金罪呢？

（一）被挪用資金數(shù)額的計(jì)算

行為人挪用資金數(shù)額的大小，是影響刑事責(zé)任輕重、有無的重要情節(jié)。計(jì)算行為人挪用資金的數(shù)額，主要注意以下問題：

1、對(duì)挪用正在生成或支付利息的本單位資金的，在挪用期間內(nèi)，給單位造成的利息損失，應(yīng)予追繳，但不能計(jì)入挪用資金的數(shù)額。

2、挪用本單位資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的，所獲取的利息、收益或違法所得，應(yīng)當(dāng)追繳，但不能計(jì)入挪用資金的數(shù)額。

3、在多次挪用本單位資金的情況下，挪用數(shù)額按下列方法計(jì)算：多次挪用不還的，挪用數(shù)額累計(jì)計(jì)算；以后次挪用的資金歸還前次挪用的資金的，挪用的數(shù)額以案發(fā)時(shí)未還的實(shí)際數(shù)額認(rèn)定。

4、多次挪用本單位資金，其中有的用于非法活動(dòng)，有的用于營(yíng)利活動(dòng)，有的用于個(gè)人生活或揮霍。應(yīng)當(dāng)首先按挪用的三種類型：即“超期未還型”、“營(yíng)利活動(dòng)型”、“非法活動(dòng)型”，分別計(jì)算其數(shù)額。已還的，以及用于個(gè)人生活或揮霍的尚不足三個(gè)月的應(yīng)扣除。如果其中有一種達(dá)到相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)，就以本罪論處；三種數(shù)額均未達(dá)到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但相加后達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)以本罪論；三種數(shù)額均未到達(dá)相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，相加后仍低于“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)以犯罪論處。即便數(shù)額已超過“非法活動(dòng)型”挪用資金罪的起點(diǎn)數(shù)額，也是如此。

（二）被挪用資金的用途認(rèn)定

正確認(rèn)定被挪用的資金的問題，區(qū)分不同類型的挪用資金行為的關(guān)鍵，進(jìn)而在很多場(chǎng)合下決定著行為人的行為罪與非罪的界限，關(guān)系到罪重罪輕的問題。

1、如果行為人用挪用的資金歸還借款的，應(yīng)根據(jù)原借款的用途來認(rèn)定其挪用行為的性質(zhì)。具體來說，如果因個(gè)人合法的生活消費(fèi)等非營(yíng)利性活動(dòng)而借用他人款項(xiàng)，進(jìn)而以挪用的資金歸還的，則應(yīng)考慮“超期未還型”挪用資金罪；如果是因從事合法的營(yíng)利活動(dòng)而借用他人款項(xiàng)，進(jìn)而以挪用的資金歸還的，則屬于挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；如果是因從事非法活動(dòng)而借用他人款項(xiàng)，進(jìn)而以挪用資金歸還的，則屬于挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)。

2、挪用資金不直接進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)，而為營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)作準(zhǔn)備，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)。比如在司法實(shí)踐中，有的人將挪用的資金給他人作注冊(cè)私有企業(yè)的資金證明，以取得工商登記。這種行為雖不是用挪用的資金直接進(jìn)行營(yíng)利性活動(dòng)，但是屬于為營(yíng)利活動(dòng)作準(zhǔn)備的行為，是資金的非法使用人整個(gè)營(yíng)利活動(dòng)不可缺少的環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

3、在以挪用的資金作擔(dān)保的情況下，應(yīng)當(dāng)以根據(jù)所擔(dān)保債務(wù)的性質(zhì)，確定行為人挪用資金的性質(zhì)。比如，他人為升學(xué)、買房等原因從銀行貸款，而行為人以挪用的資金為之非法提供擔(dān)保的，則應(yīng)當(dāng)視其挪用的數(shù)額、時(shí)間，考慮其是“超期未還型”挪用資金罪，還是構(gòu)成一般違法行為；如果他人是因合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)遇到資金周轉(zhuǎn)困難而向銀行借款，而行為人以挪用的資金為之提供擔(dān)保的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；如果他人從事非法活動(dòng)，而行為人以挪用的資金為之非提供擔(dān)保的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)。

4、界定某一活動(dòng)是屬于非法活動(dòng)還是合法的營(yíng)利活動(dòng)，必須結(jié)合資金使用人自身的情況來認(rèn)定。例如，挪用資金進(jìn)行炒股，對(duì)一般公民來說，屬于挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)；但是如果是證券從業(yè)人員挪用資金進(jìn)行炒股，或者挪用資金給證券從業(yè)人員炒股，則應(yīng)按照我國(guó)證券法的規(guī)定，證券從業(yè)人員禁止參與股票交易，顯然，應(yīng)當(dāng)視為挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)，而不能再以挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)對(duì)待。再如，國(guó)家工作人員挪用資金經(jīng)商辦企業(yè)，如果是挪用人自己或與他人共同經(jīng)商辦企業(yè)，那么由于這種行為違反了國(guó)務(wù)院關(guān)于嚴(yán)禁國(guó)家工作人員經(jīng)商辦企業(yè)的規(guī)定，便認(rèn)定其屬于挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)；如果挪用人未參與經(jīng)商辦企業(yè)，只是將資金給他人從事合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。

5、根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則以及刑法理論上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤原理，在挪用資金給他人使用的情況下：（1）如果行為人明知（包括確切知道，知道有可能）使用人對(duì)資金使用情況的，則應(yīng)按資金實(shí)際用途認(rèn)定行為人挪用行為的性質(zhì)，即如果使用人將資金用于營(yíng)利活動(dòng)或者非法活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用資金進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)活動(dòng)或非法活動(dòng)；如果使用人將資金用于合法的非營(yíng)利性活動(dòng)的，則應(yīng)按行為人挪用資金的數(shù)額、時(shí)間，考慮其是否構(gòu)成“超期未還型”挪用資金罪。（2）如果行為人不知道使用人對(duì)資金的使用情況，則應(yīng)當(dāng)以行為人主觀認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)，確定其挪用行為的性質(zhì)，而不能以使用人對(duì)資金的實(shí)際用途認(rèn)定行為人挪用行為的性質(zhì)。具體來說：如果使用人將資金用于營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)，而行為人卻因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為他是合法的非營(yíng)利活動(dòng)的，則應(yīng)視其挪用資金數(shù)額、時(shí)間，考慮其是否構(gòu)成“超期未還型”挪用資金罪；如果使用人將資金用于合法的非營(yíng)利性活動(dòng)或營(yíng)利活動(dòng)，而行為人卻誤認(rèn)為他是用于非法活動(dòng)的，則其行為應(yīng)屬于挪用資金進(jìn)行非法活動(dòng)；如果使用人將資金用于非法活動(dòng)，而行為人卻因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為他是用資金進(jìn)行合法的非營(yíng)利性活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)的，則應(yīng)考慮行為人的行為是否屬于“超期未還型”挪用資金罪或者“營(yíng)利性活動(dòng)型”挪用資金罪。

（三）受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有資產(chǎn)的人員，挪用國(guó)有資金的定性

最高人民法院2000年2月16日作出了《關(guān)于對(duì)受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)人員，挪用國(guó)有資金行為如何定罪問題的批復(fù)》，明確指出：“對(duì)于受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托、管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利挪用國(guó)有資金歸個(gè)人使用構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定定罪處罰”。(四)挪用資金罪既遂、未遂的判定標(biāo)準(zhǔn)

挪用資金罪的既遂，并不以資金是否被實(shí)際使用為標(biāo)準(zhǔn)，而是以資金的占有權(quán)是否以被非法轉(zhuǎn)移為標(biāo)志，也就是說，即使是挪用資金后尚未使用的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已構(gòu)成既遂的挪用資金罪，而不能認(rèn)為是挪用資金罪的未遂。

三、挪用資金罪與其他相關(guān)犯罪的區(qū)別

（一）、挪用資金罪與職務(wù)侵占罪的界限 這兩種犯罪有以下幾點(diǎn)明顯的區(qū)別：、侵犯的客體和對(duì)象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權(quán)，對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金；職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的所有權(quán)，對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，既包括貨幣形態(tài)的資金和有價(jià)證券等，也包括實(shí)物形態(tài)的公司財(cái)產(chǎn)，如物資、設(shè)備等。

2、客觀表現(xiàn)不同。挪用資金罪表現(xiàn)為公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過 3 個(gè)月未還的，或者雖未超過 3 個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為；職務(wù)侵占罪表現(xiàn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。挪用資金罪的行為方式是挪用，即未經(jīng)合法批準(zhǔn)或許可而擅自挪歸自己使用或者借貸給他人；職務(wù)侵占罪的行為方式是侵占，即行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財(cái)物。挪用本單位資金進(jìn)行非法活動(dòng)的，并不要求“數(shù)額較大”即可構(gòu)成犯罪；職務(wù)侵占罪只有侵占本單位財(cái)物數(shù)額較大的，才能構(gòu)成。、主觀上不同。挪用資金罪行為人的目的在于非法取得本單位資金的使用權(quán)，但并不企圖永久非法占有，而是準(zhǔn)備用后歸還；職務(wù)侵占罪的行為人的目的在于非法取得本單位財(cái)物的所有權(quán)，而并非暫時(shí)使用。

挪用本單位資金數(shù)額較大不退還的，這里所說的不退還，是指在挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還。一般認(rèn)為，在實(shí)際生活中，挪用本單位資金不退還的，分為兩種情況：一種是主觀上想退還，但客觀上無能力退還，另一種是客觀上雖有能力退還，但主觀上已發(fā)生變化，先前的挪用本單位資金的故意已經(jīng)轉(zhuǎn)化為侵占該資金的故意。

在司法實(shí)踐中，如果行為人在挪用本單位資金后，確屬犯罪故意發(fā)生轉(zhuǎn)變，不再想退還，而是企圖永久非法占為己有，在客觀上有能力退還而不退還的，因?yàn)閷儆谛谭ㄖ械霓D(zhuǎn)化犯，仍應(yīng)根據(jù)處理轉(zhuǎn)化犯的原則，直接以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

（二）挪用資金罪與挪用公款罪的界限

根據(jù)刑法第 384 條的規(guī)定，挪用公款罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過 3 個(gè)月未還的行為、挪用資金罪與挪用公款罪在客觀上都表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利挪用資金的行為，在主觀上都是挪用的故意，有時(shí)犯罪對(duì)象也可能都是公司、企業(yè)或者其他單位的資金。但是，這兩種犯罪也有以下主要區(qū)別：

1、侵犯的客體和犯罪對(duì)象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權(quán)，對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金，其中，既包括國(guó)有或者集體所有的資金，也包括公民個(gè)人所有、外商所有的資金。挪用公款罪侵犯的客體是公款的使用權(quán)和國(guó)家機(jī)關(guān)的威信、國(guó)家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)等，既有侵犯財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，又有嚴(yán)重的瀆職的性質(zhì)，因此，刑法將挪用公款罪規(guī)定在分則第八章的貪污賄賂罪專章中，而不是“侵犯財(cái)產(chǎn)罪”專章中。挪用公款罪侵犯的對(duì)象限于公款，其中主要是國(guó)有財(cái)產(chǎn)和國(guó)家投資、參股的單位財(cái)產(chǎn)，即國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位等所有的款項(xiàng)。挪用公款罪和挪用資金罪侵犯的對(duì)象不同，客體不同，社會(huì)危害性程度也有較大的差別。刑法第 384 條規(guī)定的挪用公款罪在客觀上的三種不同情形的排列順序，與本條第 1 款規(guī)定的挪用資金罪在客觀上的三種不同情形的排列順序不同，也說明立法者對(duì)這兩種犯罪打擊的重點(diǎn)的不同。在處罰上挪用公款罪也比挪用資金罪嚴(yán)厲得多。

2、犯罪主體不同。挪用資金罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，但國(guó)家工作人員除外。挪用公款罪的主體是國(guó)家工作人員，包括國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員，國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。因此，本條第 2 款明確規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利有職務(wù)上的便利，挪用本單位資金的，依照刑法典第 384 條關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定定罪處罰。

（三）挪用資金罪與挪用特定款物罪的界限

根據(jù)刑法第 273 條的規(guī)定，挪用特定款物罪是指挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。挪用資金罪和挪用特定款物罪都是挪用性質(zhì)的犯罪，有以下明顯的區(qū)別：、侵犯的客體和對(duì)象不同。挪用資金罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的資金的使用權(quán)，對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的資金，挪用特定款物罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)擾、扶貧、移民、救濟(jì)款物專款專用的財(cái)經(jīng)管理制度和公共財(cái)物的使用權(quán)，對(duì)象是用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)的特定物款，既包括用于上述用途的由國(guó)家預(yù)算安排的民政事業(yè)經(jīng)費(fèi)，也包括臨時(shí)調(diào)撥的專款物，還包括其他由國(guó)家、集體或者人民群眾募捐的用于上述用途的特定款物等。、在客觀上的表現(xiàn)不同。挪用資金罪表現(xiàn)為，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，挪用特定款物罪表現(xiàn)為，挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物，情節(jié)嚴(yán)重，致使國(guó)家和人民群眾利益遭受重大損害的行為。挪用資金罪中行為人挪用的資金，可以歸個(gè)人使用，也可以借貸給他人，挪用特定款物罪是行為人未經(jīng)合法批準(zhǔn)，利用特定的職權(quán)，將特定款物非法調(diào)撥、使用于其他方面，如修建樓堂館所、購買小汽車及辦公設(shè)備，進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)性的投資等，不能用于個(gè)人。國(guó)家工作人員挪用前述特定款物歸個(gè)人使用的，以挪用公款罪從重處罰。、犯罪主體不同。挪用單位資金罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，不包括國(guó)家工作人員。挪用特定款物罪的主體是在國(guó)家機(jī)關(guān)等單位支配、管理特定款物的主管人員等直接責(zé)任人員。、主觀上不同，挪用資金罪中行為人的故意內(nèi)容是，明知是其所在的公司、企業(yè)或者其他單位的資金，意圖利用職務(wù)上的便利，挪歸個(gè)人使用或者借貸給他人。挪用特定款物罪中行為人的故意內(nèi)容是，明知是用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物專用，卻挪作他用。

四、挪用資金罪的刑罰適用

根據(jù)現(xiàn)行刑法第272條的規(guī)定，犯挪用資金罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處3年以上10年以下有期徒刑。

關(guān)于本罪“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，在1997年刑法頒布后，2001年4月18日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴：

1、挪用本單位資金數(shù)額在一萬元至三萬元以上，超過三個(gè)月未還的；

2、挪用本單位資金數(shù)額在一萬元至三萬元以上，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的；

3、挪用本單位資金數(shù)額在五千元至二萬元以上，進(jìn)行非法活動(dòng)。

參照《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，在本罪刑罰適用過程中，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：

其一，對(duì)于“超期未還型”，“營(yíng)利活動(dòng)型”挪用資金罪，在案發(fā)時(shí)全部歸還本息的，可以酌情從輕處罰，其中情節(jié)輕微的，可以考慮免除處罰。

其二，正確地理解挪用資金“不退還”。“所謂挪用資金不退還，應(yīng)當(dāng)是指客觀原因在一審宣判前不能退還，如因天災(zāi)人禍而無力退還，因投資失敗而無力退還等。客觀上有償還能力而主觀上不愿償還的，就不能以本罪輪，而應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。

其三，攜帶挪用資金潛逃的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪論處。

附：最高人民法院關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋

為正確適用《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》），依法懲治違反公司法受賄、侵占、挪用等犯罪行為，現(xiàn)就《決定》第九條、第十條、第十一條、第十二條、第十四條規(guī)定的幾個(gè)具體問題解釋如下：

一、根據(jù)《決定》第九條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂，數(shù)額較大的，構(gòu)成商業(yè)受賄罪。實(shí)施《決定》第九條規(guī)定的行為，索取或者收受賄賂五千元至二萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”；索取或者收受賄賂十萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

二、根據(jù)《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。

《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。

實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”；侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

三、根據(jù)《決定》第十一條規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，構(gòu)成挪用資金罪。

實(shí)施《決定》第十一條規(guī)定的行為，挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為“數(shù)額較大”；為進(jìn)行非法活動(dòng)，挪用本單位資金五千元至二萬元以上的，追究刑事責(zé)任。

挪用本單位資金案發(fā)后，人民檢察院起訴前不退還的，依照《決定》第十條的規(guī)定定罪處罰。

四、根據(jù)《決定》第十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員實(shí)施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依照《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰。

《決定》第十二條所說的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。

五、《決定》第十四條所說的“有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國(guó)家工作人員的職工。

六、各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。

七、《決定》公布施行前發(fā)生的行為，公布施行后尚未處理或者正在處理的，依照刑法第九條規(guī)定的原則辦理。

第三篇：職務(wù)侵占罪和挪用資金罪辯護(hù)技巧淺談

職務(wù)侵占罪和挪用資金罪辯護(hù)技巧淺談

一、職務(wù)侵占罪和挪用資金罪的概念及構(gòu)成

（一）職務(wù)侵占罪的概念及構(gòu)成

1、職務(wù)侵占罪的概念

依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百七十一條第一款的規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第一百八十三條第一款的規(guī)定，保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。

從刑法的立法意圖看，職務(wù)侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，觸犯我國(guó)刑事法律規(guī)定，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的行為。在實(shí)踐中，對(duì)侵占數(shù)額較大的起點(diǎn)，仍是參照1995年12月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第二條規(guī)定：“根據(jù)決定（指全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定）第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成侵占罪。”《決定》第十條規(guī)定的“侵占”是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬元以上的，屬于數(shù)額較大；侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬元以上的，屬于數(shù)額巨大。該解釋第六條規(guī)定，各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)最高人民法院備案。

2、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征，即職務(wù)侵占罪的客體、客觀方面、主體和主觀方面等四個(gè)要件。（1）職務(wù)侵占罪的客體與對(duì)象

A、職務(wù)侵占罪的客體。犯罪客體是為我國(guó)刑法所保護(hù)，而被犯罪行為侵害的一定的社會(huì)關(guān)系。職務(wù)侵占罪侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。“公司”是指根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》成立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。“企業(yè)”是指有限責(zé)任公司和股份有限公司以外的其他依法設(shè)立的以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的具有法人資格的組織。如集體所有制企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國(guó)公司在我國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。“其他單位”是指公司、企業(yè)以外的群眾團(tuán)體、管理公益事業(yè)的單位、群眾自治性組織，如學(xué)校、醫(yī)院、社團(tuán)、居（村）委會(huì)等。曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)侵占罪侵犯的客體還包括出資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十一條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系，在積極方面，表現(xiàn)為所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利；在消極方面，則表現(xiàn)為獨(dú)占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。在公司、企業(yè)或其他單位依法成立后，依法對(duì)各出資者的出資享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利，在對(duì)外的責(zé)任承擔(dān)上，也是以公司、企業(yè)或其他單位依法所擁有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，而出資者僅按各自的出資比例對(duì)內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，兩者的法律地位是不一致的。而且，在犯罪客體的認(rèn)定上，只能以犯罪行為直接侵害的社會(huì)關(guān)系為依據(jù)。所以，職務(wù)侵占罪的客體就是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

B、犯罪對(duì)象。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。

在法律屬性上，“本單位財(cái)物”應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指本單位“所有”的財(cái)物，而且還指本單位“持有”的財(cái)物。其包括：①已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。②本單位雖尚未占有、支配但屬于本單位所有的債權(quán)。③本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。因?yàn)閱挝蝗藛T侵占了這些財(cái)產(chǎn)，行為人所在的單位依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故行為人實(shí)質(zhì)上仍侵犯了本單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。所以，本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物，屬“本單位財(cái)物”的范疇。在自然屬性上，“本單位財(cái)物”包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)，如貨幣、財(cái)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)以及土地使用權(quán)等。筆者重點(diǎn)分析無形財(cái)產(chǎn)。無形財(cái)產(chǎn)是指不具有自然形態(tài)，但能為人們提供某種權(quán)利并帶來收益的財(cái)產(chǎn)，如電力、熱能、煤氣、天然氣等。雖然無形財(cái)產(chǎn)缺少一般財(cái)物的外在特征，我國(guó)刑法亦未將無形財(cái)產(chǎn)明確納入職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象之列，但最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，“盜竊的公私財(cái)物，包括電力、煤氣、天然氣等。”可見，刑法司法解釋已將無形財(cái)產(chǎn)作為盜竊罪的犯罪對(duì)象，而職務(wù)侵占罪與盜竊罪的犯罪對(duì)象都是指財(cái)物。因此，無形財(cái)產(chǎn)也應(yīng)成為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象。但作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無形財(cái)產(chǎn)，如專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密等，其具有有形的載體，不僅不同于有形財(cái)產(chǎn)，也與電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物有區(qū)別，若行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)非法占為己有的，這是出現(xiàn)了法條競(jìng)合之情形，基于我國(guó)刑法對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的行為作了特殊規(guī)定，遵循特殊法優(yōu)于普通法的原則，知識(shí)產(chǎn)權(quán)不宜作為職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象，應(yīng)按照具體情形以侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪的刑法規(guī)定定罪量刑。

（2）職務(wù)侵占罪的客觀方面職務(wù)侵占罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。因此，構(gòu)成職務(wù)侵占罪在客觀方面必須具備以下條件：

A、行為人利用了其職務(wù)上的便利利用職務(wù)上的便利，是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用自己在本單位職務(wù)上所具有的主管、管理或者經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。“主管權(quán)”，是指雖然并不具體負(fù)責(zé)管理、經(jīng)手本單位的財(cái)物，但對(duì)本單位財(cái)物的調(diào)撥、安排、使用等具有決定性的控制、支配權(quán)。享有主管本單位財(cái)物職權(quán)的，一般都是在單位中擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人員，如廠長(zhǎng)、經(jīng)理等。“管理權(quán)”，是指直接負(fù)責(zé)、保管、看守、使用、處理本單位的財(cái)物而擁有的一定的控制、支配權(quán)。這類人員如倉庫保管員、會(huì)計(jì)、出納人員等。“經(jīng)手權(quán)”，是指本身并不負(fù)責(zé)對(duì)本公司財(cái)物的管理，但因?yàn)楣ぷ餍枰瑢?duì)本單位財(cái)物有領(lǐng)取、使用、發(fā)出或報(bào)銷等職權(quán)。如企業(yè)中的工區(qū)長(zhǎng)、采購員等。

利用職務(wù)上的便利不包括利用與職務(wù)無關(guān)，但因?yàn)樾袨槿说墓ぷ麝P(guān)系熟悉作案環(huán)境，憑其身份便于進(jìn)出某些單位，輕易接近作案目標(biāo)等因工作關(guān)系而形成的方便條件，此乃利用工作條件之便。立法部門在制定97刑法過程中已將“利用職務(wù)上的便利”與“利用工作上的便利”區(qū)分開來。刑法修訂時(shí)將上述決定的第十條中“利用職務(wù)或者工作上的便利修改為”利用職務(wù)上的便利“，表明職務(wù)侵占罪不再包括利用勞務(wù)上的便利。

B、行為人實(shí)施了將本單位財(cái)物非法占為已有的行為首先，如何理解“占為己有”，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解釋為不僅指歸“自己、本人”非法占有，同時(shí)也包含歸“其他個(gè)人”或“他人”非法占有。如果認(rèn)為單位人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法據(jù)為自己占有的行為可以定罪處刑，而歸他人非法占有的行為就不能治罪的話，則無異于為職務(wù)侵占行為大開方便之門。

C，探討一下行為人如何實(shí)施“占為己有”之行為。聯(lián)想到貪污罪與職務(wù)侵占罪行為特征上在刑法中的表述存在差異，有許多人認(rèn)為是貪污罪與職務(wù)侵占罪在客觀行為表現(xiàn)上存在區(qū)別的原因。筆者認(rèn)為，貪污罪條文中非法占有財(cái)物的方法列舉了“侵吞、竊取、騙取”等，而職務(wù)侵占罪條文中只用了“非法占為己有”，只是立法用語的字面的差異（法條用語欠協(xié)調(diào)），實(shí)質(zhì)上相同。此外，從立法過程可知，刑法第二百七十一條規(guī)定的侵占罪是根據(jù)1995年2月28日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪演變而來。1995年12月25日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第二款規(guī)定：“《決定》第十條規(guī)定的‘侵占’，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。”由上可知，職務(wù)侵占中將本單位財(cái)物非法占為已有的行為可

（3）職務(wù)侵占罪的主體職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體。即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力這些條件，還要具備在非國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)“本單位財(cái)物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成，而且不能是國(guó)家工作人員之身份。另外，職務(wù)侵占罪的主體是自然人，單位不構(gòu)成本罪的主體。在刑法分則第五章所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法律規(guī)定中，均沒有涉及到單位犯罪問題。根據(jù)罪刑法定原則，單位不構(gòu)成本罪的主體。具體來說，該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國(guó)家工作人員身份的人員，包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的一般職員和工人，以及國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一般職員和工人。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時(shí)，筆者認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn)，包括合同工和臨時(shí)工。當(dāng)然，僅以提供勞務(wù)獲取報(bào)酬而沒有確立勞動(dòng)關(guān)系的從業(yè)人員，不構(gòu)成該罪主體。

根據(jù)刑法第二百七十一條第二款的規(guī)定：“國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。”也就是說，在非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中具有國(guó)家工作人員身份的人不屬于職務(wù)侵占罪的主體。我國(guó)《刑法》第九十三條明確地規(guī)定了“國(guó)家工作人員”的概念即“本法所稱國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論。”在界定非國(guó)家工作人身份范圍時(shí)，筆者認(rèn)為，應(yīng)從實(shí)質(zhì)意義上判斷。在信仰“罪刑法定”的刑法范疇中，“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”與“國(guó)家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個(gè)概念。二者區(qū)別在于各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)不同：前者是涉及調(diào)整“勞動(dòng)關(guān)系”的法律、法規(guī)、規(guī)章；后者是我國(guó)刑法和相關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)組織法。體現(xiàn)的法律關(guān)系不同：前者體現(xiàn)《勞動(dòng)法》和勞動(dòng)契約確立的勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)權(quán)利和勞動(dòng)義務(wù)關(guān)系；后者體現(xiàn)了國(guó)家工作人員和國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家權(quán)力代表者之間的行政職權(quán)和行政職責(zé)關(guān)系。行為本質(zhì)特征不同：前者是從事勞務(wù)而非從事公務(wù)；后者則是從事公務(wù)，具有公共管理性、國(guó)家職能性以及強(qiáng)烈法定性。當(dāng)然，對(duì)“國(guó)家工作人員”從事公務(wù)的認(rèn)定，筆者認(rèn)為還要把依法取得“從事公務(wù)”的資格與行為人的具體行為是否同該本質(zhì)特征相結(jié)合。如果避開“從事公務(wù)”的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，則違反了主客觀一致的原則。也就是說，行為人即使依法取得了“從事公務(wù)”的資格，也要看其具體行為過程中是否在行使法定的或受委派的或受委托的從事公務(wù)之職權(quán)，如果從事的并非是公務(wù)而是勞務(wù)，就不應(yīng)被視為“國(guó)家工作人員”。關(guān)于具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理，學(xué)術(shù)界有多種觀點(diǎn)，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定說與分別定罪說的折衷說”、“實(shí)行犯決定說”、“特殊主體從重說”、“區(qū)別對(duì)待說”等等。2000年6月27日最高人民法院審判委員會(huì)第1120次會(huì)議通過的、自2000年7月8日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》（法釋200015號(hào)）明確了認(rèn)定依據(jù)，即“行為人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，以貪污罪共犯論處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”（4）職務(wù)侵占罪的主觀方面職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意，并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的，即行為人妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、處分、收益的權(quán)利。包括作為和不作為。間接故意和過失不構(gòu)成本罪。

（二）挪用資金罪的概念及構(gòu)成

1、挪用資金罪的概念，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

2、挪用資金罪的構(gòu)成（1）客體要件

本罪所侵害的客體是公司、企業(yè)或者其他單位資金的使用收益權(quán)，對(duì)象則是本單位的資金。所謂本單位的資金，是指由單位所有或?qū)嶋H控制使用的一切以貨幣形式表現(xiàn)出來的財(cái)產(chǎn)。

（2）客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為，具體地說，它包含以下二種行為：

A、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的。這是較輕的一種挪用行為。其構(gòu)成特征是行為人利用職務(wù)上主管、經(jīng)手本單位資金的便利條件而挪用本單位資金，具用途主要是歸個(gè)人使用或者借貸給他人使用，但未用于從事不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)活動(dòng)，而且挪用數(shù)額較大，且時(shí)間上超過三個(gè)月而未還。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵出、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，挪用本單位資金一萬元至三萬元以上的，為“數(shù)額較大”。

B、挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的。這種行為沒有挪用時(shí)間是否超過三個(gè)月以及超過三個(gè)月是否退還的限制，只要數(shù)額較大，且進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)或非法活動(dòng)的就構(gòu)成犯罪。所謂“營(yíng)利活動(dòng)”主要是指進(jìn)行經(jīng)商、投資、購買股票或債券等活動(dòng)。所謂“非法活動(dòng)”。就是指將挪用來的資金用來進(jìn)行走私、賭博等活動(dòng)。這里的“數(shù)額較大”，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，是指挪用本單位資金五千元至二萬元以上的。

行為人只要具備上述二種行為中的一種就可以構(gòu)成本罪，而不需要同時(shí)具備。

上述挪用資金行為必須是利用職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指公司、企業(yè)或者其他單位中具有管埋、經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)手財(cái)物職責(zé)的經(jīng)埋、廠長(zhǎng)、財(cái)會(huì)人員、購銷人員等，利用其具有的管理、調(diào)配、使用、經(jīng)手本單位資金的便利條件，將資金挪作他用。

（3）主體要件

本罪的主體為特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。具體包括三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，二是上述公司的工作人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部廠]負(fù)責(zé)人和其他一般職工。上述的董事、監(jiān)事和職工必須不具有國(guó)家工作人員身份。三是上述企業(yè)以外的企業(yè)或者其他單位的職工，包括集體性質(zhì)的企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，另外在國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)、中外合資、中外合作股份制公司、企業(yè)中不具有國(guó)家工作人員身份的所有其他職工以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托，管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的非國(guó)家工作人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體，只能成為挪用公款罪的主體。考試大編輯整理

（4）主觀要件

本罪在主觀方面只能出于故意，即行為人明知自已在挪用或借貸本單位資金，并且利用了職務(wù)上的便利，而仍故意為之。轉(zhuǎn)貼于：司法考試_考試大用資金罪，挪用資金罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的行為。

二、關(guān)于馬雪職務(wù)侵占罪變?yōu)榕灿觅Y金罪的辯護(hù)技巧

（一）馬雪案情簡(jiǎn)介：

2005年10月份，馬雪（化名，以下所有人名均為化名）母親李青麗來我所，稱其女因侵占出售電話卡款項(xiàng)一事，被北京市公安局刑拘。李青麗帶來了北京市公安局的起訴意見書，起訴意見書（京公預(yù)訴字[2006]22號(hào)）內(nèi)容如下：查明：犯罪嫌疑人馬雪利用其在中國(guó)某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部任直銷人員身份的便利，伙同犯罪嫌疑人高冰，于2005年5月至9月間，先后從中國(guó)某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部某營(yíng)業(yè)廳庫房提取價(jià)值365萬余元的手機(jī)號(hào)卡、充值卡，變賣后據(jù)為己有，所獲贓款大部分已被揮霍??。綜上所述，犯罪嫌疑人馬雪、高冰的行為均已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第271條規(guī)定，涉嫌職務(wù)侵占罪。

（二）案件辯護(hù)過程和結(jié)果

該案件涉案金額高達(dá)360余萬元，并直接由北京市公安局偵查，由此看來，對(duì)犯罪嫌疑人的處罰結(jié)果將會(huì)很嚴(yán)重。身為辯護(hù)律師，我多次會(huì)見馬雪，積極向辦案檢察官了解案情，并擬定了律師法律意見書，認(rèn)為馬雪和高冰的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，而是挪用資金罪。在本案中，馬雪與高冰本是男女朋友關(guān)系，從5月份到8月份，馬雪雖然以直銷人員身份，從倉庫保管處領(lǐng)取電話卡等共計(jì)價(jià)值達(dá)360余萬元的物品，但變賣后的銷售款大部分卻由高冰掌握，高冰甚至用該筆款項(xiàng)開辦了一家公司，其中馬雪占49%的股份，高冰占51%的股份，其余部分款項(xiàng)均被高冰揮霍。后來，在馬雪的追討下，高冰開具了一張由自辦公司支付的透支支票來付給馬雪所在的某聯(lián)通公司營(yíng)業(yè)一部。馬雪所在公司發(fā)現(xiàn)該張支票為透支支票，于是就向公安局報(bào)了案。作為律師，我認(rèn)為，馬雪向高冰追討公司欠款，說明馬雪有歸還公司款項(xiàng)的意圖，而不是占為己有。只是由于高冰揮霍無度，并試圖以透支支票轉(zhuǎn)賬才造成款項(xiàng)無法歸還并造成東窗事發(fā)，由此可見，馬雪的行為并不是職務(wù)侵占，而是挪用資金。該法律意見書最終被西城區(qū)人民檢察院所采納，并在起訴書中以挪用資金罪起訴馬雪。起訴書（京西檢刑訴字（200）第182-183號(hào)）中指出：經(jīng)依法查明，被告人馬雪在中國(guó)某聯(lián)通有限公司北京分公司營(yíng)業(yè)一部任直銷員的職務(wù)便利，于2005年5月至9月間，先后從該單位庫房提取價(jià)值360萬余元的手機(jī)號(hào)卡、充值卡，變賣后歸個(gè)人使用，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)和非法活動(dòng)，被告人馬雪于2005年10月10日投案自首，馬雪所犯之罪由侵占罪轉(zhuǎn)為較輕的挪用資金罪。

在審判階段，我所作的辯護(hù)詞中，提出以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見：（1）被告人馬雪沒有事前預(yù)謀挪用該公司的資金；（2）馬雪年公21歲，而高冰已是22歲，并且之前曾被朝陽區(qū)人民法院以傷害罪判處有期徒刑一年緩刑一年。高冰利用馬雪的身份來挪用該公司的資金，但在高冰開出透支支票之前，馬雪并不知道高冰已將這些款項(xiàng)揮霍一空，錢具體花費(fèi)到哪里，馬雪也毫不知情，所以高冰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案的主要責(zé)任；（3）馬雪有投案自首的情節(jié)。

經(jīng)過律師堅(jiān)持不懈的工作，最后，本案經(jīng)西城區(qū)人民法院審理判決（（2006）西刑初字第344號(hào)）如下：高冰因犯挪用資金罪，判處有期徒刑六年六個(gè)月，與前罪未執(zhí)行的有期徒刑緩刑一年并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年；被告人馬雪犯挪用資金罪判處有期徒刑六年。二被告人在上訴期間均不上訴，本案結(jié)束。

（三）結(jié)合上述馬雪挪用資金案例，分析侵占罪與挪用資金罪在辯護(hù)過程中應(yīng)注意如下問題：

1、律師要認(rèn)真閱讀案卷，盡最大可能熟悉案情，并根據(jù)案件實(shí)際情況提出自己的法律意見。法律意見書應(yīng)嚴(yán)肅詳盡，邏輯清晰。

2、注意被告人之間的責(zé)任劃分，并提出自己合理合法的觀點(diǎn)，但在庭審中不宜加劇自己與其他被告人律師的矛盾。如果各律師之間針鋒相對(duì)，往往使公訴人作壁上觀，起不到辯明事實(shí)和法律的作用，更會(huì)引起有利益沖突被告人的不滿，造成不必要的矛盾。

3、注意尋找對(duì)自己所辯護(hù)人從輕、減輕、免予處罰的法律依據(jù)和事實(shí)，比如在上述馬雪案中，我當(dāng)庭提出馬雪在單位的工作表現(xiàn)優(yōu)秀，沒有違紀(jì)行為，有酌定從輕情節(jié)等。

4、另外，我不贊成由辯護(hù)律師徑直去取證，應(yīng)該向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)，由司法機(jī)關(guān)取證。

三、祝之根涉嫌挪用資金罪被取保候?qū)徍蟊怀蜂N案案例

（一）祝之根（化名，以下所有人名均為化名）案情簡(jiǎn)介

祝之根于2006年7月份籌建某必勝偉業(yè)石油產(chǎn)業(yè)服務(wù)有限公司，公司注冊(cè)資金為一千萬元人民幣，祝之根任董事長(zhǎng)，王紀(jì)元任總經(jīng)理，新入股股東為曾良、袁尚東等九人，九位股東投資金額為二百萬元。九位股東資金投入后，該公司召開了投資股東會(huì)。2006年11月，新入股股東以總經(jīng)理王紀(jì)元和另一位原始股東投資不到位為由，要求王紀(jì)元總經(jīng)理將侵占公司的一百萬元退還公司。該一百萬元（九位股東共投資二百萬元）被王紀(jì)元以開工資、投資開辦公司業(yè)務(wù)等名義花費(fèi)出去。隨后，11月4日，洋浦公安局傳喚正在廣州出差的祝之根，隨之，祝之根被羈押。祝之根的愛人尚平與北京市邦道律師事務(wù)所簽訂委托協(xié)議后，11月9日，律所指派我做為祝之根的律師介入此案，經(jīng)過會(huì)見和申請(qǐng)，11月17日，祝之根被批準(zhǔn)可以取保候?qū)彛患{保證金后，祝之根被釋放。2007年4月，該案被撤銷。

（二）結(jié)合上述祝之根案例，分析律師在偵查階段的作用尤為重要。

1、律師必須以無罪推定的原則看待偵查機(jī)關(guān)所查證的結(jié)果，但在與偵查人員交換意見時(shí)，應(yīng)避免雙方觀點(diǎn)的直接對(duì)抗，否則，會(huì)導(dǎo)致偵查人員的不配合，延誤時(shí)間的同時(shí)，對(duì)涉案犯罪嫌疑人也會(huì)有不利影響。

2、如果犯罪嫌疑人符合取保候?qū)彽臈l件，律師應(yīng)實(shí)施積極有效的措施，進(jìn)行取保候?qū)彙?/p>

象上述案例中，祝之根與王紀(jì)元的情況不同：祝之根至多是挪用資金，而王紀(jì)元卻構(gòu)成了職務(wù)侵占；另外，受害人的直接矛頭只是針對(duì)王紀(jì)元，而并不是祝之根。身為律師，我審時(shí)度勢(shì)，及時(shí)采取措施，提出祝之根愿意退回挪用的資金，并向偵查機(jī)關(guān)申請(qǐng)先不要報(bào)批捕祝之根。而接下來的形勢(shì)也充分證明了該觀點(diǎn)和措施及時(shí)得當(dāng)。

3、在偵查階段，律師要敢于拿出正確的法律意見。（法律意見書附后）

四、關(guān)于關(guān)寶毅職務(wù)侵占和挪用資金罪的辯護(hù)注意要點(diǎn)

（一）關(guān)寶毅（化名，以下所有人名均為化名）案情簡(jiǎn)介： 沈河區(qū)人民檢察院下達(dá)的起訴書稱：被告人關(guān)寶毅，為遼寧某裝飾裝修公司總經(jīng)理，于2005年12月23日，利用職務(wù)之便，虛構(gòu)事實(shí)，以遼寧某裝飾裝修公司還他人欠款為名，從其單位提走三十萬元人民幣，占為己有，并將此款用于個(gè)人消費(fèi)；于2006年3月29日，以遼寧某裝飾裝修公司向河衛(wèi)工程招標(biāo)公司借款名義，在河衛(wèi)工程招標(biāo)公司提走現(xiàn)金二十萬元，至2007年10月11日才將此款歸還，挪用本單位資金二十萬元達(dá)一年半時(shí)間；于2006年12月31日至2007年1月19日期間，將沈陽某置業(yè)有限公司支付給遼寧某裝飾裝修公司四百萬元人民幣工程款挪用，其中一百萬元占為己有，后用于還其個(gè)人借款，另三百萬元借給他人用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

（二）本案律師辯護(hù)要點(diǎn)

我做為關(guān)寶毅案審判階段的律師，介入該案的辯護(hù)工作，經(jīng)過閱讀卷宗，了解案情后，我決定為關(guān)寶毅作無罪辯護(hù)，并提出自己的辯護(hù)意見。一審第一庭后，檢察院以事實(shí)不清、證據(jù)不足撤回起訴，重新偵查。之后再次開庭，關(guān)寶毅被判處十二年有期徒刑。現(xiàn)本案正在上訴期間。我的觀點(diǎn)和意見詳見法律意見書和辯護(hù)詞（附件后附）。

結(jié)合本案，我以為，律師在辯護(hù)中應(yīng)注意以下問題：

1、律師是否能夠取證？律師在取證程序中應(yīng)注意哪些問題？

我國(guó)《刑法》第三百零六條規(guī)定，在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。在司法實(shí)踐中，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的事件屢有發(fā)生，也使得很多刑事辯護(hù)高手紛紛失手，甚至被瑯珰入獄。因此，律師們?cè)谛淌罗q護(hù)的取證工作中首先要保護(hù)好自己，就顯得尤為重要，也正是為當(dāng)事人做好辯護(hù)工作的前提條件。在我們邦道律師事務(wù)所有明文規(guī)定：刑事案件中的辯護(hù)人取證，只限于客觀證據(jù)，其他一律不得擅自取證，如有需要?jiǎng)t向起訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出取證申請(qǐng)，由他們進(jìn)行取證；對(duì)于證人證言類的證據(jù)，一概申請(qǐng)由司法機(jī)關(guān)去調(diào)取。另外，律所還建議律師不要擅自與證人接觸，否則，一旦證人證言有所改變，律師的嫌疑也就最大。（后附我所辦理刑事辯護(hù)案件的取證申請(qǐng)書）

2、律師們應(yīng)該牢記律師在與公、檢、法的博弈中處于弱勢(shì)地位的現(xiàn)實(shí)情況。律師的權(quán)力產(chǎn)生于當(dāng)事人及其親屬的委托，而公、檢、法的權(quán)力產(chǎn)生于國(guó)家的賦予。在身處弱勢(shì)的情況下，作為刑事辯護(hù)律師，要善于在辯護(hù)中維護(hù)自己的合法權(quán)益。如在關(guān)寶毅案件中，關(guān)寶毅的哥哥取得了一個(gè)三十萬元欠款已被借款人收到的證據(jù)材料，關(guān)寶毅的哥哥和法官都讓律師來提交該證據(jù)材料，我當(dāng)即予以拒絕，原因有三點(diǎn)：其一，該證據(jù)材料非律師取得，律師沒有義務(wù)舉證；其二，既然法院已認(rèn)可該證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)直接調(diào)取；其三，我們已經(jīng)向檢法部門提出了取證申請(qǐng)書，應(yīng)當(dāng)由檢法機(jī)關(guān)去取證。后來，事實(shí)證明我們的判斷是正確的，檢察院抓住這個(gè)借款人前后兩種不同的說法在法庭上詳盡追究調(diào)查，由于該證據(jù)與律師無關(guān)，檢察院無法就此再做文章，只能作罷。

3、律師必須充分了解案情事實(shí)，拿出詳盡的法律意見書和辯護(hù)詞。還拿關(guān)寶毅案來舉例，其法律意見書和辯護(hù)詞就比較詳細(xì)。

五、關(guān)于古軍是貪污還是職務(wù)侵占、是有罪還是無罪的案例分析

（一）古軍（化名，以下所有人員均為化名）案情簡(jiǎn)介

被告人古軍，中國(guó)網(wǎng)通集團(tuán)天津公司線路維護(hù)中心某站站長(zhǎng)，因盜竊罪于2008年3月18日被捕。被告人薛新，是該中心某站職工。天津某區(qū)法院下達(dá)的起訴中說：被告人古軍、薛新密謀盜竊市政府廣場(chǎng)地下通信電纜，2008年1月3日，被告人薛新伙同王回（已被另案處理）攜帶作案工具，將市政府廣場(chǎng)地下天津?qū)Ｓ猛ㄐ啪咒佋O(shè)的專線備用電纜盜割四千余米，后被警方查獲，該被盜專用通信電纜價(jià)值人民幣十一萬余元。

法院認(rèn)為，古軍身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，與薛新共同盜竊國(guó)有財(cái)物，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第三百八十二條的規(guī)定，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)以貪污罪追究其刑事責(zé)任。目前，本案正在一審期間。

（二）古軍不構(gòu)成貪污罪的法律分析

我接受委托后，擔(dān)任古軍的辯護(hù)律師，首先從貪污罪構(gòu)成的主體資格上分析，從卷中找出了古軍與網(wǎng)通集團(tuán)簽訂的《聘用合同》，隨即向檢察院和法院提出了古軍不具有貪污罪的主體資格的意見，認(rèn)為古軍雖然是網(wǎng)通集團(tuán)的職工，但卻不具有管理國(guó)有資產(chǎn)的職權(quán)，因此，古軍構(gòu)不成貪污罪的主體資格，也沒有進(jìn)行盜竊行為，所以古軍不構(gòu)成犯罪。

開庭后，檢察院主動(dòng)撤回了起訴，就網(wǎng)通集團(tuán)的職工是否構(gòu)成貪污罪的主體資格再進(jìn)行查證。目前，該案還在審理中。雖然現(xiàn)在還無結(jié)果，但律師已經(jīng)就主體資格上把握了侵占罪和貪污罪的不同，從而爭(zhēng)取到了辯護(hù)的主動(dòng)權(quán)。

第四篇：職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

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職務(wù)侵占罪與貪污罪的區(qū)別

1、主體要件不同。

職務(wù)侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國(guó)有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體。

貪污罪的主體則只限于國(guó)家工作人員，其中包括在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同。

職務(wù)侵占罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

3、犯罪對(duì)象不同。

職務(wù)侵占罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。貪污罪的對(duì)象只能是公共財(cái)物。

4、情節(jié)要件的要求不同。

職務(wù)侵占罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。法律對(duì)貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。

職務(wù)侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

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第五篇：職務(wù)侵占罪

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職務(wù)侵占罪

一、概念

職務(wù)侵占罪(刑法第270條)，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。

二、犯罪構(gòu)成(一)客體要件

本罪的犯罪客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此處所稱“公司”，是指按照《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定設(shè)立的非國(guó)有的有限責(zé)任公司和股份有限公司;所稱“企業(yè)”，是指除上述公司以外的非國(guó)有的經(jīng)過工商行政管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊(cè)資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營(yíng)利性的經(jīng)濟(jì)組織，如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運(yùn)輸行業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織;其他單位，是指除上述公司、企業(yè)以外的非國(guó)有的社會(huì)團(tuán)體或經(jīng)濟(jì)組織，包括集體或者民辦的事業(yè)單位，以及各類團(tuán)體。

職務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)所謂“動(dòng)產(chǎn)”，不僅指已在公司、企業(yè)、其他單位占有、管理之下的錢財(cái)(包括人民幣、外幣、有價(jià)證券等)，而且也包括本單位有權(quán)占有而未占有的財(cái)物，如公司、企業(yè)或其他單位擁有的債權(quán)。就財(cái)物的形態(tài)而言，犯罪對(duì)象包括有形物和無形物，如廠房、電力、煤氣、天然氣、工業(yè)產(chǎn)權(quán)，等等。

(二)客觀要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，數(shù)額較大的行為具體而言，包括以下三個(gè)方面：

1、必須是利用自己的職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條作。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。包括：(1)利用自己主管、分管、經(jīng)手、決定或處理以及經(jīng)辦一定事項(xiàng)等的權(quán)力;(2)依靠、憑借自己的權(quán)力去指揮、影響下屬或利用其他人員的與職務(wù)、崗位有關(guān)的權(quán)限;(3)依靠、憑借權(quán)限、地位控制、左右其他人員，或者利用對(duì)己有所求人員的權(quán)限，如單位領(lǐng)導(dǎo)利用調(diào)撥、處置單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力;出納利用經(jīng)手、管理錢財(cái)?shù)臋?quán)利;一般職工利用單位暫時(shí)將財(cái)物，如房屋等交給自己使用、保管的權(quán)利等。至于不是利用職務(wù)上的便利，而僅是利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混人現(xiàn)場(chǎng)、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。

2、必須有侵占的行為。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。其具體形態(tài)可是建筑物、設(shè)備、庫存商品、現(xiàn)金、專利、商標(biāo)等。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售;將所住的單位房屋，過戶登記為己有;或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。不論是先持有而轉(zhuǎn)為己有還是先不持有而采取侵吞、竊取、騙取方法轉(zhuǎn)為己有，只要本質(zhì)上出于非法占有的目的，并利用了職務(wù)之便作出了這種非法占有的意思表示，達(dá)到了數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成本罪。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占行為的繼續(xù)。侵占行為的完成，則應(yīng)視為既遂。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入帳，但未來得及結(jié)帳就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。

3、必須達(dá)到數(shù)額較大的程度

如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財(cái)物的行為，但沒有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)，則也不能構(gòu)成本罪。至于數(shù)額較大的起點(diǎn)數(shù)額，參照最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定，是指侵占公司、企業(yè)等單位財(cái)物5000元至2萬元以上的。

(三)主體要件

本罪主體為特殊主體，包括公司、企業(yè)或者其他單位的人員。具體是指三種不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者，具有一定的職權(quán)，當(dāng)然可以成為本罪的主體。二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人和其他一般職員和工人。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國(guó)家工作人員身份，他們或有特定的職權(quán)，或因從事一定的工作，可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體，三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質(zhì)企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)的職工，國(guó)有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的所有職工。綜上，凡具有國(guó)家工作人員身份的人員，利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本單位的財(cái)物的，應(yīng)依照本法第382,383條關(guān)于貪污罪的規(guī)定處罰，不具有國(guó)家工作人員身份的，利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物，則按本罪論處。這里所說的“國(guó)家工作人員”是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有公司企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員。具有國(guó)家工作人員身份的人，不能成為本罪的主體。

(四)主觀要件

本罪在主觀方面是直接故意，且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的。即行為人妄圖在經(jīng)濟(jì)上取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、收益、處分的權(quán)利。至于是否已經(jīng)取得或行使了這些權(quán)利，并不影響犯罪的構(gòu)成。

三、認(rèn)定

(一)本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國(guó)有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)企業(yè)等中不具有國(guó)家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國(guó)家工作人員，其中包括在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國(guó)有單位中，行使管理職權(quán)，并 有法律問題，上法律快車http://www.tmdps.cn

具有國(guó)家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物的行為。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。

3、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)的本單位的財(cái)物。它既可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。

4、情節(jié)要件的要求不同。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。但法律對(duì)貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

(二)具有國(guó)家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理

對(duì)此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國(guó)家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國(guó)家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪;如果主犯的身份是國(guó)家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國(guó)家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實(shí)踐中僅供參考。

(三)本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。二者的主要區(qū)別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物;而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財(cái)物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物;而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小;而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

(四)本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為，兩者的主要區(qū)別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員;而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對(duì)象不同。本罪的對(duì)象是本公司企業(yè)的財(cái)物，這種財(cái)物實(shí)際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對(duì)象是不為自己實(shí)際控制的他人財(cái)物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務(wù)上的便利侵占本單位的財(cái)物;而詐騙罪則是用虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞事實(shí)真相的方法騙取他人的財(cái)物。

(五)本罪與侵占罪的界狠

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1、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國(guó)家工作人員，為特殊主體;而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財(cái)物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有;而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財(cái)物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務(wù)上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財(cái)物是否先已為其持有則不影響本罪成立;而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財(cái)物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務(wù)之便。

4、本罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國(guó)有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指?jìng)€(gè)人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán);而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。

四、處罰

犯本罪的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

五、法條及司法解釋

[刑法條文]

第二百七十一條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。

第一百八十三條第一款 保險(xiǎn)公司的工作人員利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第二百七十一條的規(guī)定定罪處罰。

[相關(guān)法律]

《公司法》》第一百一十四條第一款 董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財(cái)產(chǎn)的，沒收違法所得，責(zé)令退還公司財(cái)產(chǎn)，由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

《合伙企業(yè)法》第六十八條 合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，責(zé)令將該利益和財(cái)產(chǎn)退還合伙企業(yè);給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

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最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(1995·12·25 法發(fā)[1995]23號(hào))

二、根據(jù)《決定》第十條的規(guī)定，公司和其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、職工利用職務(wù)或者工作上的便利，侵占本公司、企業(yè)財(cái)物，數(shù)額較大 的，構(gòu)成侵占罪。

《決定》第十條規(guī)定的“侵占”，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為。

實(shí)施《決定》第十條規(guī)定的行為，侵占公司、企業(yè)財(cái)物五千元至二萬元以上的，屬于“數(shù)額較大”;侵占公司、企業(yè)財(cái)物十萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”。

四、根據(jù)《決定》第十二條規(guī)定，國(guó)家工作人員實(shí)施《決定》第九條、第十條、第十一條規(guī)定的行為，構(gòu)成犯罪的，依照《全國(guó)人民代 表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》處罰。

《決定》第十二條所說的國(guó)家工作人員，是指在國(guó)有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人員身份的人 員，包括受國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國(guó)有公司、國(guó)有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司/企業(yè)中，行使管理職權(quán)，并具有國(guó)家工作人吊身份的人員。

五、《決定》第十四條所說的“有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)職工”，是指有限責(zé)任公司、股份有限公司以外的企業(yè)中非國(guó)家工作人員的職工。

六、各高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地實(shí)際情況，按照本解釋規(guī)定的受賄、侵占、挪用的定罪數(shù)額幅度，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并報(bào)最高人民法院備案。

最高人民法院《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法上有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》(1999.6.25 法釋[1999]12號(hào))

四川省高級(jí)人民法院：

你院川高法[1998]224號(hào)《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利侵吞公共財(cái)物如何定性的問題的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。

最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪 幾個(gè)問題的解釋》(2000.6.30 法釋[2000]15號(hào))

為依法審理貪污或者職務(wù)侵占犯罪案件，現(xiàn)就這類案件如何認(rèn)定共同犯罪問題解釋如下：

第二條 行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為 己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。

第三條 公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。

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