第一篇：北京市高級人民法院關于行政審判適用法律問題的解答(二)

北京市高級人民法院關于印發《北京市高級人民法院關于行政審判適用法律問題的解答(二)》的通知

京高法發[2007]113號

市第一、第二中級人民法院；各區、縣人民法院：

北京市高級人民法院制定的《北京市高級人民法院關于行政審判適用法律問題的解答

（二）》已于2007年3月12日高級法院審判委員會第3次會議討論通過，現予以印發。請在審判實踐參照執行，執行中有何問題，望及時報高級法院行政庭。

2007年4月11日

北京市高級人民法院關于行政審判適用法律問題的解答

（二）針對全市法院行政案件的審判中出現的新情況和新問題，為統一全市法院行政審判執法尺度，經研究，現就一些突出問題解答如下。

1、審理行政登記類案件時，如何理解相關法律規定的“登記機關應當對申請人出具的證件、證明材料進行審查”的規定？

答：登記機關在進行行政登記時，根據相關法律、法規及規定對申請人提交的證件、證明材料進行審查應理解為是否符合法律規定的要求進行審查（形式審查）。但考慮其作為行政登記的專門機構，在具體案件的司法審查中，可要求行政登記機關在形式審查時履行較高的必要合理注意義務。例如，申請人在登記機關預留有印章、簽名的，登記機關應當就申請件與預留件進行比對，并對是否一致作出合理注意義務的判斷。

2、行政登記機關為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人辦理了行政登記，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監護人認為該行政登記機關的登記行為違法，提起行政訴訟的，如何審理？

答：行政登記機關在辦理行政登記時，盡到了必要合理注意義務，但當事人確屬無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，可不認定行政登記行為違法。此類案件的處理，可視行政登記行為的具體特點、情況分別作出判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認無效或者以其他方式予以處理。

3、法院經過合法性審查，認定婚姻登記機關離婚登記確實違法的，如何進行處理？

答：離婚登記行政訴訟案件直接涉及雙方當事人之間的人身關系，具有特殊性。因此，婚姻登記機關所實施的婚姻登記行為確屬違法的，法院應作出確認婚姻登記行為違法判決，也可視具體情況，分別以判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認無效等方式予以處理。

離婚登記雙方當事人單獨就離婚協議中財產及債務處理發生爭議提起行政訴訟，請求撤銷離婚登記行為的，不屬于法院行政訴訟收案范圍，應裁定駁回起訴。

4、非住宅房屋的承租人是否可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安臵補償爭議進行裁決？

答：根據國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》的相關規定，在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，需要對被拆遷人補償安臵的，拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安臵協議的，房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷補償安臵爭議進行裁決。這里的房屋承租人應當包括住宅房屋的承租人和非住宅房屋的承租人。因此，非住宅房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安臵補償爭議進行裁決。

根據《城市房屋拆遷管理條例》第三十三條規定，因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的，非住宅房屋的承租人只能就停產、停業損失要求補償，承租人要求進行產權調換，不予支持。

5、公民、法人或者其他組織起訴行政機關要求履行法定職責的案件，該行政機關是否具有相應具體的管理職權有爭議，法院開庭審理后如何進行裁判？

答：此類案件經法院開庭審理，查明該行政機關確實不具有法律、法規，或者規章授予的該項具體職權的，法院應裁定駁回起訴。

6、行政機關未對舉報人要求查處的違法行為進行查處，3 該舉報人是否有權提起行政訴訟，要求行政機關履行法定職責？

答：舉報人要求行政機關查處的違法行為與舉報人具有法律上的利害關系，且該行政機關具有查處被舉報的違法行為的法定職責，而行政機關未對違法行為進行查處的，該舉報人有權向法院提起行政訴訟。

7、法院在審理涉及農村房屋買賣的有關土地行政案件時，如果存在原告起訴時已經不是本村村民，或者在本村另有宅基地的，應當如何處理？

答：如果涉及的農村房屋買賣合法有效，且存在原告起訴時已經不是本村村民，或者已經轉為居民，或者在本村另有宅基地等情況，可認定其與具體行政行為無法律上的利害關系，裁定駁回起訴。

8、法院在審理涉及農村房屋買賣的有關土地行政案件時，應當如何審查起訴期限？

答：應當依據賣房當時有效的法律、法規和最高人民法院的司法解釋中有關起訴期限的規定進行審查。

9、城管綜合執法部門對農村村民未經批準建設的影響市容環境衛生的建筑物、構筑物或者其他設施進行查處，當事人不服，提起行政訴訟的，如何處理？

答：《北京市市容環境衛生條例》第二條規定，本市行政區域內市容環境衛生工作適用本條例。對于農村村民未經批準建設的影響市容環境衛生的建筑物、構筑物或者其他設施，城管綜合執法部門依據《北京市市容環境衛生條例》進 4 行查處，當事人不服向法院提起行政訴訟的，可以認定城管綜合執法部門具有相應的職權。

10、有關管理部門對明知是未取得采礦許可證擅自開采的礦產進行運輸的行為，依據《北京市礦產資源管理條例》進行處罰，當事人不服提起行政訴訟的，如何審理？

答：相關管理部門對明知是非法開采的礦產而進行運輸的行為，認定為參與違法采礦行為，并依據《北京市礦產資源條例》的相關規定進行行政處罰，當事人不服提起行政訴訟的，可以認定行政機關作出的行政處罰有法律依據。

11、殘疾人聯合會發放殘疾人證的行為是否屬于行政訴訟的受案范圍？

答：殘疾人證是殘疾人享受國家或者地方對殘疾人的各種福利待遇的憑證。《北京市實施〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》第七條規定，區、縣殘疾人聯合會根據國家規定的殘疾標準發放殘疾人證。因此，區、縣殘疾人聯合會根據法規的授權，發放殘疾人證的行為屬于行政訴訟的受案范圍。

公民、法人或者其他組織對殘疾人證上所記載的監護人有爭議，應當按照民法通則及其實施意見等相關規定予以解決。監護人依法確定后，殘疾人聯合會拒絕變更的，公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟的，要求殘疾人聯合會履行法定職責。

12、集體土地被征收為國有土地后，有關行政機關適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》對原集體土地上的房 5 屋進行拆遷，如何處理？

答：征收集體土地，并同時進行征地補償、拆遷安臵的，應適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》。集體土地被征收為國有土地后，再行拆遷安臵的，應當按照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安臵。

13、區、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安臵爭議進行裁決后，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，如何確定被告？

答：區、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安臵爭議進行裁決后，公民、法人或者其他組織應當以作出裁決的房屋管理局為被告提起行政訴訟。

14、行政執法機關在行政檢查中發現違法行為，做出責令整改通知，公民、法人或者其他組織能否針對該“通知”提起行政訴訟？

答：行政機關在行政檢查中做出的責令整改通知，通常不是對違法行為的最終處理，因此，一般情況下，該類行為對公民、法人或者其他組織權利義務不會產生實際影響，不可訴。但是如果該類行為對行政管理相對人的權利、義務產生實際影響的，屬于受案范圍。

15、某一具體行政行為被訴至法院，并經過開庭審理后，判決之前，其他公民、法人或者其他組織又針對該具體行政行為提起行政訴訟的，如何處理？

答：此種情況，法院應當對在后起訴的案件依法受理，并中止審理。法院對已開庭審理的案件作出裁判。如果被訴 6 的行政行為被法院生效判決維持、確認無效、判決撤銷或者確認違法的，則后起訴的案件因受前判決效力的羈束，法院應當裁定駁回在后原告的起訴。如果法院對被訴行政行為作出確認無效、判決撤銷或者確認違法等生效判決，導致出現國家賠或者其他問題的，可以告知在后起訴原告就國家賠償等問題另行起訴。

16、法院在審理“行民交叉”行政案件時，如何處理？

答：法院在審理行政案件時，出現了與民事案件的“交叉”，應認真分析行政案件與民事案件之間的法律關系，如果被訴的行政行為是以民事案件的審理結果為前提，則行政案件應當中止審理，民事案件審理終結后，再行審理；如果民事案件的審理以行政案件的審理結果為前提，則行政案件應當繼續審理。

17、法院審查非訴行政執行案件，是否需要開庭？

答：法院對非訴行政執行案件的審查以書面審查為原則。必要時，可以找申請人、被申請人談話，核實有關案情。

18、什么情況下法院應裁定對具體行政行為不予執行？

答：申請法院強制執行的具體行政行為如果存在下列情況之一的，法院應裁定不予執行：（1）申請強制執行的具體行政行為無效；（2）具體行政行為明顯違法；（3）具體行政行為不具有可執行內容；（4）存在不宜執行的其他情形。

19、法院在對非訴執行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否有效？

答：具體行政行為有下列情形之一的，具體行政行為無 7 效：（1）作出具體行政行為的行政機關超越法定職權；（2）具體行政行為以書面的形式作出，但是沒有寫明作出行政行為的行政機關名稱并加蓋公章；（3）行政機關要求公民、法人或者其他組織實施法律法規明確規定予以禁止的行為；（4）要求公民、法人或者其他組織實施事實上不可能實現的行為；（5）沒有依法送達；（6）沒有告知申請復議、提起行政訴訟權利。

20、法院在對非訴執行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否存在明顯違法？

答、明顯違法是指：（1）具體行政行為明顯缺乏事實根據；（2）具體行政行為的作出明顯違反法定程序并損害被執行人合法權益；（3）具體行政行為明顯缺乏法律依據。

21、法院辦理非訴執行行政案件，已經做出了準予強制執行的裁定后，發現具體行政行為存在不應執行的情形，如何處理？

答：法院辦理非訴執行行政案件，已經做出了準予強制執行的裁定后，又發現具體行政行為存在不應執行情形的，可以裁定撤銷原準予強制執行裁定，并裁定不予執行。

發布部門：北京市其他機構 發布日期：2007年04月11日

實施日期：2007年04月11日(地方法規)

第二篇：2013 遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答

遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答

閱讀提示：傳統民事案件部分，解答1－23，涉及道路交通事故損害賠償、醫療責任損害賠償、農村土地承包糾紛、婚姻家事糾紛以及民間借貸等法律適用具體問題。該解答發布時間是在2013年8月份。

第一部分 傳統民事案件 問題1：

在道路交通事故損害賠償案件中，如果車主就事故車輛維修后的價值貶損部分提出賠償請求，法院是否應予支持？

參考意見：關于事故車輛維修后的價值貶損部分是否應予賠償，現階段在各級法院內部仍有爭論，且尚未形成主流意見。

我們的傾向性意見是：事故車輛經維修后，如果起訴時原車主繼續將其作為自有交通運輸工具使用，其使用價值未受實質性影響，價值貶損部分尚未造成實際經濟損失，車主關于價值貶損部分的賠償請求不宜予以支持；如果起訴之前原車主已將事故車輛交易轉讓，且車輛的價值貶損部分已經造成原車主的實際經濟損失，車主關于實際經濟損失部分的賠償請求應予支持。

問題2：

在道路交通事故損害賠償案件中，如果被保險車輛的駕乘人員在事故發生時脫離了被保險車輛，是否能將其視為該機動車第三者責任強制保險中的“第三者”？在脫離本車后，又發生再次碾壓或撞擊受傷的情況如何處理？

參考意見：實踐中，車輛駕乘人員在特殊情況下脫離本車，并受到本車碾壓、擠壓、撞擊導致人身損害的情況確有發生。在此情形下，上述駕乘人員是否屬于第三者責任強制保險意義上的“第三者”。應區別不同情況予以認定：

車輛乘用人員無論何種原因脫離本車后，相對于本車來說，均構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”；

車輛駕駛人員脫離本車后，因外力作用于本車而造成駕駛人員受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛人員也應構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”；

車輛駕駛人員脫離本車后，非因外力作用，而是出于該駕駛人員操控不當造成本人受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛人員不能構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”；

本車駕乘人員遭受其他車輛造成的人身傷害，相對于致害車輛來說，均應構成第三者責任強制保險意義上的“第三者”。

問題3：

道路交通事故發生后，受害人不以責任方為被告提起侵權賠償訴訟，只以保險公司為被告提起保險合同理賠訴訟，是否應當立案受理？

參考意見：如果當事人單獨提起的保險合同理賠訴訟符合民事訴訟法規定的受理條件，應當以保險合同糾紛為案由立案受理。

在該保險合同糾紛案件的立案審查階段，建議受訴法院向受害人釋明，相關糾紛也可以通過向事故責任方提起侵權賠償訴訟，同時通知相關保險公司參加訴訟的方式一并解決。如果釋明后當事人堅持選擇單獨提起保險合同理賠訴訟，建議通知事故責任方以第三人的身份參加訴訟。

問題4：

同一起道路交通事故的多名受害人未能同時在同一法院起訴，導致交強險賠償限額分配困難的，應當如何處理？是爭取一案處理統一分配，還是分案處理保留份額？

參考意見：最高法院《關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條規定，同一交通事故的多個被侵權人同時起訴的，人民法院應當按照各被侵權人的損失比例確定交強險的理賠數額。

如果多個被侵權人分別向同一法院提起訴訟，建議合并審理。

如果多個被侵權人分別向不同法院提起訴訟，建議后受理的法院將案件移交最先受理的法院合并審理。

如果多個被侵權人未同時提起訴訟，建議最先受理的法院通知尚未提起訴訟的其他被侵權人參加訴訟；如果其他被侵權人治療尚未終結，無法確定損失數額的，建議中止案件審理，或適當預留交強險理賠份額；如果其他被侵權人明確表示放棄權利、堅持不起訴，或者無法查明、無法通知其他受害人參加訴訟的，可不再為其預留交強險理賠份額。

問題5：

在醫療人身損害賠償案件中，患方堅持要求做醫療過錯鑒定，醫方堅持要求做醫療事故鑒定，應當如何處理？

參考意見：如果患方堅持申請醫療過錯鑒定，醫方堅持申請醫療事故鑒定，建議尊重患方的請求權選擇，委托進行醫療過錯司法鑒定。同時建議向當事人釋明，如果經鑒定不構成醫療過錯，則不能再申請醫療事故鑒定。

問題6：

侵權責任法實施后，醫療機構對患者的醫療損害承擔過錯責任賠償。在醫患雙方選擇醫療事故鑒定的情況下，經過醫學會鑒定構成醫療事故的，是按照人身損害司法解釋規定的標準處理，還是按照醫療事故處理條例規定的標準處理？侵權責任法實施后是否還適用醫療事故處理條例規定的賠償標準？

參考意見：在充分釋明的前提下，如果患方主動選擇了醫療事故鑒定，且經鑒定構成醫療事故的，應當適用《醫療事故處理條例》規定的賠償標準。

問題7：

在醫療人身損害賠償案件中，關于醫療機構有無過錯及是否存在因果關系的舉證責任應由哪一方承擔？應承擔舉證責任而無力繳納鑒定費用的一方，法院是否可以直接判其敗訴？

參考意見：在醫療人身損害賠償案件中，請求賠償的患方應當舉證證明其曾在被訴醫療機構接受過診療服務，同時應當舉證證明其生命健康權受到了實際侵害。醫療機構診療行為無過錯，或者過錯行為與損害結果之間無因果關系的證明責任，應由被訴醫療機構承擔。

如果被訴醫療機構不能證明其診療行為無過錯，或者不能證明無因果關系，應當承擔對其不利的訴訟結果。

問題8：

在人身損害賠償案件中，被侵權人系農村戶口，但只有經常居住地或主要收入來源地之一項在城鎮，這種情況下，人身損害賠償的數額應按農村標準還是按城鎮標準計算？ 參考意見：按照最高法院的相關復函意見，經常居住地和主要收入來源地均為城鎮的農村人口，可以適用城鎮標準計算相應的人身損害賠償數額，且該規則準用于計算被撫養人生活費。如果該農村人口只有經常居住地或主要收入來源地之一項在城鎮，可以考慮適用農村標準和城鎮標準的中間值來計算相應的人身損害賠償數額。

問題9：

在人身損害賠償案件中，殘疾輔助器具費用應當如何確定？其最長賠償年限如何確定？

參考意見：按照最高法院相關解釋的規定，殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。

殘疾輔助器具費的最長給付年限，建議參照殘疾賠償金給付年限計算，即一般按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

超過確定的殘疾輔助器具費給付年限，賠償權利人起訴請求繼續給付的，如果賠償權利人確需繼續配制殘疾輔助器具，可判令賠償義務人繼續給付五至十年。

鑒于物價波動，被侵權人身體健康狀況變化等不確定因素的存在，不建議確定過長的殘疾輔助器具費賠償年限。

問題10：

在農村土地承包合同糾紛案件中，承包經營戶整戶消亡后，其此前以轉包或出租方式流轉的土地承包經營權的剩余年限應當如何處理？該土地承包經營權應由集體經濟組織收回，還是應由接受流轉的主體繼續經營至流轉期限屆滿？

參考意見：農村集體土地家庭承包經營權的權利主體是農戶。農戶整戶消亡后，相應的承包經營權即應消滅。該農戶消亡前流轉讓渡的承包經營權，在整戶消亡后應由農村集體經濟組織收回；農村集體經濟組織不主張收回或者收回確有困難的，也可由接受流轉的主體繼續經營至流轉期限屆滿，但剩余年限的流轉收益應歸農村集體經濟組織所有。

問題11：

在審理農村土地承包糾紛案件和集體土地征地補償費分配糾紛案件中，應當如何掌握農村集體經濟組織成員資格的認定標準？

參考意見：根據最高法院有關會議紀要精神，在審理土地補償費分配糾紛中界定農村集體經濟組織成員范圍，要綜合考慮當事人生產、生活狀況、戶口登記狀況以及當事人基本生活保障等因素予以認定。如果當事人除了土地承包經營權以外沒有獲得其他替代性基本生活保障，一般不應認定其已經喪失了集體經濟組織成員資格。

問題12：

在審理農村土地承包合同糾紛案件中，如果發包人以承包費價格大幅度上漲為由，請求變更合同條款提高承包費標準，法院可否適用情勢變更原則來處理？

參考意見：適用情勢變更原則處理合同糾紛案件，應當層報最高法院批準。此前適用情勢變更原則處理農村土地承包經營合同糾紛的個案裁判方案報請最高法院后，最高法院未予批準。因此，不建議適用情勢變更原則來處理農村土地承包經營合同糾紛中的承包費調整爭議。

如果專業承包合同約定的承包費標準與市場價格出現過大差距，可以考慮適用等價有償原則來處理相關糾紛。

問題13：

未經村民民主議定程序決定，村委會向本集體經濟組織成員之外的主體發包了土地經營權，且合同已實際履行的，應當如何認定合同效力，損失處理處理？

參考意見：村集體向本集體經濟組織以外的單位或個人發包土地，應當事先經村民民主議定程序通過。未經村民民主議定程序通過的，應當認定發包、承包合同無效。

認定合同無效后，村集體有權要求承包人返還土地。因合同無效造成的經濟損失，應由過錯方承擔相應的賠償責任。

問題14：

村委會主任代表村集體參與調解并達成的調解協議，是否需要經過村民民主議定程序通過才能生效？

參考意見：村委會主任代表村集體參與調解，如果達成的調解協議內容依法應當進行民主議定，該調解協議須經村民民主議定程序通過后方能生效。

問題15：

《村民委員會組織法》中規定的民主議定原則屬于效力性強制性規定還是管理性強制性規定？

參考意見：依法應當經過村民民主議定程序討論通過的事項，村委會未經村民民主議定程序討論通過即作出的民事行為，應當認定為無效的民事行為。

問題16：

在離婚案件中，婚姻關系當事人之外的民事主體，例如男方父母，就財產分割問題要求以第三人身份參加訴訟，是否應當準許？

參考意見：就離婚案件中的財產爭議，婚姻關系當事人之外的民事主體，可以申請以第三人的身份參加訴訟，也可以以有獨立請求權第三人的身份提出獨立請求。

問題17：

《婚姻法司法解釋

（三）》對夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以其個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后共同還貸，但不動產登記在首付款支付方名下的，離婚時如何處理做出來規定。但對婚后夫妻共同還貸的款項是否包含利息應如何理解？

參考意見：按照最高法院民一庭的相關意見，適用《婚姻法司法解釋

（三）》中的上述規則計算婚姻關系存續期間夫妻雙方共同還貸的款項及其相對應的財產增值部分，均應考慮貸款利息。即，婚姻關系存續期間雙方共同還貸的款項，包括共同償還的貸款本金及利息；購買該房屋的總價款，包括首付款以及償還貸款過程中已經支付和應當繼續支付的全部貸款本金和利息。

問題18：

婚姻關系存續期間，夫妻一方以個人名義對外所負債務，是否認定為夫妻共同債務？

參考意見：按照《婚姻法司法解釋

（二）》第二十四條的規定，婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務，債權人主張權利的，按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明債權人事先知道夫妻之間存在個人財產約定的除外。

審判實踐中，應當特別注意夫妻一方與第三人惡意串通，虛擬大額債務損害另一方利益的情形。如果出現債權人與債務人均主張系夫妻共同債務，非債務人的夫妻一方主張惡意串通，且債務數額較大、債權憑證簡單、債權人與債務人之間存在親屬等特點關系的情形，建議著重審查債權債務關系的形成過程、非債務人夫妻一方是否知情、非債務人夫妻一方或者家庭生活、家庭經營是否受益等方面的證據。如果能夠認定債權債務關系真實存在，按夫妻共同債務處理；如果不能認定債權債務關系真實存在，則應駁回債權人的訴訟請求；如果證明債權債務關系存在的證據不充分，但債務人夫妻一方堅持自認，可考慮判令債務人夫妻一方以個人財產清償。

問題19：

在離婚案件中，夫妻一方因企業改制等原因獲得的“工齡買斷款”能否按夫妻共同財產處理？

參考意見：“工齡買斷款”可以比照《婚姻法司法解釋

（二）》第十四條關于軍人復員費、自主擇業費的處理原則來處理。

問題20：

失蹤人的近親屬之間就失蹤人財產的代管問題發生爭議的，應當如何處理？

參考意見：根據《民法通則》第二十一條之規定，失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，由人民法院指定的人代管。

失蹤人近親屬之間因財產代管問題發生爭議，提起訴訟，人民法院應當立案受理，并應按照有利于保護失蹤人財產的原則指定財產代管人。

問題21：

詐騙、非法集資等侵財型刑事犯罪案件的受害人，在未經刑事追繳或追繳額不足以彌補實際損失的情況下，另行提起民事訴訟，應否立案審理？

參考意見：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規定，“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮。”參照以上規定，我們傾向認為，被告人非法占有、處置被害人財產的侵財型犯罪，被害人的經濟損失應當通過刑事訴訟程序中的追繳、退賠來解決，不能或不能全部追繳、退賠的情況作為量刑情節使用。被害人提起刑事附帶民事訴訟的，不予受理。被害人另行提起民事訴訟的，同樣不應予以受理。

問題22：

在民間借貸糾紛案件中，對于已經履行完畢的高于同期銀行貸款利息四倍的部分利息，當事人請求返還或主張沖抵未履行部分本息的，應否予以支持？

參考意見：最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》（1991年7月2日）第六條規定，民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類借款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。根據以上規定，我們傾向認為，當事人起訴主張四倍以上利息的，不應予以支持。但如果當事人自愿支付四倍以上利息后，請求返還或主張的沖抵未履行部分本息的，亦不應予以支持。否則，既不利于交易安全和社會穩定，也不利于控制和減少訴訟案件。

問題23：

在合同糾紛案件中，一方當事人依據合同法第九十六條或第九十九條的規定要求解除合同或抵銷債務，并已通知對方當事人的，如果對方當事人未在三個月內提出異議，而是在訴訟中提出對方沒有解除權或抵銷權，法院應否對是否存在解除權、抵銷權進行審查？如經審理，發現發出通知的一方當事人沒有合同解除權或抵銷權，該通知是否因對方未提出異議而產生解除合同或抵銷債務的后果？

參考意見：《合同法司法解釋

（二）》第二十四條規定：當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

根據以上規定，我們傾向認為，當事人在訴訟中提出的對方沒有解除權或抵銷權的主張，就是其應當在約定或法定期限內提出的異議的內容。當事人在約定或法定期限內沒有提出，在訴訟期間提出的，不應予以支持。

遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答（第二部分）

第二部分 勞動人事爭議及勞務糾紛案件 問題24：

《勞動爭議司法解釋

（四）》第十二條規定，建立了工會組織的用人單位，解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條的規定，但未按勞動合同法第四十三條的規定事先通知工會的，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金的，應予支持。但如果勞動者沒有主動提出相關主張，法院是否應當依職權適用或向勞動者進行釋明？如果勞動者不請求支付賠償金，只要求繼續履行勞動合同，是否應予支持？

參考意見：按照上述司法解釋的規定，如果用人單位在起訴前已經補正了通知工會的程序，勞動者關于支付賠償金的請求不應予以支持。

如果勞動者未提出相關請求，不建議法院依職權適用或主動向勞動者釋明。勞動者不請求支付賠償金，堅持要求繼續履行勞動合同的，如果用人單位解除勞動合同的行為除未通知工會的程序瑕疵外均符合相關法律規定，對繼續履行勞動合同的請求不應予以支持。

問題25：

《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，用人單位未給勞動者開立社會保險賬戶，無法補辦的，賠償損失。對于未繳納養老保險所造成的損失應當如何計算？

參考意見：用人單位未為勞動者辦理社會保險手續、繳納社會保險費用所造成的勞動者損失，應為正常辦理社會保險手續、繳納社會保險費用條件下勞動者應當享受的經濟利益額度，但應扣除勞動者本人應當承擔的保險費用額度。

上述經濟利益額度無法計算的，可以比照用人單位應當繳納承擔的社會保險費用額度計算損失。

問題26：（1）《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。審判實踐如何掌握二倍工資的起算點？

參考意見：《勞動合同法》第十條第二款規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。根據該項規定，未訂立書面勞動合同的二倍工資應當自用人單位用工的首月起算，計算至書面勞動合同簽訂時止，但不能超過一年。

（2）如果先期簽訂的勞動合同到期后，雙方未再簽訂勞動合同，但勞動者繼續在該用人單位工作，后雙方發生糾紛，勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，法院應否支持？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（一）》第十六條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。根據該項規定，勞動者在此條件下請求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的，不應予以支持。

問題27：

勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資的，是否受仲裁時效限制？

參考意見：《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制。根據該項規定，在勞動關系存續期間，勞動者主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，不受仲裁時效限制。

問題28：

《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么結合本法第八十二條第二款的規定，用人單位是否還應自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資？

參考意見：按照上述法律規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動合同，故勞動者再以應當訂立而未訂立無固定期限勞動合同為由請求支付二倍工資，不應予以支持。

問題29：

《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止。《社會保險法》規定，達到法定退休年齡后仍可繼續繳納養老保險至最低年限，再辦理退休。對于雖然達到法定退休年齡但未領取養老金的勞動者，是否確認與用人單位存在勞動關系？

參考意見：《社會保險法》第十六條第二款規定，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。根據該項規定，達到法定退休年齡的勞動者補繳養老保險費用至十五年的規定年限，指的是繳費年限，而非勞動關系存續年限。其與勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止的相關規則不存在沖突。

問題30：

《侵權責任法》第三十五條規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。上述兩項規定，應當如何銜接？ 參考意見：個人之間形成勞務關系，比例家政服務、住宅裝修等，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，應當適用《侵權責任法》的相關規定，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。

實踐中，雇主個人出于經營行為需要而與雇員個人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關司法解釋規定雇主責任來處理。

問題31：

2011年7月1日施行的《社會保險法》第三十條規定，應當由第三人負擔的醫療費用，不納入基本醫療保險基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付后，有權向第三人追償；第四十二條規定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。上述規則施行后，處理醫療和工傷等社會保險責任與侵權賠償責任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？

參考意見：《社會保險法》關于醫療費用先行支付及有權追償的規則實施后，在醫療費用的處理問題上繼續沿用“兼得”的思路便會遇到法律障礙。

我們的傾向性意見是：如果出現侵權賠償責任與社會保險責任競合的情形，應優先判決侵權責任人承擔醫療費用的賠償責任。只有在侵權責任人無法確定、無力承擔或者拒絕支付醫療費用的情況下，才能判決社會保險基金先行支付并明確其追償權。如果社會保險基金先行支付后明顯表示放棄其追償權，仍應判決侵權責任人賠償醫療費用。

除醫療費用以外的其他賠償項目，仍可繼續沿用“兼得”的思路。問題32：

勞動者根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，請求確定其與發包方之間存在勞動關系，能否支持？

參考意見：人民法院審理民事案件，應當適用法律和行政法規，可以參照地方法規和部門規章。鑒于現階段建設工程施工和礦產資源開采領域違法轉包、分包，大量招用農民工的情況普遍存在，在司法實踐中將“承擔用工主體責任”簡單解釋為“可以確認勞動關系成立”有可能造成較大的負面影響。因此，在上述情況下，發包方承擔用工主體責任的范圍應當限定于勞動安全衛生和勞動報酬支付方面，不建議簡單確認勞動關系成立。

問題33:

在建設工程施工合同糾紛案件中，作為發包方的開發商通常會把工程發包給承包方即建筑商，承包方又轉包給實際施工人，實際施工人再雇傭勞動者具體施工。如果勞動者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發包方承擔連帶責任的，應如何界定發包人？

參考意見：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。根據該項規定，認定應當承擔連帶責任的發包人、分包人，應以該發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件為標準。司法實踐中，應當承擔連帶責任的發包人、分包人通常是（但不限于）向實際施工人轉包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。

問題34：

關于帶薪年休假和加班費的請求有無時效限制？如果符合休假條件的職工未主動提出休假，或用人單位要求勞動者休假而勞動者未休假，勞動者關于工資或經濟賠償的請求，是否還應予支持？

參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關請求應受仲裁時效期間限制；加班費屬勞動報酬，勞動者在勞動關系存續期間內提出相關請求，不受仲裁時效期間的限制。

如果用人單位為勞動者安排了帶薪年休假而勞動者拒絕休假，勞動者的相關請求不應予以支持；如果勞動者未主動提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動者的相關請求仍應予以支持。

問題35：

勞動合同約定的工時超過了法定工時，勞動者沒有在合同簽訂時提出異議。如果勞動者在勞動合同解除后又要求支付加班費的，應該如何處理？加班費的計算基數應該如何確定，能否以基本工資作為計算基數？

參考意見：按照《勞動法》第四章關于工作時間和休息休假的規定，如果勞動合同約定的工作時間超過了法定工作時間，用人單位應當依法支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。

勞動者加班費的計算基數為勞動者正常工作時間的應發工資收入，包括計時工資或者計件工資以及津貼、補貼、固定性獎金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費計算基數。用人單位與勞動者明確約定加班費計算基數的，從其約定，但約定的加班費基數低于當地小時或日最低工資標準的，以小時或日最低工資標準作為加班費計算基數。

問題36：

勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任，刑滿釋放后要求用人單位為其補辦基本養老保險等社會統籌手續及賠償應得收入，應否受理？

參考意見：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任的，用人單位可以依照《勞動法》、《勞動合同法》的有關規定解除勞動合同。勞動者刑滿釋放后，就勞動關系存續期間和勞動關系解除所產生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動爭議案件受理范圍的，應予受理。

問題37：

用人單位未依法給勞動者建立社保關系、繳納社會保險費，勞動者起訴要求用人單位依法建立社保關系、繳納社會保險費的，法院是否應予受理？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。根據該項規定，下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院的受案范圍：

（1）用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；

（2）已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者交納社會保險金，勞動者要求交納的；

（3）用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。問題38：

勞動者與用人單位因獨生子女費等計劃生育政策項下待遇發生的爭議，是否屬于勞動爭議受案范圍？

參考意見：勞動者與用人單位因計劃生育政策項下的待遇發生的爭議，不屬于勞動爭議案件的受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。

問題39：

勞動者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應當如何處理？

參考意見：勞動者與用人單位因辦理特殊工種退休發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。

問題40：

對于勞動者是否屬于勞務派遣性質的員工，應當如何掌握認定標準？ 參考意見：《勞動合同法》第五十八條第二款規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。根據該項規定，認定勞務派遣一般按照以下標準掌握：一是勞務派遣單位與勞動者簽訂了勞動合同；二是勞動者的勞動報酬由勞務派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務派遣單位簽訂了勞務派遣合同；四是勞動者依據其與勞務派遣單位的勞動合同、勞務派遣單位與用工單位的勞務派遣合同在用工單位工作。

如果被訴單位主張勞動者系勞務派遣性質的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協議，但其所主張的派遣單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者否認派遣事實的，一般對勞務派遣關系不予認定，扔應將該被訴單位作為用人單位。

問題41：

用人單位以勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除勞動合同，如何認定該解除勞動合同決定的效力？

參考意見：最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因用人單位作出解除勞動合同的決定發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，就勞動者“嚴重違反規章制度”的爭議事實，應由用人單位承擔舉證責任。

如果勞動者嚴重違反本單位規章制度的事實成立，還需要從制定程序和實質內容兩方面對相關規章制度進行合法性審查。

問題42：

勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應如何表述？

參考意見：勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應當并案審理。雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應作出一份判決，如已分別立兩案號，兩案號可在一份判決中并列列出。如果雙方當事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應按一案報送上訴手續，二審法院立案庭應按一案立案。

對于同一非終局裁決，勞動者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應將案件移送到先受理的法院并案審理。

問題43：

審判實踐中應如何把握勞動合同延續的幾種特殊情形？ 參考意見：勞動合同的延續一般包括以下五種情形：（1）《工會法》第十八條規定，基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。

（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系至達到退休年齡并辦理退休，而無論勞動合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，標準為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。

（3）職業病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規定，“對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”第四十九條第二款“用人單位應當及時安排疑似職業病病人進行診斷，在疑似職業病病人診斷或者醫學觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”該種情況合同順延至該情形消失時終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。

（4）根據《企業職工患病或非因公負傷醫療期規定》（1995年1月1日），醫療期是指企業職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。企業職工患病或非因公負傷醫療期為3個月—24個月。企業職工在醫療期內，其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。但是企業職工非因公致殘和經醫生或者醫療機構認定患有難以治療的疾病，在醫療期內醫療終結，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工作和職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，終止勞動關系，辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫療期內不得解除勞動合同。

（5）勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第34條“除勞動法第二十五條規定的情形外，勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。”

問題44：

法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？

參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機關、事業單位、群團組織、社會團體與其屬于事業編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務、考核、獎懲以及經行政機關批準作出的按自動離職處理等決定產生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。

人事爭議經人事爭議仲裁機構裁決后，當事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動法》相關程序和人事方面的法律法規審理。

問題45：

個人購買的車輛掛靠其他單位經營，車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位直接是否形成勞動關系？

參考意見：《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》規定：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。

相關問題經請示最高法院民一庭，答復意見為，應當按照上述最高法院行政庭的《答復》意見執行。

《勞動爭議司法解釋

（三）》第五條規定：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。

問題46：

未經工傷認定的工傷保險待遇案件，以未經有權機構進行工傷認定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第六條規定，勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。根據該項規定，勞動者請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，應當立案受理；因用人單位原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位賠償相應經濟損失的，應予支持；因勞動者自身原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位給予工傷保險待遇的，不應予以支持。

問題47：

用人單位因勞動者在工作中的故意或過失遭受經濟損失的，若用人單位以勞動者為被告提起賠償訴訟，應當如何處理？

參考意見：根據勞動法相關規定，除競業限制、保密義務兩項勞動者需承擔責任外，并無明確法律依據由勞動者承擔賠償責任。但，如果勞動者在工作中故意造成用人單位財產損失，用人單位提起財產損害賠償訴訟，請求賠償的，應予支持。

問題48：

勞動爭議案件由用人單位所在地或勞動合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實際營業或辦公地點不一致，可否以實際營業或辦公地點為用人單位所在地？勞動者在不同時期曾在不同地點工作，應如何確定勞動合同履行地？

參考意見：用人單位實際營業或辦公地點與登記注冊地不一致的，可以實際營業地或主要辦事機構所在地為用人單位所在地；勞動者曾在不同工作地點工作的，應以糾紛發生期間的工作地點作為勞動合同履行地。

問題49：

雙倍工資、工資報酬、單位未依法繳納而個人自行墊付的社會保險費等勞動債權能否繼承，是否屬勞動爭議案件的審理范圍？

參考意見：《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規定，公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。根據該項規定，上述勞動債權應屬遺產范圍，可以繼承。

繼承人之間就勞動債權的繼承問題發生的爭議，屬繼承案件。已經繼承了上述勞動債權的繼承人與被繼承人用人單位之間發生的勞動債權爭議，屬勞動爭議案件。

問題50： 公益性崗位從業人員與用人單位之間是否屬于勞動關系？

參考意見：認定公益性崗位從業人員與相關用人單位之間是否形成勞動關系，應具體考察用人單位與勞動者之間基于該公益性崗位而形成的權利義務關系內容。如果公益性崗位從業人員的工作報酬來源于政府撥款，用人單位不承擔其工資及社會保險費等，則不宜認定勞動關系成立。

問題51：

經審查認為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動將該案移送至中級法院。

參考意見：根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應按照終局裁決的有關規定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應予以受理。同時可告知用人單位，其可以依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向仲裁機構所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關中級人民法院。

問題52：

勞動者與用人單位之間因社會保險手續的辦理、社會保險費用的繳納等問題發生爭議，是否屬于勞動爭議案件受理范圍？

參考意見：下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院勞動爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；二是，已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者繳納社會保險金，勞動者要求繳納的；三是，用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。因此，勞動者與用人單位就社會保險手續辦理、保險費用繳納問題產生的爭議，人民法院不應立案受理。

問題53：

勞動者與個體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發生的勞動用工爭議，是否屬于勞動爭議？是否適用勞動合同法？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第九條規定，勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議訴訟，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項規定，個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛，不屬于勞動爭議。因此，審理涉及個體經營者的相關糾紛，首先應當注意甄別該糾紛是否屬于勞動爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個體經營者未經工商注冊登記為個體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動爭議。如果相關糾紛屬于勞動爭議，則應適用勞動合同法的有關規定。

《勞動爭議司法解釋

（三）》第四條、第五條規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位發生爭議，應將用人單位或者出資人列為當事人；未辦理營業執照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應將用人單位和營業執照出借方列為當事人。根據該項規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位之間發生的勞動用工糾紛，屬于勞動爭議，也應當適用勞動合同法的有關規定。

問題54：

地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現象普遍事業單位，其工資由地方財政撥付和事業單位自籌共同支付，此類案件應否受理？

參考意見：事業單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業單位人員合同工資所引發的群體性人事爭議，應以依靠地方黨委、政府協調解決更為妥當。

因政策性歷史遺留問題等因素引發的，具有較大社會影響的群體性勞動人事爭議糾紛，基層法院應當慎重收案、妥善調處。決定立案前，應向同級黨委和上級法院匯報情況，并征求地方政府意見。

問題55：

農村戶口的勞動者如果在農村已參加農村居民養老保險和新型農村居民合作醫療保險，在城鎮企業就業的，可否再判用人單位按城鎮職工為勞動者補繳保險。

參考意見：總體上看，進場務工農民作為勞動者與用人單位建立勞動關系的，其勞動者權益應當按照相關法律規定執行。其在農村享有的土地承包經營權和農村居民社會保險權益不應作為勞動者合法權益的替代因素考量。但，題中所涉社會保險費用繳納爭議，不屬人民法院勞動爭議案件的受案范圍。

問題56：

確認雙重勞動關系后，新的用人單位如果未簽勞動合同是否應向勞動者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動關系是否應判決其支付賠償金。

參考意見：《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法提起訴訟的，應按勞動關系處理。

參考以上規定，我們的傾向性意見是，勞動者在未解除原勞動合同的情況下與新的用人單位建立勞動關系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，均系違反勞動合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，不應承擔相應的法律責任。新的用人單位解除后順位勞動關系，亦不應承擔相應的法律責任。但是，如果先順位勞動合同已經解除，或者勞動者符合《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定的四種情形，則后順位勞動合同的用人單位應當承擔相應的法律責任。

問題57：

人事爭議的辭退、勞動爭議的除名，用人單位未書面送達，但當事人知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？如當事人否認知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？

參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第二條第（二）項規定，因解除或終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。根據該項規定，結合審判實踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知勞動者領取或接受書面通知，勞動者拒絕領取或接受，且勞動者已經知道辭退、除名事實的，應以勞動者知道辭退、除名事實之日為勞動爭議發生日。用人單位僅以勞動者已經知道辭退、除名事實為由主張勞動爭議發生日的，不應予以支持。

問題58： 勞動者長期未在單位從事勞動，但檔案在單位保管，長期與單位無聯系，后向單位主張養老保險、工資等，主張工資是否支持，主張生活費是否支持，主張社會保險是否支持？

參考意見：如果；勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動，用人單位也未按照法律規定解除其勞動關系的，用人單位應當按照最低工資標準承擔該勞動者的生活費和相應的社會保險費用。

問題59：

職工起訴報銷取暖費的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時效限制？單位因自身效益原因制定的報銷政策（全體職工均在執行）與政府報銷標準不一致時，如何處理？

參考意見：勞動者與用人單位之間就住房公積金、采暖費報銷問題發生的爭議不屬勞動爭議案件的受案范圍。

第三篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務問題解答

山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實務問題解答 山東省高院規定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號：大中小 訂閱

合同糾紛審判實踐中的若干疑難問題

山東省高級人民法院民二庭

為加強對商事審判中疑難問題的研究，統一認識，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟南召開2008年第一次會議。省法院李勇副院長出席會議并講話，省法院審判委員會專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監庭、研究室(審委辦)等相關部門的負責人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會議。會議針對商事審判中有關合同法、擔保法、公司法和破產法的若干疑難問題進行了討論和交流，統一了對大部分問題的認識和處理意見，現將本次會議上有關合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。

一、有關合同主體資格問題

(一)機關內部的事業單位是否具備民事主體資格

“判斷機關內部的事業單位是否具備民事主體資格，應依照其是否進行了事業單位法人登記。”若其己依照《事業單位登記管理暫行條例》進行了事業單位法人登記的，性質上屬于事業法人，具有相應的民事主體資格;對外獨立承擔民事責任。對于僅經過機關內部人事管理部門決定或者經編制管理部門批準在機關內部設立的事業性質的機構，未辦理事業單位法人登記的，按照機關內設機構處理；應認定其不具備獨立的民事主體資格，其行為后果由設立該機構的機關單位承擔。

(二)如何確認民辦學校的主體資格

根據民政部民函（2005）237號《關于民辦學校民事主體資格變更有關問題的通知》的精神，目前民辦學校的登記形式有三種：個體、合伙和法人。民辦學校在性質上屬于非企業單位，但在處理涉及民辦學校的相關案件中，可參照類似性質的企業的相關法律規定，確認民辦學校的主體資格。

另外需要注意的是，民辦學校的辦學許可證僅僅是教育行政管理部門實施教育管理的一個行政許可文件，與民辦學校的主體資格的確認無關。

(三)建筑企業的項目(經理)部是否具備主體資格

建筑企業的項目(經理)部是建筑企業因經營需要為特定項目所設立的臨時機構，一般隨著項目的產生而組建，隨著項目的結束而解散。從性質來說，此類項目(經理)部屬于企業的有機組成部分，不具備獨立的民事主體資格，不能獨立對外承擔民事責任。

實踐中，有的項目(經理)部雖然不是由建筑企業出資設立，但長期以該建筑企業項目(經理)部的名義從事建筑經營活動，并向建筑企業上繳管理費。對于此類項目隆理)部的主體資格，應和建筑企業自己所設立的項目隆理)部同樣對待。項目(經理)部所簽訂的與施工相關的買賣建材、租賃建筑設備等合同，后果應由建筑企業承擔。

(四)企業被注銷后是否還具備民事主體資格

我國在企業法人人格消滅或者法人權利能力終止的確認問題上，采取登記要件主義。因此，企業工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時也不具備訴訟主體資格。

司法實踐中，有時企業的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業執照”。按照法律規定，企業法人被吊銷營業執照后，應當依法進行清算，清算程序結束并辦理工商注銷登記后，該企業法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業末經過法定清算程序，企業法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應按照《最高人民法院關于企業法人營業執照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復函》(法經[2000]24號函)中規定的原則

進行處理。

二、代位權訴訟的有關問題

(五)是否只有合同之債才能行使代位權

《合同法》第73條第l款規定,因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求行使代位權，但對于債權人的債權以及債務人的債權是否都是基于合同產生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內。但《合同法》第73條第1款同時作出規定，對于債務人與次債務人之間的債權債務關系有限制，對于專屬于債務人自身的債權，債權人不得行使代位權。

(六)人民法院應債務人的申請查封了次債務人的財產，債權人還能否提起代位權訴訟

債權人提起代位權訴訟的前提條件是債務人怠于行使其到期債權且給債權人造成了損害，在債務人己經作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務人的財產時，說明債務人在積極行使自己的債權，不符合《合同法》第73條關于債務人怠于行使其到期債權的規定，因此，此情形下，債權人行使代位權不符合條件。

(七)人民法院在執行被執行人到期債權過程中，被執行的第三人提出異議，債權人能否提起代位權訴訟

依據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第61條的規定，被執行人不能清償債務，但對本案以外的第三人享有到期債權的，人民法院可以依申請執行人或者被執行人的申請，向第三從發出履行到期債務的通知。同時，該《規定》第63條規定，第三人在履行通知指定的期間內提出異議的，人民法院不得對第三人強制執行。因此，在被執行的第三人提出異議的情況下，債權人可以另行提起代位權訴訟。

三、違約金的有關問題

(八)合同中沒有約定違約金的，當事人能否主張

《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。因此，一方當事人向對方當事人主張違約金應當以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規定歸于無效時，當事人不得主張違約金，但仍可以依據《合同法》第I07條要求違約方承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。

(九)合同解除后，當事人能否主張合同中約定的違約金

根據《合同法》第93條、94條的規定，當事人協商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規定的情形的，當事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。

當事人協商一致解除合同，實質是以新的協議代替原來的合同，該協議的達成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協議解除原合同，且協議中對違約責任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協議中未對違約賠償作出新約定時，原合同中的違約金條款方可繼續適用。

在享有解除權的當事人依據合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。

合同法規定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。

(十)如何認定違約金是否過高

《合同法》第114條規定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設立違約金制度的目的來說，是為了在發生糾紛時免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實踐中，應當充分尊重當事人關于違約金的約定，一般不予主動調整。只有在違約一方當事人主張違約金過高申請法院予以適當減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當減少。判斷違約金是否過高時，應當由違約一方提供步證據或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產生合理懷疑時，方能要求守約一方當事舉證證明自己的損失。此后，還應根據合同的性質、合同標的額、違約部分的標的額、損失的大小、違約情況、當事人主觀過錯以及當事人的履約和賠償能力等因素，進行綜合判斷，適當予以減少。

目前，同類案件可以參照以下兩個標準：（1）最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應當以超過造成的損失30%為標準適當減少。

（2）最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質的案件，不得參照上述準。

四、損失賠償的有關問題

(十一)如何確定可得利益損失

合同一方當事人違約后，應當賠償守約方的實際損失。實際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應綜合考慮純利潤規則、可預見規則、減輕損害規則和損益相抵規則等，根據案件的實際情況予以確定。

對于純利潤的計算，可以區分不同的情形：生產利潤：根據延誤的生產期限和可比利潤率進行計算，延誤期限應考慮可以采取減損措施的時間，利潤率應考慮企業已往的利潤情況和相關企業的利潤情況。經營利潤:考慮己履行期限內的利潤情況與違約期限。轉售利潤，考慮轉售合同的價款與原合同價款的差額，扣除必要的轉售成本。

(十二)合同解除后，當事人能否主張可得利益損失

處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導致合同解除，當事人之間末就損失賠償達成協議的，守約一方的當事仍然可以主張可得利益損失。

五、買賣合同的有關問題

(十三)因標的質量問題可否適用《產品質量法》關于產品責任的規定

《產品質量法》第29條、30條、31條規定，因產品存在缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產損害的，生產者、銷售者應當承擔責任，受害人可以向產品的生產者、銷售者要求賠償。上述條款所規定的是一種特殊的侵權責任，并非合同責任。因此，如果一方當事人僅僅抗辯對方交付的標的物質量不符合合同約定，或者不符合國家產品標準、產品說明或實物樣品等表明的質量狀況的，屬于產品質量問題，可以依據《合同法》的規定主張違約責任。審理此類案件時，不得引用《產品質量法》上述關于產品責任的規定。

(十四)無還款期限的欠款條從何時計息

在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價款的，應按照買賣合同的約定或者法律規定確定支付價款的期限，利息自買受人應支付價款之日起算。欠款條的日期對利息的計算沒有法律意義。

(十五)增值稅發票能否作為付款或者交付貨物的證據

增值稅發票是兼記供貨方納稅義務和購貨方進項稅額的合法證明。在現實商業交易中，既有先付款后開具發票的情形，也有先開具發票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發票的情形，也存在著先開具發票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發票現象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發票一般不能單獨作為支付價款的證據；也不能單獨作為貨物交付的證據。司法實踐中，應綜合當事人的約定、商業慣例和交易習慣等因素來加以認定。

六、借款合同的有關問題

(十六)對“私貸公用”案件如何進行認定和處理

“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個人名義向金融機構借款，所借款項由法人或者其他組織實際使用的案件。之所以出現此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機構獲得貸款，另一方面部分金融機構為完成貸款任務，同時又為了規避風險，故通過借款給個人，再轉給單位使用，從而增加還款的保障。實踐中出現了大量機關、學校、企業的工作人員或職工“私貸公用”的現象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會穩定。

對于“私貸公用”的認定，應注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進行借款的行為；2.與金融機構簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機構是否直接將款項打人單位賬戶或者專設賬戶，或者金融機構是否有接受單位還款、還息及支付其他費用的行為，或者金融機構與單位之間是否曾就還款達成過協議；4.是否存在金融機構知道或者應當知道單位是實際用資人的其他情形。

《合同法》第402條的規定，受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人和委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規定，如果金融機構訂重合同時明知借款人所借款項是由單位使用，或者金融機構與單位之間就個人借款、單位使用存在合意，可以認定單位為借款合同的借款人，由單位承擔還款責任。

實踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉借給單位的情形，也不能認定為“私貸公用”，處理時應嚴格堅持合同的相對性原則，由借款人承擔責任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權下級銀行履行付款義務的，訴訟主體如何確定

依據合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當事人，應當作為訴訟主體。特殊情況下，如實際放款銀行有證據證明其與上級銀行存在委托合同關系/或者雙方存在債權轉讓事實的，可以作為當事人參加訴訟。

(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時效的中斷

扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力，但其通過扣息主張權利的意思表示應能夠傳達到特定的相對人，否則不產生中斷訴訟時效的效力。(十九)企業之間借貸案件如何處理

企業之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機構等之外的其他企業法人之間或者企業法人與其他經濟組織之間，或者其他經濟組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。

審理這類案件應堅持以下的處理原則：

1.在認定合同效力上，企業之間的借貸合同無效。

2.在無效后的損失計算方面，如當事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計算。對于出借企業以牟取暴利為目的而與借用企業簽訂的借貸合同，可以確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳。

3.在確認合同性質為企業之間借貸時，應嚴格掌握標準。對于一方提供資金與另一方進行聯營、合作開發項目等，不能簡單認定是企業之間借貸，不應輕易否認合同效力。

七、運輸合同中的有關問題

(二十)個體車輛掛靠運輸公司經營的如何確定責任主體

在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務，存在過錯，其與實際車主構成共同過錯侵權，應與實際車主承擔連帶責任；在運輸合同糾紛案件中，原則上應由運輸公司承擔責任。但當事人有證據據證明托運人是與實際車主簽訂合同的，實際車主應當承擔合同上的責任。(二十一)運輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責任的承擔

客運合同中，旅客在運輸中遭遇搶劫的，對承運人是否應當對旅客的損失承擔責任的問

題，最高法院曾電話答復認為，在確定承運人是否承擔責任時應審查承運人是否具有過錯，并根據承運人的過錯大小，確定承運人的責任。也就是說，在判斷承運人是否承擔責任時，應審查承運人是否盡到必要的注意、通知、協助等義務，來確定其是否承擔責任。

八、居間合同的有關問題

(二十二)配貨站提供承運人不實信息的是否應承擔責任

現實生活中，配貨站作為居間人向托運人提供承運人的初步信息，然后由托運人與承運人簽訂運輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運人將貨運走下落不明，而承運人提供的有關車輛手續等均是虛假的，導致托運人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯，應考慮讓配貨站對托運人的損失承擔部分責任。主要理由是考慮配貨站作為專業的配貨中介機構，在當前騙貨情況大量存在的情況下，應當對承運人情況做初步核實。如果其在居間過程中根本不審查承運人的相關信息，或者明知承運人有關手續虛假仍積極聯系托運人的，應按照其過錯大小，對托運人的損失承擔相應的責任。

九、其他問題

(二十三)如何認定合同法中不同類型的法律規范

按照部分學者的觀點，合同法中的法律規范可分為任意性規范、倡導性規范、半強制性規范、授權第三人的規范及強行性規范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：

1.任意性規范。是指合同當事人可以通過約定排除的法律規范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規則大多屬于任意性規范。從形式上看，此類規范后往往綴有“但當事人另有約定的除外”的但書，其調整的利益與國家利益、社會公共利益、合同關系之外第三人的利益沒有直接關系，只是涉及到合同當事人之間的利益。此類規范對合同的約定起解釋或者補充作用。

2.倡導性規施。是指提倡和引導當事人采用特定行為模式的法律規范。例如:《合同法》第330條第3款規定，技術開發合同應當采用書面形式。此類規范僅涉及當事人之間的利益，違反該類規范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。

3.半強制性規范。是指為了貫徹社會公共政策，保護特定消費者利益，不允許處于交易優勢地位的一方當事人排除適用的法律規范。例如《合同法》第302條第1款確認，承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關于承運人免責的條款即屬于半強制性條款。如果承運人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導致的傷亡，承運人也要承擔責任，屬于有效約定；但如果約定承運人有證據證明自己無過錯，承運人即可以免責，該約定無效。

4.授權第三人的法律規范。是指授予某個特定第三人針對他人之間的合同享有特定權利，尤其是享有請求確認影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權利的法律規范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”

5.強行性規范。是指不得通過當事人的約定排除該項規范適用的法律規范。該類規范又可區分為強制性規范和禁止性規范。強制性規范是指命令當事人應為一定行為的法律規范。禁止性規范是指命令當事人不得為一定行為的法律規范。

禁止性規范又可區分為:效力性規范與管理性規范。效力性規范是指對法律行為的效力進行評價的規范，違反該規范則構成絕對無效。管理性規范與行政管理有關，包括主體資質或資格以及特定的履行行為有關的法律規范，違反該類規范合同并不必然無效，但違反者需要承擔行政法上的責任。

(二十四)如何認定無權處分合同的效力和善意取得

依據《合同法》第51條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。但在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，合同是否有效存在爭議。

多數意見認為，在權利人未追認或者無處分權人事后末取得處分權的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權的欠缺不影響合同的效力。

如果無處分權人無法依照合同約定交付標的物的，構成違約，合同相對人可以向無權處分人主張承擔違約責任。

在標的物已交付的情況下，如果合同相對人構成善意取得，則標的物的原權利人不得向善意取得人主張物權，只可以向無權處分人主張侵權責任。如果合同相對人不構成善意取得，則標的物的原權利人可以向相對人主張物權。相對人承擔責任之后，可以向無權處分人主張違約責任。

(二十五)債權人通過郵寄方式送達催收通知書時如何認定訴訟時效中斷

從《民法通則》第140條規定來看，訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第173條規定，權利人向保證人、債務人的代理人、代管人主張權利，或者向人民調解委員會或者有關單位提出保護民事權利的請求，訴訟時效中斷。但對于債權人主張權利的意思表示是否必須到達債務人，法律末作具體規定。現實生活中，債權人通過郵局以郵寄方式向債務人迭達催收債權通知書的做法比較常見。在債權人僅能提供“交寄”的證據，而不能提供郵件是否被債務人收到的情況下，是否可以認定訴訟時效中斷存在著不同觀點。但即使按照債權人催收通知書必須到達債務人才能視為主張權利的觀點，根據我國現在的郵政送達狀況，催收通知書交寄后一般應能送達債務人。因此，司法實踐中在債權人提供了交寄催收通知書的有關證據的情況下，應推定債權人主張權利的意思表示到達了債務人，除非債務人有相反證據能夠推翻債權人提供的證據的以外，應認定債權人向債務人主張了權利，可以導致訴訟時效中斷。(二十六)訴訟時效超過后，主債務人主動向債權人發出確認債務的詢證函的行為，是否可以視為對原債務的重新確認

根據最高人民法院對重慶市高級人民法院《關于超過訴訟時效期間后債務人向債權人發出確認債務的詢證函的行為是否構成新的債務的請示的答復》（[2003]民二他字第59號），債務人于訴訟時效期間屆滿后，主動向債權人發出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復》所規定的超過訴訟時效期間后，借款人在信用社發出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復的規定進行認定相處理，視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。

(二十七)銀行儲蓄卡密碼泄露導致存款被他人騙取引起的糾紛是否應作為民事案件受理，如何確定責任。

因銀行儲蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應當依法受理。

人民法院審理此類案件時應注意審查存款被他人騙取應歸責于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲蓄卡導致存款被取走，持卡人有重大過錯的，銀行不承擔責任。如果銀行提供的服務本身有技術漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應承擔相應的過錯責任。

第四篇：(二)北京市行政審判法律問題的解答

北京市行政審判法律問題的解答(二)

針對全市法院行政案件的審判中出現的新情況和新問題，為統一全市法院行政審判執法尺度，經研究，現就一些突出問題解答如下。

1、審理行政登記類案件時，如何理解相關法律規定的“登記機關應當對申請人出具的證件、證明材料進行審查”的規定?

答：登記機關在進行行政登記時，根據相關法律、法規及規定對申請人提交的證件、證明材料進行審查應理解為是否符合法律規定的要求進行審查(形式審查)。但考慮其作為行政登記的專門機構，在具體案件的司法審查中，可要求行政登記機關在形式審查時履行較高的必要合理注意義務。例如，申請人在登記機關預留有印章、簽名的，登記機關應當就申請件與預留件進行比對，并對是否一致作出合理注意義務的判斷。

2、行政登記機關為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人辦理了行政登記，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監護人認為該行政登記機關的登記行為違法，提起行政訴訟的，如何審理?

答：行政登記機關在辦理行政登記時，盡到了必要合理注意義務，但當事人確屬無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，可不認定行政登記行為違法。此類案件的處理，可視行政登記行為的具體特點、情況分別作出判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認無效或者以其他方式予以處理。

3、法院經過合法性審查，認定婚姻登記機關離婚登記確實違法的，如何進行處理?

答：離婚登記行政訴訟案件直接涉及雙方當事人之間的人身關系，具有特殊性。因此，婚姻登記機關所實施的婚姻登記行為確屬違法的，法院應作出確認婚姻登記行為違法判決，也可視具體情況，分別以判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認無效等方式予以處理。

離婚登記雙方當事人單獨就離婚協議中財產及債務處理發生爭議提起行政訴訟，請求撤銷離婚登記行為的，不屬于法院行政訴訟收案范圍，應裁定駁回起訴。

4、非住宅房屋的承租人是否可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安置補償爭議進行裁決?

答：根據國務院頒布的《城市房屋拆遷管理條例》的相關規定，在城市規劃區內國有土地上實施房屋拆遷，需要對被拆遷人補償安置的，拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷補償安置爭議進行裁決。這里的房屋承租人應當包括住宅房屋的承租人和非住宅房屋的承租人。因此，非住宅房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安置補償爭議進行裁決。

根據《城市房屋拆遷管理條例》第三十三條規定，因拆遷非住宅房屋造成停產、停業的，非住宅房屋的承租人只能就停產、停業損失要求補償，承租人要求進行產權調換，不予支持。

5、公民、法人或者其他組織起訴行政機關要求履行法定職責的案件，該行政機關是否具有相應具體的管理職權有爭議，法院開庭審理后如何進行裁判?

答：此類案件經法院開庭審理，查明該行政機關確實不具有法律、法規，或者規章授予的該項具體職權的，法院應裁定駁回起訴。

6、行政機關未對舉報人要求查處的違法行為進行查處，該舉報人是否有權提起行政訴訟，要求行政機關履行法定職責?

答：舉報人要求行政機關查處的違法行為與舉報人具有法律上的利害關系，且該行政機關具有查處被舉報的違法行為的法定職責，而行政機關未對違法行為進行查處的，該舉報人有權向法院提起行政訴訟。

7、法院在審理涉及農村房屋買賣的有關土地行政案件時，如果存在原告起訴時已經不是本村村民，或者在本村另有宅基地的，應當如何處理?

答：如果涉及的農村房屋買賣合法有效，且存在原告起訴時已經不是本村村民，或者已經轉為居民，或者在本村另有宅基地等情況，可認定其與具體行政行為無法律上的利害關系，裁定駁回起訴。

8、法院在審理涉及農村房屋買賣的有關土地行政案件時，應當如何審查起訴期限?

答：應當依據賣房當時有效的法律、法規和最高人民法院的司法解釋中有關起訴期限的規定進行審查。

9、城管綜合執法部門對農村村民未經批準建設的影響市容環境衛生的建筑物、構筑物或者其他設施進行查處，當事人不服，提起行政訴訟的，如何處理?

答：《北京市市容環境衛生條例》第二條規定，本市行政區域內市容環境衛生工作適用本條例。對于農村村民未經批準建設的影響市容環境衛生的建筑物、構筑物或者其他設施，城管綜合執法部門依據《北京市市容環境衛生條例》進行查處，當事人不服向法院提起行政訴訟的，可以認定城管綜合執法部門具有相應的職權。

10、有關管理部門對明知是未取得采礦許可證擅自開采的礦產進行運輸的行為，依據《北京市礦產資源管理條例》進行處罰，當事人不服提起行政訴訟的，如何審理?

答：相關管理部門對明知是非法開采的礦產而進行運輸的行為，認定為參與違法采礦行為，并依據《北京市礦產資源條例》的相關規定進行行政處罰，當事人不服提起行政訴訟的，可以認定行政機關作出的行政處罰有法律依據。

11、殘疾人聯合會發放殘疾人證的行為是否屬于行政訴訟的受案范圍?

答：殘疾人證是殘疾人享受國家或者地方對殘疾人的各種福利待遇的憑證。《北京市實施〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》第七條規定，區、縣殘疾人聯合會根據國家規定的殘疾標準發放殘疾人證。因此，區、縣殘疾人聯合會根據法規的授權，發放殘疾人證的行為屬于行政訴訟的受案范圍。

公民、法人或者其他組織對殘疾人證上所記載的監護人有爭議，應當按照民法通則及其實施意見等相關規定予以解決。監護人依法確定后，殘疾人聯合會拒絕變更的，公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟的，要求殘疾人聯合會履行法定職責。

12、集體土地被征收為國有土地后，有關行政機關適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》對原集體土地上的房屋進行拆遷，如何處理?

答：征收集體土地，并同時進行征地補償、拆遷安置的，應適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》。集體土地被征收為國有土地后，再行拆遷安置的，應當按照《城市房屋拆遷管理條例》及有關規定，對房屋所有權人予以補償安置。

13、區、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安置爭議進行裁決后，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，如何確定被告?

答：區、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安置爭議進行裁決后，公民、法人或者其他組織應當以作出裁決的房屋管理局為被告提起行政訴訟。

14、行政執法機關在行政檢查中發現違法行為，做出責令整改通知，公民、法人或者其他組織能否針對該“通知”提起行政訴訟?

答：行政機關在行政檢查中做出的責令整改通知，通常不是對違法行為的最終處理，因此，一般情況下，該類行為對公民、法人或者其他組織權利義務不會產生實際影響，不可訴。但是如果該類行為對行政管理相對人的權利、義務產生實際影響的，屬于受案范圍。

15、某一具體行政行為被訴至法院，并經過開庭審理后，判決之前，其他公民、法人或者其他組織又針對該具體行政行為提起行政訴訟的，如何處理?

答：此種情況，法院應當對在后起訴的案件依法受理，并中止審理。法院對已開庭審理的案件作出裁判。如果被訴的行政行為被法院生效判決維持、確認無效、判決撤銷或者確認違法的，則后起訴的案件因受前判決效力的羈束，法院應當裁定駁回在后原告的起訴。如果法院對被訴行政行為作出確認無效、判決撤銷

或者確認違法等生效判決，導致出現國家賠或者其他問題的，可以告知在后起訴原告就國家賠償等問題另行起訴。

16、法院在審理“行民交叉”行政案件時，如何處理?

答：法院在審理行政案件時，出現了與民事案件的“交叉”，應認真分析行政案件與民事案件之間的法律關系，如果被訴的行政行為是以民事案件的審理結果為前提，則行政案件應當中止審理，民事案件審理終結后，再行審理;如果民事案件的審理以行政案件的審理結果為前提，則行政案件應當繼續審理。

17、法院審查非訴行政執行案件，是否需要開庭?

答：法院對非訴行政執行案件的審查以書面審查為原則。必要時，可以找申請人、被申請人談話，核實有關案情。

18、什么情況下法院應裁定對具體行政行為不予執行?

答：申請法院強制執行的具體行政行為如果存在下列情況之一的，法院應裁定不予執行：(1)申請強制執行的具體行政行為無效;(2)具體行政行為明顯違法;(3)具體行政行為不具有可執行內容;(4)存在不宜執行的其他情形。

19、法院在對非訴執行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否有效?

答：具體行政行為有下列情形之一的，具體行政行為無效：(1)作出具體行政行為的行政機關超越法定職權;(2)具體行政行為以書面的形式作出，但是沒有寫明作出行政行為的行政機關名稱并加蓋公章;(3)行政機關要求公民、法人或者其他組織實施法律法規明確規定予以禁止的行為;(4)要求公民、法人或者其他組織實施事實上不可能實現的行為;(5)沒有依法送達;(6)沒有告知申請復議、提起行政訴訟權利。

20、法院在對非訴執行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否存在明顯違法?

答、明顯違法是指：(1)具體行政行為明顯缺乏事實根據;(2)具體行政行為的作出明顯違反法定程序并損害被執行人合法權益;(3)具體行政行為明顯缺乏法律依據。

21、法院辦理非訴執行行政案件，已經做出了準予強制執行的裁定后，發現具體行政行為存在不應執行的情形，如何處理?

答：法院辦理非訴執行行政案件，已經做出了準予強制執行的裁定后，又發現具體行政行為存在不應執行情形的，可以裁定撤銷原準予強制執行裁定，并裁定不予執行。

發布部門：北京市其他機構 發布日期：2007年04月11日 實施日期：2007年04月11日

文章來源：中顧法律網(免費法律咨詢，就上中顧法律網）

第五篇：遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答(第二部分)

遼寧省高級人民法院傳統民事案件審判問題解答（第二部

分）

第二部分 勞動人事爭議及勞務糾紛案件問題24：《勞動爭議司法解釋

（四）》第十二條規定，建立了工會組織的用人單位，解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條的規定，但未按勞動合同法第四十三條的規定事先通知工會的，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求支付賠償金的，應予支持。但如果勞動者沒有主動提出相關主張，法院是否應當依職權適用或向勞動者進行釋明？如果勞動者不請求支付賠償金，只要求繼續履行勞動合同，是否應予支持？參考意見：按照上述司法解釋的規定，如果用人單位在起訴前已經補正了通知工會的程序，勞動者關于支付賠償金的請求不應予以支持。如果勞動者未提出相關請求，不建議法院依職權適用或主動向勞動者釋明。勞動者不請求支付賠償金，堅持要求繼續履行勞動合同的，如果用人單位解除勞動合同的行為除未通知工會的程序瑕疵外均符合相關法律規定，對繼續履行勞動合同的請求不應予以支持。問題25：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，用人單位未給勞動者開立社會保險賬戶，無法補辦的，賠償損失。對于未繳納養老保險所造成的損失應當如何計算？參考意見：用人單位未為勞動者辦理社會保險手續、繳納社會保險費用所造成的勞動者損失，應為正常辦理社會保險手續、繳納社會保險費用條件下勞動者應當享受的經濟利益額度，但應扣除勞動者本人應當承擔的保險費用額度。上述經濟利益額度無法計算的，可以比照用人單位應當繳納承擔的社會保險費用額度計算損失。問題26：（1）《勞動合同法》第八十二條規定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍工資。審判實踐如何掌握二倍工資的起算點？參考意見：《勞動合同法》第十條第二款規定，已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。根據該項規定，未訂立書面勞動合同的二倍工資應當自用人單位用工的首月起算，計算至書面勞動合同簽訂時止，但不能超過一年。（2）如果先期簽訂的勞動合同到期后，雙方未再簽訂勞動合同，但勞動者繼續在該用人單位工作，后雙方發生糾紛，勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，法院應否支持？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（一）》第十六條規定，勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。根據該項規定，勞動者在此條件下請求支付未簽訂勞動合同的雙倍工資的，不應予以支持。問題27：勞動者要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資的，是否受仲裁時效限制？參考意見：《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款規定，勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制。根據該項規定，在勞動關系存續期間，勞動者主張未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，不受仲裁時效限制。問題28：《勞動合同法》第十四條第三款規定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。那么結合本法第八十二條第二款的規定，用人單位是否還應自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍工資？參考意見：按照上述法律規定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動合同，故勞動者再以應當訂立而未訂立無固定期限勞動合同為由請求支付二倍工資，不應予以支持。問題29：《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡后，勞動合同終止。《社會保險法》規定，達到法定退休年齡后仍可繼續繳納養老保險至最低年限，再辦理退休。對于雖然達到法定退休年齡但未領取養老金的勞動者，是否確認與用人單位存在勞動關系？參考意見：《社會保險法》第十六條第二款規定，參加基本養老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的，可以繳費至滿十五年，按月領取基本養老金；也可以轉入新型農村社會養老保險或城鎮居民社會養老保險，按照國務院規定享受相應的養老保險待遇。根據該項規定，達到法定退休年齡的勞動者補繳養老保險費用至十五年的規定年限，指的是繳費年限，而非勞動關系存續年限。其與勞動者達到法定退休年齡勞動合同終止的相關規則不存在沖突。問題30：《侵權責任法》第三十五條規定，個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。最高院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。上述兩項規定，應當如何銜接？參考意見：個人之間形成勞務關系，比例家政服務、住宅裝修等，提供勞務一方因勞務受到人身損害的，應當適用《侵權責任法》的相關規定，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。實踐中，雇主個人出于經營行為需要而與雇員個人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關司法解釋規定雇主責任來處理。問題31：2011年7月1日施行的《社會保險法》第三十條規定，應當由第三人負擔的醫療費用，不納入基本醫療保險基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫療保險基金先行支付。基本醫療保險基金先行支付后，有權向第三人追償；第四十二條規定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。上述規則施行后，處理醫療和工傷等社會保險責任與侵權賠償責任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？參考意見：《社會保險法》關于醫療費用先行支付及有權追償的規則實施后，在醫療費用的處理問題上繼續沿用“兼得”的思路便會遇到法律障礙。我們的傾向性意見是：如果出現侵權賠償責任與社會保險責任競合的情形，應優先判決侵權責任人承擔醫療費用的賠償責任。只有在侵權責任人無法確定、無力承擔或者拒絕支付醫療費用的情況下，才能判決社會保險基金先行支付并明確其追償權。如果社會保險基金先行支付后明顯表示放棄其追償權，仍應判決侵權責任人賠償醫療費用。除醫療費用以外的其他賠償項目，仍可繼續沿用“兼得”的思路。問題32：勞動者根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第四條“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任”的規定，請求確定其與發包方之間存在勞動關系，能否支持？參考意見：人民法院審理民事案件，應當適用法律和行政法規，可以參照地方法規和部門規章。鑒于現階段建設工程施工和礦產資源開采領域違法轉包、分包，大量招用農民工的情況普遍存在，在司法實踐中將“承擔用工主體責任”簡單解釋為“可以確認勞動關系成立”有可能造成較大的負面影響。因此，在上述情況下，發包方承擔用工主體責任的范圍應當限定于勞動安全衛生和勞動報酬支付方面，不建議簡單確認勞動關系成立。問題33: 在建設工程施工合同糾紛案件中，作為發包方的開發商通常會把工程發包給承包方即建筑商，承包方又轉包給實際施工人，實際施工人再雇傭勞動者具體施工。如果勞動者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發包方承擔連帶責任的，應如何界定發包人？參考意見：最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。根據該項規定，認定應當承擔連帶責任的發包人、分包人，應以該發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件為標準。司法實踐中，應當承擔連帶責任的發包人、分包人通常是（但不限于）向實際施工人轉包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。問題34：關于帶薪年休假和加班費的請求有無時效限制？如果符合休假條件的職工未主動提出休假，或用人單位要求勞動者休假而勞動者未休假，勞動者關于工資或經濟賠償的請求，是否還應予支持？參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關請求應受仲裁時效期間限制；加班費屬勞動報酬，勞動者在勞動關系存續期間內提出相關請求，不受仲裁時效期間的限制。如果用人單位為勞動者安排了帶薪年休假而勞動者拒絕休假，勞動者的相關請求不應予以支持；如果勞動者未主動提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動者的相關請求仍應予以支持。問題35：勞動合同約定的工時超過了法定工時，勞動者沒有在合同簽訂時提出異議。如果勞動者在勞動合同解除后又要求支付加班費的，應該如何處理？加班費的計算基數應該如何確定，能否以基本工資作為計算基數？參考意見：按照《勞動法》第四章關于工作時間和休息休假的規定，如果勞動合同約定的工作時間超過了法定工作時間，用人單位應當依法支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬。勞動者加班費的計算基數為勞動者正常工作時間的應發工資收入，包括計時工資或者計件工資以及津貼、補貼、固定性獎金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費計算基數。用人單位與勞動者明確約定加班費計算基數的，從其約定，但約定的加班費基數低于當地小時或日最低工資標準的，以小時或日最低工資標準作為加班費計算基數。問題36：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任，刑滿釋放后要求用人單位為其補辦基本養老保險等社會統籌手續及賠償應得收入，應否受理？參考意見：勞動者因刑事犯罪被追究刑事責任的，用人單位可以依照《勞動法》、《勞動合同法》的有關規定解除勞動合同。勞動者刑滿釋放后，就勞動關系存續期間和勞動關系解除所產生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動爭議案件受理范圍的，應予受理。問題37：用人單位未依法給勞動者建立社保關系、繳納社會保險費，勞動者起訴要求用人單位依法建立社保關系、繳納社會保險費的，法院是否應予受理？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（三）》第一條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續，且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。根據該項規定，下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院的受案范圍：（1）用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；（2）已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者交納社會保險金，勞動者要求交納的；（3）用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。問題38：勞動者與用人單位因獨生子女費等計劃生育政策項下待遇發生的爭議，是否屬于勞動爭議受案范圍？參考意見：勞動者與用人單位因計劃生育政策項下的待遇發生的爭議，不屬于勞動爭議案件的受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。問題39：勞動者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應當如何處理？參考意見：勞動者與用人單位因辦理特殊工種退休發生的爭議，不屬于勞動爭議案件受理范圍，已經受理的，應裁定駁回起訴。問題40：對于勞動者是否屬于勞務派遣性質的員工，應當如何掌握認定標準？參考意見：《勞動合同法》第五十八條第二款規定，勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。根據該項規定，認定勞務派遣一般按照以下標準掌握：一是勞務派遣單位與勞動者簽訂了勞動合同；二是勞動者的勞動報酬由勞務派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務派遣單位簽訂了勞務派遣合同；四是勞動者依據其與勞務派遣單位的勞動合同、勞務派遣單位與用工單位的勞務派遣合同在用工單位工作。如果被訴單位主張勞動者系勞務派遣性質的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協議，但其所主張的派遣單位未與勞動者簽訂勞動合同，勞動者否認派遣事實的，一般對勞務派遣關系不予認定，扔應將該被訴單位作為用人單位。問題41：用人單位以勞動者“嚴重違反用人單位的規章制度”為由解除勞動合同，如何認定該解除勞動合同決定的效力？參考意見：最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定，因用人單位作出解除勞動合同的決定發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。因此，就勞動者“嚴重違反規章制度”的爭議事實，應由用人單位承擔舉證責任。如果勞動者嚴重違反本單位規章制度的事實成立，還需要從制定程序和實質內容兩方面對相關規章制度進行合法性審查。問題42： 勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應如何表述？參考意見：勞動者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應當并案審理。雙方當事人互為原告和被告，先起訴的一方當事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應作出一份判決，如已分別立兩案號，兩案號可在一份判決中并列列出。如果雙方當事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應按一案報送上訴手續，二審法院立案庭應按一案立案。對于同一非終局裁決，勞動者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應將案件移送到先受理的法院并案審理。問題43：審判實踐中應如何把握勞動合同延續的幾種特殊情形？參考意見：勞動合同的延續一般包括以下五種情形：（1）《工會法》第十八條規定，基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系至達到退休年齡并辦理退休，而無論勞動合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動關系，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼，標準為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規定為其繳納應繳納的各項社會保險費。傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標準的，由用人單位補足差額。經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。（3）職業病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規定，“對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”第四十九條第二款“用人單位應當及時安排疑似職業病病人進行診斷，在疑似職業病病人診斷或者醫學觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”該種情況合同順延至該情形消失時終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。（4）根據《企業職工患病或非因公負傷醫療期規定》（1995年1月1日），醫療期是指企業職工因患病或非因公負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的期限。企業職工患病或非因公負傷醫療期為3個月—24個月。企業職工在醫療期內，其病假工資、疾病救濟費和醫療待遇按照有關規定執行。但是企業職工非因公致殘和經醫生或者醫療機構認定患有難以治療的疾病，在醫療期內醫療終結，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應當由勞動鑒定委員會參照工作和職業病致殘程度鑒定標準進行勞動能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應當退出勞動崗位，終止勞動關系，辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫療期內不得解除勞動合同。（5）勞動部《關于貫徹執行中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第34條“除勞動法第二十五條規定的情形外，勞動者在醫療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，用人單位不得終止勞動合同。勞動合同的期限應自動延續至醫療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。”問題44：法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機關、事業單位、群團組織、社會團體與其屬于事業編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務、考核、獎懲以及經行政機關批準作出的按自動離職處理等決定產生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。人事爭議經人事爭議仲裁機構裁決后，當事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動法》相關程序和人事方面的法律法規審理。問題45：個人購買的車輛掛靠其他單位經營，車輛實際所有人聘用的司機與掛靠單位直接是否形成勞動關系？參考意見：《最高人民法院行政審判庭關于車輛掛靠其他單位經營實際所有人聘用的司機工作中傷亡能否認定為工傷問題的答復》規定：個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經營的，其聘用的司機與掛靠單位之間形成了事實勞動關系，在車輛運營中傷亡的，應當適用《勞動法》和《工傷保險條例》的有關規定認定是否構成工傷。相關問題經請示最高法院民一庭，答復意見為，應當按照上述最高法院行政庭的《答復》意見執行。《勞動爭議司法解釋

（三）》第五條規定：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。問題46：未經工傷認定的工傷保險待遇案件，以未經有權機構進行工傷認定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第六條規定，勞動者因為工傷、職業病，請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，經勞動爭議仲裁委員會仲裁后，當事人依法起訴的，人民法院應予受理。根據該項規定，勞動者請求用人單位依法承擔給予工傷保險待遇的爭議，應當立案受理；因用人單位原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位賠償相應經濟損失的，應予支持；因勞動者自身原因導致未能進行工傷認定，且已無法補辦，勞動者請求用人單位給予工傷保險待遇的，不應予以支持。問題47： 用人單位因勞動者在工作中的故意或過失遭受經濟損失的，若用人單位以勞動者為被告提起賠償訴訟，應當如何處理？參考意見：根據勞動法相關規定，除競業限制、保密義務兩項勞動者需承擔責任外，并無明確法律依據由勞動者承擔賠償責任。但，如果勞動者在工作中故意造成用人單位財產損失，用人單位提起財產損害賠償訴訟，請求賠償的，應予支持。問題48：勞動爭議案件由用人單位所在地或勞動合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實際營業或辦公地點不一致，可否以實際營業或辦公地點為用人單位所在地？勞動者在不同時期曾在不同地點工作，應如何確定勞動合同履行地？參考意見：用人單位實際營業或辦公地點與登記注冊地不一致的，可以實際營業地或主要辦事機構所在地為用人單位所在地；勞動者曾在不同工作地點工作的，應以糾紛發生期間的工作地點作為勞動合同履行地。問題49： 雙倍工資、工資報酬、單位未依法繳納而個人自行墊付的社會保險費等勞動債權能否繼承，是否屬勞動爭議案件的審理范圍？參考意見：《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規定，公民可繼承的其他合法財產包括有價證券和履行標的為財物的債權等。根據該項規定，上述勞動債權應屬遺產范圍，可以繼承。繼承人之間就勞動債權的繼承問題發生的爭議，屬繼承案件。已經繼承了上述勞動債權的繼承人與被繼承人用人單位之間發生的勞動債權爭議，屬勞動爭議案件。問題50： 公益性崗位從業人員與用人單位之間是否屬于勞動關系？ 參考意見：認定公益性崗位從業人員與相關用人單位之間是否形成勞動關系，應具體考察用人單位與勞動者之間基于該公益性崗位而形成的權利義務關系內容。如果公益性崗位從業人員的工作報酬來源于政府撥款，用人單位不承擔其工資及社會保險費等，則不宜認定勞動關系成立。問題51：經審查認為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動將該案移送至中級法院。參考意見：根據《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條的規定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應按照終局裁決的有關規定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應予以受理。同時可告知用人單位，其可以依據《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規定向仲裁機構所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關中級人民法院。問題52： 勞動者與用人單位之間因社會保險手續的辦理、社會保險費用的繳納等問題發生爭議，是否屬于勞動爭議案件受理范圍？參考意見：下列涉及社會保險的爭議不應納入人民法院勞動爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動者辦理社會保險手續，勞動者要求辦理的；二是，已經辦理了社會保險手續，但用人單位不按規定為勞動者繳納社會保險金，勞動者要求繳納的；三是，用人單位與勞動者就社會保險金的繳費基數、繳費年限發生的爭議。因此，勞動者與用人單位就社會保險手續辦理、保險費用繳納問題產生的爭議，人民法院不應立案受理。問題53： 勞動者與個體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發生的勞動用工爭議，是否屬于勞動爭議？是否適用勞動合同法？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第九條規定，勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議訴訟，應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項規定，個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛，不屬于勞動爭議。因此，審理涉及個體經營者的相關糾紛，首先應當注意甄別該糾紛是否屬于勞動爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個體經營者未經工商注冊登記為個體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動爭議。如果相關糾紛屬于勞動爭議，則應適用勞動合同法的有關規定。《勞動爭議司法解釋

（三）》第四條、第五條規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位發生爭議，應將用人單位或者出資人列為當事人；未辦理營業執照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應將用人單位和營業執照出借方列為當事人。根據該項規定，勞動者與未辦理營業執照的用人單位之間發生的勞動用工糾紛，屬于勞動爭議，也應當適用勞動合同法的有關規定。問題54： 地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現象普遍事業單位，其工資由地方財政撥付和事業單位自籌共同支付，此類案件應否受理？ 參考意見：事業單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業單位人員合同工資所引發的群體性人事爭議，應以依靠地方黨委、政府協調解決更為妥當。因政策性歷史遺留問題等因素引發的，具有較大社會影響的群體性勞動人事爭議糾紛，基層法院應當慎重收案、妥善調處。決定立案前，應向同級黨委和上級法院匯報情況，并征求地方政府意見。問題55：農村戶口的勞動者如果在農村已參加農村居民養老保險和新型農村居民合作醫療保險，在城鎮企業就業的，可否再判用人單位按城鎮職工為勞動者補繳保險。參考意見：總體上看，進場務工農民作為勞動者與用人單位建立勞動關系的，其勞動者權益應當按照相關法律規定執行。其在農村享有的土地承包經營權和農村居民社會保險權益不應作為勞動者合法權益的替代因素考量。但，題中所涉社會保險費用繳納爭議，不屬人民法院勞動爭議案件的受案范圍。問題56： 確認雙重勞動關系后，新的用人單位如果未簽勞動合同是否應向勞動者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動關系是否應判決其支付賠償金。參考意見：《勞動合同法》第三十九條規定，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。第九十條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。第九十一條規定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法提起訴訟的，應按勞動關系處理。參考以上規定，我們的傾向性意見是，勞動者在未解除原勞動合同的情況下與新的用人單位建立勞動關系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者，均系違反勞動合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，不應承擔相應的法律責任。新的用人單位解除后順位勞動關系，亦不應承擔相應的法律責任。但是，如果先順位勞動合同已經解除，或者勞動者符合《勞動爭議司法解釋

（三）》第八條規定的四種情形，則后順位勞動合同的用人單位應當承擔相應的法律責任。問題57： 人事爭議的辭退、勞動爭議的除名，用人單位未書面送達，但當事人知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？如當事人否認知道辭退、除名的事實，時效的起算點如何認定？參考意見：《勞動爭議司法解釋

（二）》第二條第（二）項規定，因解除或終止勞動關系產生的爭議，用人單位不能證明勞動者收到書面通知時間的，勞動者主張權利之日為勞動爭議發生之日。根據該項規定，結合審判實踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知勞動者領取或接受書面通知，勞動者拒絕領取或接受，且勞動者已經知道辭退、除名事實的，應以勞動者知道辭退、除名事實之日為勞動爭議發生日。用人單位僅以勞動者已經知道辭退、除名事實為由主張勞動爭議發生日的，不應予以支持。問題58：勞動者長期未在單位從事勞動，但檔案在單位保管，長期與單位無聯系，后向單位主張養老保險、工資等，主張工資是否支持，主張生活費是否支持，主張社會保險是否支持？ 參考意見：如果；勞動者沒有法定事由長期不在單位從事勞動，用人單位也未按照法律規定解除其勞動關系的，用人單位應當按照最低工資標準承擔該勞動者的生活費和相應的社會保險費用。問題59： 職工起訴報銷取暖費的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時效限制？單位因自身效益原因制定的報銷政策（全體職工均在執行）與政府報銷標準不一致時，如何處理？參考意見：勞動者與用人單位之間就住房公積金、采暖費報銷問題發生的爭議不屬勞動爭議案件的受案范圍。

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