第一篇：盜竊罪和侵占罪區別及案例

盜竊罪和侵占罪區別及案例

一、意思分解

盜竊罪（第264條）：

（1）盜竊對象：必須是他人占有（控制）的財物。

（2）盜竊手段：首先，盜竊行為并不限于秘密竊取。其次，竊取行為是排除他人對財物的支配，建立新的支配關系的過程，倘若只是單純排除他人對財物的支配，如將他人喂養的魚放走，便不是竊取行為。竊取的手段與方法沒有限制，即便使用了欺騙方法，但如果該欺騙行為并沒有使對方基于認識錯誤處分財產的，仍然成立盜竊罪。例如，行為人將他人從室內騙至室外，然后自己進入室內竊取財物的，成立盜竊罪。再如，行為人偽裝成顧客，到商店試穿高檔西服，然后逃走的，也成立盜竊罪?！景咐考着c乙共謀盜竊乙所在工廠的舊鋁缸體。某星期日，甲與乙開車到工廠，因大門已鎖上，乙叫值班員丙開門，甲乙開車進去裝舊鋁缸體時，丙說：“這是我的班，你們不能裝，領導知道會扣我的獎金?！币艺f：“沒事，都是舊的?！北硎荆骸胺凑乙舱J識你們，你們愛裝不裝。明天跟領導匯報?！奔滓疫\走了價值2000余元的舊鋁缸體。丙事后向領導作了匯報。對甲乙的行為認定為盜竊罪。

（3）盜竊罪的既遂標準：失控說。在失控無法判斷時以控制說作為判斷標準。應注意的是，在認定盜竊罪的既遂與未遂時，必須根據財物的性質、形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態、行為人的竊取樣態等進行判斷。如在商店行竊，就體積很小的財物（如戒指）而言，行為人將該財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時就是既遂；但就體積很大的財物（如冰箱）而言，一般只有將該財物搬出商店才能認定為既遂。再如盜竊工廠內的財物，如果工廠是任何人可以出入的，則將財物搬出原來的倉庫、車間時就是既遂；如果工廠的出入相當嚴格，出入大門必須經過檢查，則只有將財物搬出大門外才是既遂。又如間接正犯的盜竊，如果被利用者控制了財物，即使利用者還沒有控制財物，也應認定為既遂。

【案例】張某準備了盜竊工具前往銀行盜竊金庫，將保險柜撬開后，發現其中有20元人民幣，沒有其他財物。張某取走20元現金后逃走。對張某如何處罰？

（4）盜竊罪的認定數額計算：物品、權利憑證、信用卡

（5）盜竊罪的競合和數罪并罰：A 與危害公共安全的犯罪競合，從一重；B 盜竊機動車輛犯其他罪的,數罪并罰；為練習開車、游樂等目的，偷開機動車輛造成機動車損壞的，以故意毀壞財物罪處罰。C 實施盜竊行為，造成公私財物損毀的，以盜竊罪從重處罰；又構成其他犯罪的，擇一重罪從重處罰；盜竊公 私財物未構成盜竊罪，但因采用破壞性手段造成公私財物損毀較大的，以故意毀壞財物罪定罪處罰。盜竊后，為掩蓋盜竊罪行或者報復等，故意破壞公私財物構成犯罪的，應當以盜竊罪和構成的其他罪實行數罪并罰。

侵占罪（第270條）：（1）行為對象；（2）不法委托給付的財物，不能成為本罪的對象。（3）“拒不返還”是對“非法占為己有”的強調，不具有獨立的意義。

二，盜竊罪與侵占罪的區別

區分盜竊罪與侵占罪的關鍵，在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。行為人不可能盜竊自己事實上占有的財物，對自己事實上已經占有的財物只能成立侵占罪。侵占罪的特點是將自己占有的財產不法轉變為所有，因此，只要某種占有具有被處分的可能性，便屬于侵占罪中的代為保管，即占有。從客觀上說，占有是指事實上的支配（與非法占有目的中的占有不是等同概念），不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。①只要是在他人的事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬于他人占有。例如，他人住宅內、車內的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財物。②雖然處于他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬于他人占有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人占有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人占有。③主人飼養的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處于何處，都應認定為飼主占有。④即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。例如，乘客遺忘在出租車內的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，則是其占有的財物。所以，第三者從出租車內取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。⑤當數人共同管理某種財物，而且存在上下主從關系時，下位者是否也占有該財物？例如，私營商店的店主與店員共同管理商店的財物，店員是否占有商店的財物？應當認為，在這種情況下，刑法上的占有通常屬于上位者（店主），而不屬于下位者（店員）。即使下位者事實上握有財物，或者事實上支配財物，也只不過是單純的監視者或者占有輔助者。因此，下位者基于不法所有的目的取走財物的，成立盜竊罪。但是，如果上位者與下位者具有高度的信賴關系，下位

者被授予某種程度的處分權時，就應承認下位者的占有，下位者任意

處分財物，就不構成盜竊罪，而構成侵占罪或者職務侵占罪。（以上觀點摘自張明楷《刑法學》第二版）

三，從認識錯誤的角度來分析

運用主客觀相統一的基本原則予以解決。

侵占和盜竊的認識錯誤：

乘客遺忘在出租車內的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，則是其占有的財物。所以，第三者從出租車內取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。

某游戲廳早上8點剛開門，甲就進入游戲廳玩耍，發現6號游戲機上有一個手機，甲馬上裝進自己口袋，然后逃離。事后查明，該手機是游戲廳老板打掃房間時順手放在游戲機上的。甲被抓獲后稱其始終以為該手機是其他顧客遺忘的財物。

即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。本案中即使該手機真的是其他顧客遺忘的財物，但該手機的占有權也應歸游戲廳的老板，甲拿走自己沒有占有權的手機應屬盜竊行為。在這個案件中甲始終認為該手機是其他顧客遺忘的財物，但并沒有說甲認為此物脫離了所有其他人的占有控制，尤其是游戲廳老板的控制，所以甲侵犯了游戲廳老板的占有權，而且是在故意支配下侵犯老板對手機的占有權，因此構成盜竊罪。

如果在一個特定的場合，行為人合理的認為手機已經脫離了任何人的控制，社會的一般觀念也認同這種判斷的情況下，行為人取走財物的行為就是侵占行為，即使事實上手機還在某人的控制之下。如甲在搽玻璃時不小心將錢包掉到樓下街道上，自己扒在窗口瞅著自己的錢包，以防別人拿走。乙經過時見四下無人，便撿起錢包走了，甲因為是聾啞人無法表達，只能眼睜睜的看著自己的錢包被拿走。這里乙以為錢包是遺忘物（脫離所有其他人控制的物）而侵占的，只能在侵占罪的范圍內成立主客觀相一致。雖然在客觀上侵犯了甲的占有權，但不屬于故意的范疇，因而不能成立盜竊罪。

注意：事前故意：因果關系并未中斷，以故意犯罪的既遂論處。

四，下面以案例來分析兩個罪名的區別

案例一：

搬運工趙某在某火車站站臺見一剛下車的旅客王某（女）帶著3個小孩，旁邊放著5件行李，便上前詢問其是否需要雇人扛行李。二人商定，由趙某將王的4件行李扛出車站，王付給趙人民幣15元作為報酬。趙扛著4件行李至出站口，王所帶小孩被車站工作人

員攔下查票?？吹酵趺τ诔鍪拒嚻?，趙遂產生了非法占有王的行李的企圖，趁王不注意，將行李（內裝人民幣60 00元、價值5000元的真皮提包一個及其他物品）扛走。趙某的行為構成盜竊罪還是侵占罪？盜竊罪

案例二：

胡某到銀行存款，在A柜臺填完存款單后，將內裝1萬元錢的包遺忘在A柜臺上，徑直到B柜臺辦理存款手續，剛進銀行準備存款的袁某見無人看管此包，即偷偷將其裝入自己口袋離去，后銀行根據監控錄像找到袁某，其構成侵占罪還是盜竊罪？盜竊罪

支配的意思不是個別的、具體的意思，特定場所的控制者對該場所內的財物存在概括的、擔負的支配意思。例如甲欲向乙行賄，被乙公開拒絕。甲即于某日乘到乙家串門之機，將5萬元現金藏于乙家沙發內，欲使其在收拾房間時能夠發現。乙對此并不知情，當晚丙潛入乙家盜走該5萬元，乙對此財產的存在雖不知情，但因其被置于乙家中，丙肯定成立盜竊罪。推而廣之，顧客遺忘于銀行、旅客遺忘于旅館、消費者遺忘于浴室內的財物均屬于銀行、旅館或浴室主人之占有物，即使銀行職員、旅館內工作人員或浴室主人未意識到財物存在也不能認為是無人占有的遺失物。

案例三：

甲申請開設體育彩票代票點，托乙為其銷售彩票，乙將銷售收入悉數侵吞，構成盜竊罪；又如保姆管理主人的財產，但不享有持有權，非法占有主人財產的，亦構成盜竊罪。

案例四：

雜貨店主甲命店員乙到丙、丁等家催收欠款，乙將收來款項2萬元據為己有。

此例若只承認上位者店主的占有，則乙成立盜竊罪，但可能有些問題。事實上，基于店主的高度信賴，乙已有收回款項的特點的職務便利，其對主人的現款已取得事實上的支配、保管權利，這種財物應歸主人所有，但由店員乙占有，所以其應構成（職務）侵占罪。對此，林山田教授也指出，受雇人、學徒或者其他關系人，不是民法上的合法占有人，受他人（雇主）的指示，對物有管領力，可能在刑法上形成持有關系，應依實際情狀定成立侵占罪還是盜竊罪，不可一概而論。

案例五：

甲將盜竊所獲電視機托乙看管，并告知乙，該物為盜竊所得，乙使用5月后拒不退還甲，是否在窩贓罪之外還另成立侵占罪？窩贓罪

又如丙受丁之委托向A交付賄賂款，但將該款占為己有，能否論以侵占罪？無罪

案例六：

甲、乙、丙三人共攜六件行李在A地登上開往B地的火車，欲在中間站點Ｃ地下車。凌晨２時列車到達目的地Ｃ時，三人于睡

眠惺忪之時拿行李下車。待該趟列車開走時，三人在站臺上清點行李，發現多出來一件（內有衣物3件、現金2萬元）。甲提議交車站派出所，乙提議將包

內財物平分，這一方案被通過。后財物所有人報案，警方經做反復偵查工作找到該三人，但他們均不承認多拿行李一事。對被告人的行為應如何定性？侵占罪

案例七：

甲受乙之委托，將用密碼鎖好、內裝5萬元現金的皮箱送往他處。若甲將整個皮箱直接拿回家，構成盜竊還是侵占？侵占

又若甲砸開皮箱，只取其中3萬元現金，又如何處理？盜竊

案例八：

陌生人甲、乙偶然在大街上并排行走，甲扛兩只大包裹，丙從后面突然上前搶走甲的一只包裹（內有現金2萬元）。甲無奈只得放下手中的另一只包裹去追丙。乙以為甲臨走時看了他一眼，是向其遞眼神，托其保管包裹，即將其扛起前行5米，拐進一小巷，謀略將財物據為己有，后被抓獲。甲后來證實，自己不是“看”乙一眼，而是“瞪”他一眼，叫他別拿自己東西，等自己追上丙回來之后，再來取這個包裹。乙之行為，如何處理？侵占

案例九：

甲承諾將其住房賣給乙，但尚未登記過戶，又將其正式過戶轉賣給丙，能否認定甲持有乙之財物，從而構成侵占罪？可能成立詐騙罪

案例十：

乙滿60歲之甲春節前去郵局匯款，由于郵局過于擁擠，匯完款后，甲匆匆離去，將裝有1萬元現金的一只黑包遺留在柜臺邊。五分鐘后，郵局清潔工發現這只包，問有無主人，周圍無人搭理。清潔工認為這只又黑又破的包毫無價值，即將其扔入垃圾袋，并將其帶到室外倒入垃圾桶中，然后換班回家休息。后該包被撿拾垃圾之乙撿獲。兩小時后，年事已高之甲才想起錢包遺失之事，到郵局查問，郵局回答說，未看見此包，甲又沿著自己來回郵局的線路反復尋找，仍無所得。那么，乙獲得之錢包按照我國刑法規定，是遺失物還是遺忘物？其有無成立侵占罪之可能？侵占罪

案例十一：

撿拾他人信用卡，并發現卡背后寫有密碼，即持信用卡到銀行取錢的，該標有密碼的信用卡可以視作合法主人的遺忘物，非法使用（冒用）信用卡者構成侵占罪和信用卡詐騙罪的想象競合犯，應從一重罪即信用卡詐騙罪處斷。

案例十二：

持銀行卡到自動取款機上取錢，取款機出錯，大量吐出現金，該現金是非基于銀行的真實意思，而是因為過錯偶然喪失占有之物，具備遺失物的特征。持卡人此時將自動取款機吐出的現金占為己有的，可以構成侵占罪。

案例十三：

甲家墻內藏有祖上遺留的3根金條，甲毫不知情，后雇乙安裝空調機，乙穿墻打洞時發現金條并將其秘密拿走，如何處理。盜竊罪

案例十四：

甲知

道乙之子已被他人綁架，乙可能會按照歹徒的要求將贖金10萬元埋在某地，即暗中跟蹤，待乙完成贖金埋藏工作后，即于當晚將其挖出歸己，甲構成何罪？甲應當構成盜竊罪而不成立侵占罪，因為按照一般的社會觀念，此贖金仍歸乙持有，甲取得此物并非偶然發現，而是有意為之。

另附一，侵占罪特殊點：（1）甲欲向國家工作人員行賄，而將財物委托給乙轉交，但乙將該財物據為己有，乙的行為是否構成侵占罪？因為甲畢竟沒有財物返還請求權，不能認定乙侵占了甲的財物。（同樣，行為人使婦女賣淫后，采用欺騙手段使婦女免收其嫖宿費的，不成立詐騙罪。）

（2）甲為盜竊犯，將其盜竊的財物委托乙窩藏或者代為銷售，但乙將該財物據為己有或者將銷售后所得的現金據為己有?？梢杂哨E物犯罪吸收，沒有必要另以侵占罪論處。不能認為乙與原被害人之間具有委托關系，事實上根本不存在這種關系；也不能認為乙的行為侵犯了原被害人的財產所有權，因為原被害人的財產所有權整體已受到了甲的盜竊行為的侵害。

（3）埋藏物，是指埋藏于地下，所有人不明或應由國家所有的財物。如果是他人有意埋藏于地下的財物，則屬于他人占有的財物，而非埋藏物。行為人不法取得的，成立盜竊罪；如果行為人不知道有所有人，則屬于事實認識錯誤，雖不成立盜竊罪，但成立侵占罪。

另附二，侵犯財產罪一章的財產權，即刑法中保護的財產權，除所有權外還包括占有權（合法的）。這點相信大家都知道。

關鍵在于對非法的占有權的理解。

第一，非法占有權在法理上是不能對抗所有權人的所有權和國家對不法行為的沒收等權利的（國家的公權利）。例如，某乙偷了某甲的摩托車（某乙對摩托車有非法的占有權），后來某甲（某甲對摩托車有所有權）又偷了回來，此時某甲并不構成盜竊罪。

第二，雖然在民法中非法占有是不受法律保護的，但在刑法中對于“黑吃黑”這種非法的占有權是予以保護的。例如：某乙偷了某甲的摩托車（某乙對摩托車有非法的占有權），后來又被某丙偷了去，問此時某丙構成何罪？答案為盜竊罪。

以上是韓友誼同志對侵犯財產罪一章的財產權的解釋。不難看出，在這種理論的支撐下，搶劫賭資的行為所侵犯的 客體也是刑法予以保護的，所以，此種行為構成搶劫罪。

第二篇：盜竊罪案例

彭世勇、歐少雙、黃平、向永福、高愛國犯盜竊罪一案當事人:

法官:

文號:河南省高級人民法院 原公訴機關河南省許昌市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）歐少雙，男，1974年12月17日生。因涉嫌盜竊犯罪于2008年11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕?，F羈押于許昌縣公安局看守所。

上訴人（原審被告人）黃平，男，1971年5月7日生。因犯盜竊罪于2002年3月被判處有期徒刑一年；因犯盜竊罪于2004年8月10日被判處有期徒刑一年零六個月，2005年9月26日刑滿被釋放。因涉嫌盜竊犯罪于2008年11月11日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。現羈押于許昌縣公安局看守所。

辯護人陳惠敏，河南世紀風律師事務所律師。原審被告人彭世勇，男，1973年12月25日生。因犯搶劫罪于1994年被判處有期徒刑五年；因犯盜竊罪于2002年被判處有期徒刑五年零六個月，2007年1月18日刑滿被釋放。因涉嫌盜竊犯罪于2008年11月10日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕?，F羈押于許昌縣公安局看守所。

原審被告人向永福，男，1986年3月10日生。因涉嫌盜竊犯罪于2008年11月12日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。現羈押于許昌縣公安局看守所。

原審被告人高愛國，男，1970年10月17日生，漢族。因犯搶劫罪于2003年被判處有期徒刑五年零六個月，2006年9月29日刑滿被釋放。因涉嫌盜竊犯罪于2008年11月11日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕?，F羈押于許昌縣公安局看守所。

河南省許昌市中級人民法院審理許昌市人民檢察院指控被告人彭世勇、歐少雙、黃平、向永福、高愛國犯盜竊罪一案，于二○一○年五月十三日作出（2010）許中刑一初字第10號刑事判決。宣判后，被告人歐少雙、黃平不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問被告人，聽取辯護人意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。本案現已審理終結。原判認定：自2007年6月至2008年11月期間，被告人彭世勇、歐少雙、黃平、向永福、高愛國分別結伙、或分別伙同白賢照、汪志軍（均在逃）等人，攜帶撬杠等作案工具，先后竄至河南省新鄭市、新密市、禹州市、漯河市、許昌縣、山東省泗水縣、沂源縣、萊蕪縣、臨沭縣以及江蘇省連云港市等地，采取撬盜保險柜等手段，非法盜取公私財物價值人民幣1758577元。其中，被告人彭世勇參與盜竊作案10次，盜竊財物價值人民幣1758577元；被告人歐少雙參與盜竊9次，盜竊財物價值人民幣1478559元；被告人黃平參與盜竊6次，盜竊財物價值人民幣892390元；被告人向永福參與盜竊1次，盜竊財物價值人民幣530353元；被告人高愛國參與盜竊4次，盜竊財物價值人民幣14070元。上述事實，有被害人李××、潘×、龐××、龔××、趙××、徐××等人的陳述，證人趙廷×、李茂×、韓××、王××、申××、戎××、王青×等人的證言，公安機關制作的現場勘驗筆錄及現場照片，物價部門的價格評估報告，從被告人處扣押的被盜手機、作案工具撬杠等物證，被告人彭世勇、歐少雙、黃平等人辨認作案地點的筆錄等證據在案證實，被告人對犯罪事實均有供述。

根據上述事實和證據，許昌市中級人民法院認定被告人彭世勇犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；認定被告人歐少雙犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；認定被告人黃平犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；認定被告人向永福犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，并處沒收個人全部財產；認定被告人高愛國犯盜竊罪，判處有期徒刑五年零八個月，并處罰金人民幣2萬元。

上訴人歐少雙上訴稱：系初犯、從犯；原判量刑重。上訴人黃平上訴及其辯護人辯護稱：未參與盜竊新密市鄭州華威齒輪有限公司的財物；系從犯；原判量刑重。經本院二審審理查明的事實、證據，除黃平參與盜竊新密市鄭州華威齒輪有限公司財物的事實外，與一審相同，且經一審法院當庭舉證、質證，查明屬實。經本院審查核實，予以確認。另查明，認定上訴人黃平參與盜竊新密市鄭州華威齒輪有限公司財物的證據不足，上訴人黃平參與盜竊5次，盜竊財物價值人民幣544423元。關于上訴人歐少雙的上訴理由，經查，上訴人歐少雙參與盜竊達9次之多，盜竊數額特別巨大，且在共同犯罪中行為積極主動，原判認定其為主犯正確，對其判處無期徒刑適當。關于上訴人黃平的上訴理由及其辯護人的辯護意見，經查，認定黃平參與盜竊新密市鄭州華威齒輪有限公司財物的犯罪，只有同案犯彭世勇、歐少雙的供述，上訴人黃平對此起盜竊始終不供，認定上訴人黃平參與盜竊鄭州華威齒輪有限公司財物的證據不足，故黃平及其辯護人的此項上訴理由、辯護意見成立；但上訴人黃平參與盜竊多次，盜竊數額特別巨大，又系累犯，一審對其認定主犯正確，以盜竊罪判處其無期徒刑適當。

本院認為，上訴人歐少雙、黃平伙同原審被告人彭世勇、向永福、高愛國等人以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段大肆盜竊公私財物，數額特別巨大或較大，其行為均已構成盜竊罪。原審被告人高愛國盜竊財物價值14070元，依據一審審理時我省盜竊罪數額認定標準，應屬于盜竊數額巨大，其又系累犯，可認定為具有其他特別嚴重情節，應當處十年以上有期徒刑或無期徒刑，一審法院判處其有期徒刑五年零八個月屬適用法律錯誤。但根據2010年6月12日起施行的我省盜竊罪數額認定標準，原審被告人高愛國盜竊數額屬于較大，又系累犯，可以認定為具有其他嚴重情節，應處三年以上十年以下有期徒刑，一審對其所處刑期仍在二審應當適用的量刑幅度內。原判以盜竊罪判處原審被告人向永福有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，并處沒收個人全部財產，根據相關法律精神，判處無期徒刑的，只能并處罰金，故一審對向永福并處沒收個人全部財產，屬適用法律錯誤。原判定罪準確，審判程序合法，但對原審被告人向永福的財產刑適用不當。上訴人歐少雙、黃平及黃平辯護人關于本案定罪量刑的上訴理由、辯護意見，均不能成立，不予采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）、（二）項，《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十二條之規定，判決如下：

一、駁回上訴人歐少雙、黃平的上訴，維持許昌市中級人民法院（2010）許中刑一初字第10號刑事判決中對被告人彭世勇、歐少雙、黃平、高愛國的定罪、量刑部分及對被告人向永福的定罪、量刑中的主刑及剝奪政治權利部分；

二、撤銷許昌市中級人民法院（2010）許中刑一初字第10號刑事判決對被告人向永福量刑中的財產刑部分；

三、原審被告人向永福犯盜竊罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年，并處罰金人民幣十萬元。

本判決為終審判決。

審

判

長

彭曉東

代理審判員

李

濤

代理審判員

沈青梅

二○一○年十一月一日

書

記

員

董麗麗

第三篇：利用職務上的便利區分盜竊罪和職務侵占罪2011

如何適用新罪名和認定“利用職務上的便利”——于某等職務侵占、燕

某收購、銷售贓物案

［要點提示］

一、如何理解“利用職務上的便利”在區分盜竊罪和職務侵占罪中有著重要意義，通說認為，利用職務便利既包括利用在本單位從事監督、管理財產上的便利，也包括利用在本單位中從事勞務活動而合法持有、保管、使用、支配單位財產的便利。

二、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(三)》將窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪罪名變更為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪后，審判中不能一律適用新罪名，對于變更罪名之前發生的行為，根據從舊兼從輕的原則，應繼續適用舊的罪名。

［案例索引］

一審：東營市東營區人民法院(2007)東刑初字第343號刑事判決(2007年12月14日作出)。

二審：東營市中級人民法院(2008)東刑二終字第4號刑事判決(2008年2月20日作出)。

［案情］

公訴機關東營市東營區人民檢察院。

被告人于某，男，勝利油田東辛采油廠作業一大隊協解工。

被告人黃甲，男，個體業戶。

被告人黃乙，男，農民。

被告人燕某，女，個體業戶，系黃甲之妻。

被告人于某系勝利油田東辛采油廠作業一大隊協解工人，2005年6月1日被東辛采油廠返聘為勝利油田東辛采油廠監督中心貨場門衛。

2006年夏天至2007年2月9日間，被告人于某利用在東辛采油廠作業監督中心貨場晚間值班的便利，與被告人黃甲、黃乙等人交叉結伙，先后5次到東辛采油廠作業監督中心露天貨場盜竊電泵和保護器。其中被告人于某、黃甲參與盜竊5次，銷贓得款70 600元。被告人黃乙參與盜竊2次，銷贓得款23 600元。被告人黃甲將電泵和保護器運至家中，與燕某切割后銷售。其中被告人燕某參與銷贓3次，銷贓價值47 000元。

［審判］

一審法院經審理認為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場門衛值班，是負責貨場的安全、保衛，對貨場物品并無支配、使用的職權，因此，其利用的僅是工作上的便利，而非職務上的便利，因此應認定為盜竊罪。被告人于某、黃甲參與作案5次，數額特別巨大；被告人黃乙參與作案2次，數額巨大，三被告人的行為均構成盜竊罪。被告人燕某與黃甲系夫妻關系，黃甲盜竊物品后燕某參與銷售3次，銷贓價值47 000元，其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。遂依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第三百一十二條、第二十五條第一款之規定，以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃甲有期徒刑十年，并處罰金2萬元；以盜竊罪判處被告人黃乙有期徒刑三年零六個月，并處罰金1萬元；以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪判處被告人燕某有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金1萬元。

宣判后，原審被告人于某提出上訴，認為其所實施的盜取電泵、保護器的行為是利用了其職務上的便利，應構成職務侵占罪。

經二審審理查明的事實和證據與一審相同。

二審法院審理認為，按照東辛采油廠作業監督中心出具的《門衛崗位責任制》及證明材料，“門衛負責作業中心貨場物品的監守；負責貨場物資的安全、防盜和看護工作”，據此，在貨場內工作人員下班后，廠內物資(特別是露天物資)的保管義務即轉移到門衛身上，值班人員就負有法律上的保管義務，該貨場的保管員也就具有對該貨場物資的管理權。上訴人于某乘深夜一人值班時，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務上的便利，應構成職務侵占罪，上訴人黃甲、黃乙與于某勾結，共同將該單位的財物非法占有，以職務侵占罪的共犯論處。

但關于燕某的定性問題，二審法院審理認為，燕某行為時已有關于該罪罪名的司法解釋，即最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規定》。新的關于罪名的司法解釋最高人民法院、最高人民檢察院《關于執行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規定(三)》發布于燕某行為之后，且適用新的司法解釋并非對被告人有利，故根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第三條之規定，仍應適用行為時的司法解釋辦理，即以收購贓物罪定罪處罰。遂依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項，《中華人民共和國刑法》第二百七十一條、第三百一十二條、第二十五條第一款，《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第四條之規定，撤銷原一審判決，改判于某犯職務侵占罪，判處有期徒刑四年零六個月；黃甲犯職務侵占罪，判處有期徒刑四年；黃乙犯職務侵占罪，判處有期徒刑二年；燕某犯收購、銷售贓物罪，判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金1萬元。

［評析］

本案的第一個焦點問題是于某是否利用了職務之便，還是僅利用了其對工作環境熟悉的方便條件？一種意見認為，被告人于某作為東辛采油廠返聘人員，夜間在貨場門衛值班，僅負責貨場的安全、保衛，對貨場物品并無支配、使用、處分的職權，其伙同他人將貨物秘密盜出的行為，利用的僅是工作上的便利，不是利用其職務上的便利，所以應按盜竊罪定罪處罰。

另一種意見則認為，按照東辛采油廠作業監督中心出具的《門衛崗位責任制》及證明材料，“門衛負責作業中心貨場物品的監守；負責貨場物資的安全、防盜和看護工作”，據此，在貨場內工作人員下班后，露天物資的保管義務當然地轉移到門衛身上，即值班人員就負有法律上的保管義務，系該貨場的保管員，也就具有對該貨場物資的管理權。于某乘深夜一人值班時，伙同他人將貨物竊取，系利用了其職務上的便利，應構成職務侵占罪。

職務侵占罪與盜竊罪在客觀行為上具有一定的相似性，均可表現為采取秘密竊取的手段非法占有他人財物，兩者的主要區別是職務侵占罪為特殊主體，僅指被侵犯財產單位的人員，而盜竊罪為一般主體。需要說明的是，職務侵占中的“利用職務便利”與貪污罪中的“利用職務便利”不同，其外延更為寬泛，職務侵占罪中既包括利用在本單位從事監督、管理本單位財產等職務便利，也包括在本單位因從事勞務活動而合法持有、保管、使用、支配單位財產的便利，即使行為人利用受單位臨時性委派或授權從事勞務而合法持有、保管、使用本單位財物的便利，也屬于利用職務便利。

司法實踐中，應注意區分利用職務上的便利與利用熟悉工作環境等方便條件之間的區別。一般說來，利用職務上的便利是指行為人基于其職責而在事實上已合法地控制了該財產，只要主觀上產生非法占有目的，利用這種便利條件即可實現犯罪目的；利用工作環境是指行為人因工作方便而較容易接近并非其持有、保管、使用的財物，但尚未基于職責而合法控制該財物，只有進一步行為如秘密竊取等手段才能實現其非法占有目的。如果還不能區分，再觀察其犯罪手段，看主要是利用了職務便利還是普通盜竊手段。例如，一大樓門衛利用晚上值班時間到樓內辦公室偷東西，這種情況下他利用了職務便利——他當天晚上值班，但更重要的是，他采用了溜門撬鎖等普通盜竊手段，這時就應定盜竊罪。

在本案中，很關鍵的一個細節是露天貨場，在貨場內工作人員下班后，露天物資的保管義務當然的轉移到門衛身上，即值班人員就臨時負有法律上的保管義務，系該貨場的保管員，也就具有對該貨場物資的管理權。二審法院基于此將盜竊罪改判為職務侵占罪是正確的。

本案的第二個焦點問題是對燕某定收購、銷售贓物罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？一審法院認為應定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，二審法院對此有不同意見。

關于刑事司法解釋溯及力的問題，最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第三條明確規定：對于新的司法解釋實施前發生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。再結合第二條規定，可以看出對刑事司法解釋的溯及力原則上也是適用從舊兼從輕的原則，只有一種情況例外，就是在行為時沒有相關司法解釋而審理時有相關司法解釋，則適用審理時的司法解釋。對燕某適用新罪名還是舊罪名的問題，實際上就成了適用不適用《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第三條規定的問題。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名是《補充規定(三)》根據《刑法修正案(六)》對第三百一十二條的修改，從原來的窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪罪名變更而來。修改后的第三百一十二條加重了對該罪的處罰，新修訂的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪相比窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪是一更重的罪名，適用該新修訂罪名對被告人不利。

綜上意見，二審法院將燕某罪名改判為收購銷售贓物罪。

張 寧

第四篇：淺談貪污罪和職務侵占罪的區別

淺談貪污罪和職務侵占罪的區別

在日常查辦職務犯罪類案件中，貪污罪、職務侵占罪比較常見的兩種犯罪形式，根據《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。而根據《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規定，職務侵占罪是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的行為。由以上條例可以看出，貪污罪與職務侵占罪有很多相似之處，如都是“利用職務上的便利”將財物“占有”或“占為己有”，所以在判定過程中十分容易混淆，但只要仔細揣摩，還是不難看出它們的不同之處的：

一是犯罪主體的不同。即貪污罪的主體是“國家工作人員”，而職務侵占罪的主體是“公司、企業或者其他單位的人員”。國家工作人員指一切國家機關、國有企業、事業單位和其他依照法律從事公務的公職人員。包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、各級軍事機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員，以及國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事公務的人員。其他依法從事公務，并領取相應報酬的人員也屬于國家工作人員的范疇。公司、企業或者其他單位的人員就比較好理解了，這類人員既包括非國有公司、企業和其他非國有事業單位、社會團體中不具有國家工作人員身份的人員，也包括國有單位中不具有國家工作人員身份的人員。

二是犯罪對象不同。貪污罪的犯罪對象是公共財物，包括：

1、公共財產，包括國有財產、勞動群眾集體所有的財產和用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產等；

2、應當交公的禮物；

3、非國有保險公司的保險金；

4、公司、企業或者其他單位的財物；

5、單位的債權。而職務侵占罪的犯罪對象是單位財物，單位財物既可以是公共財物，也可以是私營企業、合資企業、合作企業中的非公有財物。

第五篇：職務侵占罪與貪污罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限

職務侵占罪與貪污罪、盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的界限

(一)本罪與貪污罪的界限

1、主體要件不同，本罪的主體是公司、企業或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業、中外合資、中外合作、集體性質企業、外商獨資企業、私營企業等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業或者其他公司、企業中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業委派或者聘請，作為國有公司、國有企業代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同，本罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。而貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。本罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。而貪污罪則只能是公共財物。

4、情節要件的要求不同。本罪的構成必須是侵占公司、企業財物數額較大的行為，數額較小的不構成犯罪。但法律對貪污罪沒有規定數額的限制。當然如果犯罪數額較小，情節顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

(二)本罪與盜竊罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有財物為目的，侵犯財產所有權的犯罪。二者的主要區別是：

1、主體要件不同、本罪的主體是特殊主體，盜竊罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同，本罪對象只能是本單位的財物;而盜竊罪的對象是他人財物，包括公私財物，而且多為犯罪行為前不被自已所控制的他人財物。

3、犯罪手段不同。本罪是利用職務的便利侵占實際掌管的本單位財物;而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財物的行為。

4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較小;而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。

(三本罪與詐騙罪的界限

兩種犯罪都是以非法占有為目的，侵犯財產所有權的行為，兩者的主要區別就在于：

1、主體要件不同，本罪主體是特殊主體，必須是公司、企業或者其他單位的人員;而詐騙罪的主體為一般主體。

2、犯罪對象不同。本罪的對象是本公司企業的財物，這種財物實際上已被行為人所掌握，而詐騙罪的對象是不為自己實際控制的他人財物。

3、犯罪的行為不同。本罪是利用職務上的便利侵占本單位的財物;而詐騙罪則是用虛構的事實或者隱瞞事實真相的方法騙取他人的財物。

(四)本罪與侵占罪的界狠

1、本罪的主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體;而后者的主體為一般主體，即達到刑事責任年齡具有刑事責任能力的自然人。

2、本罪在主觀方面表現為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有;而后罪的主觀內容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有，拒不交還。

3、本罪在客觀方面表現為利用職務之便將單位財物非法占為己有，即化公為私。但行為人必須利用職務上的便利，采取的是侵吞、竊取、騙取等手段，但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立;而后者則必先正當、善意、合法地持有了他人的財物，再利用各種手段占為己有且拒不交還，行為不必要求利用職務之便。

4、本罪所侵犯的對象是公司、企業或者其他單位的財物，其中既有國有的，也有集體的，還有個人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人，而不包括單位。

5、本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權;而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權。

6、本罪不屬于告訴才處理的案件，而后者則只有告訴的才處理。本文系華律網www.tmdps.cn（中國最大在線法律咨詢平臺）整理上傳，轉載注明出處！