第一篇：對《擔保法》司法解釋幾個問題的理解

對《擔保法》司法解釋幾個問題的理解

目前，關于擔保法律制度的規定主要見于《擔保法》及2000年9月29日最高院所作出的關于適用擔保法若干問題的解釋。由于當初擔保法出臺過于匆促，存在許多不足之處，最高院不得不就擔保法作出了長達134條的司法解釋，以彌補擔保法的不足。現筆者結合審判實踐,就常見的幾個問題談談自己粗淺的看法。

一、保

證期間和保證合同訴訟時效期間的關系

擔保法第25條規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”有人認為，保證期間就是訴訟時效，存在中止、中斷和延長情形。應該說，從該法條是可以這么推斷的。但是，這是錯誤的。保證期間，又稱保證責任期間，是確定保證人保證責任的期間。凡債權人沒有在保證期間采取一定行為（或向債務人提起訴訟、申請仲裁或向連帶保證人請求清償債務）的，保證人無保證責任；反之，保證人的保證責任被確定，其必須承擔保證責任。至此，一旦保證人的保證責任被確定，保證期間即失去意義，無存在之必要。因為這時起作用的就是保證合同訴訟時效了。所謂保證合同的訴訟時效是指在保證人的保證責任被確定的前提下（即保證人應該實際承擔保證責任的情況下），債權人訴請保證人清償保證債務的法定期間。所以，保證期間不是訴訟時效，其性質接近除斥期間。為了消除上述規定的誤導，最高院司法解釋第31條規定：保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。

二、保證中主合同時效和保證合同時效的關系

在保證中，主合同與保證合同是主從關系，主合同的存在、變更決定從合同的存在、變更。那么，保證中主合同時效（主債務時效）和從合同時效（保證債務時效）是一種什么關系呢？司法解釋第36條規定：“一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。”這就是關于主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效關系問題。由于一般保證中保證人擁有先訴抗辯權，保證人只有在對債務人為訴訟或仲裁并對其財產強制執行未果時才承擔保證責任，故在主債務訴訟未果時當然不能追究保證人責任。所以一般保證中主債務訴訟時效直接影響保證債務訴訟時效；但由于連帶保證中保證人的連帶責任使得債權人一開始就可以單獨請求保證人清償保證債務，故主債務訴訟時效不影響保證債務訴訟時效，連帶保證債務訴訟時效具有一定的獨立性。當然，由于訴訟時效的中止是因為權利人在客觀上無法行使權利，權利人本身并無過錯，故不管是一般保證還是連帶保證，主債務訴訟時效中止都影響保證債務訴訟時效。此外，要注意，保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，又以超過訴訟時效為由抗辯的，人民法院不予支持。因為主債務訴訟時效的完成僅消滅勝訴權，其實體權利仍然存在。

三、關于國家機關和學校、醫院、幼兒園等公益法人的擔保人資格

擔保法第8、9條規定：國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。擔保法只規定國家機關和公益法人不得作為保證人以及公益設施不得抵押，但是國家機關和公益法人是否也不得作為物保的擔保人呢？如果他們提供了這類擔保，是否有效？這次司法解釋規定：國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。至此，我們可以總結關于國家機關和學校、醫院、幼兒園等公益法人的擔保人資格：原則上，國家機關和學校、醫院、幼兒園等公益法人不具有擔保人資格，其提供的擔保無效；作為例外，學校、醫院、幼兒園等公益法人可以為擔保自身債務而為特定抵押。注意，該抵押的有效必須滿足兩個條件：抵押物是公益設施以外的財產和主債務必須是公益法人的自身債務。

四、關于人保和物保的關系

擔保法第28條規定：同一債權既有保證人又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。這是擔保法關于人保和物保的關系，其確立了物保優于人保的規則。但是考察國外立法例和擔保法理，物保優于人保規則并不是絕對的。一般而言，應該將該物保分為債務人提供的物保和第三人提供的物保，物保優于人保是在債務人提供物保情況下產生。所以，擔保法28條規定的應為在債

第二篇：《擔保法司法解釋的若干問題》

擔保法司法解釋的若干問題

曹士兵（最高人民法院民二庭法官）

首先非常榮幸能到人民大學來同大家一起學習《擔保法》及其相關司法解釋。《擔保法》及其相關司法解釋的內容是非常龐雜的，而我們今天只有兩個小時的時間，我想，在座各位可能有一些了解擔保法及其相關知識，有些可能并不太熟悉我們國家這方面的法律，所以我盡量講一些比較具有代表性的問題。在此之前我想談一下我個人做法官的體會，也就是我自己在做司法解釋時的一些體會。

我是95年從社科院法學所博士畢業以后進入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些體會。我先說一下做法官的體會和具體到擔保法的一些體會，然后再講一些擔保法中比較重要的制度以及規范。中國的法律和國外的法律一樣，都體現在具體的規范當中，一個制度是通過規范而存在的。對一種法律及其相關規范，不同的人進行研究時也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我個人最大的體會是，法官看法律猶如一個技術員。我們在座的學生和學校的老師在研究法律的時候，尤其是研究理論法時，很多是把目光放在文化、邏輯和歷史上面，而做為一個法官在看待法律時是看其具體的法律規范。如果碰到一個糾紛，要是去問法官，他會告訴你這個糾紛在中國的法律下大概會如何；如果去問一個理論家的話，他會告訴你他個人會認為是怎么樣。所以我覺得，在法官眼中看法律是看每個具體的法律條文的，或者說，法官在討論一個問題時不會談到個人的觀點，他不是靠觀點而是靠依據來辦理案子。在我所寫的《中國擔保諸問題的解決》一書的前言中就是論述的這個問題。我們在做法學研究時，有些人研究的是法律哲學，法律文化，而法官研究的“法之術”，即對于手中的案件，中國法中有哪些法律資源可供裁決，而且這些裁決必須有明確的依據，這些依據要體現在判決書中，這是我做法官的一點感覺。在座各位如果未來還是研究法律的話，大體上有二條路，一條就是研究“法之學”，一條是研究“法之術”，研究“法之學”還是研究“法之術”都應當是融匯貫通的，也就是說我們既不能撇開中國的法律而去研究法，也不能撇開法的傳統、歷史、文化而僅僅研究條文。兩者如果欠缺其中之一，水平都會受到局限，最好是先知道法的規范，在此基礎上知道世界各國在同樣的地方有怎樣的規定，在制度上進行橫向的比較。還要知道其文化，了解為什么在同樣的問題上不同的法系會有不同的處理方法，顯然這是來源于一個國家的傳統和文化的。法律畢竟不象自然科學那樣，它的研究對象是人，因此必然會有差異。我之所以要講這些內容，是因為對于擔保法而言，當一個法官來講擔保法時，實際是要解決整個擔保糾紛當中的種種問題，提供解決方法。當然這里所有的解決方法都不是法官的個人觀點，而是必須有依據的。因此，作為一個法官來談擔保法時就要告訴別人，中國的擔保法是怎么規定的；如果擔保法中沒有規定的話，司法解釋是怎么規定的；如果司法解釋也沒有規定的話，域外法又是怎么規定的。總體來說，就是具體到每一個細節上去。有時你會發現不同的案件就因為證據上的細微的區別，會導致處理上的不同。

但擔保法畢竟是一個小法，某種意義上講是一個特別法。我們在了解它時，至少要有一個基本的出發點，即研究某一法律時不能研究空中樓閣，要有基本的把握。我認為在對擔保法進行把握時最重要的是兩個方面，第一個方面即把握擔保法的法律地位；第二個方面即把握這個法律的責任體系。至于擔保法其它的制度內容，下面我會就重要的講一下。整體把握擔保法的地位可以高屋建瓴地看一下我國的法律體系。一個國家的法律體系大體上就是民法、刑法和行政法，在這樣的整體法律體系中可能還會有交叉，比如說反壟斷法。擔保法顯然與刑法、行政法沒有關系，它屬于民法。我們再來看一下民法的體系，它分為債編、物編、人格和親屬。擔保法顯然和人、親屬沒有關系，它跟債權和物權有關系。如果把民法分解一下就會發現擔保法處于民法的債和物這個地方。那么，擔保法到底是物權還是債權呢？如果將擔保法打開來看，它大體包括保證、抵押、質押、留臵和定金5個部分，這5個部分是中國擔保法規定的5種擔保方式。具體而言，保證是典型的合同，應屬于民法中債法的部分，這個合同是由于當事人有信用地承諾而承擔的一種對他人的擔保責任。抵押、質押、留臵是擔保物權，屬于民法物權編中，是他物權的組成部分。可見，擔保法橫跨了民法的債法和物法。因此，在學習擔保法時必須既有物權法的知識也有債權法的知識。定金具有雙重特點，它既是合同，又是一種物權，其合同是定金合同，其物權是金錢質押，它是以交付一定金錢作為擔保方式，因此是一種金錢質。總的來說，這5種擔保方式都沒有超出民法的物和債這兩部分，這便是擔保法的地位。擔保法這樣的地位決定了其本身是極其復雜的。最高人民法院之所以以那么大篇幅的司法解釋來解釋只有97條的擔保法，原因就是因為擔保法很復雜。另外，擔保法在立法當時也的確有一定局限性，而且中國到目前也沒有關于物權的完備的制度。因此，擔保法在解決擔保物權問題時實際上是缺乏支持的。而且，擔保法實際上代替了一部分物權法的作用。當沒有物權法時往往可以從擔保法中找依據。當然，沒有物權法的依據時，擔保法的許多制度都是不可靠的，會形成一些空白。比如抵押權的追及效力即是如此，中國的擔保法沒有在任何地方說到抵押權有追及的效力。因此，一物如果設定抵押后，抵押人將其出賣或無償送與他人，抵押權人的利益在中國現行擔保法下是無法受到保護的。現行的這種制度實際上是采取了一種好心人的制度，希望將出賣抵押物的價款優先清償抵押權人的債權，實際上這是不現實的。如果我們有物權法的話就不會存在這種問題了，因為我們不可能不承認抵押權有追及效力，否則抵押權便沒有用處。現在，我國抵押權的設定往往沒有什么擔保的效果，這與制度的缺陷是有關的。由于擔保法既涉及債法又涉及物法，而且物法又沒有基礎，因此在研究中國擔保法時，不得不借鑒一下別的國家或地區的法律。

下面再說一下擔保法的責任體系。當社會出現糾紛時，無論是個人與社會的對抗還是個人間利益的沖突，最后都要用一種責任來解決問題。在民法上，當出現糾紛時，要通過民事責任來判定一個當事人的負擔，用這個負擔平衡當事人之間的利益。民法最講究利益衡量，最終要達到一個相對公平的結果。因此，作出法官要非常清楚法律允許你判什么。刑法上講究罪刑法定，在民法上也要講民事責任的法定。談到擔保法，它允許判兩種責任，即擔保責任和無效擔保以后的賠償責任，凡是依據擔保法做出的判決不會超出這兩種責任。擔保責任就是有效擔保法律關系所產生的擔保人承擔的民事責任，它是民事責任的一種。這個責任的核心特點在于約定，它基于一個承諾而不是基于一種對價。擔保如果欠缺有效條件可能就無效，也可能因違法而無效，這時中國的法律強硬地表示，擔保無效后仍然有責任即擔保無效以后的賠償責任。這個賠償責任同合同無效的責任是完全一樣的。擔保法里面關于合同無效的責任可以合同法里面找到依據。這個責任在擔保法中規定于第5條，這是擔保法中唯一一條關于無效責任的規定。這一條使得擔保人無論擔保有效還是無效，都有可能難以逃脫責任，當然有效時責任是巨大的，無效時責任可能相對小一點。擔保糾紛案件是否只有上述兩種裁決結果呢？實際上應有四種裁決結果。除了上述兩種外，還有兩種，即違約責任和締約過失責任，這兩種責任是來自于合同法的，也就是說我們在處理擔保糾紛時，除了依據擔保法，還可以依據合同法。違約責任解決的是擔保有效但擔保權益落實的情況。它既區別于擔保有效時的擔保責任，也區別于擔保無效時的賠償責任。這種情況最典型的是用虛假的存單去質押，這實際上是一種詐騙。在民事上，這種情況有兩種處理結果，第一種是擔保權益自始不存在，按照傳統民法的觀點，自始無效。至于開假存單的銀行，如果存單樣式本身是真的，那么根據最高人民法院的司法解釋，開存單的銀行要承擔連帶責任，讓其為其工作人員虛開存單負全部責任。假如存單一開始樣式和內容都是真的，質押應是有效的，因為權益從一開始時就是存在的。但由于實際上的權益并不存在的，這樣便產生了違約責任，落實到民法上是一種賠償責任。同樣是賠償責任，但來源可能不同，無效的賠償責任來源于合同的無效，而違約責任來自于合同的有效。第四種是締約過失責任，它是解決擔保合同不生效的時候的一種責任。締約過失責任是新合同法在第42條確立的，這樣的條文在擔保法領域有很重大的意義。當合同不生效是一方當事人違背誠實信用導致的時候，而對方當事人基于這種信賴而產生的損失就是典型的締約過失責任，能否構成締約過失主要看當事人是否充分相信該合同會生效。諸如此類締約過失并非擔保法獨有的現象，在整個合同法領域都廣泛存在著締約過失。總結來看，把握擔保法，首先要知道其法律地位，其次是其責任體系，即其四類責任中兩類基于擔保法產生，兩類依據合同法產生。為了使全社會中的民事主體能夠了解，為了使法官在辦案時容易引用，在司法解釋中，我們專門設立了兩條締約過失責任條款，即第56條和第85條。它依據合同法專門規定了一種合同不生效時的責任。可以肯定地說，一個法官在處理擔保糾紛案件時，他的判決永遠不會超過這四種，判前兩種是以擔保法為依據，判后兩種是要以合同法為依據。

下面我想具體談一下擔保法司法解釋中幾個重要的法律制度。首先要介紹的是擔保無效后的責任問題。我們前面說過，當一個擔保有效時，擔保關系是受法律保護的，這對債權人來說是好事，也有利于法官辦案。這里沒有多少分歧，法官可以依據擔保法直接判案。但當擔保歸于無效的話就比較麻煩了。當一個擔保合同無效以后，它就和其它合同的無效一樣，成為無效合同的一種。我之所以介紹這個問題，一個是由于這個問題的確很復雜，另一個是由于中國特色。如果沒有中國特色的話，我作為法官可能會裁決擔保人免責，這樣是最簡單的。因為合同無效，它是基于約定而承擔責任，沒有對價，一旦約定無效，不像合同那樣存在返還問題，因而應當是沒有責任的。但是在中國不行，中國在審判上有種慣性，既在合同無效時多多少少要承擔賠償責任。擔保無效后，擔保人因其過錯仍然要承擔他承諾的一部分或全部責任，也就是說它突破了約定責任這一個界限。這個責任與過錯是直接掛鉤的，過錯大，責任大；過錯小，責任小。既然這個是擔保法第5條明確規定的，那么作為法官只能依此判決。如果擔保無效后，法律沒有告訴該如何判，便可能產生五花八門的判決，為解決這一問題，最高人民法院以司法解釋的形式規定，擔保無效后只能有四種判法，即四種判決模式。這四種代表了擔保人可能的四種命運，第一種是免責，適用于擔保合同由于主債權合同無效而無效，且擔保人沒有過錯的情況，此時擔保人免責。這里的前提是擔保合同因主合同無效而無效，擔保人無過錯。擔保合同是從合同，但在這樣的原則下有些國家又允許獨立擔保合同的存在，即因為和當事人的承諾而產生的將擔保合同與主合同之間的從屬性徹底割裂開來的擔保。獨立擔保來自于當事人的約定，這個約定適用意思自治。但中國的法院卻比較保守，在世界各國獨立擔保合同尊重當事人的意思自治的情況下，我國仍不承認獨立擔保合同。獨立擔保合同與主合同之間沒有從屬性，主合同無效的話，擔保合同依然有效，它斬斷了其發生和消滅上的從屬性，這是擔保中的一個特點。第二種是擔保人承擔不超過1/3的責任。這個1/3是債務人不能清償的范圍的1/3。

這樣的處理方法實際上反映出了一種科學的機械主義，其科學性在于大體上使擔保人在擔保無效以后知道其責任的大致走向，其機械在于擔保人的責任是因過錯而產生的，過錯是抽象事實，應允許法官進行自由裁量，而1/3的規定在某種意義上剝奪了自由裁量。實際上在抽象事實的地方如果不經過自由裁量，案子是沒辦法辦理的。由于中國的國情，類似案子便可能會出現不同的處理結果，為了防止這種現象，最高人民法院便規定了1/3為上限，1/3以下可以自由載量。總之，這種情況的前提是主合同無效，導致擔保合同無效，而擔保人有過錯。第三種情況是擔保人承擔不超過1/2的賠償責任，這個前提在于主合同有效而擔保合同自身無效，債權人有過錯。最后一種情況是擔保人承擔連帶責任，這是最重的一種，此時債權人應無任何過錯。實際上，當一個擔保無效時，擔保人實際上已構成了對債權人的欺詐，這時要承擔連帶責任。在整個民事法律制度里，有這樣一種現象，往往一個責任在產生之初是合同，但最后責任的落足卻是侵權。我在讀書期間翻譯《契約的死亡》時，里面提出一個現象叫“合同責任向侵權責任的融合”。這種融合現象在我們國內已經越來越多地出現了，責任的開始是雙方當事人簽訂合同，但它最后的處理卻是連帶的賠償責任，這實際上就是以合同來行欺詐，構成了侵權。之所以要給大家介紹擔保無效的制度是因為具有其中國特色，這樣的制度在審判實踐中已經應用了一段時間，現在又經司法解釋加以固定，因此可以想見還要用很長一段時間。我想，最后可能還會有所改變。

其次是關于保證的問題。先說一下關于共同擔保的問題。共同擔保是指采用擔保法規定的5種方式來擔保同一個債權。共同擔保的情況非常復雜，擔保人可能不一樣；也可能擔保人一樣，擔保物不一樣。當有多種方式擔保一個債權的時候，便形成了不同的擔保權益，而不同的擔保權益都是針對一個債權的。我們在整個擔保法的審判實踐中，一個法官如果遇到共同擔保的案件是很難處理的。共同擔保涉及多種權益，而且法律規定的當事人之間的關系很微妙。舉例來說，銀行給某人貸款1000萬，某人找了兩個保證人，然后又用自己的房地產進行抵押，這樣在這1000萬上就有三個擔保方式，即首先是兩個保證人的保證，他們通過保證債權在進行擔保，然后是一個抵押權。而法律規定，當債權人想讓抵押物和保證人清償債權的時候，只能先處理抵押物，不足部分再去找保證人，當你不去行使該抵押時，保證人免除抵押物價值那部分責任。這樣債權人便很危險，如果你放棄了抵押權，兩個保證人便免除了抵押物價值那部分同等范圍內的責任，這是一種情況。假如我們把這種情況改變一下，如果是第三人提供的抵押物，那么法律規定債權人可以選擇是讓保證人承擔責任還是將抵押物拍賣。此時第三人與保證人的地位是并列的，而債權人擁有選擇權，這一點與債務人提供抵押物是明顯不同的。可見，事情的本質是一樣的，而法律制度的規定卻是不一樣的。再比如說，銀行貸款1000萬元給你，你自己將自有房子抵押，然后兄弟企業拿房子抵押，另外一個兄弟企業拿汽車抵押了。這時有三個抵押物擔保同一個債權，這時，三個抵押權之間存在什么關系呢？法律告訴我們，如果抵押權人要行使權利時必須先行使債務人的抵押物。如果撇開債務人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物時，司法解釋認為是可以的，債權人可以選擇。此時債權人便會考察哪個抵押物容易變現，選擇易變現的抵押物來進行拍賣。如果抵押權人獲得了清償之后，抵押人代位行使對債務人和第三人提供的抵押物的抵押權，這種代位行使在大陸法幾乎是通行的。可見，這種問題的解決是十分復雜的。如果情況更復雜一些，假如兩個保證人中一個是合法的保證人，一個是不合法的保證人，前者承擔的是有效責任，后者承擔的是無效責任，那么這兩個責任是有先有后還是一起呢？法律沒有提供。因此，我想共同擔保問題已充分顯示了擔保法的復雜性，它需要整體的物權法知識，然后與債權法打交道，這二者是相糾纏的。有時我想法律的復雜是不是因人的復雜而產生的。法律的復雜性對律師是好事，但作為一個法官不能夠太復雜，不能利用其知識，通過一個復雜的計算得出一個讓當事人大吃一驚的結果。這種結果不是法律所追求的。法律永遠要追求一種最終的利益衡量。因此做法官既難也不難，難是要求具備一定的知識，不難是要求具備常人的心態。但法官判案一定要有依據，這里面就包含法律邏輯。當一個案件到最困難的時候，折磨的就是你的邏輯。如果要說服別人，要么要有依據，要么要有邏輯，不能依靠觀點。我在這里介紹共同擔保主要是給大家一個印象，如果大家有志于研究實在法的話，實際上就可以研究它個別的制度，研究它的規范，這些規范告訴你的是一個整體制度的模樣。如果不了解規范的話，發展就會變到很大限制。

第二是關于保證人的資格。保證是五大擔保方式中很重要的一個，它是一個債。如果一個債權通過保證來擔保其實現的話，它靠的是信用，是保證人的莊嚴承諾。假如保證人是個騙子，那么債權從一開始就得不到保障，如果保證人破產了，那債權也無法保障，因此法律非常講究保證人資格。法律表明，當一個人選擇保證人時有兩個思路，第一個看此人有沒有代位清償能力，這是保證人基本的資格要求。第二個思路是要搞清哪些主體是不能當保證人的，這是由法律直接規定的。法律大體規定下面幾類人不能做保證人：①國家機關，②以公益為目的事業單位和社會團體，③法人的職能部門，④分支機構，但它有例外，如果分支機構得到法人的授權，可以做保證人。但是原則上法律仍然是禁止分支機構做保證人的。還有一些主體的資格也是受到限制的，比如在對外擔保當中，沒有外匯擔保資格的不能提供對外擔保。這就是一種在特殊的保證領域中要求特殊的擔保資格。主體的限制是一種法律限制，而不是最高人民法院的限制。除此之外的企業法人、金融機構、合伙企業、合資企業、自然人等都可以充當保證人。在一個保證關系當中我們主要關心它的保證資格。一個法官要能夠迅速判斷哪個主體可以當保證人，哪個主體不能當保證人。在這些主體里面，法律也會規定一些細節，比如，國家機關不能當保證人，但經國務院批準的除外，這往往適用于對外國政府、國外經濟組織提供的貸款進行轉貸款時。這種情況在國內也存在，如政策性銀行的政策性貸款往往是地方進行擔保。這些細節對于研究法律的人是做為常識來掌握的。在保證里面我們還要注意保證的形式。保證是合同，其特點在于，由于保證人的一個承諾，他就將承受沉重的負擔，因此法律要求用書面形式。具體而言有四種：①主從合同式，即主合同和從合同分開簽；②主從條款式，即一個合同中前半部分是關于主債權的，后半部分是關于擔保的；③第三人單方面的保證承諾，即第三人提供承諾，但并非締結協議，承諾其愿意承擔擔保責任。這樣的承諾如果被債權人接受就構成了保證；④以保證人的身分在合同上承保，即合同中與保證人無關，但有一個明確的當事人在合同上以明確的保證人身分蓋一個章，因此保證人的身分成為判斷其是否承擔保證責任的主要的一個證據。中國的法律在這一點上是比較嚴厲的，擔保法可以把保證合同的一切細節推定出來，這是強制推定的法律。這四種形式是實踐中公認的，在司法解釋頒布后也就沒有什么爭議了。口頭保證合同不是保證，既使其保證的意思表示也很明確，口頭保證合同也會視為不成立，除非當事人自愿履行，法院是不能強制執行口頭保證的。擔保法關于保證合同的書面形式以及合同法關于法律要求使用書面形式的規定以及合同法第36條的規定是我們處理這些問題的依據。還有一種很特殊的情況叫做安慰函。這是實踐當中很特殊的一種書面承諾，這種承諾產生于60、70年代的英美國家，現在，在世界上廣泛應用，在我國也有。它是仿佛是保證人的一個人開出一個函給債權人，告訴他，“你借錢給債務人，到時如果他不還的話，我將給他提供資金的支持”，或者說“我承擔一種促使監督他清償的責任”，或說“我擔保其免予破產”。安慰函的目的是使債權人放心，但對寫函的人又不構成責任。因此安慰函不是保證，但債權人可以把安慰函作為一種途徑來了解締約的對方。在保證領域實際上就是一種信用關系，當沒有信用時，靠法律也是沒有用的。接著我談一下保證責任問題。當一個保證基于合同簽訂了以后，其直接結果是在保證合同締結時就設定了保證義務，但這個義務不一定會變成責任，存在一種或然性。保證什么時候會變成真實負債呢？當債務人到期不能清償的時候，保證人根據自己的承諾將實際承擔責任，這時便是現實負債，我們稱為保證責任。法律要求保證人要么代人履行，要么掏錢進行賠償。在這種負擔之下，法律又賦予保證人很多抗辯權，因此，種種抗辯權就構成了保證責任的核心內容。當我們研究保證責任時要抓住研究保證人哪些抗辯成立，哪些不成立，作出這種判斷的依據是法律和司法解釋。保證的有效抗辯在法律中分為兩大部分，第一個是主債權的抗辯，第二個是保證人自身的抗辯，前者是指主合同中的一切抗辯權保證人均可以行使，后者是指保證合同自己所決定的抗辯，這是保證人單獨享有的抗辯權。當然這里所說的抗辯權不可能超出民法的領域，即不安抗辯、同時履行抗辯、時效完成的抗辯等。具體到抗辯的細節上還是很復雜的，舉例來說，保證人抗辯有兩種是因時間而產生的，一種是保證期間界滿的抗辯，一種是訴訟時效完成的抗辯。法律直接要求一個保證必須有保證期間，這個期間可以由當事人約定，如果不約定的話由法律強行推定為6個月。根據司法解釋的規定，中國不承認不定期保證，凡不定期保證強行推定為2年的保證期間，這樣就會出現保證合同都有保證期間的現象。這個期間內債權人如果不向保證人主張權利的話，保證人直接免責。因此，它是一個除權期間，又稱除斥期間，這個期間對債權人來說是個負擔，對保證人來說是一個利益。對于訴訟時效的抗辯和其他債權債務的時效抗辯是一樣的，當一個保證人應當承擔保證責任，但從他應當承擔保證責任之日起，債權人沒有在時效期間內向其主張權利的話，他可以主張時效完成的抗辯。當債權人不能舉證有訴訟時效中斷或中止的時候，保證人不受強制執行。這和保證期間不一樣，保證期間是除權，是直接免責的抗辯；而訴訟時效的完成是一種不強制執行的抗辯，法院不能強制執行，只能期待當事人自覺履行，這是民法通則所規定的。我們在學習時效的時候可能有這樣一個印象，就是時效完成債權人消滅勝訴權。實際上我體會到訴訟時效是約束法院的，它是說當事人向人民法院申請保護它的請求權的時效時間，當時效完成時，債權人還是債權人，債務人還是債務人，但強制執行沒有了，法院不能再管了。但是一旦債權人通過自己的方法實現了債權，法律肯定是保護它的。時效完成以后，由于債權的本權不消滅，所以總還有起死回生的可能性。大陸法系允許三種時效完成以后的起死回生，一種是自愿履行，一種是以書面形式放棄時效完成的抗辯，還有一種是為時效完成的債權提供擔保。對比之下，當一個除權期界滿之后，權利本體消滅，永遠不能希望它起死回生，這就是除權期和時效的差別。就保證人的抗辯權來說，債權人在時間上有兩個注意，首先應在期間之間主張權利，否則保證人可以行使除權期界滿的免責抗辯；然后應注意不要讓時效界滿，否則保護人會提起民法通則關于時效的抗辯。保證人的抗辯權有很多種，再舉例來說還有一種欺詐抗辯。法律認為債權人欺詐保證人的，保證人免責；債權人、債務人串通欺詐保證人的，保證人免責。司法解釋又進一步規定，當債務人欺詐保證人而債權人知道或者應當知道的，保證人也免責。因此，在欺詐抗辯上就有3種。當然，司法解釋規定的這一條體現的是法官的心太軟，法律只承認保證人如果受了債權人騙的話，可以免責，因為這是合同締約對方欺詐他。法律不承認保證人如果受債務人騙的時候，可以免責，因為這是受合同之外的第三人的騙，這和債權人沒關系。司法解釋的這條規定是規定了法律之外的一條特殊免責，這種規定實際上是對法律的一種修改，但保證人須舉證債權人知道債務人在欺騙保證人，因此操作性也不是很強。當然還存在很多抗辯，如債權不存在的抗辯，主債權瑕疵的抗辯、主債權未履行的抗辯等等。在保證責任當中還有不少是直接來自于制度的抗辯，比如說債權人放棄擔保物權的抗辯。在整個保證中，核心是保證責任，而對于保證責任首先就要抓住保證人哪些抗辯是成立的。所有的杭辯權都是來自于法律的規定，當事人約定的抗辯權，當法律認為其約定有效時，它將變成法律上有強制效力的一種抗辯。比如一般保證人的先訴抗辯權就是因當事人的約定而產生，但最終經法律肯定的權利。

第三是關與抵押的問題。抵押中有兩個方面非常主要，第一個就是抵押物，第二個是抵押權的設立，在整個擔保法中，實踐中用得最多的是四種擔保方式，即保證、抵押、權利質押和定金。定金現在來說問題很少，質押中有動產質押和權利質押，而實際發揮作用的往往是權利質押。在抵押中，首先要抓住抵押物的問題。抵押中所有的希望都是放在物上的，因此最擔心的是東西不存在了。不存在有兩種，即法律上所講的主觀不存在和客觀不存在。因此，法官應明確判斷哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判斷的依據應來自于法律。法律上規定了禁止抵押的財產，如國家機關的財產，公益設施，所有權使用權不明的財產，違法違章的建筑物，不能轉讓的財產，土地所有權等。土地使用權可以抵押，而集體土地使用權不能抵押，但允許荒地使用權抵押，允許鄉鎮企業占用范圍內的土地進行抵押。這些都是來自于擔保法第37條規定的，除此之外的財產原則上都是可以抵押的。其中有一些可能是限制抵押財產，這種財產的抵押有效，但是在權利實現時必須按照法律規定的實現方式。比如拿外匯抵押時，在實現時不能自由買賣，只能賣給國家。這樣的財產在我國有很多，如上市公司的流通股票等。在依法可以抵押的財產里最常見的是不動產及其動產。一般來說，它們是現實存在的，但是法律也允許以未來財產進行抵押，但其生效附有條件，即只有未來財產變為現實財產時，抵押權才發生效力。抵押權的設立也是抵押中的重要問題。一個抵押者想擔保債權實現是要求助于抵押權的，要使得有效的抵押權存在，如果抵押權自始未設立的話，實際上是沒有擔保的；如果抵押權設立了，但其效力不完整的話，它的擔保也可能受限。按照法律的規定，不同的財產應按照不同的方式設立抵押，分類兩大類，第一類，擔保法第42條規定的財產統統要登記取得抵押權，除42條規定之外的其他財產，簽了抵押合同即可取得抵押權。42條規定的是土地使用權、林木、機動車、建筑物、企業的設備和動產等物不登記就不能取得抵押權。在我國，待建工程和在建工程也是以登記作為抵押權設立的要件。但要注意到，擔保法第42條中規定，機動車、船舶、航空器都須經登記抵押權才成立，但這條規定與《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵觸的，在這個問題上我們應當運用特別法優于普通法的原則來處理，即簽合同抵押即可成立，但不登記沒有對抗效力，這是登記生效抵押權中一個很特殊的地方。絕大部分動產除了擔保法所規定的企業的設備和動產以外，都是簽了合同就能取得抵押權。但法律也明文規定這樣的抵押權不具有對抗效力，因此，我們不得不了解抵押權的效力。抵押權有優先效力和追及效力，這里的優先和追及都包含對抗性，既可以對抗一般債權人，也可以對抗其他物權人，這是一個抵押權能夠擔保債權實現的關鍵。是不是所有的抵押權都有這樣的效力呢？不是。擔保法明確表示，協議生效的抵押權簽合同就可以取得抵押權，但這個抵押權不具有對抗效力。這個抵押權只能對抗一般債權人，在理論上它被稱為不完全物權，實際上是寄希望于抵押物不會發生任何變化的時候才能夠擔保債權的實現，它僅優先于普通債權人，沒有任何意義上的對抗效力。真正能夠擔保債權實現的是登記的抵押權，只有它才具有對抗效力。登記的抵押權和登記生效的抵押權是兩個不同的概念，前者包括所有登了記的抵押權，包括協議生效抵押權進行了登記的情況，登記之后便具是有了對抗效力，成為完全物權，實際上這樣的物權的作用依賴于法律賦予其多大的效力。我國的法律和司法解釋賦予登記抵押權以優先效力，對抗效力以及部分追及效力。之所以說是部分追及效力，是因為我國擔保法沒有規定追及效力，司法解釋無法突破擔保法，只能在其中找一個縫隙，即擔保法第49條，并根據第49條的規定，在司法解釋第67條規定當轉讓抵押物，不告知也不通知的時候，抵押權人仍然可以行使抵押權，即有追及權。我們大家知道動產適用善意取得的制度，當一個抵押人轉讓抵押物時，既不告知抵押權人也不告知受讓人時，恰恰形成動產的善意轉讓。受讓人在取得物時不知道上面有抵押權，所以按照善意取得制度取得所有權。按照擔保法的規定轉讓卻是無效的，這與善意取得制度形成了矛盾，所以說法律的規定往往是一廂情愿的，是不太可能實現的。目前我們只能承認其具有部分追及效力，以后還是要依賴物權法來真正解決問題。登記的抵押權有三大效力，其對抗效力來源于優先效力和追及效力。協議生效的抵押權除了一般債權人之外都不能對抗，甚至在日本法中認為不能對抗查封債權人。司法解釋有這樣一條原則，如果兩個人在同一財產上都有抵押權，其中一個人將其抵押權登記，那么他便具有對抗效力，無論其抵押權成立是否在先。同樣是抵押權，登記的抵押權就可以對抗未登記的抵押權，因此，立法鼓勵進行登記。我們了解抵押權的目的在于抵押權的實現。法律上規定了兩種方式，一種是自救主義，另一種是司法保護主義。自救主義是抵押人與抵押權人協商，將抵押物折價或變賣、拍賣，而司法保護主義是在當事人協商不成時向法院提起訴訟。通過司法程序來解決。這兩種方法中，都涉及權利的沖突。也就是說，當一個財產上有多種權利時，如果想把這個財產處理掉就必須有一定的順序。順序的本身是與權利產生的順序相關的，與權利的特點也是相關的。由于我國沒有物權法，因此在發生物權競合時很難處理。司法解釋對這一問題大體這樣解決：留臵權與抵押權并存時，留臵權優先；抵押權與質權并存時，法定登記抵押權優先，非法定登記抵押權依產生順序來確定先后；質權與未登記抵押權并存時質權優先。典型擔保與非典型擔保并存時，情況將更加復雜，如所有權保留與抵押權的沖突等，這些問題都要求法律加以解決。法官在解決抵押問題時還有對抵押效力進行判斷的問題，對效力的判斷必須是依法判斷。因此，中國的擔保法、合同法及司法解釋規定哪些擔保是無效的是法官必須清楚的。抵押無效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而無效，還有的是因為主體不合格，還有的是因為所擔保的主債權無效。德國法承認物權行為，認為即使原因行為無效，抵押權也有效。在中國，一般認為主合同無效，擔保合同也無效。

最后我談一下關于權利質押的問題。它現在在擔保債權實現上的作用已經與抵押不相上下了。最典型的權利質押就是存款單、股票的抵押。現在股票的抵押已經成為莊家、資本運營者翻云覆雨的一種手段。我國是有限權利質押的國度，在大陸法系、英美法系國家權利質押是無限的，只要是可轉讓的財產權利通通可以出質，在中國只允許法律規定的權利進行質押。對于其他的質押，法院采取保守的態度，認為質押是無效的。在法律允許的質押范圍之外，還允許一種有商業特征的、有機構管理的權利質押，典型的就是高速公路的收費權。在我國，下列權利可以質押：①對物權利，包括提單，提貨單，倉單等，其特點是，對物權利的質押早晚會變成動產的質押；②對金錢債權的質押，包括票據、債券、存款單、國庫券代保管單等；③股票和股份，至于其性質是物權、債權，還是經營管理權是存在爭議的；④知識產權；⑤上述提到的高速公路的收費權。除此之外的質押法院會認為是無效質押。

法官說起來的往往是一些小問題，用于解決面臨的糾紛，但可能無法使你了解整個法律，如果要了解法律恐怕要從條文出發。今天有幸和大家進行座談，希望今后有更多的機會相互溝通。

第三篇：對擔保法若干問題解釋的理解適用

對擔保法若干問題解釋的理解適用 最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱：《擔保法若干問題解釋》）第八十條第二款的規定“抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權所擔保的債權未屆清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金或補償金等采取保全措施。”實踐中產生這樣的問題：如果主合同期滿，那么抵押權人在申請財產保全之后，可以依據民事訴訟法第九十三條之規定，在15日內提起訴訟。而如果主合同期未滿或者離主合同期滿還有很長時間，那么抵押權人就無法起訴。因為抵押權人同時是債權人，債權人在主合同期滿前依法不能要求兌現擔保責任。抵押權人在人民法院采取財產保全措施后，因為沒有起訴的權利，不能在15日內提起訴訟，按照民事訴訟法第九十三條的規定，人民法院將會解除財產保全。這樣的話，《擔保法若干問題解釋》第八十條第二款之規定就無法實現其立法目的。其實，《擔保法若干問題解釋》是融實體法和程序法為一體的司法解釋，應該將其理解為特別規定而優先適用。筆者認為這種情形下的財產保全案件必須成為一個獨立的案件。

值得探討的是關于這類案件作為獨立案件存在的合法性及技術性問題。這個問題涉及到此類案件能否作結案處理，案卷能否裝訂歸檔和此類裁定效力期間等問題。筆者認為，財產保全裁定可以作為一個獨立的案件裝訂歸檔，并可以作為結案案件處理。

傳統觀念認為，財產保全是一種訴訟的措施，不能成為獨立的訴訟行為。如果將來的合同履行期屆滿，債務人主動清償了債務，申請人也喪失了要求抵押人承擔責任的權利，不產生訴訟案件，那么財產保全裁定應裝訂在哪里，是不是自然失效，能不能歸檔，如果不能歸檔，將這類案卷放在哪里才能既反映法院的一個司法活動，又符合案卷的管理要求呢？筆者認為：只有讓它作為一個獨立的案件存在，才是最好的解釋。如果將來申請人提出訴訟，那么附一份裁定在訴訟案卷中即可。

依據《擔保法若干問題解釋》第八十條第二款的規定適用財產保全裁定的條件應包括以下幾個方面：1.存在可能發生的訴因。抵押權人申請財產保全之后，就債權無法提出訴訟，因為在主合同期屆滿時，債務人存在主動清償債務的可能性，但也存在主合同債務人不清償債務時，債權人就債權提起訴訟并要求行使抵押權的情形。這是一種不確定狀態，但是申請人享有潛在的訴訟權利。2.發生在給付之訴中，非給付之訴，不能申請財產保全。3.存在勝訴的可能性，即債權債務關系十分明確。4.必須由申請人提出申請。5.必須提供擔保。

第四篇：擔保法司法解釋中的幾個重要問題

擔保法司法解釋中的幾個重要問題

擔保是保障債權實現、救濟債權損失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。擔保法跨越物權法、債權法兩個法域，幾乎涉及民事法律體系的各個方面。我國擔保法律規范最早散見于法律法規、司法解釋和部門規章中，民法通則、經濟合同法規定的債的擔保非常原則，未能形成完整的體系，使擔保法律制度并未真正發揮作用。《中華人民共和國擔保法》的頒布施行，標志著我國物權和債權制度的完善，在我國的擔保法律制度中處于核心地位，發揮著承上啟下的作用。由于商品經濟關系的復雜性，沒有物權法作基礎，擔保法的規定仍比較原則，在審判實踐中不僅引起理論上的爭議，也造成適用法律的困惑和難以操作，影響了司法的嚴肅性和統一性。

２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）堅持了以下原則：《解釋》應當是對現行擔保法有關問題的解釋，原則上不超出擔保法現有條文的范圍，以使其具有針對性和避免與法律沖突；《解釋》僅應對審判實踐中出現的有關擔保法的適用問題進行解釋，而對審判中未出現的問題，盡管理論上需要明確，但沒有必要予以規定；《解釋》與物權法關系密切，所以對于某些需要由將來的物權法規定的內容不予規定；《解釋》與民法通則、合同法、公司法、票據法、證券法、不動產法、知識產權法、證據法以及民事訴訟法等緊密聯系、互相交叉，因此，凡是有關這些法律的問題都不涉及，由相關法律的司法解釋去解決。為了在審判實踐中準確理解和正確適用《解釋》，我們對其中的幾個主要問題作以下論述。

一、擔保合同無效的法律后果

擔保合同無效后的賠償范圍，在審判實踐中沒有統一的執法標準，出現了幾種承擔賠償責任的情況。司法解釋的規定也不明確，例如，１９８８年最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見（試行）》第１１１條規定：“被擔保的經濟合同確認無效后，如果被保證人應當返還財產或者賠償損失，除有特殊約定外，保證人仍應承擔連帶責任。”此條解釋沒有區分保證人是否有過錯或者過錯大小，保證人都應承擔連帶責任或者賠償責任，與擔保法第五條的規定有沖突。《解釋》規定擔保合同無效后，擔保人承擔連帶賠償責任；擔保法第五條規定擔保合同被確認無效后，當事人應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。《解釋》規定的責任重于擔保法。擔保合同被確認無效后，擔保人的擔保責任解除。但是，擔保責任解除并不等于什么責任都不承擔。擔保人承擔責任的前提條件是擔保人有過錯，對擔保無效而產生的損害賠償，應當根據過錯責任原則，確定應否承擔賠償責任。造成擔保無效的原因是多種多樣的，因此無效擔保的后果也是不同的。根據民法通則、合同法和擔保法的有關規定，無效合同當事人的締約過失責任范圍取決于債權人因擔保合同無效所造成的損失、擔保人和債權人對無效合同的過錯程度等因素。因此，《解釋》根據不同情況作了相應的規定。

（一）主合同有效而擔保合同無效后當事人承擔責任的份額

擔保合同無效的原因有多種，其中擔保合同因主合同無效而無效的情況很多，因為按照擔保法的規定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同也無效。但是擔保合同因自身原因無效的情況也屬常見。所謂擔保合同因自身原因而無效，指擔保合同因欠缺有效要件而歸于無效，與主合同的效力狀態無關。《解釋》第７條所針對的就是擔保合同無效而主合同有效的情況，分兩種情形作出責任份額上的規定。一是主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶賠償責任；二是主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。

在主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的情況下，擔保人的責任很大，相當于對債權人承擔連帶責任。擔保人的地位與債務人相等，均為債權人的連帶債務人。這種連帶責任對擔保人的負擔很重，必須嚴格符合該責任的構成要件。《解釋》確定的要件有：１．主合同有效而擔保合同因自身原因無效；２．債權人對擔保合同無效沒有過錯；３．擔保合同無效是因擔保人或擔保人與債務人的過錯所致；４．債權人有實際損失并且損失與擔保合同無效之間存在因果關系。舉例來說，《解釋》第４條規定的“董事、經理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任”，就屬于擔保人、債務人承擔連帶賠償責任的情形。在這種情形中，主合同有效而擔保合同無效，無效的原因是擔保合同違反了公司法的禁止性規定。其中，債權人不知債務人與擔保人之間的投資關系的情形，即屬于債權人無過錯，債務人和擔保人應對債權人的損失承擔連帶賠償責任。債務人與擔保人承擔連帶賠償責任的理論基礎與共同侵權相似，這在《解釋》關于董事、經理違反公司法第六十條的規定如何處理一節中已經予以說明。需要區分的是，擔保合同因擔保人主體資格不具備而無效的，比如國家機關做擔保人的，不屬于債權人無過錯的情況，不能認定擔保人與債務人承擔連帶賠償責任。因為擔保人主體資格的欠缺是明顯的，基本上都是有法律規定的，債權人在法律禁止某類主體做擔保人的前提下仍然接受這種擔保，是明知擔保無效而設定擔保，債權人應當被認為有過錯。

主合同有效而擔保合同無效，債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。這種情況在擔保合同無效的時候比較常見，擔保人僅承擔部分責任，其責任只是一個份額。《解釋》規定了一個責任份額的上限，其中，債權人的過錯是認定擔保人承擔責任大小的關鍵。在債權人無過錯的時候，要適用上述關于擔保人、債務人連帶賠償責任的規定；在債權人全部過錯的時候，擔保人不承擔民事責任（比如債權人欺詐擔保人而簽訂的擔保合同被認定無效時，擔保人免除責任）；在債權人、擔保人均有過錯的時候，擔保人承擔部分賠償責任。除此之外，還有兩個要點需要明確。一是擔保人承擔的責任部分，《解釋》規定了上限是債務人不能清償部分的二分之一，但不要求所有案件中都按照二分之一判，只要不超過二分之一，就符合司法解釋的精神。在二分之一以下，具體判多少，視擔保人與債權人的過錯大小定。之所以定二分之一為上限，是因為債權人、擔保人有過錯，應當分擔損失，債權人、擔保人作為兩方，按照均分計算，擔保人承擔的責任份額為二分之一。二是作為上限的二分之一，是債務人不能清償部分的二分之一，而不是債權人全部損失的二分之一，從范圍看，不能清償部分的二分之一比全部損失要小，合理減輕了擔保人的負擔。所謂不能清償部分，指債務人在債務到期后清償債權的剩余部分，與債務人是否還有清償能力有關。債務人有能力清償的，仍應先執行債務人的財產。但民事執行中也無需等到債務人財產全部受執行后才能執行擔保人的財產，判斷不能清償應以債務人方便執行的財產是否受執行為標準，方便執行的財產已經受執行的，債務剩余部分即為不能清償的部分。至于對不能清償和方便執行的財產的理解，參見《解釋》“其他”部分的規定。

（二）主合同無效導致擔保合同無效當事人承擔責任的份額

擔保法第五條第二款規定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”該規定明確了擔保合同無效后擔保人仍然要承擔民事責任，那么，在主合同無效而導致擔保合同無效的情況下，擔保人承擔的賠償責任份額到底多大？擔保人與債務人、債權人的責任如何劃分？

１．擔保人不承擔民事責任的情況。擔保合同因主合同無效而無效的，如果擔保人無過錯，則不承擔民事責任。所謂擔保人無過錯，指擔保人對主合同的無效狀態不知也不應知，或擔保人未對無效主合同的成立起過中介、促使的作用。需要區分的是，擔保人的過錯不是指擔保人在主合同無效上的過錯，這與一般締約過失責任中的過錯有一定的區別。因為主合同的當事人是債權人和債務人，擔保人不是合同當事人，主合同無效不應當要求非合同當事人的擔保人承擔無效結果，無效結果應當由債權人和債務人承擔。

２．擔保人承擔責任不超過債務人不能清償部分的三分之一的情況。在主合同無效導致擔保合同無效時，擔保人有過錯的，指擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保或擔保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。《解釋》第８條規定擔保人在有過錯時，應當承擔民事責任，責任的上限是債務人不能清償部分的三分之一。仍然需要說明的是：（１）上限定三分之一是因為主合同無效時，債權人、債務人原則上均有過錯，即使債權人或債務人任何一方沒有過錯，擔保人有過錯，因擔保合同無效是主合同無效所致，擔保人的責任原則上不應當超過主合同當事人的責任。對債權人的損失，以債權人、債務人、擔保人作為三方，按照均分計算的結果，擔保人承擔的責任份額為三分之一。（２）三分之一作為上限，不要求所有案件中都按照三分之一判，只要不超過三分之一，就符合司法解釋的精神。在三分之一以下，具體判多少，視擔保人與債權人的過錯大小定。（３）作為上限的三分之一，是債務人不能清償部分的三分之一，而不是債權人全部損失的三分之一。

二、關于最高額保證

所謂最高額保證（又稱循環保證或滾動保證），是指債權人與保證人之間就債務人在一定期間內連續發生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內對債務人履行債務作保證的協議。最高額保證具有如下特征：第一，所保證的債務均為將來發生的債務。一般保證可以是對現在已經存在的債務作保證，也可以是對將來發生的債務作保證，而最高額保證則均是針對將來發生的債務，即在最高額保證合同訂立之時，債務并沒有發生。第二，所保證的債務為將來一定期間內發生的債務。一般保證所保證的債務通常為確定的一筆債務，在保證合同訂立之時即予以明確，而最高額保證是對債務人在一定時期所發生的債務作保證。第三，所保證的債務為連續發生的若干筆債務。最高額保證是對在一段時期內發生的若干個具有連續性或繼續性的債務作保證，其債務具有多次性。第四，保證人責任為期限屆滿時的責任。在最高額保證合同所約定的期間內，無論發生多少筆債務，也不論債務總額為多大，均不發生保證責任，只是在該合同約定的一定期間屆滿時，才發生保證責任。第五，保證人責任具有限額。雖然最高額保證的保證人是對主債務人在一定時期內連續發生的多筆債務為保證，但其所承擔的保證責任是具有一定的限度的，即在最高額保證合同中所約定的最高限額。多次債務的總額累計可能大大地超過該最高額，但最終的保證責任則不應超過，即使最終債務人未能清償的債務額超過該限額，保證人仍在該額度內承擔保證責任。第六，最高額保證合同通常適用于債權人與債務人之間具有經常性的同類性質的業務往來、多次訂立合同而產生的債務，如經常性的借款合同或者某項商品交易合同關系等。對一段時期內訂立的若干合同，以訂立一份最高額保證合同為其擔保，可以減少每一份主合同訂立一個保證合同所帶來的不便，同時仍能起到為債務擔保的作用。第七，不定期最高限額保證合同終止的規定。最高額保證合同本為保證人與債權人協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同所訂立的保證合同，因此最高額保證合同一般來說是應當定有期限的，但是并不能避免有些當事人出于疏忽或者其他原因而未約定期限，在這種情況下，則出現了所謂不定期最高額保證。與一般保證不同，如果最高額保證不定有期限，則保證人將無休止地為債務人承擔保證責任，或者一旦發生糾紛，保證人究竟對哪個時期內發生的債務承擔責任難以確定。為了避免這種情況的發生，擔保法對不定期最高額保證合同的終止問題作了規定，即保證人可以隨時書面通知債權人終止最高額保證合同。由此可見，保證人對于不定期最高額保證享有隨時終止權，保證人只要通知債權人其終止的要求，該最高額保證即告終止，并不需要債權人的同意。但是，為了保證債權人的利益，法律同時規定，對于保證人的通知到達債權人之前所發生的債權，保證人仍應承擔保證責任。

三、保證期間的法律性質

保證期間（也稱為保證責任期間），是根據當事人約定或者法律規定，債權人應當向債務人（在一般保證情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權利的期間。債權人沒有在該期間主張權利，則保證人不再承擔責任。

擔保法所規定的保證期間，究竟是訴訟時效還是除斥期間，審判實踐中有不同的理解。除斥期間是指法律預定的某種權利存續的期間，當期間屆滿時該權利消滅。除斥期間為不變期間，不因任何事由而中止、中斷或者延長。訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利，持續達到一定期間而致使其請求權消滅的法律事實。訴訟時效期間屆滿時，權利人喪失的是勝訴權，而非實體權利和程序上的起訴權。法律規定時效制度，是為維護交易安全和法律關系的穩定，防止社會所信賴的事實狀態被所謂“權利上的睡眠者”推翻。訴訟時效可以依據法律規定的事由發生中止、中斷或者延長。

根據除斥期間的性質及擔保法對于保證期間的規定，對保證期間應當理解為除斥期間。因為，其一，保證期間是保證合同的效力存續期間，保證期間屆滿即發生權利消滅的法律后果。擔保法第二十五條和第二十六條規定，債權人未在保證期間內主張權利，保證人不再承擔保證責任或者免責。由此可見，保證期間是法律規定債權人行使請求權的效力存續期間。其二，保證期間不適用有關訴訟時效方面的中止、中斷或者延長的規定，否則就失去了存在的意義。擔保法第二十五條規定，在該期間內主張權利，保證期間適用訴訟時效的規定。反過來就是說，在此之前不適用有關訴訟時效的規定，也就沒有所謂中止、中斷及延長等。其三，保證期間是從債權人的權利在客觀上發生時起計算。例如，擔保法第二十五條第一款規定：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。”由此可以看出，保證期間的起算點是主債務履行屆滿之日，此時正是債權人開始有權要求債務人履行債務的時間，其根據是債權人的權利在客觀上發生。而訴訟時效則不同。民法通則第一百三十七條規定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。”可見其根據側重于債權人的主觀狀態。因此，我們認為，擔保法規定的保證期間，其性質屬于除斥期間，即債權人要求保證人承擔保證責任的權利存續期間。由于保證責任不同于一般民事責任，實際上保證人是為其他人而承擔責任，在債權人、保證人與債務人之間，保證人通常所承擔的是單務的無償的法律責任，并不享有要求對方對待給付的請求權。因此，法律有必要設定一段特殊的不變期間加以限制，防止保證人無限期地承擔保證責任。在保證期間屆滿時，債權人沒有及時行使權利，則其要求保證人承擔保證責任的實體權利歸于消滅，保證人免除保證責任。

保證期間與訴訟時效之間具有許多相同點，保證合同的訴訟時效與保證期間，都是法律規定的一種重要的法律事實，在兩者期間范圍內債權人沒有行使權利，均可能導致保證人不再承擔保證責任。保證期間將保證人的保證責任限定在一定的期間內，可以避免保證人長期處于可能承擔責任的不利狀態。保證期間實質上也維護了債權人的利益，促使債權人及時向債務人行使權利，避免可能因債務人財產狀況惡化而影響到債權的實現。保證期間與訴訟時效雖然都是因債權人在一定期間不行使權利而發生一定的法律后果，但兩者有本質上的區別：在保證期間內，債權人行使了權利，變更了原有的法律關系，使保證期間的作用消滅；而在訴訟時效期間內，權利人行使了請求權，維持了原有的法律關系，使原有的法律關系得以延續。訴訟時效適用于請求權，其效力在于消滅請求權本身；保證期間適用于形成權，其效力在于消滅實體權，是請求權的“權利”。保證期間屆滿，權利本身消滅，法院可以據此駁回當事人的請求；訴訟時效完成，發生消滅勝訴權的后果，權利人的訴權和權利本身不消滅，法院應當受理訴訟。我們認為，在法律規定的或者合同約定的保證期間內，債權人根據擔保法第二十五條、第二十六條向保證人主張權利的，保證人不免除保證責任，保證期間的作用失去意義，保證責任不再受保證期間的制約，應受訴訟時效的制約。正是由于保證期間的性質，決定了該期間不存在中斷、中止和延長問題。

四、關于同一債權上人的保證和物的擔保并存的規定

擔保法第十八條雖然規定了在同一債權上既存在人的保證又有物的擔保時的一般處理原則，但實踐中有許多問題擔保法中沒有明確規定，如由債務人自己提供還是由第三人提供物的擔保是否應當有所區別，擔保物權喪失保證人是否應當承擔責任，債權人放棄擔保物權有哪些形式等。同一債權上擔保物權與保證共存，可能涉及三個重要問題：

（一）第三人提供的物上擔保與保證應否處于同一地位

擔保法第二十八條第一款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”從該條字面上的含義理解，在同一債權具有人的擔保與物的擔保雙重擔保的情況下，物的擔保優先于人的擔保。由于人的保證肯定是債權人、債務人以外的第三人所提供，而物的擔保既可能是第三人所提供，也可能是債務人自己所提供，此時，與第三人所提供的抵押是否應當有所區別，審判實踐中爭論很大。我們認為，當物的擔保為債務人自己所提供時，要求債務人首先用自己提供的抵押財產來滿足債權人的債權，在抵押財產不能全部滿足債權時，對該債務提供保證的保證人來承擔剩余部分的清償責任，無疑是正確的。因為，債務人是本位上的債務承擔者，其他物的擔保人及保證人僅是代替其承擔責任，在他們承擔了擔保責任后，仍然對債務人享有求償權。在債務人自己提供物的擔保的情況下，首先以該物清償債務，可以避免日后的求償權訴訟。但不能將擔保法中這一規定作極端化解釋，即無論是債務人自己提供物的擔保，還是第三人提供物的擔保，均一律適用所謂物權優于債權的原則處理。物權優于債權通常適用于同一財產上既有物權也有債權存在時，要首先保證物權的實現。例如，對于同一財產，既有抵押權的存在，又有其他一般債權的存在，由于抵押權屬于物權，要優先于其他一般債權。在處理時，則應當首先拍賣該財產，在優先償還抵押權所擔保的債權后仍有剩余的情況下，方可償還其他一般債權。而對于同一債權上既有擔保物權存在，也有擔保債權（保證）存在時，特別是該擔保物權也是由第三人提供的情況下，仍然適用物權優于債權的原則，明顯是不盡合理的。債權人既然為了保障自己的債權能夠得以充分的實現而設定了雙重擔保，那么，當債務人不能履行債務的情況下，就應當允許債權人具有一種選擇權，即債權人可以斟酌對自己有利的方式，決定是行使擔保物權還是行使擔保債權。而不應當限定其必須在行使擔保物權無效果后，才能向保證人要求履行保證責任。因此，《解釋》規定同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人有選擇權，實際上是對擔保法第二十八條作了限制性解釋。

（二）物的擔保合同無效、被撤銷或者擔保物滅失，保證人如何承擔責任

1．當同一債權既有保證又有物的擔保，如果物的擔保合同被確認為無效或者被撤銷，保證人應當如何承擔責任。無論是債務人以自己的財產提供物的擔保，還是第三人提供的物的擔保，只要物的擔保合同被確認為無效或者被撤銷，保證人均應承擔自己所承諾的保證責任，而不再受擔保法第二十八條規定的限制，即保證人不能再以自己只應對物的擔保以外的債權承擔保證責任為由，拒絕履行保證責任。這是因為，由于物的擔保或因被確認無效或因被撤銷，已經不復存在，自然也不能再以拍賣或者變賣該物來清償債權，因而也無從談起保證人只對物的擔保以外的債權承擔保證責任的問題。從原則上說，保證人此時應當履行保證責任。但是，如果債權人對物的擔保合同的無效或者被撤銷具有過錯，例如，債權人本應會同物的擔保人對其所提供的抵押物進行登記，但未進行登記，致使抵押合同未生效，應當考慮由債權人承擔相應的過錯責任，從而減輕保證人的相應責任。

2．當同一債權既有保證又有物的擔保，如果擔保物因不可抗力而滅失，保證人應當如何承擔責任。根據民法通則及合同法的規定，不可抗力是指當事人不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。擔保物因不可抗力而滅失時，并無當事人主觀因素在起作用，也無當事人的過錯，因此如果已經滅失的擔保物沒有代位物（包括可以代位的權利，如保險索賠權等），保證人應當無條件承擔保證責任，而不能再以自己只應對物的擔保以外的債權承擔保證責任為由進行有效的抗辯。

（三）債權人放棄擔保物權應當如何認定

擔保法第二十八條第二款規定：“債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”實踐中債權人明確表示放棄擔保物的情況較少見，而通常表現出來的往往是一些債權人的不作為，導致擔保物權事實上已不可能實現，這對保證人的利益是有重大影響的。因此，債權人的下列行為均應當認定為放棄物的擔保的行為：第一，明確表示放棄擔保權利，這是一種最典型的放棄。第二，債權人雖無放棄權利的意思表示，但因過錯怠于行使權利，致使其歸于消滅，亦應視為放棄。如債權人本對主債務另設有抵押權，而債權人未能及時行使抵押權，致使該抵押權消滅。第三，因債權人的行為致使該權利的實現較為困難時，亦應視為對該權利的放棄。例如，對同一抵押物上設有多個抵押權，屬債權人的抵押權設立在先，而債權人放棄了這種次序利益，即應作為放棄權利對待。第四，因債權人的原因使權利的實際財產內容減少，亦為放棄。如按照誠實信用原則，在轉移抵押物占有的情況下，債權人對抵押物負有妥善保管的義務，因債權人故意或過失致抵押物滅失或因有損壞使價值降低，亦不失為一種放棄行為。

需要明確的是，債權人放棄的抵押權均應當屬于債務人所提供的抵押權，這是與《解釋》第３８條第１款的規定相一致的。在第三人提供擔保物的情況下，物的擔保與人的擔保處于同等地位，債權人有選擇行使擔保物權或保證債權的權利。如當事人沒有特殊約定，兩者均有首先清償全部債務的責任，債權人放棄擔保物權對保證人并無實際影響。而當擔保物為債務人所提供時，情況則有所不同。根據擔保法第二十八條第一款的規定，保證人只對物的擔保以外的債權承擔保證責任。此時，如果債權人放棄物的擔保，使債務人本來可以用來清償債務的財產無法再用來清償，勢必加大了保證人的保證責任，因此保證人應當在其放棄權利的范圍內免責。

五、關于樓花按揭

擔保法規定的抵押財產包括不動產、不動產權利和動產，實踐中存在的問題是可以用作抵押的不動產是否包括樓花按揭或者在建工程。抵押人尚未取得而將來可以取得的房屋或者其他地上定著物，可以設定抵押權。為將來可以取得的不動產設定抵押權，可以發揮其所具有的融通資金的擔保功能。樓花按揭擔保，是指房屋預售合同中的買方向房地產開發商支付部分購樓款后，將其根據合同取得房屋的期待權讓渡給銀行作為取得貸款的擔保，貸款額度為尚未支付的購樓款。如果買方還清所有貸款本息后將期待權贖回，取得房屋產權；如果買方未能依約履行還本付息的義務，就喪失了贖回這種期待權的權利，銀行有權處分按揭房屋并優先清償其貸款。建筑物竣工后，樓花按揭即轉為房屋抵押。樓花按揭是一種不同于普通房屋抵押貸款的融資方式，實質上是銀行、房地產開發商和購房者三方共同參加房地產經營開發的一種融資活動。實際中樓花按揭包括在建工程抵押和預購房屋抵押。

在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權，連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行的擔保。以在建工程抵押的，應當具備一定的條件，例如抵押人必須具有國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證等。在建工程在一個總體設計范圍內，由一個或者幾個單項工程所組成，經濟上實行統一核算，行政上實行統一管理，為一個建設項目。凡未全部建成、運轉正常的建設項目，為在建工程，包括單項工程、單位工程、分部工程、分項工程等組成部分。尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物，為獨立的交易客體，當然可以設定抵押權。由于抵押權是存在于特定物上的權利，將來可以取得的不動產尚未存在，未取得所有權的建筑物因缺乏權利憑證或者法律文件而無法進行抵押登記。然而這是抵押登記的效力問題，并不影響抵押合同的成立，因此設定的抵押權，應當在該不動產實際存在時發生設定抵押權的法律效力。

預售房屋抵押，是指買方在支付首期房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款的擔保。預售房屋合同的賣方房地產開發商也可以為買方向貸款銀行提供連帶責任保證。房地產開發商預售房屋應當具備一定的條件，例如付清地價款后取得土地使用權或者房地產權利證書，土地使用權未設定抵押的，取得建筑許可證和開工許可證，投入建筑的資金已達工程預算投資總額的２５％。房地產預售款應由房地產開發商委托銀行代收，房地產開發商和銀行已簽訂預售款監管協議，取得房地產預售許可證或者商品住宅外銷許可證。房地產開發商與買方簽訂的房屋買賣合同實際上是預售合同，房地產開發商所售的樓房是期房即樓花。樓花按揭期間，買方向銀行提供的抵押不是物權的抵押，而是權益的抵押，即買方將自己的期待權予以抵押。房屋尚未建成，自然沒有產權證，抵押登記只是預售合同抵押登記。房屋竣工后，房地產開發商與買方共同辦理產權過戶手續，買方取得房屋產權證，同時與銀行共同辦理房屋抵押登記，抵押才是真正的物權抵押。

根據按揭權人與按揭人之間的權利義務關系，無論在設定的目的還是法律效力方面，樓花按揭與房屋抵押是基本相同的，并未超出抵押的范疇，是一種不動產抵押方式，但有別于我國法律規定的抵押擔保方式。

1．法律關系不同。抵押擔保涉及兩方主體、一個法律關系。兩方主體是抵押人即債務人或者第三人、抵押權人即債權人。債務人與債權人的基礎法律關系由合同法調整，擔保法不調整；樓花按揭涉及三方主體、三個法律關系。三方主體是按揭人即購房借款人、按揭權人即銀行、第三人即房地產開發商。三個法律關系是按揭人和房屋開發商之間的房屋買賣合同關系、按揭人與按揭權人之間的抵押貸款合同關系、房屋開發商與按揭權人之間的擔保合同關系。

2．標的物的范圍不同。我國法律規定抵押權的標的物是已經竣工的現房，是債務人或者第三人提供的自己享有所有權或者經營管理權的財產，包括有形財產和無形財產。抵押權必須直接地指向現存的具有一定交換價值的財產或者能夠即時物化的權利，排除了以期待權作為抵押權標的的可能；樓花按揭的標的物是尚未動工興建或者正在建設尚未竣工的期房。樓花按揭期間，按揭人無法取得預購房屋的所有權，向債權人提供的還款擔保只是將來取得房屋的期待權。

3．設定的方式不同。抵押權的設立，抵押人對用作抵押的房屋享有所有權或者處分權，一般通過限制抵押人所有權的形式設定，將房地產的價值支配權轉讓給抵押權人，抵押權人取得的是抵押房屋上的抵押權；購房借款人作為房屋的按揭人，對按揭的期房并不享有所有權。銀行作為樓花按揭權人，通過樓花按揭取得的是按揭房屋所有權的期待權，按揭權人對設定按揭權的房屋享有的是一種債權而非物權，因而對樓花的按揭權無法同一般的抵押權那樣通過限制所有權的方式設定，必須以轉讓房屋期待權給按揭權人即銀行為條件，同時又保留贖回權，取得銀行的貸款。按揭解除時，按揭人可以將樓花從按揭權人處贖回；按揭人不能償還貸款本息時，喪失贖回期房所有權的權利，按揭權人便取得按揭物的所有權，既可收房自用，也可拍賣該房而收回資金。

4．實現的方式不同。抵押權人在債務履行期屆滿未受清償的，可以從抵押物的變價款中優先受償；樓花按揭權，主要是通過行使類似債權人代位權的方法得到實現。以債權人代位權的方式保障按揭權的實現，是由樓花本身的性質所決定的。樓花按揭的目的是在工程竣工后，按揭權人可以實體存在的房屋作為按揭人還款的擔保。如果不賦予按揭權人代位權，一旦按揭人怠于履行房屋預售合同，樓花按揭的目的就會落空。按揭期間，按揭權人可以代位行使房屋預售合同中按揭人的權利，未經按揭權人同意，按揭人和房地產開發商不得擅自變更、轉讓或者解除房屋預售合同，不得采取任何可能致使其無效的行為。在按揭人不履行樓花按揭合同時，按揭權人可以代位購房者成為房屋預售合同的買方，有權處分被按揭的樓花，或者取得樓花竣工后的房屋所有權，或者房地產開發商代按揭人還清所有欠款后，解除房屋預售合同。同時為了保證按揭權的實現，按揭權人有權以預售合同買方的名義，參與同房屋預售合同有關的訴訟。樓花按揭關系中，房地產開發商有保證按揭人履行義務的責任。如果按揭人違約，按揭權人可以直接向法院提起訴訟，要求房地產開發商承擔擔保責任。樓花按揭在一定程度上是抵押權制度和債權人代位權制度的混合物，對債權不能獲得清償起預防和補救作用，為抵押權實現的一種方式。

5．標的物的風險責任承擔不同。抵押權的抵押標的物房屋由抵押人占有使用，因此，抵押物的風險責任由抵押人承擔；樓花按揭的標的物的風險責任既不由按揭人承擔，也不由按揭權人承擔，而是由按揭雙方之外的第三人房地產開發商承擔。例如在工程竣工驗收前樓宇毀損的，由房地產開發商而不是由按揭人承擔相應的風險責任，房地產開發商應當將所得的保險金交付按揭權人，按揭人與按揭權人對按揭樓宇的滅失、毀損不承擔責任。

6．登記的方式不同。抵押合同簽訂后，應當辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設定；樓花按揭應將預售房屋的買賣合同或者抵押貸款合同向房地產登記部門備案或者預告登記。預告登記，是指當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件尚未成就時，或者權利取得人只對未來取得的物權享有請求權時，法律為保護其請求權而進行的登記。預告登記是尚未成為物權的一切不動產請求權的保全措施，所保全的請求權是合同上的權利，當然可以約定附條件或者附期限，在條件成就時或者期限到來時，發生預告登記的法律后果。因此，預告登記是不動產物權的重要內容。例如，附條件、附期限的不動產請求權，在附條件或者附期限的不動產物權轉讓中，債權合同簽訂后，因當事人約定的條件未成就，權利取得人不可能在不動產登記簿中登記為該物權的權利人。雖然原權利持有人已經承擔了債法上的出讓物權的義務，但是該物權取得人除了債法上的請求權外，并無排斥第三人的權利。這種情況對權利取得人是非常不利的。因此，為保全權利取得人債法上的請求權，可以將其請求權及其順位進行預告登記。預告登記保全的是請求權權利的順位，在預告登記之后，如不動產發生設定抵押、破產、被強制執行的情況，這些妨害被保全的請求權的行為不能生效。但是，如果未進行預告登記，則請求權人的權利肯定會落空。

實踐中，預告登記對樓花按揭具有重要作用，購房者與開發商簽訂預售房屋買賣合同，購房者只享有合同法上的請求權，不具有排他的效力，購房者無法防止開發商將預售房屋以高價出賣給第三人，只能以開發商違約為由要求損害賠償。如果購房者將其請求權進行預告登記，因預告登記具有物權的排他效力，開發商違反預告登記內容的處分行為一律無效。買受人購買住房的請求權在進行預告登記后，不能代替房屋所有權登記，因此在合同約定的條件成就或者期限到來時，買受人應當履行自己的付款義務，同時辦理房屋所有權登記。預告登記的請求權人屆時不積極行使請求權，對預告登記承受義務的人非常不利，使義務人無法與第三人發生物權關系，義務人或者其他利害關系人可以申請涂銷預告登記的權利，或者可以用公示催告的方式解除預告登記的權利人的權利，或者以法院的除權判決宣告失效。預告登記的本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力，對后來發生的與該項請求權內容相同的物權的處分行為，具有排他的效力，保障預告登記的請求權的將來實現。預告登記是將物權法的規則適用于債權法，賦予債權法的請求權以排他的物權效力，其本質屬于物權法向債權法擴張。

樓花按揭方式在我國的房地產經濟活動中被廣泛應用，已經成為房地產金融體系的重要組成部分。我國法律對樓花按揭未作規定，但司法實踐中法院是確認其效力的，如果司法解釋不作規定，將造成法律與實踐的脫節。因此，《解釋》第４７條根據抵押制度的法理對樓花按揭作了原則性規定。

六、登記的效力

由于我國登記制度不健全，在司法實踐中，抵押登記出現的問題比較多。我們認為，當事人有充分的證據證明進行了抵押登記，因登記部門的原因致使當事人無法辦理抵押物登記的，不能據此認定抵押合同無效。抵押合同當事人以其他公示方式證明財產抵押的，應當根據案件的具體情況和抵押事實，認定抵押成立，但是不得對抗第三人。抵押合同的當事人可以自愿辦理抵押物登記，未對抵押物進行登記，抵押合同雖然生效，但其效力范圍只及于抵押人和抵押權人，不具有對抗第三人的效力。如果第三人要求以該財產清償債務，抵押權人不得主張優先受償權。

擔保法第四十一條規定，當事人以不動產和特殊動產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。那么，如果當事人未辦理抵押物登記的，能否依據抵押合同追究當事人的違約責任？我國擔保法沒有區分物權合同與債權合同，擔保法規定“抵押合同自登記之日起生效”，抵押合同是從合同，擔保合同以擔保物權的公示為生效要件，沒有區分原因行為與物權變動，抵押權不具有獨立性和無因性。以未辦理抵押登記而否定抵押合同的效力，混淆了抵押合同的生效與依據抵押合同所發生的抵押權設定。如果擔保合同無效，則對當事人沒有任何的約束力，一方當事人可以因此毫無顧忌地違約，而對守約一方當事人則無法救濟。

根據物權變動與其原因行為的區分原則，應當區別抵押合同的生效和抵押權的設定。擔保合同的訂立與擔保物權的設定是兩個不同的法律事實，因為，任何因法律行為發生的物權變動中，都存在著這兩個不同的法律事實。以擔保物權變動為目的的原因行為是擔保合同，屬于債權法或者合同法的范疇。因擔保合同產生的權利屬于債權，法律性質為相對權，不具有排他性。抵押合同為債權合同，當然自成立之日起生效，與抵押權的登記無關。抵押合同登記屬于法律行為的登記，具有債權效力，抵押合同不應以登記為生效要件。抵押合同的生效，是約束抵押人與抵押權人雙方的，在雙方之間發生設定抵押權的權利義務，為抵押權設定的基礎法律關系。抵押合同的訂立為擔保物權設定的原因行為，屬于合同法的范疇。抵押權登記是為保護第三人利益的，抵押權經登記而設定，是合法有效的抵押合同所產生的法律后果，屬于擔保物權變動的范疇。抵押權登記屬于權屬的變更登記，應以抵押合同為依據。抵押合同的訂立與抵押權的設定關系是：抵押合同無效，抵押權當然不能成立；抵押合同有效，抵押權未必就能成立。因此，抵押合同自成立之日起生效，抵押權自登記之日起設定。以設定擔保物權為目的的原因行為，自合法成立之日起生效。未能發生擔保物權設定的情況下，不能否定有效成立的擔保合同的效力，有過錯的合同當事人應當承擔違約責任。

司法實踐中普遍的做法未將擔保物權的原因行為與物權變動予以區分，例如，房屋買賣合同簽訂后未辦理產權過戶手續，或者房屋抵押合同簽訂后未辦理抵押登記的，法院原則上確認房屋買賣合同和抵押合同無效。這就使買受人和債權人因違約一方造成的損害得不到救濟。根據物權法原理，未辦理登記的，只是不發生物權變動，原因行為的效力將不受影響。因此，房屋買賣合同未辦理登記過戶手續的，只是買受人未取得房屋的所有權，但買賣合同并不因此而無效。買受人可以請求法院判決出賣人辦理登記過戶手續，或者判決出賣人承擔違約責任或者損害賠償責任；抵押合同簽訂后，未辦理抵押登記的，只是抵押權不成立，抵押合同并不因此而無效，債權人可以請求法院判決抵押人補辦抵押登記，或者判決抵押人承擔違約責任或者損害賠償責任。我們認為，應當把設定抵押權的抵押合同的效力，與抵押權設定的效力區分開來。抵押合同僅具有債權的預約效力，當事人訂立抵押合同后，負有辦理抵押權登記義務的當事人如果沒有辦理登記，從而使抵押權不能成立，則應承擔合同不履行的違約責任。當事人未辦理抵押登記的，如無其他債權人主張權利或者導致抵押合同無效的情況，為保護債權人對抵押擔保的信賴利益，法院可以判決當事人補辦抵押登記。

七、關于動產質權的善意取得

債務人或者第三人以自己無所有權或者無處分權的財產出質的，質押是否有效，質物的所有人能否向質權人追索，涉及質權人對質權的善意取得。原則上出質人對標的物應當有所有權或者處分權，否則將不發生動產質權設定的效力。動產質權的善意取得，是指出質人無權處分他人財產而設定的質權的效力。動產質權以轉移標的物的占有為成立和存續要件，只有占有才能給質權人以權利保障。民法學說認為，質權設定以占有為要件，并以占有為公示方式。抵押的財產是經登記或者注冊的財產，動產質押的財產是無登記或者注冊的財產，債權人往往無法審查出質人是否具有處分權。如果質物交付后，真正的權利人可以追奪，則動產質權制度將毫無意義。因此質權人占有動產時不知出質人無處分質物的權利的，質權人仍然可以取得質權。

質權的善意取得，和動產所有權的善意取得一樣，存在質權人和動產所有人兩個主體利益的沖突和兩種價值的選擇。如果肯定或者保護質權的善意取得，就會使所有人的權益置于風險之中；如果否定或者不保護質權的善意取得，則會造成質權的不安全。所有權和質權互相排斥，對一種權利的支持必然導致對另一種權利的損害，法律只能選擇一種價值。動產善意取得制度在我國立法中不明朗，《解釋》中原則性地確認了質權的善意取得，有利于維護動產占有的公信力，保障交易安全。我們認為，所有人基于對相對人的信賴，自愿將其動產出租、出借、修理、保管，轉移占有于相對人，所有人就應當承擔因其基于對相對人的信賴而帶來的風險。

善意取得的標的物限于動產，但以下幾類動產不適用善意取得：以登記為對抗要件的動產，如以航空器、船舶、車輛抵押的，以企業的設備和其他動產抵押的，質權人誤信出質人有處分權缺乏合理根據；貨幣不發生善意取得的問題，因為貨幣所有與占有合而為一，貨幣占有人視為貨幣所有人；記名有價證券依背書設定質押，不會發生誤認出質人為所有人的情形，不適用善意取得；法律禁止流通的物品，如毒品、槍械等；依法被查封、扣押、監管的動產；遺失物與贓物。

善意取得動產質權應以質權人取得動產的占有為要件。質權人取得動產的占有方式包括：現實交付。現實交付可以由質權人自己占有，也可以由質權人的代理人占有；簡易交付。質權人已經占有動產，質押合同成立時，視為交付成立；指示交付。動產由第三人占有時，出質人將其對第三人的返還請求權讓與質權人，以代替交付。動產質權的占有不包括占有改定，即出質人與質權人特別約定，標的物不轉移于質權人，仍由出質人繼續占有使用。

善意是指質權人不知出質人無處分權，且無重大過失。我們認為，動產質權的善意取得在于兼顧質權人與所有人的利益和交易安全，應當使質權人承擔一定程度的注意義務。因重大過失而不知出質人為無處分權人的，應認定為非善意。善意的舉證責任，對質權人應當推定為善意，而由主張惡意的人負舉證責任。

八、關于普通債權質押的規定

擔保法規定的權利質權，是指以出質人提供的財產權利為標的而設定的質權，但并非所有的財產權利都可以作為權利質權的標的。權利質權的標的為匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等證券債權；依法可以轉讓的股份、股票等股權債權；依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權等知識產權；依法可以轉讓或者可以質押的合同權利、其他權利等普通債權。權利質權的標的是依法可以轉讓的財產權，以不可轉讓的權利設立質權的無效。債權質權是權利質權最普通的形式。債權分為普通債權和證券債權。普通債權是不以證券表示其權利的債權，證券債權是以有價證券表示其權利的債權。普通債權質押中，質權人并不像抵押權人以及動產質權人那樣，其權利存在于具體的財產之上。動產質押的標的物是實際的財產或者金錢，有利于實現債權人的債權；權利質押的標的物是擬制的財產，實際上是一種請求權。擔保之債本是一種請求權，如果這種請求權又以另一請求權的實現為基礎，則債權最終能實現的程度是難以預料的。以普通債權出質的，擔保的功能非常有限。以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單等證券債權出質的，所代表的雖然也是一種請求權，但其由特別法調整，流通性強，擔保功能最強。以股份、股票等股權出質的，以商標專用權、專利權、著作權中的財產權等出質的，其擔保功能弱于證券債權，強于普通債權。為了避免濫用普通債權質押，發揮普通債權質押的擔保功能，維護交易安全，各國都對普通債權質押予以限制。

普通債權具有變現的功能，并依附于特定當事人之間的合同關系而存在，持有債權憑證的當事人可以控制債權的實現，這些特點可以滿足質權的標的特定化和易于變現的要求。因此，可以轉讓的合同權利或者其他債權，可以設定質權。擔保法允許以普通債權出質，但未明確規定普通債權出質的法律條件。根據權利的性質，以不動產上的權利，例如土地使用權等為標的設定擔保物權的為抵押；以債權等財產權利為標的設定擔保物權的為質押。所有權以外的財產權利只要具有交換價值，可以通過市場交易轉讓并實現其價值的，都可以作為權利質權的標的物。

債權質權的實現與動產質權的實現方式有所不同。質權所擔保的債權清償期未屆滿時，出質人可以拒絕履行義務，質權人無權行使質權。在這種情況下，雖然質權的標的債權清償期屆至，但是，出質人不得請求第三債務人履行或者接受第三債務人履行，否則會導致債權質權消滅。因此，只有將兌現的價款或者提存的貨物提存，質權存在于兌現的價款或者提取的貨物上，使原來的債權質變為動產質。我們認為，以依法可以轉讓的債權及其他財產權利出質的，其清償期先于質權所擔保的債權的清償期的，出質人不得請求第三債務人履行或者接受第三債務人的履行。第三債務人向質權人或者出質人清償時，須經質權人和出質人雙方同意。質權人可以與出質人協議將兌現價款或者提取貨物用于提前清償所擔保的債權，或者向與出質人約定的第三人提存，質權存在于提存物上。在被擔保的債權清償期屆滿時，質權人從中優先受償；質權人的債權清償期已屆滿，而質權標的的清償期尚未屆滿，質權人不得直接請求第三債務人向其清償。因為，質權人不是第三債務人的債權人，第三債務人的債務未到期，無提前履行的義務。出質人不能如期履行義務，質權人不得及時行使權利的責任，應當由質權人承擔。因為，在設定質權時，出質債權的清償期在后，質權人對此是知道的，應當承擔其權利不能及時行使的責任。我們認為，以依法可以轉讓的債權及其他財產權利出質的，其清償期后于質權所擔保的債權的清償期的，在質權所擔保的債權的清償期屆至時，質權人可以直接向第三債務人請求給付。第三債務人因交付標的物于質權人而免除清償責任。

九、留置權的成立要件

擔保法對留置權成立的要件僅作了原則性規定，司法實踐中不好掌握。根據擔保物權的法理，從擔保法的有關條文推論，留置權的成立應當具備以下要件：

1．留置權的標的物為動產。擔保法規定債權人按照合同約定占有債務人的動產，留置物只限于動產。各國立法對留置權的標的物規定有所不同，瑞士民法規定，“留置物可以是動產，或者有價證券。留置權的標的物必須具有讓與性，不能變賣的物、與公共秩序相抵觸的物，不能成為留置的標的物”。德國民法規定，“留置物包括物和權利”。日本民法規定留置權僅具有留置效力，不具有優先受償的權能，因此，不能讓與的物也可以成為留置物。我國擔保法規定，留置權的標的物必須是動產，不動產和財產權利不得作為留置權的標的物，并賦予留置權變價受償的權能。因此，原則上留置物必須是流通物或者限制流通物。司法實踐中可以允許禁止流通物為留置權的標的物，但是留置權人只能以留置促使債權清償，而不能以留置物變價受償。

2．根據合同約定占有動產。留置權的發生必須基于一定的合同關系，留置的動產與合同當事人雙方的權利義務直接相關：一是債權人必須合法占有債務人的動產，以侵權行為占有債務人動產的，不得成立留置權；二是必須基于合同占有債務人的財產，因無因管理占有他人動產的，雖系合法占有，但不是根據合同約定占有，不得成立留置權；三是債權人因保管合同、運輸合同、加工承攬合同占有債務人動產的，才可以成立留置權，因其他合同占有債務人動產的，不得行使留置權。

我國擔保法關于留置的規定與其他國家相比，留置權的適用范圍過窄，實踐中大量發生的因其他合同、無因管理、不當得利或者侵權行為等而產生民事留置糾紛的處理沒有法律依據。例如不動產出租人能否留置未付租金的承租人置于不動產內的動產，旅館能否留置未付房費的客人的行李及物品，享有費用返還請求權、報酬請求權的拾得人在接受履行前是否有權留置遺失物等。我國合同法已規定了不動產留置權，將留置財產的范圍擴大到不動產，適用于建設工程合同。我們認為，以“債權人合法地占有”比較科學。因此，《解釋》第１０８條規定：“債權人合法占有債務人交付的動產時，不知債務人無處分該動產的權利，債權人可以按照擔保法第八十二條的規定行使留置權。”

3．留置權人須有債權。留置權的成立必須以基于留置標的物所生的債權為前提，例如加工費、保管費和運輸費等。國外立法僅以債權人占有財產為已足，對債權發生的原因在所不問。我國擔保法規定，只有法律規定的合同債權人才能成為留置權的主體，因此，留置權僅適用于因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權。

4．債權的發生與留置的動產有牽連關系。債權人債權的發生與其所占有的動產基于同一法律關系，債權由占有的標的物本身所發生，債權的發生與占有動產之間有因果關系。因此，債權人可以留置保管物、貨物或者工作成果。若債權人所占有的動產與該債權無關，則不能成立留置權。國外認定牽連關系有兩種立法例：一是債權與債權牽連。德國民法規定，留置權是拒絕相對人給付請求的抗辯權，留置權的成立須兩個債權有牽連關系，例如買賣合同中，出賣人對于買受人的價款支付請求權，與買受人對于出賣人的交付貨物請求權，這兩個債權基于同一法律關系而發生，因此可以成立留置權；二是物與債權牽連。承認留置權為擔保物權的國家，要求留置權的成立須留置物與債權有牽連關系，是否存在互為給付關系可以不問。日本民法規定，特定物所有權因買賣合同成立而轉移，買受人未支付價金時，出賣人可留置該特定物，這種物與債權基于同一法律關系而發生，可認定物與債權之間有牽連關系。我國擔保法規定留置權僅適用于保管合同、運輸合同和加工承攬合同，占有物與債權之間的因果關系明確，占有物與債權之間牽連關系的認定一般不會發生爭議。

5．債權已屆清償期。債權已屆清償期，只是留置權的成立要件，而非留置權的行使要件。留置權必須在寬限期屆滿后才能行使，這是留置權與抵押權、質權的區別之一。留置權的成立，以債權已屆清償期、債務人未履行債務為要件。債權末屆清償期，債務人到期能否履行債務尚不確定，債權人雖然占有債務人的動產，也無留置權。債權清償期的確定，合同有規定的，按照合同約定；合同沒有規定的，根據民法通則第八十八條的規定，按照債權人發出的履約催告時間或者法定方式確定。

十、關于定金罰則的適用范圍

定金罰則，指給付定金的一方不履行約定債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務的，應當雙倍返還定金。定金罰則既有擔保合同履行的作用，又有在合同不能履行時的違約賠償作用。除不可歸責于當事人的事由外，違約金適用于任何一種違約行為，而定金罰則并不適用于任何一種違約行為，定金罰則的適用條件比違約金嚴格。合同法規定的違約行為形態為不履行和不適當履行。不履行，是指合同當事人不能履行或者拒絕履行合同義務。不適當履行，是指履行合同義務不符合約定，包括不履行以外的一切違反合同義務的情況。當事人不履行合同義務，喪失定金或者雙倍返還定金，對此沒有什么爭議，但不適當履行是否適用定金罰則，司法實踐中有不同意見。我們認為，根據涉外經濟合同法的規定，根本違約是指違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益。《聯合國國際貨物銷售合同公約》中規定的根本違約，是指一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西。因此，不適當履行無論是遲延履行還是不完全履行，只要構成根本違約，便可適用定金罰則。在合同部分不能履行時，訂立合同的部分目的沒有達到，應按未履行部分的比例適用定金罰則。合同部分履行時，對未履行部分應當以占合同標的總額的比例，作為喪失或者雙倍返還的計算比例。合同標的的性質決定了合同不能部分履行的，應以全部定金適用定金罰則。因此，《解釋》第１２０條第２款明確規定：“當事人一方不完全履行合同的，應當按照未履行部分所占合同約定內容的比例，適用定金罰則。”

（原發表于《人民司法》2001年第1期）

（作者： 奚曉明 曹士兵 金劍鋒）

第五篇：買賣合同司法解釋理解

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。

理解：

1.送貨單、收貨單等交貨憑證作為間接證據僅能夠證明相對人收到貨物的事實，不能排除送貨人基于其他法律關系或者事實接受貨物的可能，因此不能獨立證明買賣合同的成立。

2.實踐中沒有書面合同的買賣交易大量存在，如果相對人簡單否認收貨事實與買賣合同有關，或者以簽收人非其工作人員、不認可簽收人員有權代表其簽字為由，否認買賣關系的存在，人民法院直接據此否定買賣合同成立的事實，不僅陷出賣人于不公境地，而且不利于鼓勵買賣交易和引導買賣合同誠信履約行為。

3.在無書面買賣合同的情況下，就買賣合同成立的事實而言，主張合同成立的乙方的舉證能力較弱，否認合同成立的乙方舉證能力較強。就舉證責任分配而言，一方當事人提出送貨單、收貨單等交貨憑證，可視為其已經完成對合同成立并履行的舉證責任。人民法院要求相對人就否認買賣合同成立的事實承擔舉證責任，亦無不公。

4.交易方式：指某一類買賣合同締結與履行所通行的共同方式。

5.交易習慣：指交易中的慣常做法。具體包括：1）行業慣例和地區慣例。2）為當事人之間經常使用的慣常做法。交易習慣由提出主張的一方當事人承擔舉證責任。

對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。理解：

1.沒有記載債權人名稱不影響其記載內容的真實性。債務人出具的對賬確認函等足以證明債務人承認債務存在的事實。在無相反證據證明的情況下，債權人持有該憑證，即推定為合法的債權人，雙方間存在明確的債權債務關系。

2.沒有完整寫明債權人憑證的所有內容，責任在于債務人。因此債權人持有該債務憑證，即完成證明其享有買賣合同中的合法債權的舉證責任。如債務人欲否認應負舉證責任。

第二條當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來

一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

理解

1.預約的效力主要存在四種學說：必須磋商說、應當締約說、內容決定說、視為本約說（預

約已具備本約之要點時）。司法解釋采取了“應當締約說”。因為設立預約制度的目的在于締結本約，而非促使雙方進行磋商。當然，“應當締約說”并不意味著必須確保每個預約均能促成本約，根本目的仍在于保護善意預約人，促使誠信談判，如經善意磋商最終未能締結本約，不構成對其中一方當事人利益的損害。

2.關于違約責任：依據合同法107條，承擔違約責任的方式包括繼續履行、采取補救措施

或者賠償損失等。鑒于預約合同履行標的為締結本約的行為，并無交易內容，故采取補救措施等不適用。僅繼續履行、賠償損失、支付違約金或適用定金罰則存在可能性。其中關于能否繼續履行，即強制締結本約，征求意見稿中曾有肯定說、否定說兩種意見，本解釋并未明確態度，待實踐中進一步檢驗。

3.關于賠償范圍：預約違約損失賠償應以本約的信賴利益為限。信賴利益通常包括所受損

失和所失利益。所受損失至少應包含四項：1）訂立預約合同所支付的各項費用，如交通費、通訊費2）準備為簽訂買賣合同所支付的費用，如考察費、餐飲住宿費。3）已付款項的法定孳息；4）提供擔保造成的損失。所失利益：司法解釋未支持。因機會損失目前難以界定，預約合同僅為喪失訂立合同的機會并無可得利益損失。

第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

1.依據合同法第51條規定，“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”那么，若事后未取得追認也未取得處分權的，合同是否有效？從司法解釋該條表述看，合同仍為有效。

2.我國學界通說盡管并未完全接受德國法上的物權行為獨立性和無因性理論，但已經接受

了處分行為與負擔行為的概念。如物權法第15條關于“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力”的規定。因此，在解釋《合同法》第132條魚51條關系時，應特別區分負擔行為和處分行為。第51條的“處分”應定位為處分行為，不包括負擔行為。第51條后半段實際上應是“??該處分行為有效”。

第四條人民法院在按照合同法的規定認定電子交易合同的成立及效力的同時，還應當適用電子簽名法的相關規定。

理解：電子簽名法與合同法中關于電子合同的相關規定是互補關系，如果雙方當事人對合同是否成立及生效發生爭議，則更多地適用《合同法》中相關規定，如涉及到合同簽約主體的身份認定以及電子采購單的證據效力等問題，則會更多的依據電子簽名法。目前我國電子交易合同在證據上也屬于書證的一種。針對電子合同簽約主體的身份認定，電子簽名法規定了可靠的電子簽名的認定條件，并明確規定可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。就數據電文的證據效力問題，電子簽名法明確規定了數據電文作為原件使用應符合的要求，并在第三條第二款規定當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅依其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。