第一篇：公司法律風險防范-提綱2

公司法律風險防范與合同管理

北京市司法局副局長、法學教授

原最高人民法院民二庭審判長 吳慶寶

2012年5月

第一節 公司法律風險防范要點

一、公司投資風險防范

近年來，隨著海外經濟利益持續拓展，我國對外投資高速增長，年均增幅達70%以上，其中比重最大和最為引人注目的是資源和能源領域的投資。據不完全統計，2008年至2009年間，以中國企業為買方的跨國并購，目標領域為能源產業的有13宗，交易金額277.54億美元，占1億美元以上并購案交易總額的48.6%；礦業15宗，交易金額262.34億美元，占交易總額的45.9%。海外資源能源投資不僅涉及重大商業利益，更關乎國家能源安全，其在國家政治經濟和社會生活中的分量不言而喻。

《中國海外資源能源法律問題調查報告》是我國第一份關于海外投資法律的實證調查報告。西安交通大學絲綢之路國際法與比較法研究所以問卷調查的方式，涵蓋了政治風險、準入限制、一般待遇、具體制度、法律糾紛、法治狀況、其他因素以及改善措施等八大方面的問題。調研對象包括從事海外資源能源投資(包括石油天然氣、電力、煤炭、黑色金屬、有色金屬等)的中國企業、管理海外資源能源投資的政府部門，以及提供相關法律和會計服務的律師事務所和會計師事務所。

調查顯示，我國海外資源能源投資總體法律環境不佳。一方面，我國投資總體政治風險水平均值處于尚未達標的狀態，需要密切關注并實施風險防控。另一方面，在本調查所考察的14項具體指標中，絕大多數(10項)未能達標。

具體而言，我國海外資源能源投資在準入階段往往被附加各種業績要求，突出者如當地雇用要求、當地股權要求和當地成分要求。我國投資在海外享有的國民待遇、公平公正待遇或充分的安全與保障三個核心方面均未達標。

從具體制度上看，我國投資受國有化與征收、政治**以及政府違約的影響較小，但受國際財產轉移限制的影響較大，尤以匯率波動的影響最為顯著。我國海外投資東道國法治狀況欠佳，且區域差異很大。其中，官員腐敗問題比較突出，司法不公與法律穩定性問題也在一定程度上存在，三者均未能達標。

我國投資在海外很少與東道國政府發生法律糾紛。投資保險已經發揮了一定的作用，但尚未成為中國投資者減小投資政治風險的主流方式。一旦與東道國政府發生糾紛，我國投資者往往傾向于通過東道國國內的司法或仲裁方式尋求救濟，而不是選擇國際仲裁。在與資源能源投資活動密切相關的兩個法律問題中，貿易壁壘對中國投資產生的不利影響相對較低，境保護問題對中國投資的影響相對較重。

從投資區域角度來看，目前大洋洲投資區的法律環境相對較好，其次是東南亞，再次是拉美、非洲，最不理想的是中亞、俄羅斯投資區。

就區域具體特征而言，在大洋洲的中國投資比較容易受到國民待遇、匯率波 動和環保問題的影響。

在東南亞的投資享受東道國充分保障和保護的情況欠佳，同時匯率波動、環境保護以及官員腐敗問題對投資的不利影響較大。

中亞、俄羅斯投資區政治風險發生的程度相對較高，東道國為投資提供安全保障的情況欠佳，該區域的投資者應多留意國有化措施、國際間財產轉移困難以及法制環境欠佳對投資帶來較大的不利影響。

在非洲投資區，政府違反投資合同、匯率波動、司法不公和官員腐敗是對中國投資產生不利影響較多的法律問題。

而拉丁美洲投資區中對中國投資影響較大的是政治**、匯率波動和官員腐敗三個方面的法律問題。投資者需要根據投資所在的不同區域對這些法律問題給予有針對性的關注。

調查還顯示，我國投資在遭遇困難時往往能夠獲得中國政府的支持和保護。就海外投資保障方式而言，領事保護被認為是目前最為有效的安全保障方式，但投資合同以及國際條約的保護作用也正日漸彰顯。

在投資促進方式上，雙邊投資條約已成為最受我國投資者期待的促進中國海外投資的措施。

此外，海外投資擔保制度的重要作用也已逐漸突顯，已經超過了對財政稅收激勵措施和外交領事保護的期待。這些都表明我國對外投資者對國際投資法律保護的需求正日趨強勁。

公司需加強：

1、公司制度建設，完善防控體系；

2、加強公司內部治理；

3、加強政治、法律、政策研究；

4、設計解決糾紛和矛盾的預案。

二、公司法律風險防范體系的建立

（一）法律風險防控的基本原則

1、合法合規原則。

2、預防為主原則。

3、全面覆蓋原則。

4、動態調整原則。

5、綜合治理原則。

（二）建立和完善法律風險防范制度

1、建立完善的合同管理制度。

2、建立完善的公司規章審查管理制度。

3、建立和完善公司合資合作法律風險防范制度。

（三）建立完善的法律風險防范體系

1、建立科學的工作流程。

2、廣泛收集相關風險信息。

3、清理排查法律風險點。

4、對風險定期進行評估。

5、及時采取應對措施。

6、不斷完善風險防控機制。

7、細化涉及公司法律事務管理、合同管理、商標專利管理、公司招投標管理、訴訟項目管理等公司法律規章制度，完善操作流程。

第二節 如何界定和防止國企出售、兼并中的“國有資產流失”

一、出售價格的形成和底價的意義

出售一個國有企業中的國有資產（即國家在該企業中的所有權）可以有多種方法，其價格形成原理各不相同。在我國，比較適用的是公開招標的辦法，即若干個競標人同時競爭購買一個國有企業。在這樣一個過程中，成交價格形成的基礎是賣主和各個潛在買主的底價。賣主的底價是其愿意接受的最低出售價，或所謂“保留價格”；買主的底價是其愿意支付的最高購買價。如果買主和賣主都是正常的經濟人，他們一般都會根據兩個因素來估算出一個企業對自己的價值作為底價。這兩個因素一是對該企業未來現金流量的預期，二是折現率?，F金流量是企業在不同的時期內可以帶給投資者的收入流，一般表現為息前稅前收入（ＥＢＩＴ）或凈收入（ＮＩ）。折現率的含義是投資者認為自己必須獲得的回報率。之所以必須，或者是因為這是他的融資成本（包括風險因素），或者因為他投資于其他項目可以獲得這么高的回報（機會成本）?；镜年P系是，一個企業的凈現值（ＮＰＶ）＝（預期現金流量／折現率）－購買價格。這里的凈現值是決策所依據的基本變量：只有當凈現值大于零時投資者才會考慮購買，也就是說，他的底價大致等于預期現金流量除以折現率。比如說，投資者預期某企業在今后某一時期的現金流量是５０萬，他給自己確定的折現率是５％，那么他對這個企業的出價一般說來不會高于１０００萬。道理很簡單，如果他出價高于１０００萬但也只能賺到５０萬，就或者不能覆蓋他的融資成本（還不如不融資），或者不如投資于其他項目（因為那樣只要投１０００萬就可以賺５０萬）。

這個道理對賣主也是適用的，因為當賣主決定保留而不是出售自己的企業時，實際上也是在作一筆投資。比如上面說的那個企業，假設賣主的預期是，如果自己經營，某一個時期能得到的現金流量是１０萬，而拿錢買國債可以賺５％的利息。如果他以國債利息率作為他的折現率，他的底價就可能是２００萬。也就是說，只要賣到２００萬以上，賣出就優于自己經營；但如果低于２００萬，就不如自己繼續經營。一般來說，對同一個企業，其賣主和每一個潛在買主都會有不相同的底價。這種不同正是企業改制的意義所在。如果一個企業在賣主手里值２００萬，到一個買主手里值１０００萬，那正說明這個企業轉到買主手里后會比過去創造更多的價值，因而應當改制。

當然，無論是賣主還是買主，其底價都是典型的“私人信息”，是不會讓外人知道的。但正是他們的這些秘密的底價決定著成交價的區間。賣主的底價決定了可能出現的最低成交價，買主底價中的最高者限定了可能出現的最高成交價。最后達成的成交價在兩者之間的什么位置，基本上取決于雙方的討價還價。

在明確了出售價格形成的原理之后，就可以比較容易地探討我們關心的問題：成交價低到什么程度就應該說是發生了國有資產流失？一個顯然的答案是，當成交價低于賣方底價的時候，就應該說發生了國有資產流失。比如，如果國家的折現率定在５％（這可以是因為發行國債支付５％的利息，也可以是由于其他什么原因），國家繼續經營一個企業預期可以賺到的收入是１０萬，而出售這個企業的成交價格是１００萬，那么可以肯定地說，發生了國有資產流失。因為出售相對于繼續經營，國家損失了１００萬，與其這樣還不如不出售。如何防止這樣的國有資產流失？基本的對策是要通過評估盡可能準確地確定國家的底價。在這里，底價的意義在于確立一個門檻，一個令決策者和一切理性地關心國有資產 流失的人們都能接受的門檻：只要成交價不低于這個價格，對國家來說賣就比不賣要好。

二、國家利益最大化和競爭的意義

進一步的問題是，成交價如果高于底價，還會不會有國有資產流失？比如，在上面的例子中，如果底價是２００萬，成交價格是５００萬，而那個買主轉手又賣了８００萬，能不能說也發生了國有資產流失？

應該說，既然成交價已經高于底價，那就說明國家通過出售企業獲得的利益已經大于它繼續經營可以獲得的利益。那么，在這樣的情況下探討有沒有“國有資產流失”，是什么意思呢？惟一合理的意思只能是說國家利益是不是實現了最大化。之所以提出這個問題，是因為同一企業的再出售價格高于成交價，達到了８００萬。不過，這時候事情就要復雜多了。一個企業的成交價高于國家的底價，但卻低于后來的再出售價格，可以有多種原因：

第一個可能的原因是買主成功地重組了這個企業然后轉手出售，那個３００萬的差價是市場對他重組該企業所給予的回報。

第二種可能的原因是，這個買主雖然沒有重組這個企業，但他比國家更善于推銷這個企業。這或者是因為他在市場上的信譽，或者是因為他在市場上已經建立的網絡，或者是因為他在投資銀行業務方面的能力（比如對市場走勢的預測，對買主實際利益的把握等）。由于這些原因，同一個企業國家只能賣５００萬，到他手里就可以賣８００萬。

第三個可能的原因是，國家自己賣其實本來也可以賣８００萬，但由于代表國家出售該企業的那些工作人員能力不夠，結果只賣了５００萬。

第四個可能的原因是，國家的工作人員也有能力把這個企業賣到８００萬，但卻被某一個私人買主所收買，結果只按５００萬的價格賣出。

三、競爭程序與非價格因素

２００３年底國務院國資委出臺的新規則如果能得到切實貫徹落實，可以基本防止沒有競爭的暗箱操作。但如何使招標競爭程序不走過場，仍然有很多問題需要解決，其中包括如下三個問題：

１、何保證所有可能對某個企業感興趣的投資者都知道該企業在出售？ ２、如何保證潛在的買主都能獲得充分的信息來評估該企業對他的實際價值？

３、如何在若干個相互競爭的買主中作出最佳選擇？

第一個問題相對來說比較容易解決，但也不是像看上去那么容易。信息的擴散當然主要靠廣告。但如果廣告登在哪里都行，可能發生的情況就是潛在的買主根本看不到那些廣告。所以，技術上的一個關鍵問題是，出售國有企業的廣告必須登在少數幾個固定的、廣為人知的媒體上，同時要保證廣告登出后有比較充裕的時間讓投資者考慮是否表示投標意向。給投標者留出合理期限，應至少有3個月的時間，大型、中型企業似乎時間要久一些。

第二個問題要更復雜一些。在一些地方曾經發生過的事情是，賣方以保護商業秘密為理由，不允許前來競標的投資者實地考察企業，甚至拒絕提供詳細財務資料。這種做法即使不是故意為難外來投資者，至少客觀上起到了阻礙競爭的作用。如何既能對確屬商業秘密的信息提供必要的保護，又能給前來競標的投資者提供足夠充分的信息？一個辦法是區分公開信息和秘密信息。公開信息可以在競標初期就提供給大量競標者，但秘密信息只提供給經過初步篩選而確定的“短名單”上的競標者。初選過程的一個內容是對競標者進行資質審查，淘汰那些明顯 不合格者和“炒家”。進入短名單的競標者要獲得秘密信息，必須首先和賣方簽訂保密協議。

第三個問題最為復雜。問題的復雜性主要來自非價格因素。如果沒有非價格因素，事情會非常簡單：誰出價高就賣給誰，沒有別的規則。但在實踐中，很少有那個政府可以完全忽視非價格因素。其中最常見的非價格因素有三個，一是買主重組該企業的計劃和實際能力，二是買主打算增加的新投資，三是買主可以保留的工作崗位。前面提到的文件中說的“職工安置、引進先進技術”也屬于非價格因素。

四、“底價加競爭”防止“國有資產流失”

如何界定和防止國企改制中的“國有資產流失”？簡單的答案是“底價加競爭”：

(一)清楚界定國企改制中的國有資產流失，關鍵是要嚴格區分底價和目標成交價。底價應通過資產評估，根據該企業在不出售的情況下可能產生的現金流量和對國家有意義的折現率來確定，不能以目標成交價代替底價。只有當成交價低于底價時，才可以說出現了國有資產流失問題；如果成交價高于底價，所謂“國有資產流失”問題實際上是如何使國家利益達到最大化的問題。

(二)確保成交價高于底價的前提下，使國家利益最大化的基本途徑是提高出售過程的競爭性和透明度。其關鍵是要設計和實施一套公平透明的競爭招標程序，尤其是要保證所有潛在的買主都能得到充分的信息，包括保密信息，并能科學地權衡價格和非價格因素，力求在相互競爭的投標者之間作出對國家最有利的選擇。

五、拍賣的法律程序應注意的幾個問題(一)必須首先考慮中標者的現金支付能力。因為當前許多國企改革失敗的主要原因是買主在約定的期限里，或在合理期限里，不能支付其承諾的資金，例如合同簽訂擬投入8千萬元，結果只投入3千萬元后便不再繼續投入，導致改制、重組沒有進展，被兼并企業甚至境況更慘。這實際是提出一點，要在改制初步成功前，必須確保買方資金到位，并為其設定合理的期限，必要時由買方提供有效擔保。防止其中途退出或者不能實質改制、重組被出售企業造成賣方企業不應有的經濟效益損失。

(二)還有一個備用手段是在眾多買方出價均高于底價時，可以從中選擇2－3個后備買方中標者，以防止第一次拍賣失敗后重新拍賣，或二次拍賣時眾多買方不愿意再參與的情況出現?？梢栽谂馁u規則或招投標辦法中明確規定，中標者（第一買方）如不能在設定期限內支付承諾的資金，視為其自行放棄已獲得的購買權利，相應的中標權由第二買主享有。既可減免拍賣萬一不成功的后果，也可減少第一次拍賣與正常二次拍賣帶來第二買方不應有的財產、精神利益上的損失。

第三節 公司治理：公司股東知情權及其訴訟救濟

一、我國公司法中股東知情權行使范圍的法律界定

1、股東行使知情權的范圍與修訂前的公司法相比較，將有限責任公司股東知情權的行使范圍擴張到“有權查閱公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告”以及公司的會計賬簿；而股份有限公司的股東行使知情權的范圍則擴張到“有權查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告”。修改后的公司法能夠使股東更廣泛地了解公司經營信息，更切實地保護自己的合法權益，更有效地加強對公司事務的監督。

2、在規定有限責任公司的股東可以查閱公司上述文件的同時，還規定了有限責任公司的股東有權復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。這樣有利于克服僅僅允許股東查閱公司相關文件所帶來的諸如不能更全面、精確地了解、掌握公司經營及財務狀況的弊端，從而為股東知情權的行使提供更充分的法律保障。

3、對有限責任公司股東賬簿查閱權的行使程序和條件有了較為明確的規定。即“股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

二、股東知情權制度中的利益沖突及其平衡

一方面，立法者在對待股東的知情權問題上，持一種積極的肯定態度：不僅從總體上吸收了原來法律的既有內容，同時還將其范圍做了較大擴展；另一方面，為維護公司的合法權益，公司法對股東知情權的行使又做了一定的限制。這種限制主要表現在以下幾點：

1、雖然在賦予有限責任公司股東對某些公司文件享有查閱、復制權，但是對于諸如公司賬簿等公司文件則沒有賦予股東復制權。

2、在對待有限責任公司股東所享有的賬簿查閱權問題上，法律持一種十分謹慎的態度。在以法律形式認可股東可以對公司會計賬簿查閱的同時，對于股東查閱權的行使設定了一定的約束性條件：一方面，在提出查閱的要求時，股東必須向公司遞交書面的請求；另一方面，則要求股東在查閱公司賬簿時有合法的目的，并且要向公司說明目的。如果公司有合理的根據認為股東查閱公司賬簿有不正當目的、可能損害公司合法利益時，可以拒絕提供查閱。但是，需要指出的是，為限制公司動輒以股東目的不合法為借口拒絕股東查閱賬簿，法律則又賦予了股東在此種情形下享有一定的救濟權利。在公司拒絕查閱時，股東有權要求公司在其提出請求后15日內給予答復并說明理由；同時，如果股東認為拒絕查閱存在不當，還可以請求人民法院要求公司提供查閱，即訴訟請求權。

3、對于股份有限公司的股東，法律僅賦予其對公司相關文件的查閱權，而沒有賦予其相應的復制權。這些規定，有效地協調了公司與股東之間的利益沖突，在一定程度上防止了公司或者股東任何一方利益的失衡，充分體現了法律對法律關系的平衡與調節功能。

三、新公司法框架下股東知情權的訴訟救濟 尋求公司與股東共贏

法律并沒有對股東行使知情權的程序和條件作出具體規定，但股東仍應向公司提出要求查閱或復制的申請。我們建議，這種申請應以書面方式為宜，并保留相關證據。因為沒有申請即無所謂公司拒絕，對將來的司法救濟不利。

對于股東查閱賬簿主觀目的不正當的舉證責任，司法實踐中一般認為歸于公司。

除法律賦予股東的法定知情權外，公司章程也是股東知情權的重要來源。公司章程在保障股東法定知情權的前提下，可以擴大知情權范圍、細化行使程序，并具有法律效力。我們建議，股東應最大限度利用章程的自治作用，對法律未作 明確規定的股東知情權相關內容進行補充。

除查閱、復制相關資料外，質詢權也是股東可行使的知情權?！豆痉ā返?51條的規定：“股東會或者股東大會要求董事、監事、高級管理人員列席會議的，董事、監事、高級管理人員應當列席并接受股東的質詢。”

根據新公司法的規定，無論是有限責任公司的股東還是股份有限公司的股東，在行使股東知情權受到妨害時都有權利訴諸法院尋求司法救濟。唯一需要區別的就是：新公司法對有限責任公司股東行使賬簿查閱權的程序和條件作了要求，有限責任公司的股東在采取訴訟手段行使知情權時需要首先滿足公司法的要求，即股東應先向公司提出書面申請，并說明目的，公司如有合理根據認為股東查閱賬簿的行為有不正當目的的，且可能存在損害公司合法利益的，公司可以在股東書面請求之日起十五日內書面答復股東，并說明拒絕查閱的理由。股東如認為公司拒絕查閱的理由不合理，有不當之處，則可以請求人民法院裁決公司提供查閱。

綜上所述，新公司法的修訂既為股東知情權的行使提供了前所未有的深度和廣度，也做了一些相應的限制，但是對于股東、尤其是中小股東運用知情權保護自己的合法權益奠定了堅實的基礎。

第四節 民商事習慣的適用規則

裁判要旨

合同解釋方法應當優先適用于民商事習慣的效力判定；法院適用民商事習慣必須滿足確定性、公認性、適法性前提條件；在同一民商事案件中存在不同民商事習慣時，應當遵循民商事習慣的效力層次規則。

■案情

重慶市信心農牧科技有限公司（下稱科技公司）與重慶兩江包裝有限公司（下稱包裝公司）于2006年7月27日簽訂《產品購銷合同》，約定包裝公司以科技公司的訂貨傳真為依據，為其生產外包裝紙箱。合同約定的結算及付款方式、支付方法為：分三次在貨款中扣除2萬元的質保金，其余貨款每月25日憑供方憑證掛賬，貨款于次月l0日前支付；合同有效期為1年（至2007年8月1日止）。至2007年4月合同中止期間，包裝公司先后向科技公司提供了l77640.71元的紙箱包裝貨物；科技公司收到包裝公司提供的增值稅普通發票6張，共計金額為116858.86元。

科技公司稱，收到包裝公司6張發票后分8次向包裝公司支付貨款計113535.96元，其中經銀行匯兌5次，計72979元；包裝公司派人分別于2006年9月12日領取現金12493元，2007年3月30日、4月4日持編號為No00014130、No00014132號（包裝公司出具的6張發票中的2張）發票領取現金22625.72元、5438.24元。包裝公司不認可已領取后兩筆現金，認為科技公司尚欠其貨款91704.95元(包含2萬元鋪墊金，除去因產品質量問題降價賠償款463.76元)，遂于2007年5月14日向科技公司發出《貨款催收函》，要求付清拖欠貨款，并中止向科技公司供貨。

2007年5月28日，科技公司以包裝公司未履行合同義務為由向重慶市榮昌縣法院起訴，請求解除與包裝公司簽訂的購銷合同，判令包裝公司支付違約金9000元。包裝公司以科技公司未按期支付貨款為由提起反訴，請求駁回科技公司的訴訟請求，判令科技公司清償貨款91704.95元及其違約金?！霾门?/p>

重慶市榮昌縣法院一審認為：按現行商業交易習慣，發票是結算憑據，賣方將發票交與買方持有，就意味著買方已經向賣方支付其貨款。本案科技公司持有包裝公司的2張發票，如果包裝公司認為其沒有足額支付貨款，應承擔相應舉證責任。而包裝公司未提供相應證據支持其主張，故科技公司已經足額支付貨款的訴訟主張應予支持。雙方關于對方違約的請求，因缺乏充分的證據支持，故不予主張。遂判決：科技公司于判決生效后60日內向包裝公司支付拖欠貨款63640.99元；駁回科技公司和包裝公司的其他訴訟請求。

包裝公司不服，提起上訴。

重慶市第五中級法院二審認為：根據合同關于“貨款每月25日憑包裝公司憑證掛賬，于次月10日前由科技公司支付”的條款，對貨款的結算、支付方式的約定明確。從雙方實際履行合同時的付款習慣看，也是由包裝公司先開具發票后，次月由科技公司支付貨款，除了包裝公司開具的發票外沒有其他憑證?？萍脊菊J為已取得包裝公司的2張發票即證明向包裝公司支付現金28063.96元的理由不充分，應舉證證明已支付的相關證據。包裝公司的上訴理由成立，一審法院根據“現行商業交易習慣”否定本案當事人之間的交易習慣認定不當。遂改判由科技公司在本判決生效后10日內向包裝公司支付貨款91704.95元。

科技公司不服向檢察機關提出申訴；重慶市檢察院以二審判決認定事實證據不足、判決結果錯誤為由，于2008年6月24日提起抗訴；重慶市高級法院于7月25日作出裁定，指令重慶市第五中級法院對本案進行再審。

重慶市第五中級人民法院再審維持二審判決?！鲈u析

本案的事實爭點是：科技公司持有包裝公司的2張發票，是否能夠證明其已經向包裝公司支付貨款28063.96元的事實。法律爭點是：當事人通過合同約定并履行的交易習慣與商事活動中長期形成的一般交易習慣之間，法律效力如何確定。解決上述爭點，需要明確以下問題：

一、我國民商事案件有條件地適用民商事習慣的法理依據

1．社會生活的豐富性與法律局限性、立法滯后性形成強烈的反差，法律條文難以窮盡一切社會生活現象，也不可能概括全部的生活現實。

2．法院通過審判案件定紛止爭，在維護穩定的同時促進經濟社會快速健康和諧發展，不能將民商事審判與刑事審判調整社會關系的不同性質和手段相混淆。刑法以“法無明文規定不為罪”，而民商事法律則完全不同，如果當事人提起一個民商事法律沒有明確規定的訴訟，一般只要它是客觀的現實紛爭，法院就應履行審判職能。

3．民商事習慣被相對人或一定范圍內乃至全國絕大多數人所接受、認同和信守，就蘊藏著巨大的說服力和執行力。法官在法律沒有明文規定時用其作為裁判依據，實現定紛止爭，具有正當性。

4．習慣是法律的重要淵源之一。經國家認可，習慣可以上升為法律。國家機關以立法性文件的形式確認習慣的法律效力，為明示認可；國家機關在適用法律過程中將某些習慣作為處理案件的依據，從而事實上賦予其法律效力，為默示認可。西方法治發達國家以及我國臺灣地區法院在適用民商事習慣方面積累了不少經驗，我們應當學習借鑒。

二、我國民商事案件有條件適用民商事習慣的法律根據

1．我國憲法第53條規定，公民必須尊重社會公德。民法通則第7條規定，民事活動應當尊重社會公德。上述“社會公德”已經涵蓋了民商事習慣。而民法通則第四條規定的誠實信用原則，則是更有力的補充。

2．我國合同法第61條，第125條，物權法第85條，實際上已經確認了法院和仲裁機構審查并適用民商事習慣的主體資格，確立了“有法律依法律，沒有法律依約定，沒有約定依習慣，沒有習慣依法理”的民商事法律適用原則。

三、我國民商事習慣的適用規則

1．合同解釋方法應當優先適用于民商事習慣的效力判定。當事人通過合同條款，約定具有民商事習慣性質的條款，或者將本屬于民商事習慣的內容約定于合同中時，應當優先適用合同的解釋方法確定民商事習慣的效力。依體系解釋方法進行判斷時，應當結合合同的上下文，推知當事人沒有約定或約定不明條款的真意；不能推知的，才考查適用民商事習慣的法律效力。

2．法院適用民商事習慣必須滿足三個前提條件：一是確定性，即內容被當事人所知悉，并無歧義產生，也無排斥適用之約定。二是公認性，即相關成員知悉認同、理性接受、反復沿襲的不成文行為方式與規則。三是適法性，即不與法律的強制性規定和禁止性規定相悖。

3．借鑒《美國統一商法典》的規則精髓，在同一民商事案件中存在不同民商事習慣時，應當遵循民商事習慣的效力層次規則。這一規則應當是：當事人之間的民商事習慣的效力大于其他所有民商事習慣的效力；特殊民商事習慣的效力大于地區民商事習慣的效力；地區民商事習慣的效力大于行業民商事習慣的效力；行業民商事習慣的效力大于一般民商事習慣的效力。

本案一審法院適用通常的商業交易習慣來推定事實，而二審法院適用的是當事人合同中約定的條款和實際履行合同時的付款習慣，顯然，后者的效力應大于前者，也更符合事實。

第五節 占有在一房數賣糾紛中的公示效力

一、不動產物權變動公示原則

在物權法的三大原則中，物權的公示與公信原則最具實用性。與動產物權一樣，不動產物權變動的公示原則是指物權的產生、變更或消滅應當或者必須以一定的可以從外部知曉的方式表現出來，依法律行為變動的物權必須要采取一定的公示方法。我國物權法第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記不發生效力，但法律另有規定的除外?！笨梢钥闯?，我國采行的是不動產物權變動登記生效主義原則。

物權變動的公示方式，與人類早期民法史上物權變動的形式主義要求有著形式上的關聯。不動產物權變動的公示方法主要有占有和登記。

占有自古以來是一種重要的物權變動公示形式。

1、羅馬法關于不動產物權變動公示方法有要式買賣、擬訴棄權和交付。在法律發展史上，羅馬法承繼了人為的法權關系出現之前人類原始而簡單的以支配物之使用價值為內容的實際控制與管領的占有。根據這種占有制度，不論占有人有無所有權或其他本權，只要對物有事實支配權，都應加以保護。交付和占有分別從靜態和動態兩方面表現物權關系，占有是交付的結果。

2、日耳曼法上的占有是對于物品、職位和人(沒有自由的農奴)的統治權力的一種概念。日耳曼法有關占有的訟爭不僅解決占有問題，通常也在解決實體之權利，法律對事實支配進行保護的主要原因在于其認為占有背后有真正的權利，賦予占有以公信力，維護交易的安全。

3、現代民法上的占有制度是羅馬法與日爾曼法占有制度結合的產物。

二、確定我國不動產“一物數賣”糾紛所有權歸屬的立法構想

根據我國不動產交易現狀以及對審判實務中存在問題的分析可以看出，絕對適用登記要件主義而否認占有的公示對抗力會沖擊現有的財產秩序。

第一，通過對以下幾類案件的審理可以看出，登記要件主義不利于當事人遵守不動產買賣合同。

第一類是城市房屋拆遷糾紛案件，舊城區居民甲作為被拆遷房屋所有權人與拆遷人乙簽訂房屋拆遷安置協議后，與買受人丙簽訂房屋買賣合同，約定以10萬元的價格將拆遷安置的房屋轉讓給丙，在轉讓登記之前，因房屋漲價甲又與丁簽訂房屋轉讓合同，以15萬元的價格將房屋轉讓給丁，后甲以其與丙簽訂的合同違反城市房地產管理法規定，未領取權屬證書而且未辦理轉讓登記為由，主張房屋買賣合同無效，請求判令丙返還房屋。因拆遷入乙對甲與丙的轉讓行為無異議，而且房屋交付數年，審判實務中法院并未以轉讓標的物無權屬證明或未辦理轉讓登記為由判決甲與丙簽訂的合同無效，實踐中房屋登記機關也根據法院的生效判決為丙辦理了登記。這既維護了交易安全，又遏制了出賣人“一房二賣”的惡意。

第二類案件是城市居民購買農村集體組織成員的房屋發生的糾紛，在土地性質發生變化即轉為非集體組織土地或農轉非后因房屋升值或即將拆遷，出賣人以城市居民不能購買農村房屋或房屋轉讓未辦理過戶登記手續、所有權不發生轉移為由起訴至法院，請求法院認定房屋買賣合同無效。買受人也會起訴至法院要求確認對涉案房屋享有所有權或判令出賣人辦理轉讓登記。

第三類案件是有關原房屋承租人通過我國房改政策購買所承租的公房引起的糾紛。買受人與所在單位簽訂合同以分期付款方式購買自己承租居住的房屋，在房款全部交付前原承租人死亡，如果原承租人的繼承人產生繼承糾紛，按照登記要件主義認定房屋所有權不發生轉移，該糾紛就難以解決。這不僅使原承租人及繼承人的權利無法得到保護，而且也不符合中國實際情況。

第二，世界各地關于不動產的登記機關有兩個規則性的特點：一是不動產登記機關一般是司法機構而不是行政機構；二是國家法律基本統一了不動產登記機關。雖然物權法第九條至第二十二條規定了我國不動產登記制度，也確立了統一登記機構原則，但是，考慮到我國不動產登記的現狀，物權法同時又授權地方立法機關制定登記的范圍及辦法，不動產登記在一段時間內難以發揮立法預期的法律效果。

第三，我國存在大量的事實物權，登記要件主義不符合我國不動產交易的實際。

1、我國不動產交易形式豐富多樣，物權表現形式也是多種的，目前我國正處在一個社會轉型期，地區以及城鄉間社會經濟文化等發展不平衡，在很多地區，尤其在農村人們辦理房地產權屬登記意識不強，認為交付房屋或產權證明所有權就會轉移的大有人在，辦理登記需付出人力、財力等成本，對中國的老百姓而言辦理登記并不是件容易的事。

2、從物權法第十二條規定的登記機構對不動產登記的審查職責看，我國采用的是實質審查模式。但在一段時間內，登記過程中難以保證實際物權和法律物權的統一性。由于登記機關的過錯或實際買受人不愿以自己的名義辦理所有權登記，使房屋實際物權人和法律物權人不一致，因此，不能把物權公示所具有的權 利正確性推定作用絕對化，或干脆采登記要件主義，認為登記是所有權成立的要件，否則，就會損壞真正權利人的利益，而無交易公正可言。

第四，買受人占有房屋后一般會進行裝修或修繕，發生糾紛后，如果因未辦理登記而判決所有權不轉移而由買受人返還房屋，確實會影響現有的財產秩序。而且，即使判決占有人騰讓房屋，實踐中也經常發生難以執行的情況，從而影響裁判文書的強制力和既判力。

第五，根據法律規定，房屋買賣中的風險原則上由合法占有人負擔?！耙环繑蒂u”糾紛發生后，如果不承認占有的效力，判令已經登記的后買受人享有房屋所有權，就會出現物權和債權規范對同一法律行為相互矛盾的規制后果，實際占有人既要負擔標的物意外毀損的風險，又無法得到物權。

第六，根據我國現行規定，因買賣房屋而進行所有權變更登記需要在3個月內申請。如果把登記作為所有權變動條件，從合同成立到所有權變動，出賣人在法定的3個月的期間內，可能基于各種原因拒絕辦理登記而再次處置房屋，造成一房多賣。

1、不動產物權變動應為占有要件主義。我國合同法和民法通則在標的物所有權變動的問題上原則上規定采取占有要件主義。

2、關于不動產登記的效力可以借鑒我國物權法對不動產以及其他立法確立的對某些特殊動產(如船舶等)所有權的變動登記對抗主義的例外，而且堪稱物權形式主義經典的德國民法典也不是絕對地采行登記要件主義，該法第873條在物權變動模式的實際運作中也有例外。

3、采取該立法模式可以使善意第三人得到相應法律救濟。

第六節 詢證函的效力與作用

[裁判要旨] 債務人只有在《詢證函》上蓋章，沒有其他證據補強，在債務人提出相反證據進行抗辯的情況下，債權人所主張的事實達不到我國民事訴訟要求的蓋然性占優勢證明標準，債權人據此所主張的債權便依據不足，此時負有舉證責任當事人應承擔舉證不能的法律后果。

[案情] 福建省漳州茶廠（以下簡稱漳州茶廠）與福州凱捷食品發展有限公司（以下簡稱凱捷公司）從1995年起長期建立茶葉購銷關系，截至2000年6月20日止經雙方財務對帳，凱捷公司尚欠漳州茶廠款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司以匯款方式還清上述欠款。

2001年2月28日，漳州茶廠聘請漳州天正有限責任會計師事務所審計后向陳杭生（系凱捷公司法人代表和福建省添茗食品有限公司副董事長）出具了一份《詢證函》，抬頭為：致陳杭生，內容為：截止至2000年10月31日止，應收貴公司653032.17元?！对冏C函》下聯回執欄內容為：截止至2000年10月31日止，應付貴公司646217.53 元。凱捷公司會計張金玉（同時又兼福建省添茗食品有限公司會計）在備注欄上手書備注：“其中：因發票開具有誤退回應重開部分271890元，未開具發票得加工費部分18370.47元?！辈⑸w上凱捷公司公章。

為此，原告漳州茶廠于2004年8月18日起訴，請求判令被告凱捷公司和陳杭生共同償還貨款人民幣653032.17元并支付逾期付款利息。

[裁判] 福州市中級人民法院認為：原告起訴兩被告的主要證據系蓋有凱捷公司公章的2001年2月28日《詢證函》。首先從該《詢證函》的詢證欄抬頭看，僅是寫明致“陳杭生”，表明原告在發出《詢證函》時，并未明確該筆債務的債務人系凱捷公司還是福建省添食品有限公司（以下簡稱添茗公司）。而陳杭生既是凱捷公司的法定代表人，又是添茗公司的副董事長，考慮到陳杭生的雙重身份，《詢證函》中的詢證欄無法體現訟爭債務系凱捷公司所欠還是添茗公司所欠。其次，從該《詢證函》的回執欄中看，雖蓋有凱捷公司的公章，但會計張金玉手書備注內容與原告漳州茶廠2000年6月20日開給添茗公司對賬單中第1點列明：“未向貴公司提供增值稅發票部分有：95年9月向貴公司提供茶葉代加工業務，少開具增值稅發票18370.47元，銷售茶葉WYS104（54、55)兩柜，共計25.65噸，價稅合計271890元”。比對兩者金額完全一致。審理中，經對添茗公司法定代表人進行調查，添茗公司表示原告出具給陳杭生的《詢證函》所列債務系添茗公司所欠，并具函確認，且添茗公司提交的與原告業務往來的憑證顯示的欠款金額也與《詢證函》中會計張金玉填寫的金額一致。同時張金玉也出庭作證證實《詢證函》上核對的債務確系添茗公司與原告的業務往來，與凱捷公司無關，是當時核對后錯蓋凱捷公司公章。

本案中被告凱捷公司提供的證據組成的證據鏈導致《詢證函》的證明力發生動搖，故原告僅以蓋有凱捷公司公章的《詢證函》作為證據證明該債務系凱捷公司所欠，并未達到我國民事訴訟要求的高度蓋然性的證明標準。原告作為負有結果意義上的舉證責任的一方當事人，應承擔對其不利的法律后果。另外，原告也未提供任何證據證明上述債務系陳杭生個人所欠及陳杭生個人作出確認。因此，原告要求兩被告承擔償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求，缺乏事實和法律依據，不予支持。福州市中級人民法院依照《民事訴訟法》第64條第1款的規定，作出如下判決：駁回原告漳州茶廠的訴訟請求。

一審宣判后，漳州茶廠不服，向福建省高級人民法院提起上訴。福建省高級人民法院認為：本案漳州天正有限責任會計師事務所出具的《詢證函》已注明：“本函證僅復核賬目之用，并非催款結算?！币虼恕对冏C函》及其回執不是確定本案債務關系的唯

一、最終憑證。在《詢證函》出具之前，上訴人漳州茶廠于2000年6月20日給凱捷公司出具的《對賬單》已明確載明截至2006年6月20日止，凱捷公司尚欠上訴人貨款人民幣151335元，2000年9月14日凱捷公司已匯款予以還清。上述事實說明，上訴人與凱捷公司在本案《詢證函》出具之前不存在債權債務關系?！对冏C函》回執欄中雖加蓋了凱捷公司公章，但會計張金玉手書備注內容與2000年6月20日上訴人出具給添茗公司《對賬單》中第“1”點列明內容二者金額完全一致，會計張金玉已證實系錯蓋公章，且添茗公司也于2001年3月26日向上訴人還款人民幣10萬元，一審審理中添茗公司又確認了本案債務系其所欠。上述事實可以認定《詢證函》中列明的欠款系添茗公司所欠，與被上訴人凱捷公司無關，上訴人也未提供證據證明其主張的貨款系被上訴人陳杭生所欠及陳杭生個人作出的確認，因此，上訴人漳州茶廠僅以《詢證函》為依據要求凱捷公司和陳杭生償還貨款及支付逾期付款利息的訴訟請求缺乏事實和法律依據，本院不予支持。被上訴人凱捷公司及陳杭生抗辯理由成立，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《民事訴訟法》第153條第1款第（1）項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本判決為終審判決。

[評析] 本案是一起法官應用“蓋然性占優勢”的證明標準進行判案的民事案例。該案 的審理為我們正確適用最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第73條規定提供了借鑒，具有一定的指導意義。

證明標準又稱“證明任務”或“證明要求”。在英美證據法上，學理上的證明標準被理解為負有承擔證明和提供證據負擔的一方當事人，就其主張的事實予以證明應達到的水平、程度或量。也就是說，所謂證明標準，是指為了避免遭到于己不利的裁判，負有證明責任的當事人履行其責任必須達到法律所要求的程度。我國學者認為，證明標準 “是指衡量是否符合法律規定的證明要求的具體尺度，或者說是達到證明要求的具體條件。簡言之，就是證明要求的具體化”。

所謂“蓋然性”即是可能性，在證據對某一事實的證明無法達到事實清楚、證據確鑿的情況下，法官對蓋然性較高的事實予以確認。本案中，原、被告各自提出了自己的事實主張并提供了證據，原告漳州茶廠主張被告凱捷公司欠其貨款人民幣653032.17元，并提供了蓋有凱捷公司公章的詢證函、茶葉供銷協議、對帳單等加以證明。被告凱捷公司主張沒有拖欠原告貨款，提供了對帳單、匯款憑證、證人張金玉當庭證言、申請法院調取的添茗公司賬目憑證及確認函等證據加以證明，但雙方證據都不能否定對方，此時法官就必須運用“蓋然性占優勢”民事案件的證明標準進行斷案，最終一、二審法院法官以被告凱捷公司的證據證明力較大而采信認定其主張的事實，判決證據蓋然性較低的原告漳州茶廠敗訴，應該說，一、二審法院的判決是正確的。

第二篇：公司法律風險管理辦法

法律風險管理辦法

第一章 總 則

第一條 為明確法律風險管理責任，有效應對法律風險，確保公司持續、穩定、健康地發展，根據國家法律法規及集團有關規定，結合公司實際，制訂本辦法。

第二條 本辦法所稱法律風險是指公司違反法律規定或運用法律不當而導致公司承擔法律責任或處于其他不利狀況而給公司造成損害的可能性。

第三條 本辦法所稱的法律風險管理是指公司圍繞總體經營目標，通過在經營管理的各個環節中執行法律風險管理標準化規范，培育良好的法律風險管理文化，建立健全法律風險管理體系，為實現全面風險管理目標提供合理保證的過程。

第四條本辦法所稱法律風險責任是指因未執行公司法律風險管理制度、規定等而應承擔的責任，包括但不限于崗位法律風險責任、部門法律風險責任和跨部門重大法律風險控制管理責任。

第五條 公司法律風險管理應堅持合法性、可行性和效益性原則：

（一）法律風險管理工作應當與公司總體戰略目標相適應，促進戰略目標的實現。

（二）法律風險管理工作應當融入公司經營管理活動，成為其有機組成部分。

（三）公司所有部門及員工都應當參與法律風險管理，并履行相應的風險管理職責。

（四）法律風險管理應當根據公司內外部環境變化不斷調整完善，實現持續改進。

（五）法律風險控制措施應當具有可操作性、可執行性，同時考慮成本與收益的關系。

第六條 法律風險管理工作方針：戰略前瞻防源頭，過程控制重實效。標準規范尊程序，科學謀劃保發展。

第七條 法律風險管理目標：以標準化規范工作為重點，逐步建立健全公司法律風險管理體系，將法律風險的防范和控制延伸至經營管理的各個環節，使法律風險防范和控制的職責落實到公司的各部門、各崗位，形成法律風險管理的合力，力爭企業規章制度、經濟合同和重要決策的法律審核把關率達到100%，杜絕重大法律糾紛案件，最終形成法律風險管理的長效管控機制。

第二章 法律風險管理責任體系

第八條 法律風險管理工作實行統一領導、分級負責、部門配合、員工履責的責任體系。

第九條 法律風險管理按照“業務工作誰主管，法律風險誰負責”的責任承擔原則，主要負責人是公司法律風險管理的第一責任人；各部門、單位領導是本部門、本單位法律風險管理的第一責任人。

（一）主要負責人的主要職責：

1、接受法律事務機構負責人或法律顧問有關法律風險防范管理的工作匯報，支持法律事務機構人員正確履職，順利開展工作；

2、協調處理涉及法律風險防范的重大事項，決定有關法律風險解決管理方案及措施的實施；

3、決定對有關部門和人員的考核、評價與獎懲等；

4、其他應當由主要負責人履行的職責。

（二）其他經營管理者的主要職責：

1、協助主要負責人處理業務范圍內涉及法律風險管理事項，對分管工作負法律風險領導責任；

2、熟悉決策事項法律風險管理流程，對涉及法律風險管理事項作具體部署和指導；

3、其他應當由其履行的職責。

（三）各部門、單位領導的主要職責：

1、執行公司法律風險控制制度，落實法律風險防范措施，對本部門、本單位法律風險負主要責任；

2、修訂本單位職責涉及的各種法律風險管理文件，簽訂法律風險目標責任書；

3、及時與公司法律事務機構協商、溝通涉及重大權益的法律風險管理事項，按時報送法律風險信息；

4、對本部門、本單位員工進行經常性的法律風險管理教育和培訓，提高員工法律風險管理意識；

5、其他應當由其履行的職責。

（四）公司法律事務機構職責

1、負責制訂公司法律風險管理的基本制度和政策措施，并組織實施；

2、檢查指導分子公司法律風險管理制度的執行情況；

3、協調處理法律風險事項；

4、對各單位、各部門法律風險管理工作進行考核評價；

5、完成公司領導交辦的其他工作。

（五）法律風險管理人員的主要職責：

1、正確執行國家法律法規，對重大經營決策提出法律意見，防范法律風險；

2、參與重大經濟活動和經營決策，提供法律咨詢，以使管理與經營活動中的法律風險得到及時防范和控制；

3、起草或參與起草、審核規章制度，并對規章制度的合法性進行審查；

4、參與企業重大合同的談判、起草工作，并對合同進行審查，防范合同風險；

5、參與改制、分立、合并、破產、清算、投融資、擔保、租賃、權利轉讓、招投標及重組、上市等重大經濟活動，起草或審核有關法律文書，處理有關法律事務；

6、負責或參與工商登記工作，辦理登記、注冊、年檢等法律事務；

7、負責專利、商標、商業秘密、著作權等知識產的法律保護事務；

8、對員工進行法制宣傳教育及提供有關的法律咨詢；

9、管理訴訟、仲裁事務，接受法定代表人的委托，代理其參加調解、仲裁、訴訟及其他非訴訟法律活動，協助清理債權、債務，維護公司的合法權益；

10、負責辦理領導交辦的其他法律事務。

第三章 法律風險管理工作流程

第十條 法律風險管理流程主要包括收集風險管理初始信息、風險評估、制定風險管理策略、提出和實施風險管理解決方案以及風險管理的監督與改進五個環節。

第十一條 公司所屬各單位、部門根據職能分工，確定的重大事項和經營風險法律防范控制事項范圍，分別收集與法律風險有關的原始信息、基礎資料。第十二條 各單位、部門將收集的法律風險初始信息及時進行必要的篩選、分類、組合，識別出可能造成法律風險的因素，報送法律事務機構。不能確定的法律風險初始信息應當由法律事務機構協助進行識別。

第十三條 法律事務機構應指導各相關單位針對不同的法律風險制定具體管理解決方案，采取有效措施減少風險發生，使法律風險處于可控制的狀態。

第十四條 各單位、各部門為法律風險管理解決方案的組織實施部門，應當將方案的組織實施情況及時反饋給法律事務機構。法律事務機構應當對措施及方案的實施情況作出分析、評價，提出調整或改進意見，并督促落實。

第十五條 法律事務機構有權對法律風險管理制度和政策執行情況進行日常檢查，對檢查中發現的問題有權及時采取措施，防止法律糾紛的出現，相關部門應積極配合。

第四章 法律風險管理信息報告

第十六條 公司對法律風險管理實行動態監控和定期報告制度。各單位、部門應當定期向法律事務機構報告以下法律風險信息：

（一）已經發生或可能發生的法律問題、合作爭議、糾紛苗頭等可能造成法律風險的具體事項；

（二）法律風險管理工作的專項檢查情況與全面自查情況；

（三）開展法律風險管理工作取得的經驗和做法；

（四）法律風險管理工作的工作總結；

（五）與法律風險管理有關的其他信息。

法律事務機構針對報告反映的問題會同業務部門制定具體的管理解決方案，減少風險發生，使法律風險處于可控狀態。

第十七條 法律風險報告應同時報送公司領導、相關單位和部門。

第五章 法律風險管理的考評與激勵

第十八條 法律事務機構負責對公司各單位、部門法律風險管理工作進行指導、檢查、考評。

第十九條 法律風險管理工作作為各單位、部門經濟責任制考核的重要內容之一，納入公司月度考核獎懲體系，單位經營者（管理者）的管理職責、業績考核、責任，在法律風險管理目標責任書中予以明確。第二十條 各部門、各單位負責人或直接責任人在法律風險管理工作中發生以下情況的，公司根據具體情況給予通報批評、警告等紀律處分，并扣罰該部門負責人年薪的2～5％，扣除直接責任人的全年績效薪酬：

（一）違反法律法規和公司規章制度出現重大法律風險或給公司造成損失的；

（二）未及時將生產經營活動中發生的法律風險事項報送法律事務機構給公司造成損失的；

（三）法律風險事項經法律顧問審查后提出法律風險解決方案或修改補充意見，但責任單位或責任人拒絕執行而給公司造成損失的；

（四）分管的法律風險管理工作不符合集團要求，整改后仍不合格導致公司未通過集團的考核定級的；

（五）未按崗位要求對本單位、本部門員工進行經常性的法律風險管理教育和培訓的；

（六）違反公司相關規定的其他情形。

第二十一條 法律風險事項因法律顧問審查失誤造成經濟損失或其他損失的，應當追究法律顧問失職責任。

第二十二條 對在法律風險管理工作中做出突出貢獻的有關人員和法律顧問給予表彰和獎勵。

第六章 附 則

第二十三條 本辦法未盡事宜按公司有關制度和規定執行。第二十四條 各子公司可參照本辦法執行。

第二十五條 本辦法由公司法律事務機構解釋。本辦法自下發之日起施行

第三篇：公司法律風險調查報告

公司法律風險調查報告

目 錄

1.本次調查的目的。

2.本次調查的工作期間及參與人員。

3.本次調查中公司各部門提出的問題及信息收集情況。4.對公司各部門問題的具體審查意見和建議。提示：

1、本報告中提出的法律意見和建議均以在公司調查所獲得的資料和信息為依據，公司如需對其中所涉事項提供進一步的法律意見和建議，應提供補充資料，以便張冬冬律師能夠做出更為全面、準確的判斷。

2、為方便公司各部門對報告內容的了解，本報告分為總、分報告，除向公司董事會提供總報告外，同時根據調查時各部門提出的具體問題提供相應的分報告。

3、鑒于對公司法律風險的調查將獲得公司多方面的信息，包括具有保密價值的商業秘密等信息，為此，我們鄭重承諾：我們對已經和將要收集的公司所有信息將進行嚴格的保密，除訴訟、仲裁等法律方面的原因外，將不向任何第三人公開，以維護公司的利益。

4、本報告的提供建立在公司與張冬冬律師訂立法律服務合同的基礎之上，除為公司提供法律服務而使用外，張冬冬律師擁有對該報告的知識產權，公司如需將報告內容向第三人公開，須經張冬冬律師事務所同意。

一、本次調查的目的

任何與張冬冬律師簽訂法律服務合同的單位，我們均對其提供最大誠意和最高質量的全方位法律服務。

本次調查是為了對有限公司（下簡稱公司）的法律風險管理狀況和人員法制素質進行全面的了解，并為進一步提供深入的法律服務和公司法律風險的防范與控制做好準備。

二、本次調查的工作期間（使用什么工作方法）

調查問卷方法

三、本次調查中公司各部門提出的問題及信息收集情況

本次調查的內容主要是圍繞公司的涉法事項展開的，同時考慮到公司管理方面的部分信息，具體涉及以下幾個方面的內容。上述調查表向公司各部門調查，經詢問后記錄。

（一）調查時各部門提出的問題

根據上表中的統計結果，公司的法律分險分布情況如下：

從以上列表及法律風險分布圖可以看出，公司各部門總共提出6個需要解決的法律問題，這些問題按一定的標準可以分為合同、行政、訴訟、法律培訓、公章使用及知識產權等六大類，其中合同領域的問題最多達12個，分別涉及到合同的起草（修訂）、主體資格審查、履行、違約、解除、時效、乃至訴訟等各個階段的問題，占到此次調查中所匯總問題的52﹪，如果考慮到訴訟、培訓、用章等問題中也有部分屬于合同問題的話，這個比重會更大。由此可以得出結論，從本次調查的情況看，公司一半以上的風險都來自合同管理方面和勞動人事管理方面，因此公司法律風險管理的重點應放在加強合同管理領域。本報告的重點也將圍繞此點展開。

四、張冬冬律師對公司所提問題的具體審查意見和建議

1、關于《勞動合同書》有關章節、條款

存在的問題：根據法律，各章題目需要修改完善，部分條款需要細化。建議：將合同按法律規定分為十一章：

一、試用及試用期；

二、勞動合同期限；

三、工作內容和工作地點；

四、勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

五、工作時間、休息時間和勞動報酬；

六、勞動紀律；

七、教育和培訓；

八、社會保險；

九、合同的終止、變更、解除和續訂；

十、違約責任；

十一、勞動爭議處理及其他。2.勞動合同法律風險防范與控制

（一）、勞動者不與企業簽訂書面勞動合同的應對辦法

企業不與勞動者簽訂書面合同所導致的法律風險法律已有明確規定。但是，在用工后企業提出簽訂書面勞動合同時，如果勞動者不與企業簽訂，企業如何應對呢？

1、分別不同時間，確定處理辦法

如果尚在一個月內，勞動者不與企業簽訂書面勞動合同，企業可通知勞動者終止勞動關系，支付勞動報酬，不須支付補償金。如果自用工之日起已滿一個月未滿一年，勞動者不與企業簽訂書面勞動合同，企業可通知勞動者終止勞動關系，支付第一個月工資及第二個月開始至勞動關系終止時的雙倍工資，并須支付補償金。自用工之日起已滿一年的，視為企業已與勞動者建立無固定期限勞動合同關系，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，雙方應當立即補訂書面勞動合同。

2、終止勞動關系的法律風險防范

在上述前兩種情況下，即自用工之日起未滿一月或已滿一月未滿一年的情況下，勞動者拒絕與企業簽訂書面勞動合同的，企業應履行兩次書面通知義務，第一次書面通知勞動者及時與企業簽訂書面勞動合同；如果勞動者在接到第一個書面通知后，在通知規定的時間內仍不與企業簽訂書面勞動合同的，企業應再次書面通知勞動者終止勞動關系，并及時辦理報酬結清手續。

書面通知主要注意以下三個問題：（1）通知書內容規范，意思明確，以免產生不必要的分歧；（2）書面通知書最好由勞動者本人親筆簽收并按手??；（3）書面通知應入檔保存，一旦發生糾紛，可以作為證據使用。

3、面對現實，謹慎處理

如果自用工之日起已滿一年，勞動者與用人單位還沒有簽訂勞動合同，根據法律視為雙方已建立無固定期限勞動合同，雙方應補訂書面勞動合同。這時企業應面對現實，總結經驗以防止類似事情的再次出現，并及時書面通知勞動者補訂書面勞動合同，書面通知的要求同上，防止勞動行政部門行政處罰風險。

（二）、試用期約定中的法律風險及其防范

1、試用期制度的主要內容（1）按照勞動合同的長短確定試用期，見《勞動合同法》第十九條第一款。

（2）對試用期的最低工資標準進行了強制性規定，見《勞動合同法》第二十條。

（3）對試用期內用人單位解除合同的條件和程序做了規定。

2、實踐中可能存在的法律風險及其防范

（1）簽訂單獨的試用期合同不可行(詳見第一部分)（2）用人單位在試用期內解除勞動合同的風險防范

試用期內解除勞動合同，對于用人單位來說曾經不是什么問題。但現在，用人單位在試用期內解除勞動合同，必須符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的理由，除此之外不準解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同必須說明理由。如果在試用期內用人單位在法定理由之外以其他理由解除勞動合同，或者解除勞動合同時未說明理由，則構成違法解除勞動合同，勞動者可能會根據《勞動合同法》第八十七條的規定，要求用人單位支付相當于補償金的兩倍的賠償金。

防范措施：A、加強試用期考核，對勞動者履行勞動合同情況做到有記錄，勞動者有嚴重違反勞動紀律的行為時，可以讓勞動者作出書面檢查，作為解除勞動合同的證據。B、用人單位在試用期內解除勞動合同時，最好以書面形式說明理由，既可在解除勞動合同通知書中一并予以說明，也可專門進行說明。C、解除勞動合同通知書和解除勞動合同理由說明書應當讓勞動者簽收。

（三）、用人單位的如實告知義務的法律風險防范

根據《勞動合同法》第八條的規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況，這就是用人單位的如實告知義務，它是用人單位的法定義務。無論勞動者是否關心或詢問，用人單位都應當主動告知勞動者。

企業在招聘勞動者時未如實告知勞動者以上信息，其面臨的風險：（1）企業未盡如實告知義務可能構成對勞動者的欺詐；如欺詐成立，將導致勞動合同部分或全部無效。（2）除了對勞動者已付出勞動支付勞動報酬外，勞動者可以提出解除合同并要求支付經濟補償。（3）給勞動者造成損失的，勞動者可以要求用人單位賠償損失。

風險防范措施：⑴合理設計崗位，預先確定好每個崗位的工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬。⑵在招聘廣告中對以上信息明確予以說明。⑶在簽訂勞動合同時，讓勞動者對書面告知文件進行簽收，并與勞動合同一并入檔保存。⑷在履行勞動合同過程中，如要對工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬進行變更，一定要與勞動者協商一致，并簽訂書面文件，與勞動合同一并入檔保存。

（四）、用人單位不及時支付勞動報酬的風險防范

用人單位不及時足額支付勞動報酬的風險：⑴勞動者可以單方解除勞動合同；⑵勞動者除可以要求支付拖欠的勞動報酬外，還可以要求用人單位支付經濟補償；⑶在勞動行政部門責令限期支付勞動報酬或者經濟補償后仍不支付的，用人單位還應以應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。

用人單位防范以上風險的措施：由于法律環境的變化，以及《勞動合同法》實施后勞動者權利意識的覺醒，用人單位拖欠勞動者勞動報酬，將面臨巨大的誠信風險和經濟損失風險。所以，用人單位在《勞動合同法》實施以后，必須按勞動合同的約定及時足額支付勞動報酬，防止在勞動爭議中將自己臵于不利境地。

（五）、發包組織的連帶賠償責任風險防范

根據《勞動合同法》第九十四條的規定，個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。

風險防范措施：勞動合同法實施后，與勞動者建立勞動關系、規范用工制度給企業帶來了很大壓力，所以企業應該合理安排勞動用工結構，在符合法律規定的前提下，能對外發包完成的工作，盡量發包給其他人。但是企業一定要注意審查承包人營業執照及相關資質，確保承包人符合法律規定。發包人應避免將工作任務發包給沒有相應資任質的個人，以免承擔《勞動合同法》第九十四條規定的連帶賠償責任。

（六）、用人單位規章制度制定、修改中的風險及防范

《勞動合同法》第四條規定，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定，用人單位通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。否則，用人單位將要承擔敗訴風險。

風險防范措施：（1）用人單位制定規章制度一定要經過職工代表大會或者全體職工討論，要與工會或者職工代表平等協商。討論協商的過程一定要有記錄，作到有據可查。（2）已制定的規章制度一定要向全體職工公示，公示的形式法律沒有具體規定，可以采用開采會宣讀的形式，簽收的形式，直接訂入勞動合同作為合同內容的形式。并做到有據可查，（七）、裁員風險防范

很多企業需要通過大規模裁員降低成本，勞動合同法第四十一條規定了大規模裁員的法律依據和程序，規范的裁員操作應注意以下步驟：

1、摸清情況。包括勞動合同年限、在本單位的工齡、是否從事接觸職業病危害作業、女職工是否處于懷孕或哺乳期、是否為工傷職工、職工家庭無其他就業人員或需要扶養的人等情況進行調查，作到心中有數。

2、擬訂方案。根據企業的具體經營情況和勞動合同法的規定，確定裁員的理由、裁員的規模、被裁對象，擬訂書面裁員方案，方案中應當包括給勞動者支付勞動報酬、經濟補償金及其他應發福利待遇的內容。

3、說明情況和聽取意見。在擬訂書面方案后，用人單位應提前三十日向工會或職工代表大會說明裁員理由及裁員方案，聽取其意見，盡量做好職工安撫工作，取得職工的理解。

4、報告方案。因為企業大規模裁員涉及社會穩定、勞動者權利保護等一系列問題，作為企業應本著不給政府添麻煩、主動接受行政主管部門監督的原則，根據法律規定向勞動行政部門報告裁員原因、裁員方案以及對可能后果的應急處理方案，以取得勞動行政部門的理解與支持。

5、合法操作。主要包括根據法律確定的標準發放勞動報酬、經濟補償金，對從事接觸職業病危害作業的勞動者進行離崗前職業健康檢查，讓職工簽署解除勞動合同通知書（明確解除原因及時間，注意時間應在向工會或職工代表大會說明情況和聽取意見后的三十日后），出具解除勞動合同證明書（內容見《勞動合同法實施條例》第二十四條），辦理檔案及社會保險轉移手續等。

6、修改名冊。勞動合同法要求用人單位應臵備職工名冊備查。否則將面臨勞動行政部門的行政處罰風險。在大規模裁員后，原有用工情況發生變化，用人單位應及時修改職工名冊。職工名冊格式如下： 以上是針對勞動合同法和實施條例施行過程中企業可能面臨的法律風險及其防范的一些意見，真誠地希望各位就實踐中遇到的問題向我所咨詢，我們一定盡全力給您提供滿意的解答。

2.考核錄用新員工法律風險與防范

現代企業的一個突出特征是用人自主權，企業可以根據自身生產經營需要招用相關人才，但在招聘和用工過程中，如果未注意審查下列事項，可能會給企業造成一定的風險。

（一）、招聘簡章的制定

用企業在招聘簡章中上要避免觸及“就業歧視”的禁區，避免出現“院校歧視”、“地域歧視”、“性別歧視”、“身高歧視”等違法條款。

（二）、錄用新員工

企業招用人員要著重審查以下幾方面：

1、不能招用不滿16周歲童工

2、勞動者是否與原單位解除了勞動合同

3、擬錄用員工是否與原單位簽訂了保密協議或者競業限制協議

4、員工提供的簡歷、文憑等資料的真實情況

上述事項的調查，可以要求員工自己提供材料，或到相關管理部門驗證，或通過電話查詢等方式進行。為進一步避免企業風險，最好要求員工在訂立勞動合同時，就上述事項親自書寫承諾，作出聲明。

（三）、簽訂勞動合同

簽一份勞動合同不會增加企業多少成本，但是如果不簽合同，違法成本卻很高。因此，企業千萬不要抱僥幸心理。

《勞動合同法》第八十二條和《勞動合同法實施條例》第六條規定，用工單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，從用工之日起滿一個月的次日截止補訂書面勞動合同的前一日，由用人單位向勞動者每月支付兩倍的工資。企業在與勞動者訂立勞動合同時，需注意下列事項：

1、企業不得以各種形式收取勞動者保證金、抵押金或扣押證件；

2、試用期的約定不得超過國家規定的期限：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無國定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

3、在勞動報酬上，企業支付給勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。

4、根據崗位情況，就商業秘密保護或競業禁止進行約定（此條款是企業自我保護的措施，《勞動合同法》有明確的規定）。有鑒于此，用人單位應當加強事前防范工作，防微杜漸。對于擁有商業秘密的單位，在與勞動者簽訂勞動合同時要特別注意：

首先，在簽訂合同前應當嚴格審查勞動者的各方面條件、資格，除專業背景、文憑學歷等“硬件”之外，還應當特別了解其工作態度、敬業精神等“軟件”；

其次，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，應當在合同中明確規定要求勞動者信守單位商業秘密的專項條款。對于違約責任，除了約定賠償經濟損失外，還可以約定違約金，以期對勞動者違反勞動合同的行為進行約束。對于有些用人單位出資培訓的勞動者，用人單位可以在培訓前與他們訂立培訓協議，作為勞動合同的附件。同時，明確約定培訓結束后，不按協議約定為企業提供服務所應當承擔的違約賠償責任（當然不能超過培訓費用，但可逐年分攤）。

一份合法合理的勞動合同，既維護企業利益，又使勞動者能安心工作，為勞資雙方獲得“雙贏”奠定初步基礎

3、員工離職法律風險與防范

（一）、終止或解除勞動合同應出示的證明

有的企業認為勞動者走了就行了，沒有了關系，還提供什么證明！但《勞動合同法》第八十九條規定：用人單位違反本法規定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。這是勞動合同法新增的隨附義務。

（二）、工作的交接

員工在離職時，除按照規定交回工作證、工作衣和工具外，由于工作需要接觸到的企業資料等也應交回歸檔，防止企業機密外泄。對于離職員工的接替者，要從離職者那里了解工作的進程、工作的要領等內容，千萬不能因工作交接影響正常生產經營。

對于員工手續不交接問題，除協商處理外，企業可主動提出勞動爭議仲裁，要求勞動者交接手續。

（三）、檔案和社會保險的轉移

員工調離后，要在十五日內及時將他們的檔案和社會保險轉出。

（四）、員工找不到時勞動關系的處理

實踐中，有的勞動者從企業不辭而別，企業再也無法聯系到本人。對于這類情況，可以參照《勞動部辦公廳關于通過新聞媒體通知職工回單位并對逾期不歸者按照自動離職或曠工處理問題的復函》（勞辦發[1995]179號）精神，首先以書面形式通知本人，本人不在的，交其他成年家屬簽收。直接送達有困難的，可以郵寄送達，按照其留給單位的地址以掛號信函的形式送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在這兩種方式都不能送達的情況下，方可經媒體公告，經過三十天即視為送達。

4.員工在職期間管理法律風險與防范

為加強員工在企業工作期間的管理，提高勞動生產率，防范可能出現的風險，我們要注意以下幾方面的事項：

（一）、建立和完善規章制度

《勞動法》第二十五條二項《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 》（法釋[2001]14號）第十九條規定“用人單位根據《勞動法》第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不得違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據”。企業規章制度的重要性由此可見一斑。

企業規章制度應如何制定呢？

制定規章制度應緊密結合企業自身情況并嚴格依法進行，應做到“合法、合理、全面、具體”，由于企業情況各異，在此只對制定規章制度時應注意的法律問題，建議如下：

1、企業規章制度的內容不得違法。

2、規章制度須經民主程序制定。

3、規章制度須經公示

4、規章制度應及時修改、補充。

（二）、社會保險的繳納

實踐中，有些企業鑒于勞動者流動性強，圖省事不給勞動者參加社會保險，直接把保險發給勞動者，須知，這種做法是極其錯誤的，一旦發生爭議，發給勞動者的所謂保險補貼會被認為是工資。

（三）、勞動管理中的特別注意事項

1、不能強迫職工勞動。

2、不能對員工亂罰款。對于員工不服從管理、或違反管理制度造成損失的，企業可以扣除部分工資進行懲戒或讓其賠償損失，但注意要有明確規定并保證扣除后工資不低于當地最低工資標準。3勞動爭議證據的準備與運用

（一）、單方面解除勞動合同

單方面解除勞動合同是司法實踐中發生爭議較為頻繁的案件。根據《中華人民共和國勞動合同法》，任何一方需要單方面解除合同都需要提前30日以書面形式通知對方，除雙方協商解除勞動合同以外，只有符合幾種特殊的情況規定，用人單位才有權自行決定單方解除勞動合同。這些特殊情況包括試用期內解除勞動合同的、勞動者嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度、訂立勞動合同時所依據的客觀情況發生重大變化、嚴重失職、營私舞弊以及被依法追究法律責任等。

1、用人單位單方面解除勞動合同

因用人單位單方面解除勞動合同發生爭議的案件，用人單位應當從以下幾方面的證據入手：（1）勞動合同。

（2）據以解除勞動合同的事實根據。（3）解除勞動合同的書面憑證。

2、勞動者個人單方面解除勞動合同

用人單位在具體實踐中，就應當有針對性地準備證據。

（二）、用人單位商業秘密被侵犯

這是一類讓用人單位最感到頭疼的案件。

一旦發生了這類爭議，作為用人單位一方，需從以下幾方面準備相關證據：

首先，單位首先要證明自己作為此商業秘密權利人的合法性，即通過何種手段了解并掌握了這一商業秘密。：（1）證明這一商業秘密通過公開渠道是無法得到的；（2）這一商業秘密具有實用性，并能給權利人帶來經濟價值；（3）單位對這一秘密采取了保密措施。具體的證據類型和收集的方法也因商業秘密的不同類型而不同；

其次，用人單位與勞動者之間達成的勞動合同中有要求勞動者保守商業秘密的規定，再次，對方有泄露用人單位商業秘密的事實，用人單位需要提供具體憑據加以證明；

最后，若系其他單位侵權而因此造成損害，原勞動者與該單位已形成勞動關系的，還需就上述兩者間的勞動關系進行舉證。

上述證據惟有一一落實，形成環環相扣的證據鏈條，才能獲得較為有利的結果，最大程度地維護企業的合法權益。

實踐中，員工因違反法律法規或規章制度以及勞動合同，給用人單位帶來損害是常有的事。在發生此類勞動糾紛中，用人單位原本是受害者，然而卻在仲裁或訴訟中屢屢敗訴，一個重要原因是不懂得勞動爭議案件證據的收集與運用。因此，勞動爭議發生后，證據的收集和運用不僅關系到案件的勝訴或敗訴，也最終決定著用人單位合法權益能否得到有效保護。

企業和員工不是“冤家“，他們在某些方面的利益是一致的。只要嚴格遵守我國法律、法規和政策規定，相信勞資雙方一定能構建起和諧的勞資關系，為構建和諧社會貢獻我們的力量。

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第四篇：國有企業合同風險及其防范(講稿提綱)

如何防范國有企業合同風險？

一 什么是合同“風險”？

合同風險,包括合同當事人的風險、合同責任人的風險。合同當事人風險是指造成合同當事人的各種非正常損失，它既包括可歸責于合同一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所導致的損失狹義的風險僅指因不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失——合同的民事風險。

合同責任人風險，或稱之為員工風險，是指合同當事人一方負有合同洽談、簽訂、履行、管理等職責的主體，因為履行職務行為不當而應當承擔的后果，主要包括員工對企業的責任及刑事責任。

可以分以下三類：

1、合同當事人的民事風險，以下簡稱合同風險。

2、員工對用人單位的責任風險

3、員工的刑事責任風險

二、合同民事風險防范

<一>合同簽訂時的風險防范

合同有多種形式，我們強調合同應以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現在以下方面：首先，它是雙方存在合同關系的重要證據，有利于保護雙方的權益;其次，避免雙方履行過程中產生爭議;再次，預防合作方對業務員的職務行為不予認可。(一)、簽訂前對合作對象的審查(調查)

1、了解合作方的基本情況。

2、審查合作方有無簽約資格。

3、調查合作方的商業信譽和履約能力。

（二）起草合同

1、爭取合同起草權。

2、合同起草時的“鑒于”條款。

3、合同應當符合商業目的和約定的交易模式

（三）合同主要條款的審查。

1、標的物條款——名稱、型號、數量、包裝。

2、價款條款。

3、標的物的交付條款。

4、質量條款。

5、違約責任條款。

6、合同爭議解決的方式 a訴訟——管轄法院的選擇 b仲裁——明確選擇仲裁機構

比較：“向合同簽訂地法院提起訴訟”與“向合同簽訂地仲裁機構申請仲裁”；“向合同履行地人民法院提起訴訟”與“向合同履行地仲裁機構申請仲裁”

7、擔保。

a擔保方式：保證、抵押、質押、留置、定金。b合同格式：條款、擔保函、擔保合同。c擔保范圍

d擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。

e哪些財產可以用于提供擔保? f哪些人不可以做為保證擔保的保證人? 國家機關，學校醫院等以公益為目的的事業單位社會團體，以及企業法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。

7、定金條款：

9、合同生效條款

<二>合同履行過程中的風險防范

（一）、合同履行時要注意保留相關的證明資料。

1、書證

2、視聽資料

3、電子數據

4、證據的自認規則

（二）、依法運用合同履行中的抗辨權防范風險。

1、同時履行抗辯權

2、后履行抗辯權

3、不安抗辯權

4、先訴抗辯權

5、合同無效抗辯權。

6、合同撤銷抗辯權

7、合同解除權

<三>出現糾紛時的處理

1、既積極協商，又做好訴訟準備。

2、固化協商結果。

3、注意訴訟時效。

4、綜合運用實現合同權利的特殊訴訟方式 a 債權人的撤銷權 b第三人撤銷之訴

c實現擔保物權的特別程序。d調解協議司法確認程序 e代位權訴訟

三、國有企業員工因履行職務不當的責任及其后果 <一>影響考評成績。<二>影響職務、崗位、待遇等 <三>被解雇的后果

<四>承擔賠償責任——通常情況下，員工不會因為簽訂、履行民商事合同而對用人單位承擔賠償責任。

四 國有企業員工因履行職務不當的刑事責任風險 <一>國有企業員工特有的刑事責任

1、非法經營同類營業罪

2、為親友非法牟利罪

3、簽訂、履行合同失職被騙罪

4、國有企業人員失職罪、國有企業人員濫用職權罪

5、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪

<二>國家工作人員，包括機關的、企業的、事業的，都可以構成的罪名

1、貪污罪

2、受賄罪

3、挪用公款罪

4、巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款罪 <三>其他刑事責任

如：合同詐騙罪、貸款詐騙罪、騙取貸款罪、轉貸牟利罪等等。

五、關于勞務派遣及勞務外包的幾點建議

<一>關于勞務派遣的新規定

2012年12月，全國人大常委會通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》（以下簡稱“勞動合同法修正案”），對勞務派遣的規定進行了系統修改；2013年6月，人力資源和社會保障部頒布了與新《勞動合同法》相配套的《勞務派遣行政許可實施辦法》，對勞務派遣做了重大修改，其主要內容如下：

1、明確勞務派遣用工只是補充用工形式。

2、明確“三性”崗位。

3、提高經營勞務派遣業務的準入門檻。

4、加大對違規行為的處罰力度。

5、強調被派遣勞動者適用同工同酬的原則。

6、規定了過渡期。<二>其他新規定

2013年1月，最高人民法院通過了《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》（以下簡稱“司法解釋四”）；2012年12月，浙江省高級人民法院、浙江省勞動仲裁院分別公布了《關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答》。上述二個文件作出了以下新規定：

1、關于未訂立書面勞動合同與二倍工資的規定

2、關于競業限制的規定

3、關于加班費的規定

4、關于勞動者要求不繳納養老保險責任的規定。

5、其他重要內容的規定 <三>律師提示

1、密切注意勞務派遣新規，確保勞務派遣的合法性，及時調整用工形式

2、對勞動者拒絕簽訂或者利用主管人事等職權故意不簽訂書面勞動合同的情形，用人單位應注意證據保存

3、用人單位可以將勞動合同解除或終止前12個月平均工資的30%作為競業限制經濟補償金的參考，在支付經濟補償金后應注意及時維護自身權益

4、用人單位應注意加班費計算的合法性

5、用人單位在安排勞動者到新用人單位工作時，建議及時支付經濟補償金

第五篇：廉政風險防范管理宣講提綱（范文模版）

廉政風險防范管理宣講提綱

一、什么是風險?

辭海的解釋是:人們在生產建設和日常生活中遭遇能導致人身傷亡、財產受損及其他經濟損失的自然災害、意外事故及其他不測事件的可能性。其基本的核心含義是“未來結果的不確定性或損失”,或可定義為“個人和群體在未來遇到傷害的可能性以及對這種可能性的判斷與認知”。

二、什么是廉政風險?

廉政風險,就是實施公共

權力的主體產生或發生濫用公共權力謀取私利的可能性。主要是指因教育、制度、監督不到位和黨員干部不能廉潔自律而可能產生不廉潔行為的風險。

三、如何理解廉政風險?

任何掌握公共權力的部門和個人都客觀存在發生腐敗行為的風險,每個權力崗位都存在廉政風險。只要有權力就存在著濫用權力的可能性;只要有職能就存在著不作為、亂作為的可能性。

四、什么是廉政風險防范管理?

廉政風險防范管理是將風險管理理論和質量管理方法應用于反腐倡廉工作實際,針對黨員干部日常工作生活中可能出現或正在演化中的腐敗問題,采取前期預防、中期控制、后期處置等措施,依托計劃、執行、考核、修正的pdca循環管理機制,對預防腐敗工作實施科學管理的過程。通俗地講,就是查找出黨員干部日常工作生活中的廉政風險,有針對性地制定防范措施,在權力運行的各個環節對廉政風險實施控制,從而最大限度地降低腐敗行為發生的可能性。

五、廉政風險有哪些基本特征?

廉政風險是危害廉政的。廉政風險不是明確的腐敗行為,而是腐敗行為發生的條件,是廉政的隱患。

廉政風險是可描述的。廉政風險的表現形式是具體工作中存在的不足,查找廉政風險點不能脫離工作實際。

廉政風險是可防范的。針對廉政風險制定的防范措施應能夠在日常工作中得到貫徹執行,從而降低腐敗行為發生的可能性。

六、什么是廉政風險點?如何排查廉政風險點?

廉政風險點是指公共權力運行流程中可能產生廉政風險的具體環節或崗位。廉政風險點及與其相對應的廉政風險是動態的、變化的,隨著權力運行的變化或崗位職能職權的調整,而相應發生變化。

排查廉政風險點要緊密結合單位職能和業務工作實際,按照“梳理履職用權業務流程——明確崗位職責——找準廉政風險點(重點環節或崗位)和風險表現形式——組織審定并公示結果”的思路進行,全面查找崗位、科室單位和行業(系統)廉政風險。排查崗位風險要求全體干部職工參與,明確各自崗位職責,查找個人在履職用權方面存在的廉政風險點及風險表現;排查科室風險要求各單位組織科室對照職責定位,梳理科室業務流程,查找出科室存在的廉政風險點及風險表現;排查單位風險要求各單位及其領導班子結合本部門本單位職能和業務工作,重點梳理在決策“三重一大”事項、行使行政審批、執法或司法權等方面的工作流程,查找出權力運行流程中可能產生腐敗行為的風險點及風險表現。排查行業(系統)風險,重點排查對行業(系統)業務工作中可能產生腐敗行為的風險點及風險表現。

七、廉政風險有哪些類型?

廉政風險具體可分為思想道德風險、崗位職責風險、業務流程風險、制度機制風險、外部環境風險五種類型。

思想道德風險:指因私欲、私利等自身思想道德偏誤或因親情請托等情節,可能造成個人行為規范或職業操守發生偏移,行政管理行為失控,或授意他人違反職業操守,導致行政行為結果不公正不公平,行政行為對象利益受損或不當得益,構成“以權謀私”等嚴重后果的廉政風險。

崗位職責風險:指由于崗位職責的特殊性及存在思想道德、外部環境和制度機制等方面的實際風險,可能造成在崗人員不正確履行行政職責或不作為,構成失職瀆職、“以權謀私”等嚴重后果的廉政風險。

業務流程風險:業務流程各環節缺乏有效的相互制約、制衡的監督內控機制,造成管理者易發生腐敗行為的風險。

制度機制風險:指由于缺乏工作制度的明確覆蓋,工作程序的明確規定,工作時限、標準、質量的明確約定,個人自由裁量空間較大,缺乏有效制衡和監督制約,可能造成行使權利失控,行政行為失范,構成濫用職權、“以權謀私”等嚴重后果的廉政風險。

外部環境風險:指為了達到行政結果有利于自身利益的目的,行政管理對象可能對相關行政人員進行利益誘惑或施加其他非正常影響,導致行政人員行為失范,構成失職瀆職或“權錢交易”等嚴重后果的廉政風險。

八、查找風險點的具體方法有哪些?

方法之一:采取“自己找、群眾幫、領導提、組織審”的方式進行。

方法之二:通過近年來干部考察、考核、評議、檢查、信訪投訴和違法違紀的情況分析,找出風險點。

方法之三:對每一項業務工作流程進行分解,找出容易發生風險的環節。

九、廉政風險等級劃分的原則是什么?

廉政風險劃分的依據主要是結合單位工作的特點,依據風險發生可能性的大小、危害性的大小,干部職工在行使行政權力時自由裁量權的大小,以及行政權 力與資金關聯程度的高低來確定。

㈠一級風險:是指掌握較多執紀執法、行政許可、行政處罰、項目審批及人事管理、資金管理、物資采購供應等重要權力的單位和人員(崗位);在思想道德方面突出的問題。

㈡二級風險:是指掌握較少執紀執法、行政許可、行政處罰、項目審批及人事管理、資金管理、物資采購供應等重要權力的單位和人員(崗位);在思

想道德方面比較突出的問題。

㈢三級風險:是指沒有行政許可、行政處罰及項目審批權,較少或基本不掌握人、財、物管理權的,以內部管理為主的單位和人員(崗位);在思想道德方面不常表現的問題。

十、查找廉政風險點的步驟和要求有哪些?

第一步:確定對象。重點掌握審批、審核、組織人事及財務人員。要求:個人、部門和組織相結合的方式查找。

第二步:自查自找。對照職位說明書、黨風廉政責任書、崗位職責和工作流程查找五類風險。要求:查找的廉政風險點可制定相應的防控措施,防控措施的執行能夠進行考核。風險點要找實、找準、找全。以干部職工自己找為主,輔之以群眾幫、領導指、專家提、案例查、組織審等形式,體現自我防范自我監督的原則。

第三步:制定措施。依據查找出的風險點,分別制定防范措施。要求:清權確權,梳理工作流程,要圍繞崗位權力、權力運行這個核心找準可能出現廉政問題的點和環節,制定有針對性、可操作性的防范措施,自己定,群眾幫,領導審。

第四步:征求意見。通過召開座談會、個人述職述廉、書面、網絡等形式征求領導、同事、基層干部意見。要求:有廣泛性。

第五步:對照整改。根據征求的意見,進一步修改完善防范措施,并嚴格執行,整改落實。要求:邊查邊改見成效,突出防范措施的有效性。

第六步:組織審查。將個人、部門、單位查找的風險點和防范措施報主管領導、領導小組初審,提出審查意見和建議。要求:嚴格審核程序,按照風險發生幾率、危害程度和違法、違紀等方面確定風險等級。

第七步:修改完善。按照各級領導、組織審核的意見和建議再次進行修改完善。要求:防范措施、相關規章制度齊全、審核手續完備。

第八步:簽字備案。領導小組集體審核風險點、防范措施和規章制度,經主要領導簽字蓋章后,由組織、紀檢等部門備案,記入干部廉政檔案。要審查把關,確保查得全面,查得準確,切中要害。

十一、單位分層次查找廉政風險點的內容和方法有哪些?

㈠單位領導班子及其成員查找風險點的內容和方法。

單位領導班子查找廉政風險的內容要圍繞“三重一大”(即:重大決策、重大項目安排、重要人事任免和大額度資金運作)事項,查找在決策程序、權力監督制衡等制度機制方面的廉政風險點,查找管理不到位、制度不落實的工作環節的廉政風險;局屬單位班子成員查找廉政風險的內容要在圍繞“三重一大”事項進行查找的同時,還要結合崗位職責著重查找個人在思想道德、履行崗位職責和外部環境方面的風險。

查找方法主要采取領導干部自己找、征求群眾意見、召開領導班子專題民主生活會等方式進行查找。通過廉政風險排查,使每一名領導干部都能慎重對待黨和人民賦予的權力,自覺接受風險教育,主動提高識別、化解風險的意識和能力。

㈡機關科室查找風險點的內容和方法。

機關科室圍繞業務工作,主要查找在業務流程中存在或潛在的制度機制方面的廉政風險點。也就是說,科室主要查找在制度機制方面存在的風險。

制度機制風險是指由于缺乏制度機制的明確限定、工作程序的明確規定、工作時限、標準和質量的明確約定、個人自由裁量權空間較大,缺乏有效制衡和監督制約,可能造成行使權力失控,從政行為失范,構成濫用職權、權錢交易、以權謀私等嚴重后果的廉政風險。

查找科室風險點的基礎,是要編制科室主要業務的工作流程圖,看是否每個環節的權力行使都受到監督制約?？剖覚嗔υ酱?科室廉政風險相對也越大。如果某一環節監督制約缺失或缺位,那就是科室風險點所在。

例1:內部事務管理權風險表現及防控辦法(財務管理類)

風險點一:在機關財務審批中,不堅持原則,講關系,重人情,把關不嚴,造成條據不規范,虛報支出;財務管理混亂,設立賬外賬,私設“小金庫”,發生違法違紀現象;在公務接待中,講排場,超標接待,大手大腳,鋪張浪費,造成公務開支過大;假公濟私,利用公款招待親朋好友;不執行會議費管理有關規定,借會議之名濫發錢物;利

用財務工作職權,公款私存,或發生其他違紀違規情況。

涉險崗位:局黨委成員、中層干部、會議及接待具體經辦人、會計、出納。

風險等級:一級

防控辦法:

1、嚴格執行上級法律法規。《中華人民共和國會計法》;《行政事業單位財務管理制度》;《事業單位會計準則》;《黨政機關國內公務接待管理規定》。

2、規范業務審批流程。一是機關財務實行分管機關的副局長一支筆審批制度。報銷條據,先由經辦人簽字,股室負責人初審,報分管局領導審核,再經分管機關的副局長審批列支;二是每年初下達各單位全年招待費控制數,控制數以內,局機關由局財務室按進度分月控制,超支不報,節余結轉下月;三是局機關專項接待由單位事先填寫《公務接待申請表》,經領導審批后,再開展接待業務。在縣內接待的,須事先向辦公室申報,指定食堂或在外接待。專項接待須事先填寫《公務接待申報表》,憑條據在審批額度內報銷;四是會議費開支須事先填寫《會議申報表》,報分管機關的副局長審批后執行;五是大額經費開支須事先填寫《大額開支申報表》,報分管機關的副局長、局長審核,并經局黨委討論通過后執行。

3、強化風險防控措施。一是認真貫徹執行財務管理要求,建立財務管理監督制約機制,堅決杜絕“小金庫”、公款私存等違法違紀現象;二是嚴格財務審批,實行層級負責制,確保領導簽字把關手續不走過場;三是制定公務接待支出標準,提倡務實節儉,杜絕浪費,嚴格控制接待人員,節省公務開支;四是嚴格執行日常公務接待定額管理辦法,超支不報,節約留用;五是對專項接待、會議支出以及其他大額經費開支嚴格實行事前申報,規定用款額度,憑據報銷。

㈢查找個人崗位風險點的內容和方法。

個人崗位風險點主要結合每個人的崗位職責進行查找。主要查找個人在思想道德、個人崗位職責和外部環境影響方面的風險點。

個人思想道德風險是指個人因世界觀、價值觀、權力觀、地位觀和利益觀的認識偏誤,可能造成個人行為規范及職業操守發生偏移,行政管理行為失控,導致個人從政行為結果不公正、不公平,從政行為對象利益受損或不當得益,構成以權謀私等嚴重后果的廉政風險。思想道德風險外在體現就是在思想作風、學風、工作作風、領導作風等方面出現了問題。思想道德風險的查找是有具體內容的,絕不是形式上的東西。如:“學習不夠”不是風險點,“對于崗位相應的工作要求和工作紀律缺乏經常性、有針對性的學習”才是風險點。

個人崗位職責風險是指由于個人崗位職責的特殊性及在思想道德和制度機制等方面的實際風險,可能造成在崗人員不正確履行職責,構成失職瀆職、權錢交易、以權謀私等嚴重后果的廉政風險。查找崗位職責風險點的基礎是明確界定每個崗位的權責,清楚自己有什么權力,有什么責任。行使崗位職責過程中的自由裁量權、現場表決權及參與度的高低,行政審批、許可等外部管理權行使和內部管理權行使時有可能產生廉政風險。要重點關注審批、執法、收費和管理人、財、物等關鍵崗位。崗位權力越大,地位越重要,相應的風險越大。

外部環境影響主要指公務人員在工作期間或8小時工作以外,由于所接觸的工作對象、社會人員以及其它社會因素等方面影響,導致公務人可能發生失職瀆職、權錢交易、以權謀私等問題的風險。

例2:思想道德風險表現及防控辦法

風險點:

在理論學習上,一是忽視學習鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發展觀,放松主觀世界改造,理想信念動搖;二是放松對時事政治學習,不能與時俱進,偏離建設有中國特色社會主義方向。

在業務學習上,主要是對財政政策學習不夠。

在思想作風上,一是社會主義價值觀堅持不夠,受拜金主義、享樂主義等不健康思想侵蝕,人生觀、價值觀迷失,相互攀比,產生不平衡心理;二是背離誠實守信、無私奉獻的道德觀,愛慕虛榮、貪圖享樂。

在工作作風上,一是不思進取,得過且過,不求有功,但求無過;二是不守紀律,不堅守崗位職責,違反本單位規章制度;三是不講團結,不顧全大局,道聽途說,傳是道非;四是弄虛作假,欺上瞞下,剛愎自用;五是不堅持原則,經不住金錢、美色誘惑,違規操作,違規辦事;六是在公務活動中,不堅持原則,接受吃請、禮品。

涉險崗位(人員):全體黨員干部。

風險等級:三級

防控辦法:一是抓好《黨章》、《中國共產黨黨員權利保障條例》、《中國共產黨紀律處分條例》、《中國共產黨黨內監督條例(試行)》、《公務員法》、《行政機關公務員處分條例》、《中華人民共和國預算法》、《中華人民共和國會計法》、《財政違法行為處罰處分條例》等法律法規和黨的十七大和十七屆四中全會精神的學習,以中國特色社會主義理論體系武裝頭腦,多讀書,讀好書,做好學習筆記,提高政策和業務水平;二是強化職業道德和腐敗風險意識教育,樹立正確的人生觀、世界觀、價值觀、權力觀,定期組織理想信念教育、宗旨教育、革命傳統教育和反腐倡廉教育,增強遵紀守法的自覺性和拒腐防變的能力,牢筑防腐倡廉思想底線;三是加強干部隊伍建設,完善局內各項規章制度,建立以制度管人管事的機制,加大黨風廉政建設和反腐倡廉教育,增強全體干部職工的自律意識,堅持民主集中制,積極開展批評與自我批評,弘揚積極向上、愛崗敬業精神,提倡全心全意為人民服務,慎重交友,文明上網,抵制不良思想侵蝕。

十二、風險防控的主要措施有哪些?

控制思想道德風險的一般預防措施。思想道德風險來源于世界觀、信念方面出了偏差,控制風險的一般模式:正面激勵為主,批評教育為輔;真善美為體,道德信念為用;立足教育,反復強化。概括為:激勵+信念+強化。

控制崗位職責風險的一般預防措施。崗位風險存在于每一個崗位上,控制風險的一般模式:定崗定員+崗位責任制+過錯責任追究制+檢查評比制+獎懲激勵機制。

控制制度機制風險的一般預防措施。制度機制風險來源于制度機制的不完善或制度的不落實,控制風險的一般模式是:原則性+靈活性+協調力。

控制業務流程風險的一般預防措施。業務流程風險貫徹于權力運行的全過程中,控制業務流程風險一般模式可以概括為:制定規范+執行規范+監督檢查+考核評比+獎懲兌現。

控制外部環境風險的一般預防措施。外部環境風險因外在客觀原因而產生,控制風險的一般模式是:排查和鎖定風險+預警機制+日常監控。

十三、如何開展廉政風險防范管理工作?

按照風險管理的要求,對廉政風險實行pdca循環管理。

㈠查找并評估風險等級(計劃plan)。從權力行使過程入手查找可能發生腐敗行為的薄弱環節,確定“風險點”,評估風險等級,以預防、監控和處置為主,制定防范措施。

1、梳理職權清單。一是對權力進行全面清理。按照“誰行使、誰清理”的原則,自上而下進行排查,行使那些權力,行使依據是什么,列出權力名稱和行使依據。二是對權力進行確認。對清理出來的權力,按照文件授權原則進行確認。三是對確認的權力匯總,并在一定范圍內進行公示。

2、查找廉政風險點。一是查找崗位(職責)風險。對照以往履行職責、執行制度的情況,通過自己找、領導提、群眾幫、組織定等多種形式,分析并查找出個人在行使權力過程中存在的風險。二是查找處室風險。對照職責定位和行使的權力,查找出在業務工作流程、制度機制和外部環境等方面可能存在的風險。三是查找單位風險。重點查找領導班子在“三重一大”(重大事項決策、重要人事任免、重大項目安排和大額資金使用)等方面容易產生的風險。四是查找行業(系統)風險。針對行業或系統特點,查找行業(系統)在業務工作中可能出現的共性問題。對查找出來的廉政風險,上級組織要進行審定,并在一定范圍進行公示,接受監督。

3、進行風險評估。按照風險發生的機率或者危害程度,進行分析、評估,確定排查出來的風險點的風險等級,經審核后在一定范圍進行公示。

㈡制定并實施防范措施(執行do)。對可能發生腐敗行為的重要崗位、重點環節,有針對性地制定嚴密的監控措施,通過前期預防措施、中期監控機制和后期處置辦法,及時糾正不當行為,避免苗頭性、傾向性問題演變為違紀違法行為,并適時將風險防范措施上升、固化為反腐倡廉制度,著力形成以崗位為點、以程序為線、以制度為面的廉政風險防控機制。

1、崗位(職責)風險防控。對照崗位職責以及與業務工作相關的各項法律法規制度,提出防范控制風險的具體措施和辦法。

2、處室風險防控。對照職責要求,根據查找出來的在管理事項、審批事項、執法檢查事項和單位職能等方面存在的風險點,從工作流程、制度機制和外部環境等方面有針對性地提出部門防控風險的具體措施和辦法。

3、單位風險防控。由黨政領導班子對照黨風廉政建設責任制的要求,圍繞決策、執行過程和監督、檢查、考核等關鍵環節,研究制定具體防控措施和相關工作程序,統一以流程圖或表格等形式在一定范圍內予以公開。

4、行業(系統)風險防控。分析行業(系統)存在的共性問題,進一步健全完善防控風險的相關規章制度,形成廉政風險防范管理上下一體、左右聯動的通暢、有效運行機制。

㈢評估及檢驗防范效果(考核check)。通過差距分析、量化效果、評估反饋等方法,對廉政風險實行動態防控,對于未實現預定目標的,重新分析查找原因,制定防范措施,直至達到預定目的。對風險等級實行分級管理、分級負責。對等級較高的風險點,在分管領導管理的基礎上,單位主要領導負責防控;對等級一般的風險點,分管領導負責防控;對等級較低的風險點,科室領導負責防控。加強內部監督和外部監督的結合,整合監督資源,實施有效監督。

㈣考核防范效果,完善管理體系(修正action)。建立和完善廉政風險防范管理考核制度,通過信息監測、上級檢查、社會評議等方式,對風險防控各項措施的落實情況進行考核評估。廉政風險防范管理考核工作與領導班子和黨員干部考核、工作目標考核以及黨風廉政建設責任制考核等結合進行。根據考評結果,糾正存在問題,完善工作措施,修正風險內容,建立健全風險預警、及時糾錯、內外監督、考核評價和責任追究機制,逐步形成內部管理有制度、崗位操作有標準、出現問題能修正、事后考核的依據的風險防范管理體系。

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十四、廉政風險防范管理從階段上分有哪些主要預防措施?

針對確定的廉政風險點,建立前期預防、中期監控和后期處置“三道防線”,對可能發生的腐敗行為實施有效控制。

㈠前期預防措施是針對風險點采取的預防性措施。主要是綜合運用各種工作手段,將預防腐敗融入各項業務工作中,貫徹于各個工作流程,最大限度地降低腐敗行為發生的可能性。制定前期預防措施的關鍵在于從本單位、本崗位的具體工作中找準“風險點”,將前期預防措施明確為具體工作任務,以便組織實施和監督考核