第一篇：訴訟中證據(jù)收集調(diào)查問(wèn)題探析

訴訟中證據(jù)收集調(diào)查問(wèn)題探析

常怡 唐力

問(wèn)題的提出

訴訟過(guò)程就是對(duì)“案件事實(shí)”進(jìn)行證明的過(guò)程。在這一證明過(guò)程中，證據(jù)的收集、提供尤其顯得重要。

在現(xiàn)代訴訟中，無(wú)論是法官的作用，還是當(dāng)事人及代理律師的作用，都是訴訟機(jī)制的基本組成部分，他們共同確保訴訟公正的實(shí)現(xiàn)，缺少或弱化任何一方面都會(huì)導(dǎo)致訴訟制度的不建全。近幾年來(lái)，隨著司法改革的推進(jìn)，越來(lái)越強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人及其代理律師在訴訟中的積極作用。在民事訴訟中，當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，為維護(hù)自己的合法權(quán)益，獲得勝訴判決，當(dāng)事人及其代理律師會(huì)竭盡全力收集、提供收據(jù)，以支持自己的訴訟主張。在刑事訴訟中，辯護(hù)律師為維護(hù)犯罪嫌疑人（被告）的合法權(quán)益，收集調(diào)查證據(jù)是其實(shí)施辯護(hù)行為的主要內(nèi)容之一。當(dāng)事人及其代理律師進(jìn)行證據(jù)的收集調(diào)查，具有以下重大意義：

首先，當(dāng)事人及其代理（辯護(hù)）律師參與調(diào)查取證，是律師完成代理（辯護(hù)）職責(zé)及實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)益的重要手段。特別是近幾年民、刑事審判制度的改革，由過(guò)去法院包攬一切，轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕僧?dāng)事人及其代理律師收集、提供證據(jù)的訴訟活動(dòng)的合理機(jī)制。這一方面提高了當(dāng)事人及律師的訴訟地位，另一方面也加強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)法院最終判決形成的參與程度。

其次，當(dāng)事人及律師參與證據(jù)的收集調(diào)查，可以起到彌補(bǔ)、平衡司法機(jī)關(guān)對(duì)證據(jù)收集調(diào)查的不足。在訴訟中，法院應(yīng)當(dāng)是一個(gè)中立的裁判者，在其主持下，雙方當(dāng)事人（代理人）充分舉證、質(zhì)證辯論，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)證、評(píng)議，公正作出判決。由于我國(guó)的訴訟程序體制的“職權(quán)”色彩較為突出，無(wú)論是在民事訴訟，還是在刑事訴訟中，法院都有權(quán)依其判斷，主動(dòng)收集調(diào)查當(dāng)事人、律師未提出的證據(jù)，這往往會(huì)造成法院在收集證據(jù)方面的“隨意性”，也會(huì)影響其中立、公正的裁判地位。當(dāng)事人及其代理律師在證據(jù)調(diào)查收集方面的積極介入，一方面可使證據(jù)收集調(diào)查更加充分，另一方面也能“制衡”法院的職權(quán)調(diào)查。

但是，當(dāng)事人及其代理律師在實(shí)現(xiàn)其證據(jù)的收集調(diào)查權(quán)的過(guò)程中，由于立法的不完善，產(chǎn)生了諸多問(wèn)題，亟待解決。如民事訴訟法、刑事訴訟法和律師法都規(guī)定了當(dāng)事人、律師收集調(diào)查證據(jù)、提供證據(jù)的權(quán)利，但如何實(shí)現(xiàn)這一權(quán)利，立法卻無(wú)具體措施及程序加以保障，以至于一些證據(jù)，當(dāng)事人及其代理律師非因其主觀原因而無(wú)法收集到。在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的訴訟機(jī)制中，這必將導(dǎo)致對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的損害。在證據(jù)的收集中，以對(duì)證人證言的收集最為混亂。當(dāng)事人、代理律師庭外單方收集的證人證言效力的認(rèn)定、證人不出庭作證等問(wèn)題尤為突出。再者，在訴訟中，法院也可依職權(quán)主動(dòng)收集調(diào)查證據(jù)，且無(wú)嚴(yán)格的限制，隨意性很大，影響了訴訟的公正性。

針對(duì)上述問(wèn)題，本文擬從以下三個(gè)方面對(duì)訴訟中證據(jù)的收集調(diào)查問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、關(guān)于當(dāng)事人、代理人（律師）調(diào)查取證權(quán)問(wèn)題

所謂調(diào)查取證權(quán)，是指當(dāng)事人在訴訟中、律師在承辦訴訟代理（辯護(hù)）活動(dòng)或非訴訟法律事務(wù)活動(dòng)中，進(jìn)行相關(guān)的調(diào)查、收集證據(jù)、核實(shí)證據(jù)的權(quán)利。當(dāng)事人是案件的利害關(guān)系人，為維護(hù)其合法權(quán)益，有權(quán)收集調(diào)查證據(jù)；律師代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，其主要職責(zé)就是調(diào)查取證，證明己方主張，反駁對(duì)方主張，以維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，“律師在辦理任何業(yè)務(wù)，包括訴訟業(yè)務(wù)和非訴訟業(yè)務(wù)時(shí)，都享有這項(xiàng)權(quán)利?！?

我國(guó)《民事訴訟法》對(duì)當(dāng)事人、律師參與訴訟的調(diào)查取證權(quán)，作了概括性規(guī)定。《民事訴訟法》第50條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)委托代理人，提出回避申請(qǐng)，收集、提供證據(jù)，進(jìn)行辯論，請(qǐng)求調(diào)解，提起上訴，申請(qǐng)執(zhí)行?！钡?1規(guī)定：“代理訴訟的律師和其他訴訟代理人有權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，可以查閱材料?！钡?，如何保障證據(jù)的收集調(diào)查的正常進(jìn)行，民事訴訟法并未作出明確、具體的規(guī)定，顯得過(guò)于籠統(tǒng)。在實(shí)踐的操作中，也顯得比較混亂。就當(dāng)事人、代理律師如何調(diào)查取證，各地有一些不同的作法，有的地方法院采取放任態(tài)度；有的地方規(guī)定了當(dāng)事人、代理律師可以向法院申請(qǐng)調(diào)查令，法院發(fā)出調(diào)查令，然后由律師或法院向有關(guān)單位或個(gè)人收集調(diào)查證據(jù)。

在刑事訴訟中，《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)律師調(diào)查取證問(wèn)題作了較為嚴(yán)格的規(guī)范，規(guī)定了律師取證的相應(yīng)范圍及權(quán)利。如《刑事訴訟法》第36條、第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”等。但也沒(méi)有規(guī)定具體的保障措施。

我國(guó)《律師法》第30條規(guī)定，“律師參加訴訟活動(dòng)，依照法律的規(guī)定，可以收集、查閱與本案有關(guān)的材料，同被限制人身自由的人會(huì)見和通信，出席法庭，參與訴訟，以及享有訴訟法律規(guī)定的其他權(quán)利。律師擔(dān)任訴訟代理人或辯護(hù)人的，其辯論或辯護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)依法保障”?！堵蓭煼ā返?1條規(guī)定：“律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位或者個(gè)人同意，可以向他們調(diào)查情況。”

縱觀《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》、《律師法》對(duì)當(dāng)事人、律師調(diào)查收集證據(jù)的相應(yīng)規(guī)定，我們可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：

1、當(dāng)事人及其代理律師有權(quán)庭外收集、調(diào)查證據(jù)；

2、代理人（律師）有權(quán)向有關(guān)的單位及個(gè)人收集調(diào)查證據(jù)；

3、當(dāng)事人及訴訟代理人（律師）有權(quán)庭外收集證人證言。但由于立法條文規(guī)定的粗泛，給訴訟實(shí)踐的操作上帶來(lái)了諸多困難，主要存在以下三個(gè)方面的問(wèn)題：

一方面是，有關(guān)單位和個(gè)人不配合，當(dāng)事人、代理律師無(wú)法獲取案件相關(guān)的證據(jù)。隨著審判方式改革的深入，當(dāng)事人及其訴訟代理人對(duì)訴訟活動(dòng)的參與程度不斷提高，特別是在證據(jù)的收集、提供方面，當(dāng)事人及其代理律師被寄希望于發(fā)揮更大的積極作用，而法官則更加“消極”、“中立”。因此，當(dāng)事人及其代理人能否提交證明己方主張成立的證據(jù)，就會(huì)涉及訴訟的成敗問(wèn)題。我國(guó)相關(guān)法律雖然規(guī)定了當(dāng)事人、代理律師相應(yīng)的調(diào)查、取證權(quán)，但缺乏可操作性，使得這一權(quán)利難以真正實(shí)現(xiàn)。在實(shí)踐中，當(dāng)事人、代理律師向有關(guān)單位、個(gè)人進(jìn)行調(diào)查、取證時(shí)，其不但不予配合，甚至?xí)l(fā)生對(duì)當(dāng)事人及律師進(jìn)行“人身攻擊”的情況。由于當(dāng)事人、代理律師并非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，無(wú)強(qiáng)制權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人、律師調(diào)查取證活動(dòng)的妨害行為，也不可能以強(qiáng)制措施加以排除。

另一方面是，當(dāng)事人、代理律師的調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，缺乏法院的保障。當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證權(quán)是一種權(quán)利，必須依賴于國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，否則，該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)便會(huì)產(chǎn)生困難。

第三方面是，當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證缺乏必要的程序保障。我國(guó)民事訴訟法、刑事訴訟法及律師法，對(duì)當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證的相關(guān)程序、方式無(wú)明確的規(guī)定，導(dǎo)致律師調(diào)查取證較為混亂，以至于危及了法院審判活動(dòng)、當(dāng)事人訴訟活動(dòng)及律師代理事務(wù)的正常進(jìn)行。

基于以上問(wèn)題和分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下兩個(gè)方面完善當(dāng)事人、律師調(diào)查取證權(quán)：

第一，設(shè)立當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證申請(qǐng)制度。當(dāng)事人、代理律師在調(diào)查取證時(shí)，可以向法院申請(qǐng)調(diào)查令。提出申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確被調(diào)查的單位及個(gè)人、收集調(diào)查證據(jù)與本案的關(guān)系及證明的事項(xiàng)，證據(jù)與待證事項(xiàng)的關(guān)系等。經(jīng)法院審查，認(rèn)為確有必要，即可發(fā)出調(diào)查令。調(diào)查令應(yīng)分別送達(dá)申請(qǐng)人及被調(diào)查人。為確保調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，調(diào)查令中應(yīng)當(dāng)明確載明調(diào)查事項(xiàng)及范圍、調(diào)查人及被調(diào)查人相應(yīng)的權(quán)利及義務(wù)，違反調(diào)查義務(wù)的法律后果等。從某種意義上講，既然以法院的權(quán)力保障當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)違反調(diào)查義務(wù)的單位及個(gè)人適用對(duì)妨害民事訴訟行為的強(qiáng)制措施。

第二，在當(dāng)事人、律師調(diào)查困難或某些特殊情況下，可申請(qǐng)法院依照職權(quán)進(jìn)行調(diào)查。這可以看作當(dāng)事人、代理律師調(diào)查權(quán)的間接實(shí)現(xiàn)。法院對(duì)申請(qǐng)調(diào)查的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)在限定的期限內(nèi)作出決定，決定實(shí)施調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)在限定的期限內(nèi)調(diào)查完畢。其調(diào)查的程序保障，容后闡述。

二、關(guān)于證人證言的收集調(diào)查問(wèn)題

證人證言的收集，是司法實(shí)踐中問(wèn)題最多的一個(gè)環(huán)節(jié)。主要涉及以下三個(gè)問(wèn)題：

（一）關(guān)于提出證人的問(wèn)題

人證作為一種證據(jù)方法，在各國(guó)立法中均加以規(guī)定。對(duì)案件中所涉及到的證人，是否有必要提出讓其出庭作證，一般原則上是由當(dāng)事人向法院提出申請(qǐng)。如法國(guó)民事訴訟法第223條規(guī)定：“請(qǐng)求進(jìn)行調(diào)查的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)指明其希望法庭能聽取其證言的人的姓名與住所。對(duì)他方當(dāng)事人聲稱已經(jīng)提出證據(jù)的事實(shí)，一方當(dāng)事人請(qǐng)求聽取證人證言，亦負(fù)有相同義務(wù)……?！痹谟⒚婪ㄉ希峁┳C據(jù)完全是當(dāng)事人處分權(quán)的范圍，是否提出證人由當(dāng)事人自行決定，“在民事訴訟中，法院不能強(qiáng)迫當(dāng)事人叫來(lái)證人，法院自己也不能傳來(lái)證人?！?

我國(guó)立法對(duì)法院能否依職權(quán)提出證人，無(wú)明確規(guī)定。從現(xiàn)行立法精神來(lái)看，法院是可以主動(dòng)提出證人的（因?yàn)榉ㄔ合碛幸缆殭?quán)主動(dòng)收集調(diào)查證據(jù)的權(quán)力）。法院依職權(quán)主動(dòng)提出證人，與法院主動(dòng)收集調(diào)查其他證據(jù)一樣，會(huì)危及其“中立”的審判地位。因此，為尊重當(dāng)事人的意愿，維持法院審判的“中立性”，證人出庭作證，應(yīng)以當(dāng)事人提出申請(qǐng)為原則，法院不宜主動(dòng)提出并傳喚證人出庭作證。

（二）關(guān)于證人強(qiáng)制出庭作證義務(wù)問(wèn)題

證人出庭作證是由其證人的適格性所決定的?！鞍凑找话阍瓌t，具備證人適格性的人，將被迫在訴訟中作證。”3 “證人出庭作證是與訴訟法的直接原則、言詞原則相適應(yīng)的，倘若證人不出庭作證而僅以提交書面證言來(lái)履行作證義務(wù)，那么在大陸法中實(shí)行的接受法官詢問(wèn)，以及在英美法中，證人接受雙方當(dāng)事人交叉詢問(wèn)的審理方式就無(wú)法正常展開，這樣，證人的證言就無(wú)法產(chǎn)生應(yīng)有的證明力。”4 因此，各國(guó)法律都毫無(wú)例外地規(guī)定強(qiáng)制證人出庭作證的義務(wù)，并以相應(yīng)的制裁措施加以保證。如法國(guó)民事訴訟法第207條第2款規(guī)定：“對(duì)不出庭作證的人以及無(wú)合法理由拒絕作證或拒絕宣誓的人，得科處100法郎以上，10000法朗以下的罰款?！比毡緡?guó)民事訴訟法第192條、193條、194條，對(duì)于沒(méi)有正當(dāng)理由而不出庭的證人，法院可以命令其承擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，對(duì)其處10萬(wàn)日元以下的罰款或處10萬(wàn)日元以下罰金或處拘留，也可以對(duì)其實(shí)施拘傳措施。美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第53條第4款第2項(xiàng)規(guī)定，如果證人不出庭或不提供證言沒(méi)有充分理由，將會(huì)被處于藐視法庭罪，并且承擔(dān)因其未出庭而產(chǎn)生的合理的訴訟費(fèi)用，包括律師費(fèi)用等。

我國(guó)民事訴訟法也規(guī)定了證人出庭作證的義務(wù)，但無(wú)任何強(qiáng)制性規(guī)定?！睹袷略V訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經(jīng)人民法院許可，可以提交書面證言?！痹谠V訟實(shí)踐中，由于種種原因，證人出庭作證很難實(shí)現(xiàn)，常常是由當(dāng)事人、律師將證人證言提交法庭。由于對(duì)該證人證言缺乏對(duì)證人的質(zhì)證（反詢問(wèn)），給法庭認(rèn)定證言的真實(shí)性帶來(lái)困難，也容易導(dǎo)致法官對(duì)證人證言認(rèn)定的隨意性。筆者曾遇到這樣一個(gè)案件：一30歲左右的女士在乘公交車時(shí)，由于上車時(shí)人多擁擠，被后面的人擠倒并摔傷。該女士起來(lái)后即抓住其身后的一名13歲男孩，認(rèn)定是他所為，但男孩堅(jiān)決否認(rèn)，女士起訴至法院。開庭時(shí)，被告代理律師提交了該男孩的三個(gè)同學(xué)的證詞，證明不是其所為，而此時(shí)原告方也提出他也有證人證明，要求法庭休庭取證。第二次開庭時(shí)，原告方提交了三個(gè)成年人的書面證言。在雙方提供的證人均未出庭的情況下，法院僅憑證人的書面證詞，采信了原告方提交的證人證言（具該法官稱，之所以采信原告提交的證人證言，是認(rèn)為成年人的證言更加可信）。

我國(guó)民事訴訟法僅規(guī)定證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并無(wú)強(qiáng)有力的措施加以保證，并且存在證人不出庭的例外。存在以下弊端：

首先，由于民事訴訟法規(guī)定的證人在特殊情況下可以不出庭，而何種情況為特殊，尚不明確。那么當(dāng)事人、律師在庭外所取得的證人證言的真實(shí)性便無(wú)法認(rèn)定，特別是當(dāng)事人、律師在取證時(shí)，往往是不全面的，對(duì)自己有利的證言才加以提取，不利的就不提取。如果證人不出庭，對(duì)方當(dāng)事人及其代理律師也就無(wú)從對(duì)該“證言”加以質(zhì)證。增加了訴訟中的不確定因素。

其次，由于律師無(wú)法保障證人的相關(guān)權(quán)益，證人也常常不予配合，難以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利。特別是最高人民法院所作的相關(guān)司法解釋，更加重了當(dāng)事人舉證的負(fù)擔(dān)，例如最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第29條規(guī)定：“當(dāng)事人提供的證人不能在人民法院通知的開庭的日期，沒(méi)有正當(dāng)理由拒不出庭的，由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任?！倍捎治匆?guī)定證人強(qiáng)制出庭的義務(wù)及無(wú)正當(dāng)理由不出庭的處罰措施，這顯然不利于當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)。

強(qiáng)制證人出庭作證不應(yīng)該是當(dāng)事人其代理律師的義務(wù)，而應(yīng)由立法規(guī)定證人被迫出庭的義務(wù)及對(duì)違反出庭義務(wù)相應(yīng)的處罰措施，并由人民法院保證實(shí)現(xiàn)。在這方面可借鑒外國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于無(wú)正當(dāng)理由不出庭的證人處以罰款、強(qiáng)制措施及承擔(dān)刑事責(zé)任等。

（三）關(guān)于當(dāng)事人、代理律師庭外收集證人證言問(wèn)題

由于各國(guó)立法都規(guī)定了證人強(qiáng)制出庭作證義務(wù)，因此，證人證言原則上是在法庭開庭審理時(shí)形成。在大陸法中，證人由法官詢問(wèn)為主，以當(dāng)事人經(jīng)許可后進(jìn)行詢問(wèn)為補(bǔ)充。在英美法中，采取當(dāng)事人交叉詢問(wèn)方式對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)。無(wú)論哪種方式，證人證言，一般都在法庭開庭時(shí)在法官面前作出。

對(duì)證人證言，世界各國(guó)立法表述雖有不同，但實(shí)質(zhì)同一?！霸谟⒚婪ㄏ祰?guó)家中，所謂證人證言是指該當(dāng)事人或第三者向法院所作出的口頭陳述；而大陸法系國(guó)家中證人證言往往是指第三者在訴訟中的陳述。”5 法國(guó)民事訴訟法典第204條至第221條對(duì)證人的范圍及證人證言的收集調(diào)查作了較詳盡的規(guī)定，其實(shí)質(zhì)是證人證言得在法官面前以口述的方式作出。在證人出庭作證時(shí)，也不得以宣讀事先準(zhǔn)備的任何稿子的方式作證（第212條）。日本國(guó)民事訴訟法第190條至第206條也規(guī)定了證人證言應(yīng)當(dāng)在法官在場(chǎng)的情況下取得。而英美法也原則規(guī)定證人證言應(yīng)當(dāng)在法庭開庭時(shí)在法官面前作出，“證言（testimony）一般應(yīng)由證人在公開開庭上作出?！? 美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第43條規(guī)定，在所有開庭審判中，除非聯(lián)邦法律、本規(guī)則、聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則或美國(guó)最高法院采用的其他規(guī)則另有規(guī)定，否則證人證言應(yīng)該在公開法庭上以口頭方式取得。

但在英美法中，作為證言的收集也有例外情形。在英國(guó)法中，“證言可以在審理前以宣誓聲明(affidavit)或庭外證言筆錄(deposition)的形式取得并在審理時(shí)提出。”7 庭外證言一般由有三年以上資歷的高等法院出庭律師(barrister)主持進(jìn)行。美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則，原則上也要求證人出庭宣誓作證，特殊情況下，證人庭外證言也可不適用傳聞規(guī)則加以排除（第804條）8。美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第28條第1款規(guī)定：“在美國(guó)國(guó)內(nèi)，或服從美國(guó)管轄權(quán)的準(zhǔn)州或島嶼屬地內(nèi)，庭外證言應(yīng)在依照美國(guó)制定法或進(jìn)行詢問(wèn)地的法律授予舉行宣誓權(quán)的官員的參與下或者在由訴訟系屬法院任命的人參與下作成?！痹诿绹?guó)民事訴訟中當(dāng)事人提出證人和指定鑒定人，而且可以事先接觸，所以在美國(guó)民事訴訟中反詢問(wèn)具有特別重要的意義9。庭外證言若要實(shí)現(xiàn)其證明力，必須采取嚴(yán)格的程序作成。

與英美法的認(rèn)識(shí)不同，大陸法系國(guó)家一般認(rèn)為證人是對(duì)國(guó)家盡義務(wù)，所以只有法官才有權(quán)詢問(wèn)證人，其任何人不經(jīng)法官許可不能詢問(wèn)證人。禁止當(dāng)事人及其代理律師在開庭前與證人接觸，以保證證人的中立性和證言的客觀真實(shí)性。在法庭上首先是法官進(jìn)行詢問(wèn)，然后必須經(jīng)法官許可，當(dāng)事人才能詢問(wèn)證人10。

在我國(guó)訴訟程序規(guī)則中，并不限制當(dāng)事人、律師庭外收集證人證言。由于法律對(duì)庭外取證缺乏規(guī)范，再加之無(wú)強(qiáng)制證人出庭作證制度，使得法院對(duì)當(dāng)事人、律師庭外收集的證人證言的認(rèn)定產(chǎn)生困難。

綜合以上分析，筆者建議，在我國(guó)民事訴訟證據(jù)制度中，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面完善證人證言的收集：

第一，證人以出庭向法庭作陳述為原則，嚴(yán)格限制當(dāng)事人、代理律師庭外取證。當(dāng)事人、代理律師單方庭外取得的證人證言，而開庭時(shí)該證人又未出庭接受法庭的詢問(wèn)及接受對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)證的，該證言原則不予采納。理由如下：

1、證人是對(duì)案件待證事實(shí)有親身體驗(yàn)、經(jīng)歷的人，證人作證的首要條件是證人具有適格性。證人是否適格，得在法庭上查明，否則其證言不具有證明效力。

2、證人作證，是向法庭進(jìn)行，協(xié)助法院查清案件事實(shí)，而并非是向當(dāng)事人或代理律師作出陳述。由于我國(guó)證據(jù)制度不完善，缺少證據(jù)排除規(guī)則。當(dāng)事人、代理律師單方在庭外收集的證人再提交法庭或轉(zhuǎn)述，當(dāng)屬傳聞證據(jù)。“傳聞證據(jù)是指不是由陳述者在審判或聽證中作證時(shí)作出的陳述，在證據(jù)上將它提供來(lái)證明主張事項(xiàng)的真相。”11 而傳聞證據(jù)除另有規(guī)定外，原則上不能采納。

3、證人證言在開庭審理中由法庭收集，有利于證人出庭作證以及證人如實(shí)作證。由于出庭作證的嚴(yán)格性（證人要被告知作偽證的法律責(zé)任等），能促進(jìn)證人如實(shí)陳述，避免庭外由當(dāng)事人、律師收集所帶來(lái)的諸多弊端。

4、證人出庭提供證言，能保證當(dāng)事人辯論權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由于證人證言以出庭向法院提供為原則，這就為雙方當(dāng)事人對(duì)證人證言的真實(shí)性、證人的品性、證人與案件的關(guān)系（主要是證明關(guān)系）、證人與雙方當(dāng)事人的關(guān)系提出詢問(wèn)，從而提高證言的可信度。

第二，建立強(qiáng)制證人出庭作證制度，對(duì)無(wú)正當(dāng)理由不出庭作證的人，實(shí)行適度處罰。例如可以對(duì)其實(shí)施拘傳措施，或令其承擔(dān)由此而引起合理的訴訟費(fèi)用（包括律師費(fèi)用），或?qū)ζ溥M(jìn)行罰款，嚴(yán)重的可對(duì)其進(jìn)行拘留等。

第三，例外情況，證人證言也可庭外收集。證人證言的取得方式，在一些國(guó)家立法中不是絕對(duì)的，也有條件地承認(rèn)庭外證言的有效性。我國(guó)立法對(duì)庭外收集證人證言并無(wú)限制。筆者認(rèn)為，考慮到訴訟的特殊性、復(fù)雜性以及經(jīng)濟(jì)性，在以下情況庭外收集的證人證言，應(yīng)當(dāng)允許：一是由雙方代理律師主持的雙方當(dāng)事人參加的庭外取證。在這種形式下取證，應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的規(guī)則，比如說(shuō)證人對(duì)事實(shí)陳述后，應(yīng)接受雙方當(dāng)事人的詢問(wèn)，然后制作成書面陳述，由證人、雙方當(dāng)事人及雙方律師簽字。在庭審中證人若因特殊原因不能出庭的，該書面陳述應(yīng)當(dāng)作為證人證言予以采納；二是證人在特定的第三方（如公證機(jī)關(guān)）面前作出陳述，并通知雙方當(dāng)事人及雙方代理律師到場(chǎng)并可以對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)；三是當(dāng)事人、代理律師提出申請(qǐng)，由法院進(jìn)行證人證言保全。在法院實(shí)施證言保全時(shí)，應(yīng)通知雙方當(dāng)事人及其代理律師到場(chǎng)，經(jīng)法院許可當(dāng)事人及其代理律師也可以對(duì)證人進(jìn)行詢問(wèn)。

三、關(guān)于法院收集調(diào)查證據(jù)問(wèn)題

我國(guó)民事訴訟法、刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋，都規(guī)定了法院可以依職權(quán)主動(dòng)收集調(diào)查證據(jù)?！缎淌略V訟法》第45條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人收集調(diào)查證據(jù)。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)?！薄睹袷略V訟法》第64條，一方面規(guī)定了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，另一方面也規(guī)定了對(duì)當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院可依職權(quán)進(jìn)行收集。最高人民法院《意見》第73條對(duì)人民法院職權(quán)收集證據(jù)的范圍作了限定，包括：

1、當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)；

2、人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的證據(jù)；

3、當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無(wú)法認(rèn)定的證據(jù)；

4、人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集調(diào)查的其他證據(jù)。下面就民事訴訟中法院收集調(diào)查證據(jù)的相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討。

根據(jù)我國(guó)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋，民事訴訟中證明活動(dòng)中的證據(jù)，是以當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任為原則，以人民法院職權(quán)收集調(diào)查為補(bǔ)充，這是符合我國(guó)的基本國(guó)情和司法審判實(shí)際情況的。由于缺少法律知識(shí)及訴訟經(jīng)驗(yàn)，在訴訟中，如果一味地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人提供證據(jù)，而法院則“消極”地進(jìn)行裁判，當(dāng)事人的合法權(quán)益將難以得到公正的保護(hù)；反之，若放任法院對(duì)證據(jù)的收集調(diào)查，又會(huì)損害當(dāng)事人及訴訟代理人參與訴訟的積極性，以及會(huì)使法院審判的“中立”性受到懷疑。

雖然司法解釋對(duì)人民法院主動(dòng)收集調(diào)查證據(jù)的范圍作了限定，但由于法院可以收集其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的證據(jù)，而使這一“限定”并不具有實(shí)質(zhì)的約束力，容易導(dǎo)致法院收集調(diào)查證據(jù)的隨意性。在司法實(shí)踐中，若法院收集調(diào)查證據(jù)權(quán)運(yùn)用不當(dāng)，或受某些利益的驅(qū)使而濫用這一權(quán)力，必定會(huì)損害法院審判的公正形象，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，有必要對(duì)法院職權(quán)收集證據(jù)的立法加以完善。具體包括：

第一，法院對(duì)一定“范圍”的證據(jù)進(jìn)行收集調(diào)查，不但是其權(quán)力，同時(shí)也是其應(yīng)當(dāng)依法履行的審判職責(zé)。從民事訴訟法第64條第2款的規(guī)定以及最高人民法院《意見》第75條規(guī)定的精神來(lái)看，對(duì)一定“范圍”的證據(jù)，人民法院有權(quán)決定對(duì)其進(jìn)行收集，也可以不收集，具有不確定性。在司法實(shí)踐中，容易導(dǎo)致法官在此案中主動(dòng)收集證據(jù)，而在彼案中雖然是同樣情況，則可能不進(jìn)行收集，有較大的主觀任意性，不利于對(duì)法院審判行為的約束。因此，筆者認(rèn)為，某項(xiàng)證據(jù)一旦屬于法院職權(quán)收集調(diào)查范圍內(nèi)的，法院必須依法進(jìn)行收集調(diào)查。

第二，當(dāng)事人及訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，其“客觀原因”應(yīng)當(dāng)加以限定。例如，某項(xiàng)證據(jù)的收集會(huì)涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私或商業(yè)秘密等原因，當(dāng)事人及其訴訟代理人無(wú)法收集的，法院可以依職權(quán)進(jìn)行收集。另外，法院在對(duì)當(dāng)事人因“客觀原因”無(wú)法自行收集的證據(jù)進(jìn)行收集調(diào)查，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人、訴訟代理人向人民法院提出申請(qǐng)為原則，不宜主動(dòng)進(jìn)行。對(duì)要求法院職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)的申請(qǐng)，經(jīng)審查屬于當(dāng)事人及其訴訟代理人因“客觀原因”無(wú)法自行收集、確有必要由人民法院收集的，則予以準(zhǔn)許。同時(shí)，考慮到該項(xiàng)證據(jù)的收集會(huì)涉及對(duì)方當(dāng)事人的訴訟利益，法院應(yīng)當(dāng)告知對(duì)方當(dāng)事人及訴訟代理人，允許其提出異議。如果異議合理，法院應(yīng)當(dāng)駁回申請(qǐng)人的申請(qǐng)。

第三，立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定法院在訴訟中的釋明職責(zé)。對(duì)于當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾、無(wú)法認(rèn)定的證據(jù)，或人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的證據(jù)，法院必須首先進(jìn)行釋明，指明當(dāng)事人還應(yīng)當(dāng)提交哪些證據(jù)，由當(dāng)事人先提交所需證據(jù)。當(dāng)當(dāng)事人及其訴訟代理人無(wú)法提供，確有必要由法院收集時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)就收集證據(jù)的范圍及種類作出決定，并允許當(dāng)事人提出異議。這是因?yàn)?，如果?duì)法院自己決定收集證據(jù)的權(quán)力不加以約束，會(huì)使當(dāng)事人的舉證失去意義?！坝捎诜ü偻ǔ２粫?huì)拋棄自己辛苦獲得的證據(jù)而接受當(dāng)事人的證據(jù)，即使當(dāng)事人對(duì)法院的證據(jù)提出質(zhì)疑，只要不是雙方否認(rèn)，則法官便有取舍證據(jù)的自由?！?2

第四，法院職權(quán)收集證據(jù)，無(wú)論是基于當(dāng)事人及訴訟代理人的申請(qǐng)而進(jìn)行收集的，還是法院自行決定收集的，都應(yīng)當(dāng)經(jīng)庭審質(zhì)證辯論方能加以認(rèn)定，允許當(dāng)事人提出反證加以推翻，切忌先入為主。

結(jié) 論

我國(guó)現(xiàn)行訴訟立法突出了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并強(qiáng)調(diào)法院收集證據(jù)的作用。當(dāng)事人、代理律師雖然享有收集調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，但由于缺乏程序保障，這一權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)。從以上分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立當(dāng)事人、代理律師調(diào)查取證申請(qǐng)制度，并以法院的審判權(quán)保障該項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；證人應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人、代理律師向法院提出，證人證言應(yīng)當(dāng)在法庭庭審中收集，建立強(qiáng)制證人出庭作證機(jī)制，當(dāng)事人及代理律師庭外單方收集的證人證言，而該證人不能到庭接受法院詢問(wèn)及對(duì)方當(dāng)事人及代理律師的反詢問(wèn)的，該證言不能采納；法院主動(dòng)收集調(diào)查證據(jù)應(yīng)受到嚴(yán)格限制，以當(dāng)事人、代理律師申請(qǐng)為原則，并以雙方當(dāng)事人及代理律師的異議權(quán)為保障。

本文發(fā)表于《訴訟法理論與實(shí)踐》（2001年民事、行政卷）

第二篇：淺談刑事訴訟中的非法證據(jù) （精選）

淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)···xx

一、什么是非法證據(jù)證據(jù)是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關(guān)事實(shí)材料，淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)。我國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來(lái)的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。證據(jù)的基本特征在于客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性。根據(jù)《刑事訴訟法學(xué)》關(guān)于證據(jù)“合法性”的闡述，其主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

1、證據(jù)必須具有法律規(guī)定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用。

2、證據(jù)必須具有合法的形式。我國(guó)《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據(jù)形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗(yàn)、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據(jù)必須有合法的來(lái)源。

4、證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。我國(guó)沒(méi)有完全確立非法證據(jù)排除規(guī)則，因此對(duì)于“非法證據(jù)”的概念沒(méi)有權(quán)威的定義，但根據(jù)以上對(duì)于證據(jù)合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據(jù)是指公安司法機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)。一般認(rèn)為，非法證據(jù)來(lái)源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據(jù)等；

2、違反法定程序取得的實(shí)物證據(jù)；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國(guó)對(duì)于非法證據(jù)的取舍態(tài)度美國(guó)是實(shí)行非法物證排除規(guī)則的主要國(guó)家。它通過(guò)一系列判例確定通過(guò)違法的、無(wú)根據(jù)的搜查和沒(méi)收所獲得的證據(jù)，以及通過(guò)違法收集的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集的證據(jù)（派生證據(jù)）均應(yīng)排除。根據(jù)“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據(jù)其使用是有害的，因?yàn)樗鼤?huì)鼓勵(lì)警察的違法行為，縱容對(duì)公民隱私、住宅和人身等權(quán)利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強(qiáng)有罪證據(jù)的力量，近年來(lái)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例確認(rèn)了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進(jìn)一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會(huì)造成的損失一起衡量。也就是對(duì)非法搜查獲取的證據(jù)的取舍作利益權(quán)衡。英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等西方國(guó)家與美國(guó)的態(tài)度有所不同，這些國(guó)家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴(yán)重程度以及排除違法證據(jù)對(duì)國(guó)家利益的損害程度，進(jìn)行利益權(quán)衡，同時(shí)賦予法官一定程度的對(duì)于證據(jù)取舍的自由裁量權(quán)。由于價(jià)值觀念的差別等原因，這些國(guó)家對(duì)違法證據(jù)取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國(guó)家形成一個(gè)確定的證據(jù)規(guī)則，在實(shí)務(wù)中，對(duì)這些證據(jù)排除大多持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力。理由是，收集程序的違法不會(huì)改變證據(jù)材料的性質(zhì)和形態(tài)，因而不會(huì)改變其作為證據(jù)的價(jià)值。此后30年最高法院對(duì)非法證據(jù)均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據(jù)材料不得作為證據(jù)使用，即（1）、證據(jù)物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來(lái)的違法偵查的角度來(lái)看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當(dāng)?shù)?。這一判例體現(xiàn)了日本刑事訴訟在注重實(shí)體真實(shí)性的同時(shí)已開始注意程序公正。

三、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于非法證據(jù)效力的規(guī)定《中華人民共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！钡?7條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體。”第39條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！钡?0條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中華人民共和國(guó)刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。”《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述，調(diào)查報(bào)告《淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)》。”第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡?65條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)。”

四、目前我國(guó)法律界對(duì)于非法證據(jù)效力的不同觀點(diǎn)

1、一律排除說(shuō)，即否認(rèn)以非法手段取得的證據(jù)材料可以作為證據(jù)使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據(jù)之間存在著因果關(guān)系，否定非法取證行為的同時(shí)，也應(yīng)該否定非法取證行為的結(jié)果。如果僅從程序外以其他方式對(duì)非法取證行為進(jìn)行處理，在訴訟法上卻承認(rèn)非法取證行為的結(jié)果，則難以從根本上遏制非法取證，侵害公民人權(quán)的現(xiàn)象。

2、真實(shí)肯定說(shuō)，即主張把“非法手段”與“證據(jù)”區(qū)別開來(lái)，對(duì)違法取證的行為可視情節(jié)輕重予以處理和追究行為人的責(zé)任，但非法取得的證據(jù)材料若與案情相關(guān)，仍可采用。其理由是：“實(shí)事求是”是我國(guó)證據(jù)制度的核心，我國(guó)刑事訴訟法追究實(shí)質(zhì)真實(shí)，而不是只要求形式上的“合法”，把起初而相關(guān)聯(lián)的證據(jù)予以排除，不利于案件事實(shí)的查明，從而導(dǎo)致放縱犯罪。

3、線索轉(zhuǎn)化說(shuō)，即把非法取得的材料看做“證據(jù)線索”并以此為線索，依法定程序重新取證和查證，從而將非法證據(jù)轉(zhuǎn)化為合法的證據(jù)。其理由是：（1）、我國(guó)目前的刑偵技術(shù)手段落后，刑偵水平較低，人員素質(zhì)薄弱，如果對(duì)刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)不采信的話，將妨害最終完成我國(guó)刑事訴訟懲罰犯罪的任務(wù)；（2）、目前我國(guó)刑事訴訟的價(jià)值取向是在均衡原則下偏重實(shí)體；（3）、雖然衍生證據(jù)的線索是非法的，但并不影響衍生證據(jù)的真實(shí)性、聯(lián)系性和合法性。

4、區(qū)別證據(jù)種類說(shuō)，主張將非法取得的口供與物證材料區(qū)別開來(lái)，前者無(wú)論真實(shí)與否，都應(yīng)予以排除。后者是以物品的性質(zhì)、外部形態(tài)、存在狀況來(lái)證明案件真實(shí)性的證據(jù)，與言詞證據(jù)相比，具有較強(qiáng)的客觀性，對(duì)此應(yīng)以采信為妥。其理由是：“非法取得的口供虛假的可能性極大，如果把非法取得的口供作為證據(jù)使用，無(wú)異于承認(rèn)或允許刑訊逼供。而物證不同于口供，實(shí)物證據(jù)不會(huì)因?yàn)槭占绦蚨淖兤湫再|(zhì)。”

5、例外排除說(shuō)，即對(duì)非法取得的證據(jù)原則上不能采用，但應(yīng)設(shè)若干例外。這些例外情形主要可以考慮以下兩方面因素：（1）、案件的危害程度；（2）、司法官員的違法程度。法律可以從上述兩個(gè)因素的單獨(dú)或綜合之中設(shè)定若干個(gè)例外情形。

五、非法證據(jù)效力認(rèn)定的價(jià)值沖突以上各種學(xué)說(shuō)的分歧是基于不同的價(jià)值選擇的結(jié)果，是刑事訴訟法律價(jià)值沖突在司法實(shí)踐中的集中體現(xiàn)。主要表現(xiàn)在：

（一）、實(shí)體真實(shí)與程序公正沖突的集中體現(xiàn)。所謂實(shí)體真實(shí)也被稱作實(shí)體正義是指司法活動(dòng)中就訴訟當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)關(guān)系所作出的裁決或處理是真實(shí)的。所謂程序正義是指訴訟活動(dòng)的過(guò)程中對(duì)有關(guān)人員來(lái)說(shuō)是公正的。對(duì)于認(rèn)定非法證據(jù)的效力而言，采信非法證據(jù)表明證據(jù)的證明能力優(yōu)先于證據(jù)的證據(jù)能力，就是證據(jù)的證明性優(yōu)先于合法性，這將有助于發(fā)現(xiàn)實(shí)體的真實(shí)，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的工具價(jià)值；排除非法證據(jù)表明證據(jù)的證據(jù)能力優(yōu)先于證明性，將有助于維護(hù)程序的公正，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目標(biāo)價(jià)值。

（二）、打擊犯罪與保障人權(quán)沖突的集中體現(xiàn)。國(guó)家制定刑事訴訟法，從根本上說(shuō)就是對(duì)懲罰犯罪、保護(hù)人權(quán)這兩種社會(huì)價(jià)值的追求，在根本上是統(tǒng)一的。一方面，國(guó)家通過(guò)刑事訴訟活動(dòng)，要在準(zhǔn)確、及時(shí)地查明案件事實(shí)真相的基礎(chǔ)上對(duì)構(gòu)成犯罪的人進(jìn)行懲罰。另一方面，國(guó)家還須在刑事訴訟中保障公民合法權(quán)益不受非法的、無(wú)理的侵犯。但在司法實(shí)踐中，這兩者卻難以保證完全一致。體現(xiàn)在對(duì)于非法證據(jù)的認(rèn)定上，對(duì)于非法證據(jù)的舍棄，是對(duì)非法取證行為的結(jié)果的排除，盡管因非法取證的行為使證據(jù)材料喪失其合法性，但因此而舍棄其證明性與相關(guān)性，可能造成犯罪分子逃避刑罰處罰的結(jié)果。而采信非法證據(jù)，則可能鼓勵(lì)司法人員違法辦案，只在乎結(jié)果而不在乎過(guò)程，造成公民權(quán)利被侵犯的后果。協(xié)調(diào)兩種不同法律價(jià)值之間的矛盾與沖突，使兩者在合乎理性的范圍內(nèi)保持最大限度的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)樹立刑事非法證據(jù)運(yùn)用中價(jià)值沖突時(shí)各種利益的均衡觀念和均衡價(jià)值觀，在社會(huì)秩序和個(gè)人自由之間達(dá)到某種平衡。反映在刑事非法證據(jù)的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)建立起符合我國(guó)國(guó)情的合理的非法證據(jù)排除制度。

六、關(guān)于建立非法證據(jù)排除制度的幾點(diǎn)建議

（一）、絕對(duì)排除刑事非法言詞證據(jù)。言詞證據(jù)即以人的言詞陳述作為表現(xiàn)形式的證據(jù)，其真實(shí)性不僅受到客觀因素、陳述者的主觀傾向的影響，而且還與陳述者的感受力、記憶力、判斷力、表達(dá)力密切相關(guān)。這類證據(jù)是否真實(shí)可靠與人的因素聯(lián)系較大，非法取得的言詞證據(jù)更是以損害人權(quán)為代價(jià)的，其真實(shí)性也會(huì)受到破壞，不應(yīng)作為定案的依據(jù)。此類刑事非法證據(jù)應(yīng)予以絕對(duì)排除。在我們的司法實(shí)踐過(guò)程中，可以對(duì)偵查人員的訊問(wèn)行為進(jìn)行規(guī)范，告知犯罪嫌疑人所有的權(quán)利；嚴(yán)格規(guī)定訊問(wèn)的時(shí)間和地點(diǎn)；賦于律師刑事偵查在場(chǎng)權(quán)等。

（二）、相對(duì)排除刑事非法實(shí)物證據(jù)實(shí)物證據(jù)是以物品的性質(zhì)或者外部形態(tài)、存在狀況來(lái)證明案件真實(shí)情況的證據(jù)，以及內(nèi)容有證據(jù)價(jià)值的書面文件。非法實(shí)物證據(jù)在司法實(shí)踐中相當(dāng)非法言詞證據(jù)而言，所起比重不大，其非法取得的物證并不因?yàn)榉欠ㄈ∽C行為而會(huì)破壞其真實(shí)性，因此在對(duì)非法實(shí)物證據(jù)的排除上應(yīng)加以區(qū)別：對(duì)于在案件中起到不可替代作用的物證，且有相關(guān)證據(jù)證實(shí)其內(nèi)容真實(shí)的證據(jù)應(yīng)予采信；對(duì)于在案件中雖起到不可替代作用但沒(méi)有相關(guān)證據(jù)證實(shí)其內(nèi)容的真實(shí)性的應(yīng)予排除；對(duì)于在案件中并非起到不可替代作用的證據(jù)應(yīng)當(dāng)及時(shí)的用其他證據(jù)代替或者將其轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)。

（三）、加強(qiáng)對(duì)偵查人員、檢察人員、審判人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，更新執(zhí)法觀念建立并實(shí)現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則勢(shì)必對(duì)司法工作人員提出更高的要求。要求偵查人員充分了解非法取證的危害性，規(guī)范偵查和取證行為嚴(yán)格按照法律的規(guī)定收集證據(jù)；正確對(duì)待排除非法證據(jù)的做法，積極配合有關(guān)各方排除非法證據(jù)。要求檢察人員了解每個(gè)證據(jù)的取證過(guò)程，在審查批捕和審查起訴的過(guò)程中嚴(yán)格履行法律監(jiān)督的職責(zé)，不得將非法證據(jù)作為批捕和起訴的證據(jù)使用。要求審判人員堅(jiān)持司法獨(dú)立，提高法律水平和邏輯能力，對(duì)于是否排除非法證據(jù)實(shí)行自由裁量權(quán)。

第三篇：淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)

淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)xx

一、什么是非法證據(jù)證據(jù)是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關(guān)事實(shí)材料。我國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來(lái)的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。證據(jù)的基本特征在于客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性。根據(jù)《刑事訴訟法學(xué)》關(guān)于證據(jù)“合法性”的闡述，其主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

1、證據(jù)必須具有法律規(guī)定的形式和由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用。

2、證據(jù)必須具有合法的形式。我國(guó)《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據(jù)形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗(yàn)、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據(jù)必須有合法的來(lái)源。

4、證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。我國(guó)沒(méi)有完全確立非法證據(jù)排除規(guī)則，因此對(duì)于“非法證據(jù)”的概念沒(méi)有權(quán)威的定義，但根據(jù)以上對(duì)于證據(jù)合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據(jù)是指公安司法機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)。一般認(rèn)為，非法證據(jù)來(lái)源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據(jù)等；

2、違反法定程序取得的實(shí)物證據(jù)；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國(guó)對(duì)于非法證據(jù)的取舍態(tài)度美國(guó)是實(shí)行非法物證排除規(guī)則的主要國(guó)家。它通過(guò)一系列判例確定通過(guò)違法的、無(wú)根據(jù)的搜查和沒(méi)收所獲得的證據(jù)，以及通過(guò)違法收集的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集的證據(jù)（派生證據(jù)）均應(yīng)排除。根據(jù)“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據(jù)其使用是有害的，因?yàn)樗鼤?huì)鼓勵(lì)警察的違法行為，縱容對(duì)公民隱私、住宅和人身等權(quán)利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強(qiáng)有罪證據(jù)的力量，近年來(lái)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例確認(rèn)了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進(jìn)一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會(huì)造成的損失一起衡量。也就是對(duì)非法搜查獲取的證據(jù)的取舍作利益權(quán)衡。英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等西方國(guó)家與美國(guó)的態(tài)度有所不同，這些國(guó)家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴(yán)重程度以及排除違法證據(jù)對(duì)國(guó)家利益的損害程度，進(jìn)行利益權(quán)衡，同時(shí)賦予法官一定程度的對(duì)于證據(jù)取舍的自由裁量權(quán)。由于價(jià)值觀念的差別等原因，這些國(guó)家對(duì)違法證據(jù)取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國(guó)家形成一個(gè)確定的證據(jù)規(guī)則，在實(shí)務(wù)中，對(duì)這些證據(jù)排除大多持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力。理由是，收集程序的違法不會(huì)改變證據(jù)材料的性質(zhì)和形態(tài)，因而不會(huì)改變其作為證據(jù)的價(jià)值。此后30年最高法院對(duì)非法證據(jù)均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據(jù)材料不得作為證據(jù)使用，即（1）、證據(jù)物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來(lái)的違法偵查的角度來(lái)看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當(dāng)?shù)摹＿@一判例體現(xiàn)了日本刑事訴訟在注重實(shí)體真實(shí)性的同時(shí)已開始注意程序公正。

三、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于非法證據(jù)效力的規(guī)定《中華人民共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！钡?7條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！?998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述?！钡?60條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言?！钡?65條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的證據(jù)。”

四、目前我國(guó)法律界對(duì)于非法證據(jù)效力的不同觀點(diǎn)

1、一律排除說(shuō)，即否認(rèn)以非法手段取得的證據(jù)材料可以作為證據(jù)使用。其理由是：非法取證是違反刑事訴訟法的行為，因非法取證行為與所取得證據(jù)之間存在著因果關(guān)系，否定非法取

第四篇：審理離婚訴訟中如何收集證據(jù)

審理離婚訴訟中如何收集證據(jù)

審理離婚案件主要是圍繞案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)進(jìn)行舉證、質(zhì)證，所以在離婚案件中，不管是原告還是被告，都要針對(duì)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)提供對(duì)自己有利的證據(jù)。普通離婚訴訟中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是夫妻感情是否破裂、孩子歸誰(shuí)撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)的分割以及一方有無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任等。筆者講一下這幾方面的證據(jù)如何收集？

一、夫妻感情破裂證據(jù)的收集

離婚案件中，夫妻感情破裂的證據(jù)相對(duì)于其他方面的證據(jù)而言是比較難收集的，尤其是涉及婚外情、第三者等一方存在過(guò)錯(cuò)的情形。我國(guó)《婚姻法》第32條的規(guī)定的夫妻中任何一方存在重婚、與他人同居、家庭暴力、遺棄、有賭博、吸毒等惡習(xí)并屢教不改的以及夫妻已經(jīng)惡意分居兩年的，都屬于法定判離的情節(jié)。這五種情況是當(dāng)事人只要有證據(jù)證實(shí)存在，那么法院在調(diào)解無(wú)果的前提下，一般是判離的情況。如果不具備以上這幾種情形，法院判離的希望就不大。所以存在上述情況的當(dāng)事人非常關(guān)注，希望自己能收集相關(guān)證據(jù)，盡快走出圍城。

離婚案件中，有關(guān)重婚、同居、婚外情等情感過(guò)錯(cuò)的證據(jù)最難收集。一般存在這種情形的當(dāng)事人會(huì)很隱蔽，輕易不會(huì)暴露自己。尤其是一些有身份地位的當(dāng)事人，如果第三人又特別配合這個(gè)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人的話，給我們的取證就帶來(lái)更大的難度。實(shí)踐中許多受害方當(dāng)事人就很無(wú)奈的放棄取證的想法。那么，在實(shí)踐中這部分需要取些什么證據(jù)呢？在傳統(tǒng)的證據(jù)來(lái)說(shuō)，一般能夠證明過(guò)錯(cuò)一方存在上述情況的，就需要有過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人與第三人經(jīng)常居住地的鄰居、朋友、街道或居委會(huì)的證明，用以證實(shí)他們?cè)谝黄鹁幼〉氖聦?shí)。而現(xiàn)實(shí)中鄰居、朋友一般不會(huì)輕易出面作證，所以目前取證難的問(wèn)題在這個(gè)問(wèn)題上面得到了體現(xiàn)。

但隨著網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已成為人們生活和工作中不可少的一部分，與此同時(shí)，因網(wǎng)絡(luò)引起的民事糾紛和計(jì)算機(jī)犯罪也不斷增加。電子證據(jù)的證據(jù)形式也隨之進(jìn)入司法領(lǐng)域，對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)的證據(jù)體系提出了新的挑戰(zhàn)。像手機(jī)短信、MSN、QQ、郵件、錄音錄像等在一定條件下都可以作證據(jù)適用，那么，如何讓這些信息作為證據(jù)使用呢？

1、手機(jī)短信

手機(jī)短信作為證據(jù)適用，已經(jīng)逐漸被司法實(shí)踐所認(rèn)可。因?yàn)槭謾C(jī)短信具備證據(jù)的三性，即客觀真實(shí)性、合法性及關(guān)聯(lián)性。因?yàn)槊總€(gè)手機(jī)用戶的手機(jī)號(hào)碼和入網(wǎng)證號(hào)都是惟一的，短信發(fā)出后，接受者手機(jī)又能顯示對(duì)方的手機(jī)號(hào)碼。這樣就可以確定發(fā)送者是誰(shuí)，起到證實(shí)案件事實(shí)的作用。目前，手機(jī)短信不僅在民事案件中起著證明事實(shí)的作用，在偵破刑事案件上也起到了關(guān)鍵性的作用?？梢?，手機(jī)短信的頻繁適用，不僅給當(dāng)事人日常溝通交流帶來(lái)方便，也給人們留下了可以保留的記錄。

在離婚案件中，短信已經(jīng)被越來(lái)越多的當(dāng)事人作為收集對(duì)方存有過(guò)錯(cuò)的證據(jù)。比如，一方當(dāng)事人與第三者的曖昧短信、第三者給您的短信等，在收集該類證據(jù)時(shí)，可以采取以下方法：一是在接受信息者未將短信刪除的情況下，直接將此信息予以儲(chǔ)存，并將手機(jī)封存。然后，最好到公證處進(jìn)行書面公證，經(jīng)過(guò)公證的證據(jù)效力比較高，一般會(huì)被法官采納。二是在與案件有關(guān)的短信被刪除情況下，可以通過(guò)手機(jī)短信運(yùn)行商來(lái)調(diào)取短信內(nèi)容。在收集時(shí)，可以通過(guò)運(yùn)行商的儲(chǔ)存信息將對(duì)應(yīng)的手機(jī)短信的發(fā)送時(shí)間、雙方手機(jī)號(hào)及內(nèi)容打印出來(lái)，并由在場(chǎng)的工作人員簽字蓋章證實(shí)出處，以供審判中使用。

2、電子郵件

目前，電子郵件作為證據(jù)使用在民事訴訟中已經(jīng)得到確認(rèn)，如我國(guó)《合同法》規(guī)定合同的書面形式包括電子數(shù)據(jù)郵件形式。

收集時(shí)您要先了解電子郵件的特征，電子郵件和其他形式電子證據(jù)不同，它的特點(diǎn)是每個(gè)電子郵件使用者必有一個(gè)電子信箱，而每個(gè)電子信箱其用戶名、帳戶名以及密碼都是惟一的，且電子郵件的首部都帶有收發(fā)件人、網(wǎng)址及收發(fā)時(shí)間。但是，如果這些信息被別人掌握，別人就可以利用您的郵箱進(jìn)行收發(fā)或刪除郵件。當(dāng)然，對(duì)于一般人來(lái)說(shuō)，直接在收件箱中修改文件并不是容易的事，因?yàn)槭占渲械奈募橹蛔x文件，拒絕修改。即使將其另存，也只改變其位置，并不能改變其屬性。

盡管如此，在實(shí)際審理案件中，仍有當(dāng)事人對(duì)其真實(shí)性提出質(zhì)疑，所以我建議當(dāng)事人如果要提交電子郵件作為證據(jù)的話，一定要請(qǐng)公證人員進(jìn)行公證，公證時(shí)要注意：電腦系統(tǒng)是正常運(yùn)行的，沒(méi)有被病毒所侵襲。且自打開電腦到查看郵箱到打印郵件這一全程都進(jìn)行公證，形成書面的證據(jù)材料后連同裝有郵件的游盤一并交給法院，在這種情況下，法院一般對(duì)郵件的內(nèi)容給予認(rèn)定。

3、MSN、QQ

網(wǎng)絡(luò)聊天是目前比較受歡迎的一種快捷經(jīng)濟(jì)的雙向溝通方式，發(fā)生在離婚案件中溝通方式主要有兩種：QQ聊天和辦公室的MSN。這兩種證據(jù)的收集相對(duì)而言難度更大。

我們以QQ為例，它們都是指“一對(duì)一”的私聊，在收集網(wǎng)絡(luò)聊天證據(jù)時(shí)要從三個(gè)方面入手：一是聊天內(nèi)容證據(jù)，即聊天對(duì)話的內(nèi)容，還有聊天者個(gè)人的信息，當(dāng)然這些信息一般是虛假的，須借助收集到的上網(wǎng)IP地址及上網(wǎng)使用的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行佐證；二是電腦系統(tǒng)正常運(yùn)營(yíng)的證據(jù)，來(lái)說(shuō)明用以輔助證明網(wǎng)絡(luò)聊天證據(jù)是安全可靠的；三是其他附屬信息，如IP地址、所借助的服務(wù)器、上網(wǎng)賬號(hào)等，做到上面幾個(gè)方面后，我們就可以將聊天者與需要證實(shí)的當(dāng)事人聯(lián)系起來(lái)。

對(duì)于聊天內(nèi)容，我們可以從聊天者雙方電腦記錄中收集，并將其以拷貝或打印的方式固定下來(lái)。如果已經(jīng)被刪除或修改，您可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商以拷貝、打印的方式收集，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒(méi)有保存，對(duì)于被篡改的聊天記錄，您可以聘請(qǐng)專門技術(shù)人員對(duì)其進(jìn)行恢復(fù)。這些環(huán)節(jié)說(shuō)起來(lái)容易，做起來(lái)很繁瑣，所以如果您遇到該類情況最好是在保留后進(jìn)行公證。然后再進(jìn)行其他方面的工作。上面講述了對(duì)電子證據(jù)的收集。那么，電子證據(jù)屬于直接證據(jù)呢？還是間接證據(jù)呢？有人認(rèn)為，電子證據(jù)容易被偽造、篡改，而且偽造、篡改后不留痕跡，所以應(yīng)當(dāng)屬于間接證據(jù)。有人認(rèn)為，電子證據(jù)是電子物證、電子書證、電子視聽資料的混合體，要根據(jù)實(shí)際情況，來(lái)確定它是作為直接證據(jù)還是作為間接證據(jù)。筆者同意第二種看法。

4、錄音錄像

在離婚案件中，一方當(dāng)事人經(jīng)常采取錄音錄像的方式進(jìn)行取證，那么，這些證據(jù)在法庭上能否作為證據(jù)使用？這是人們比較關(guān)注的問(wèn)題。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或違反法律規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?？梢?，法律強(qiáng)調(diào)的是取證的方法一定要合法。如果當(dāng)事人是不擇手段收集的，法院會(huì)不予采信，比如，偷拍偷錄違反法律的一般禁止性規(guī)定，比如擅自將竊聽器安裝到他人住處進(jìn)行竊聽獲取的證據(jù)；還有擅自闖入他人家庭進(jìn)行偷拍偷錄；這些舉動(dòng)都是堅(jiān)決不可取的，不要取證不成反而導(dǎo)致自己被告侵權(quán)。

如果案件需要，我們可以采取一些合法的途徑，比如，在自己家里給對(duì)方進(jìn)行錄音，還有在一些大眾場(chǎng)合獲取當(dāng)事人的信息等，只要是在不違法的前提下，拍錄的內(nèi)容連貫的材料就可以作為證據(jù)適用。

5、傳真

目前，司法實(shí)踐中對(duì)傳真件的證據(jù)效力是持保留態(tài)度的。它必須和其他證據(jù)相互聯(lián)系，相互印證，單獨(dú)的傳真件不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。比如，有人主張，傳真上方的號(hào)碼時(shí)間都是傳真機(jī)可以設(shè)定的，完全可以根據(jù)需要修改。而且時(shí)間和號(hào)碼即使能通過(guò)電信部門的記錄確認(rèn)，也只能解決存在傳真件的問(wèn)題，不能解決傳真件內(nèi)容是否真實(shí)的問(wèn)題。因此，對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，在使用傳真件的同時(shí)，注意保存、收集相關(guān)資料是至關(guān)重要的，提出其他證據(jù)來(lái)提高傳真件的效力。當(dāng)然，傳真件應(yīng)該有兩份，一份原件在發(fā)件人手里，一份在收件人手里，當(dāng)事人如果都向法庭提交自己手里的文件，法院就能對(duì)其真實(shí)性給予認(rèn)定。

二、夫妻共同財(cái)產(chǎn)證據(jù)的收集

一般而言，夫妻感情是否破裂證據(jù)的收集關(guān)系到夫妻雙方能否判決離婚，而共同財(cái)產(chǎn)的證據(jù)的收集直接影響當(dāng)事人分割財(cái)產(chǎn)多少的問(wèn)題。

1、房屋

實(shí)踐中這方面需要收集的證據(jù)主要存在兩類：一是房屋屬于共同財(cái)產(chǎn)，但產(chǎn)權(quán)證書在另一當(dāng)事人手里，且不予認(rèn)可；二是，夫妻一方在婚姻存續(xù)期間偷偷購(gòu)置房產(chǎn)，另一方不了解具體信息；如果是第一種情況，您既可以自己到房管登記部門去調(diào)取，也可以委托律師去調(diào)查取證，您自己去的話，需要帶著您的身份證復(fù)印件；如果委托律師，律師會(huì)在接受您的委托后，在所在的律師事務(wù)所領(lǐng)取律師調(diào)查函，并攜帶自己的律師證件，去房產(chǎn)所在的房產(chǎn)部門去調(diào)查該房屋的產(chǎn)權(quán)檔案，房產(chǎn)部門對(duì)屬于當(dāng)事人自己的房產(chǎn)是允許查詢的，查詢復(fù)印完相關(guān)資料后，房產(chǎn)部門會(huì)給您蓋章確認(rèn)。您拿著這些帶有房產(chǎn)部門印章的資料，就可以提交法院作證據(jù)使用了。

如果是第二種情況，取證的難度就很大了。就需要您用一定的技巧方法將該房屋的位置及登記名字搞清楚，如果是您丈夫（妻子）的名字就好辦了，您可以在訴訟階段申請(qǐng)人民法院去調(diào)查；如果不是他的名字，就不好說(shuō)了，因?yàn)槟€需要證明您的一方當(dāng)事人是該房屋的出資人。如果您該房屋沒(méi)有掌握任何信息，只是知道該房屋存在，您可以留心注意對(duì)方當(dāng)事人的行蹤，當(dāng)然這需要一定的您付出一定的人力物力。不過(guò)，經(jīng)過(guò)您的細(xì)心調(diào)查一般可以發(fā)現(xiàn)一些線索。

像第二種情況，律師一般無(wú)法為您取證，只能靠法院的執(zhí)法力度。一般情況下，在您向法院遞交了調(diào)查取證申請(qǐng)書后，法院會(huì)進(jìn)行審核然后決定是否同意受理，沒(méi)有特殊情況法院會(huì)受理您申請(qǐng)，然后由法官帶著法院的調(diào)查函去相關(guān)部門去核實(shí)您申請(qǐng)的內(nèi)容。而且相關(guān)部門對(duì)法院的調(diào)查非常配合。

2、存款

夫妻雖然生活多年，但有的當(dāng)事人不知道自己家存了多少錢？在哪個(gè)銀行存的？出現(xiàn)這種情況在實(shí)踐中雖然常見，但是對(duì)于取證可就提出了難題。

如果您只知道存款在哪個(gè)銀行存著，但不知道帳號(hào)及數(shù)額。這種情況您就可以申請(qǐng)法院去調(diào)去，當(dāng)然，您要看遇到一個(gè)什么類型的法官，如果是比較負(fù)責(zé)的，他就能查到您們?cè)谶@家銀行的存款情況，如果能查到，一定讓法官把整個(gè)存款明細(xì)打印出來(lái)；如果法官很忙，就很難保證一定給您查出來(lái)，一般就說(shuō)您提供的信息不足，無(wú)法查詢。

如果您對(duì)存款的銀行、帳戶、數(shù)額等都一概不清，那么，在實(shí)踐中法院是不會(huì)受理您的申請(qǐng)的，法院會(huì)告訴您，必須提供相關(guān)的存款信息，否則無(wú)法查詢。另，如果您在您們的存款行有朋友，可以讓他們幫忙私下查一下，但這是違法規(guī)定的事，一般人不會(huì)給您查。

3、股票、基金等有價(jià)證券

查詢一方當(dāng)事人在婚姻存續(xù)期間股票、基金方面的證據(jù)，也需要申請(qǐng)法院去調(diào)取。一般需要申請(qǐng)人提供股票、基金開戶的證券公司、資金帳戶及交易密碼等信息。

如果您只知道在哪個(gè)證券公司開的戶，而其他的信息一概不知，您也可以申請(qǐng)法院去調(diào)取即可。如果您對(duì)相關(guān)的信息一概不清楚的話，就比較麻煩。當(dāng)然您也可以向法院提交對(duì)方當(dāng)事人的身份證號(hào)，但這種查詢方式，一般法官會(huì)不愿接受，因?yàn)楣ぷ髁刻蟆Ｋ?，建議于您平日里要留心觀察，及時(shí)保留一些信息，以防患于為然。

4、股權(quán)

如果夫妻離婚時(shí)，雙方還涉及股權(quán)的分割問(wèn)題，就需要一方當(dāng)事人向法庭提供另一方在公司所占股權(quán)的比例。否則，會(huì)影響您對(duì)股權(quán)的分割。在司法實(shí)踐中，法院確認(rèn)股權(quán)比例一般以該公司在工商局的登記資料為準(zhǔn)。所以，遇到這種情況，您必須去該公司所在的工商局，進(jìn)行工商查詢，并將查詢結(jié)果打印加蓋工商局印章。工商登記查詢一般比較詳細(xì)的介紹了公司的注冊(cè)資金、經(jīng)營(yíng)范圍、股東的股權(quán)比例以及公司股東的變更情況等等。如果您自己去查詢，需要攜帶身份證。您也可以委托律師查詢，查詢時(shí)還要繳納相關(guān)的費(fèi)用，比如打印費(fèi)等。

5、保險(xiǎn)

隨著人們生活理念的發(fā)展，投資保險(xiǎn)業(yè)也進(jìn)入了人們生活中，所以在離婚案件中又出現(xiàn)了分割保險(xiǎn)利益的問(wèn)題，涉及這個(gè)問(wèn)題，就要進(jìn)行取得這方面的證據(jù)材料。實(shí)踐中離婚時(shí)涉及分割的主要是人身保險(xiǎn)存在的爭(zhēng)議最大，因?yàn)闋窟B到受益人、被保險(xiǎn)人的人身權(quán)的問(wèn)題。而家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)則隨著財(cái)產(chǎn)的歸屬劃分而自然分割了。

在離婚訴訟中，常常是一方當(dāng)事人明知家里入了保險(xiǎn)，但又沒(méi)有保險(xiǎn)單來(lái)進(jìn)行主張分割；或者是知道對(duì)方當(dāng)事人自己在外面入了保險(xiǎn)，但不知是哪個(gè)保險(xiǎn)公司。遇到這種情況，如果您知道哪個(gè)保險(xiǎn)公司的，您可以提供保險(xiǎn)當(dāng)事人的身份證號(hào)碼，申請(qǐng)法院調(diào)取。如果您沒(méi)有任何信息，法院很可能不會(huì)受理您的申請(qǐng)。致使我們的證據(jù)就無(wú)法獲得。

常見的夫妻共同財(cái)產(chǎn)的證據(jù)收集就談這些。如果您在實(shí)踐中，又涉及到了其他證據(jù)的收集，基本操作思路方法基本是一致的，當(dāng)然，必要時(shí)您也可以再向律師咨詢。

三、爭(zhēng)取孩子撫養(yǎng)證據(jù)的收集

在離婚訴訟中，如果雙方當(dāng)事人對(duì)孩子的撫養(yǎng)存有爭(zhēng)議，這種爭(zhēng)議分兩種情形，一是雙方都希望撫養(yǎng)孩子；一種是雙方不希望撫養(yǎng)孩子。實(shí)踐中前者的情況居多，我們就以的一種情況為例，進(jìn)行說(shuō)明。

關(guān)于孩子的撫養(yǎng)問(wèn)題，我國(guó)《婚姻法》第36、37條對(duì)此進(jìn)行簡(jiǎn)單的規(guī)定，而最高人民法院《關(guān)于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問(wèn)題的若干具體意見》對(duì)此作了較為詳細(xì)的規(guī)定，上面的章節(jié)已經(jīng)進(jìn)行了詳細(xì)的說(shuō)明，這里只談?wù)摓闋?zhēng)取孩子的撫養(yǎng)權(quán)收集哪些證據(jù)的問(wèn)題。我認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)我國(guó)撫養(yǎng)孩子的立法精神，從如何有利于孩子健康成長(zhǎng)的角度去考慮證據(jù)的收集。

（一）夫妻雙方的綜合素質(zhì)

在日常的家庭生活中，父母的接人待物、生活理念、道德品質(zhì)及學(xué)習(xí)熱情等特性無(wú)時(shí)不再影響著自己的孩子，所以，爭(zhēng)取撫養(yǎng)權(quán)一方盡力將自身具備這些優(yōu)勢(shì)展現(xiàn)出來(lái)，比如，教育經(jīng)歷證明、單位頒發(fā)的榮譽(yù)證書等。

（二）雙方的撫養(yǎng)能力

法院確認(rèn)雙方的撫養(yǎng)能力主要兩方面：一是看雙方的經(jīng)濟(jì)能力；二是看雙方的家庭成員。如果您有充分的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，為孩子提供更好的學(xué)習(xí)生活環(huán)境，對(duì)您爭(zhēng)取孩子撫養(yǎng)權(quán)是非常有利的。如果您的家庭里，還有身體健康的父母，他們有能力為您照顧孩子，這也是您需要向法庭說(shuō)明的。像這種情況，您可以提供自己?jiǎn)挝坏墓べY證明、自己經(jīng)營(yíng)公司的可以提供公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照；另外提供您自己父母的戶口本或身份證，或讓您父母出庭等。

（三）孩子的意見

如果您的孩子已滿10周歲，您可以征求孩子的意見，只要孩子不堅(jiān)持跟隨另一方，您就可以作孩子的思想工作。像這會(huì)情況家長(zhǎng)都不希望去法院那種場(chǎng)合，有的就要求孩子寫個(gè)書面的意見，這種情形一般對(duì)方會(huì)提出異議，認(rèn)為孩子是被脅迫的；所以大部分就是主審法官單獨(dú)和孩子談?wù)?，做成筆錄入卷。

在此，需要提醒大家的是，孩子的意見對(duì)于決定孩子的撫養(yǎng)權(quán)是很重要的，但為了從于利于孩子健康成長(zhǎng)的角度，建議家長(zhǎng)們給孩子講清利弊，幫助孩子做個(gè)客觀明智的選擇。千萬(wàn)不要為了自己的私念而影響孩子的成長(zhǎng)。

第五篇：淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)

淺談刑事訴訟中的非法證據(jù)xx

一、什么是非法證據(jù)證據(jù)是指用以證明某一事物客觀存在或某一主張成立的有關(guān)事實(shí)材料。我國(guó)刑事訴訟中的證據(jù)是指以法律規(guī)定的形式表現(xiàn)出來(lái)的能夠證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。證據(jù)的基本特征在于客觀性、關(guān)聯(lián)性及合法性。根據(jù)《刑事訴訟法學(xué)》關(guān)于證據(jù)“合法性”的闡述，其主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：

1、證據(jù)必須具有法律規(guī)定的形式和

由法定人員依照法定程序收集、運(yùn)用。

2、證據(jù)必須具有合法的形式。我國(guó)《刑事訴訟法》第42條規(guī)定的證據(jù)形式共用七種，包括（1）、書證、物證；（2）、證人證言；（3）、被害人陳述；（4）、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）、鑒6定、鑒定勘驗(yàn)、檢察筆錄；（7）、視聽資料。

3、證據(jù)必須有合法的來(lái)源。

4、證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。我國(guó)沒(méi)有完全確立非法證據(jù)排除規(guī)則，因此對(duì)于“非法證據(jù)”的概念沒(méi)有權(quán)威的定義，但根據(jù)以上對(duì)于證據(jù)合法性的規(guī)定，我們可以得出：刑事訴訟中的非法證據(jù)是指公安司法機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限、程序或用其他不正當(dāng)?shù)姆椒ǐ@取的證據(jù)。一般認(rèn)為，非法證據(jù)來(lái)源于非法的取證行為：

1、非法取得的被告人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，包括采取暴力、脅迫、欺詐等手段獲得的言詞證據(jù)等；

2、違反法定程序取得的實(shí)物證據(jù)；

3、非法定主體取得的書證、物證。

二、世界各國(guó)對(duì)于非法證據(jù)的取舍態(tài)度美國(guó)是實(shí)行非法物證排除規(guī)則的主要國(guó)家。它通過(guò)一系列判例確定通過(guò)違法的、無(wú)根據(jù)的搜查和沒(méi)收所獲得的證據(jù)，以及通過(guò)違法收集的證據(jù)發(fā)現(xiàn)、收集的證據(jù)（派生證據(jù)）均應(yīng)排除。根據(jù)“毒樹之果”的理論，以非法手段獲取的證據(jù)其使用是有害的，因?yàn)樗鼤?huì)鼓勵(lì)警察的違法行為，縱容對(duì)公民隱私、住宅和人身等權(quán)利的侵犯，破壞法制。但由于犯罪浪潮的沖擊，為增強(qiáng)有罪證據(jù)的力量，近年來(lái)聯(lián)邦最高法院通過(guò)判例確認(rèn)了規(guī)避排除規(guī)則的一系列例外。如“最終或必然發(fā)現(xiàn)”的證據(jù)不適用排除規(guī)則；偵查人員不是明知搜查和扣押是違法的，即出于“善意”也不適用排除規(guī)則。此外最高法院還進(jìn)一步提出，警察的非法行為必須與犯罪給社會(huì)造成的損失一起衡量。也就是對(duì)非法搜查獲取的證據(jù)的取舍作利益權(quán)衡。英國(guó)、德國(guó)、法國(guó)等西方國(guó)家與美國(guó)的態(tài)度有所不同，這些國(guó)家并不一般地排斥違法取得的物證。而是注意違法的嚴(yán)重程度以及排除違法證據(jù)對(duì)國(guó)家利益的損害程度，進(jìn)行利益權(quán)衡，同時(shí)賦予法官一定程度的對(duì)于證據(jù)取舍的自由裁量權(quán)。由于價(jià)值觀念的差別等原因，這些國(guó)家對(duì)違法證據(jù)取舍的傾向性也有一定區(qū)別，但總的看，排除違法物證并未在這些國(guó)家形成一個(gè)確定的證據(jù)規(guī)則，在實(shí)務(wù)中，對(duì)這些證據(jù)排除大多持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。在日本，最高法院在1949年的判例中肯定了非法搜查、扣押取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力。理由是，收集程序的違法不會(huì)改變證據(jù)材料的性質(zhì)和形態(tài)，因而不會(huì)改變其作為證據(jù)的價(jià)值。此后30年最高法院對(duì)非法證據(jù)均持肯定的態(tài)度。但到了1978年最高法院在判例中提出了符合以下二條件所取得的證據(jù)材料不得作為證據(jù)使用，即（1）、證據(jù)物的收集程序有精神重大違法的；（2）、從抑制將來(lái)的違法偵查的角度來(lái)看將該證據(jù)物作為證據(jù)是不適當(dāng)?shù)?。這一判例體現(xiàn)了日本刑事訴訟在注重實(shí)體真實(shí)性的同時(shí)已開始注意程序公正。

三、我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于非法證據(jù)效力的規(guī)定《中華人民共和國(guó)憲法》第13條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)?！钡?7條第3款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制，公民的人身自由，禁止非法搜查公民的的身體?！钡?9條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。除因國(guó)家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！薄吨腥A人民共和國(guó)刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰。”《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第61條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！弊罡呷嗣駲z察院在1999年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、