第一篇：陜西省高級人民法院關于加強涉計劃生育案件審理執行工作的通知

近日，陜西省高級人民法院向各中級、基層人民法院印發了《關于加強涉計劃生育案件審理執行工作的通知》（陜高法［2012］9號），要求全省各級法院要充分認識加強涉計生案件審理執行工作的重要性。提高對人口與計劃生育工作重要性的認識，依法、審慎審理、執行好涉計劃生育案件，站在“為大局服務、為人民司法”和維護社會穩定、建設和諧陜西的高度，為人口與計劃生育工作提供有力司法保障。

各縣區人口計生部門要認真學習《通知》規定，及時向村（居）民委員會宣講《通知》精神，切實維護計劃生育家庭優惠待遇，加強社會撫養費征收，為依法保障人口與計劃生育工作順利開展，維護計劃生育家庭的合法權益，維護計劃生育法律法規的嚴肅性。

附：《陜西省高級人民法院關于加強涉計劃生育案件審理執行工作的通知》（陜高法［2012］9號）

陜西省高級人民法院關于加強涉計劃生育案件審理執行工作的通知

全省各中級、基層人民法院：

為依法保障人口與計劃生育工作順利開展，促進計劃生育基本國策落實，依照《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國村民委員會組織法》、《中華人民共和國人口與計劃生育法》、《陜西省人口與計劃生育條例》等法律、法規規定，結合我省實際，就有關事項通知如下：

一、充分認識加強涉計生案件審理執行工作的重要性 全省各級法院要認真組織學習《中華人民共和國人口與計劃生育法》、《中華人民共和國村民委員會組織法》、《陜西省人口與計劃生育條例》等法律、法規，從“為大局服務、為人民司法”和維護社會穩定、建設和諧陜西的高度，提高對人口與計劃生育工作重要性的認識，在充分調查研究的基礎上，結合實際，采取措施，依法、審慎審理、執行好涉計劃生育案件，為人口與計劃生育工作提供有力司法保障，確保計劃生育基本國策得到切實貫徹落實，推動我省人口與計劃生育工作科學發展。

二、依法及時受理審判農村計生家庭優惠待遇案件

（一）及時受理相關案件。對于村（居）民委員會不執行《陜西省人口與計劃生育條例》第四十八條規定的計劃生育家庭優惠待遇，農村獨生子女戶和一方已絕育的雙女戶的父母憑獨生子女父母光榮證或者絕育證明向人民法院起訴的，人民法院應依照《陜西省人口與計劃生育條例》第六十三條規定，先由鄉（鎮）人民政府、街道辦事處責令改正、協調處理，力爭將問題就地及時解決；經處理無果的，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的受案范圍和《中華人民共和國村民委員會組織法》第二十七條、三十六條的規定，按照民事案件及時立案審理，但受案范圍應限于執行《陜西省人口與計劃生育條例》第四十八條第（三）、（四）、（五）項中發生的糾紛，且訴訟時效應當符合法律規定和不溯及既往原則。

（二）堅持調解優先原則。人民法院應把調解貫穿于訴前、立案、審判、執行的各個環節。在訴前調解中，人民法院可為鄉（鎮）人民政府和調解組織提供法律咨詢，進行業務指導。在訴訟中，人民法院要積極邀請鄉（鎮）黨委、政府、人口計生行政部門、人民調解委

員會等參與調解，通過向村（居）民委員會或者村（居）民委員會成員宣講計劃生育政策和相關法律、法規規定，要求村（居）民委員會自行改變未落實計劃生育家庭優惠政策的決定或分配方案，或與已領取獨生子女父母光榮證的農村獨生子女戶和一方已絕育的雙女戶就集體資產收益和財物分配優惠待遇達成調解協議。調解不成的，應依照相關法律及時作出判決。

（三）加強案例指導和法制宣傳教育。在解決此類糾紛中，人民法院應加強案例指導和法制宣傳工作，以案說法、以案析理，發揮典型案例的指導、示范、教育作用，引導村（居）委員會按照法律、法規規定，自覺落實對計劃生育家庭的優惠待遇，指導基層政府和人民調解組織依法處理協調和調解解決此類糾紛，預防糾紛，減少訴訟。

三、加強征收社會撫養費案件的非訴審查和執行工作

（一）及時受理，依法審查。對人口計生行政部門依法對違反計劃生育政策法規超生家庭征收社會撫養費的案件，人口計生行政部門申請執行的，人民法院應依法審查立案，經審查，準予執行的,及時予以執行。對有可供執行財產而拒不執行或規避執行的當事人，人民法院可以采取財產保全措施；被執行人有轉移、隱匿、變賣財產以及暴力抗法行為的,依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規定予以制裁。

（二）加強司法建議和執法培訓工作。人民法院要從促進依法行政和推進社會管理創新的高度，對人口計生行政執法中存在的問題及時提出司法建議，進一步規范行政執法行為，也可與人口計生行政部門聯合舉辦行政執法、行政訴訟培訓班，強化學習指導，不斷提高人口計生行政執法人員的執法水平。

全省各級法院要結合實際，認真執行本通知。之前有關規定與本通知要求不符的，以本通知為準。實踐中遇到問題，及時報告省法院研究室。

二○一二年一月十日

第二篇：上海市高級人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見(試行)

上海市高級人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件若干意見

（試行）

滬高法（2005）393號發布 自2006年1月1日起試行

一、指導思想和基本原則

第一條 為正確適用法律，切實保障刑事附帶民事訴訟案件當事人的合法權益，根據法律和有關司法解釋的規定，結合上海法院審理刑事附帶民事訴訟案件的實際情況制定本意見，供本市各級法院辦案時參考。

第二條

審理刑事附帶民事訴訟案件應當首先適用刑法、刑事訴訟法及相關司法解釋關于附帶民事訴訟的有關規定，在沒有規定的情況下，適用民事法律及相關司法解釋規定。

第三條

審理附帶民事訴訟案件，應當在查明事實、分清責任的基礎上，以合法、合理、合情為基本原則，判令賠償義務人依法承擔賠償責任或者不承擔賠償責任。

第四條

審理附帶民事訴訟案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解，努力爭取“案結事了”的社會效果。

第五條 審理刑事附帶民事訴訟案件，應當貫徹提高訴訟效率和方便當事人訴訟的原則。

二、刑事附帶民事訴訟范圍

第六條

刑事附帶民事訴訟范圍僅限于被害人因人身權利受到犯罪侵犯以及因財物被犯罪分子毀壞而遭受的物質損失。

第七條

因被告人非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，不屬于附帶民事訴訟范圍，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。經過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，被害人可以另行提起民事訴訟。

第八條

因被告人的犯罪行為使被害人以外的其他人的財物遭受損失的，以及并非被害人近親屬，但為被害人承擔了喪葬費、醫療費、護理費等費用的，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍，賠償權利入可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。

第九條 聚眾斗毆或互毆的參與人均構成犯罪的，應當自行承擔相應的刑事和民事責任，提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。但斗毆中一方受重傷或死亡的，賠償權利人可以在刑事案件生效后另行提起民事訴訟。

第十條

因被告人的犯罪行為給被害人造成的精神損害，不屬于刑事附帶民事訴訟范圍。

三、刑事附帶民事訴訟當事人

第十一條

因犯罪行為遭受物質損失的被害人(自然人、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力和限制行為能力被害人的法定代理人，有權提起附帶民事訴訟。

國有財產、集體財產遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟的，人民檢察院在提起公訴時，可以提起附帶民事訴訟。

第十二條

已死亡被害人的近親屬提起附帶民事訴訟，訴訟請求涉及死亡賠償金、生活費等，賠償權利人人數眾多的，應當列為共同原告人，并可以推舉訴訟代表人參加訴訟，但必須經其他權利人授權。

被害人死亡后，部分權利人提起附帶民事訴訟的，應當通知其他權利人參加訴訟。不參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍應當追加為共同原告人，但已明確表示放棄實體權利的除外。

第十三條

無行為能力和限制行為能力的賠償權利人應當由其法定代理人代其提起附帶民事訴訟，但仍應當將賠償權利人本人列為附帶民事訴訟原告人。

第十四條

附帶民事訴訟中的被告人是指依法承擔賠償責任的人，包括：刑事被告人(自然人、法人和其他組織)、沒有被追究刑事責任的共同致害人、未成年刑事被告人的監護人；共同犯罪案件中，案件審結前已死亡的被告入的遺產繼承人，以及其他對刑事被告人的犯罪行為依法應當承擔民事賠償責任的單位和個人。

沒有被追究刑事責任的共同致害人，是指與被告人共同實施了侵害行為，但其行為尚不構成犯罪以及依法可以不追究刑事責任的入。

第十五條 在逃的同案犯不列為附帶民事訴訟被告人。

第十六條

刑事被告人及共同致害人系未成年人的，可以將該未成年人的監護人列為附帶民事訴訟被告人，并由該未成年人的監護人承擔賠償責任。但審判時被告人已成年且有經濟能力的，應由被告人承擔賠償責任。

第十七條 雇員在從事雇傭活動中囡故意或者重大過失實施犯罪行為致人損害，雇員與雇主依法承擔連帶賠償責任的，在附帶民事訴訟中為共同被告人。

雇員在從事雇傭活動中，因他人的犯罪行為遭受人身損害，向雇主提出賠償要求的，不屬于附帶民事訴訟受理范圍。

第十八條 被告人親屬在附帶民事訴訟過程中．自愿代被告人承擔賠償責任的，應當準許，但不列為附帶民事訴訟被告人。被告人親屬自愿補償被害人的，無需征得被告人同意。

第十九條 分案處理的共同犯罪案件，前案中的被告人應當承擔連帶賠償責任，并先行承擔全部賠償責任，承擔的賠償責任超出其應當承擔的份額的，有權就超出部分向后到案的共同犯罪人另行提起民事訴訟予以追償。

前案的附帶民事賠償未得到執行或部分執行的，附帶民事訴訟原告人仍可以在后案中就未執行部分提起附帶民事訴訟，并按前款承擔賠償責任的原則處理。

第二十條

由不同法院分案處理的共同犯罪案件，原告人分別提起附帶民事訴訟的，可以由共同的上級法院指定其中一個法院將刑事附帶民事訴訟案件合并審理。

四、刑事附帶民事訴訟的提起和受理

第二十一條

附帶民事訴訟的起訴條件：

(一)提起附帶民事訴訟的原告人、法定代理人符合法定條件；

(二)有明確的被告人；

(三)有請求賠償的具體要求和事實根據；

(四)被害人的物質損失是由被告人的犯罪行為或共同侵害人的侵害行為所造成的；

(五)屬于人民法院受理附帶民事訴訟的范圍。

第二十二條

附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告以前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。

第二十三條

提起附帶民事訴訟一般應當提交附帶民事訴狀。對于無法委托訴訟代理入且書寫訴狀確有困難的，可以口頭起訴。審判人員應當對原告人的口頭訴訟請求詳細詢問，并制作筆錄，向原告人宣讀；原告人確認無誤后，應當簽名或者蓋章。

第二十四條

附帶民事訴狀應當載明原告人和被告人的身份事項、原告人的訴訟請求以及事實和法律依據、證明原告人所受到的物質損失的有關證據。原告人應當在附帶民事訴狀上簽名或者蓋章，并注明起訴的時間和聯系方式。

第二十五條 在偵查、審查起訴階段，有權提起附帶民事訴訟的人已經向有關機關提出賠償要求的，刑事案件起訴后，人民法院應按刑事附帶民事訴訟案件受理。

對于在偵查、審查起訴階段向有關機關提出賠償要求，但未提交書面訴狀的，應當及時通知當事人向人民法院提交書面訴狀，辦理立案手續。

第二十六條 人民法院在受理刑事案件后，可以告知有權請求附帶民事賠償的人向法院提起附帶民事訴訟。

有權提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權利的，應當準許，并記錄在案。

第二十七條 人民法院受理刑事附帶民事訴訟案件時，應當告知附帶民事訴訟原告人關于附帶民事訴訟的受理范圍、條件、賠償的標準，以及舉證責任和訴訟風險。

第二十八條 人民法院收到附帶民事訴狀后，應當進行審查，并在七日內決定是否立案。對于符合起訴條件的，應當受理；對于部分訴訟請求超出受理范圍以及缺乏必要證據的，可以要求原告人予以更正和補充；對于不符合起訴條件的，應當裁定不予受理。

第二十九條 對于起訴時遺漏附帶民事訴訟被告人的，人民法院應當告知附帶民事訴訟原告人，原告人仍不追加起訴的，視為放棄對遺漏被告人的追償權利，人民法院可以就在案的被告人是否應承擔賠償責任或承擔賠償份額作出裁判。

第三十條 人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費。

第三十一條 人民法院受理附帶民事訴訟案件后，應當在五日內向附帶民事訴訟被告人送達附帶民事起訴狀副本，或者將口頭起訴的內容及時通知附帶民事訴訟被告人，并制作筆錄。

附帶民事訴訟被告人在收到附帶民事起訴狀副本后，應當在五日內提交民事答辯狀。附帶民事訴訟被告人不提交答辯狀的，不影響附帶民事訴訟案件的審理。附帶民事訴訟被告人可以在收到起訴狀副本時聲明放棄書面答辯的權利，該項聲明應當記錄在案。

五、刑事附帶民事訴訟第一審程序

第三十二條 人民法院在審理附帶民事訴訟案件過程中，發現附帶民事訴訟不符合起訴條件的，應當裁定駁回起訴。

有必須共同參加訴訟的當事人未參加附帶民事訴訟的，應當通知其參加訴訟。當事人也可以申請追加，申請追加的理由不能成立的，裁定駁回申請。

第三十三條

附帶民事訴訟原告人在人民法院受理案件后至判決宣告前，可以申請撤訴，是否準許由人民法院裁定。

附帶民事訴訟的原告人經人民法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經法庭許可中途退庭的，應當按自行撤訴處理。

第三十四條 未被羈押的刑事被告人作為附帶民事訴訟被告人，經依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，人民法院可以拘傳其到庭。

刑事被告人以外的附帶民事訴訟被告人，經依法傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經許可中途退庭的，可以缺席判決。

第三十五條 人民法院裁定準許人民檢察院撤回起訴或者決定不予受理的刑事案件，對已經提起的附帶民事訴訟，應當要求原告人撤回起訴。原告人不撤訴的，裁定駁回起訴。

第三十六條

人民法院經審理查明被告人的行為不構成犯罪的，對已經提起的附帶民事訴訟，經調解不能達成協議的，應當一并作出刑事附帶民事判決。

第三十七條 公訴案件的附帶民事訴訟被告人不得對附帶民事訴訟原告人提起反訴。

如果被害人確有過錯的，按本意見第五十條第二款規定的基本原則處理。

第三十八條

自訴案件中，被告人或者其法定代理人在訴訟過程中，依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百零六條規定，對自訴人提起反訴，如果案件屬于附帶民事訴訟范圍的，可以提起附帶民事訴訟或者同時對附帶民事訴訟原告人提起反訴。

第三十九條 附帶民事訴訟一般與刑事案件一并審判，為防止刑事案件的審判過分遲廷，具有下列情形之一的，可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理：

(一)因傷殘等級和損失情況需要鑒定等原因導致被害人的損失暫時無法確定的；

(二)附帶民事訴訟當事人因故暫時不能到庭參加訴訟的；

(三)民事法律關系較為復雜的。

同一審判組織的成員確實無法繼續參加審判的，可以更換審判組織成員。

判處死刑立即執行的案件，附帶民事訴訟應當在主刑執行前審結。

第四十條

附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審理的，庭審時，可以先審理刑事部分，再進行附帶民事部分的審理；分開審理的，應依照刑事訴訟法和民事訴訟法的相關程序進行。

第四十一條 刑事案件符合簡易程序審理條件的，附帶民事訴訟事實清楚，權利義務關系明確，爭議不大的，可以一并適用簡易程序。

第四十二條 人民法院決定開庭審判后，應當傳喚附帶民事訴訟當事人，通知其訴訟代理人，傳票和通知書至遲在開庭三日前送達。適用簡易程序的，送達開庭傳票和通知書的時間不受本條規定的限制。

第四十三條 附帶民事訴訟當事人在法庭審理過程中，依法享有申請回避、提出證據的權利；經審判長準許，可以提請傳喚尚未出庭作證的證人、鑒定人和勘驗、檢查筆錄制作人出庭作證以及參與質證和辯論。附帶民事訴訟當事人及其法定代理人或者訴訟代理人經審判長準許，可以就附帶民事訴訟部分的事實互相發問。

第四十四條

附帶民事訴訟原告人對所受損害的程度和造成損失的具體金額負有舉證責任。

被告人提出抗辯意見的，負有相應的舉證責任。

附帶民事訴訟當事入的舉證時限以及舉證不能的法律后果，依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》處理。

當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據，或者人民法院認為有必要的，可以對附帶民事訴訟證據進行調查取證。

對附帶民事訴訟當事人提供的證據，人民法院可以在庭前組織交換，聽取當事人及其訴訟代理入意見。

第四十五條

與附帶民事訴訟有關的刑事案件的證據，經查證屬實，可以直接作為附帶民事訴訟案件的證據。

第四十六條

附帶民事訴訟原告人當庭要求增加訴訟請求，被告人及其訴訟代理人沒有提出答辯異議的，可以繼續審理；提出答辯異議的，可以延期審理。

第四十七條

附帶民事訴訟案件法庭辯論結束后，應當由審判長就民事部分的處理征詢附帶民事訴訟當事人的最后意見。

第四十八條 刑事案件按照刑事訴訟法的規定中止審理的，附帶民事訴訟同時中止審理。具有下列情形之一的，應當裁定附帶民事訴訟中止審理，但不影響刑事案件的繼續審理：

(一)附帶民事訴訟原告人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的：

(二)作為附帶民事訴訟原告人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；

(三)刑事被告人以外的其他當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；

(四)其他依法應當中止附帶民事訴訟審理的情形。

第四十九條

附帶民事訴訟原告人死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的，應當裁定終結附帶民事訴訟。

第五十條 適用普通程序審理的刑事附帶民事訴訟案件，應當按照刑事案件的審理期限規定計算審理期限。附帶民事訴訟案件因疑難、復雜，經本院院長批準，可以延長兩個月。

刑事部分和附帶民事部分均需延長審理期限的，應當先報請延長刑事部分審理期限；刑事部分延長審理期限后，附帶民事部分仍不能同時審結的，再報請本院院長批準，延長審理期限兩個月。

依照本意見第三十九條規定，適用簡易程序審理的刑事附帶民事訴訟案件，審理期限按照刑事簡易程序的有關規定辦理。

第五十一條

附帶民事訴訟審理后，應當根據案件事實和證據，作出附帶民事訴訟被告人承擔全部賠償責任、承擔部分賠償責任或者不承擔賠償責任的判決；附帶民事訴訟被告人共同造成原告人經濟損失的，依法判處承擔連帶責任。

第五十二條 被告人已經賠償被害人經濟損失的，人民法院可以作為量刑情節考慮。

對于損害的發生或擴大，被害人有故意或重大過失的，可以減輕或者免除被告人的賠償責任；被告人因故意或者重大過失致人損害，被害人只有一般過失的，不減輕被告人的賠償責任。

第五十三條

附帶民事訴訟案件的裁判文書應當完整表述經審理查明被告人造成附帶民事訴訟原告人經濟損失的事實和證據，并充分闡明被告人是否應當承擔賠償責任的理由和法律依據。判決主文應當明確被告人賠償原告人經濟損失的具體項目、數額以及履行的期限，或者判決被告人不承擔民事賠償責任。

第五十四條

附帶民事訴訟案件的裁判文書，除引用刑法、刑事訴訟法及其司法解釋的有關條文外，還應當用相關民事法律和司法解釋的條文作為定案依據。

六、刑事附帶民事訴訟第二審程序

第五十五條 附帶民事訴訟當事人和他們的法定代理人，可以對一審判決或者裁定中的附帶民事部分，提出上訴。

第五十六條

附帶民事訴訟案件與刑事案件一并審判的，當事人及其法定代理人對附帶民事判決的上訴期限為十日，裁定的上訴期限為五日。附帶民事訴訟案件與刑事案件分開審判的，對附帶民事判決的上訴期限為十五日，裁定的上訴期限為十日。

上訴期限，從接到判決書、裁定書的第二日起計算。

第五十七條

二審法院審理刑事附帶民事訴訟案件，除法律有特別規定外，適用第一審普通程序。

第五十八條

二審法院審理附帶民事訴訟上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。

第五十九條

附帶民事訴訟當事人在上訴期滿前撤回上訴的，應當準許，第一審判決、裁定在上訴期滿之日起生效；在上訴期滿后要求撤回上訴的，由二審法院予以審查并單獨作出是否準許的裁定。

第六十條

人民法院依照第二審程序審理附帶民事訴訟案件，認為依法不應由人民法院受理的，可以由二審法院直接裁定撤銷原判，駁回起訴。

第六十一條

二審法院查明一審法院作出的不予受理裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令一審法院立案受理；查明一審法院作出的駁回起訴裁定有錯誤的，應在撤銷原裁定的同時，指令一審法院進行審理。

第六十二條 二審法院對下列附帶民事訴訟上訴案件，可以依照本意見第五十六條的規定徑行判決、裁定：

(1)一審就不予受理、駁回起訴作出裁定的案件；

(2)當事人提出的上訴請求明顯不能成立的案件；

(3)原審裁判認定事實清楚，但適用法律錯誤的案件；

(4)原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決，需要發回重審的案件；

(5)其他依法可以徑行判決、裁定的案件。

第六十三條

二審法院在審理附帶民事訴訟案件時，一審附帶民事訴訟原告人要求增加獨立的訴訟請求的，二審法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。若原告人僅要求增加賠償數額，二審法院可以依法進行調解。調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，應當依法作出判決或者裁定。

第六十四條

對于刑事附帶民事訴訟的上訴案件進行審理后，應當按照下列情形分別處理：

(一)原審判決認定事實清楚，適用法律正確，賠償適當，審判程序合法的，應當裁定駁回上訴，維持原判；

(二)原審判決認定事實和審判程序沒有錯誤，但適用法律錯誤或者賠償不適當的，應當依法改判；

(三)原審判決認定事實不清、證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判；

(四)原審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審法院重新審判。

第六十五條

二審法院審理刑事附帶民事上訴、抗訴案件，如果發現刑事和附帶民事部分均有錯誤需要依法改判的，應當一并改判。

第六十六條

二審法院審理單獨對附帶民事訴訟部分提出上訴、抗訴的案件，應在裁判文書的審理經過段落中表明刑事部分在法定期限內未提出上訴、抗訴，原審判決的刑事部分在上訴、抗訴期屆滿即發生法律效力。

如果發現一審判決或裁定中的刑事部分確有錯誤，二審法院可以對刑事部分按照審判監督程序進行提審并與附帶民事訴訟部分一并審理，或者將附帶民事訴訟案件發回重審，在一審法院對刑事部分按照審判監督程序進行再審時再與附帶民事訴訟一并審理。

第六十七條 二審法院審理單獨對刑事部分提出上訴、抗訴，附帶民事訴訟部分已經發生法律效力的案件，如果發現一審判決或裁定中的民事部分確有錯誤，應當對民事部分按照審判監督程序予以糾正。

七、刑事附帶民事訴訟的調解

第六十八條

審理附帶民事訴訟案件，應當注重調解解決民事賠償糾紛。除人民檢察院提出的外，附帶民事訴訟案件在一審、二審階段均可以調解方式結案。

第六十九條

附帶民事訴訟調解可以在庭前或者庭后進行，當庭調解的，應當在一審法庭辯論終結后進行。必要時，當事人雙方的親屬、相關組織可以參加調解。

第七十條 人民法院對刑事附帶民事訴訟案件進行調解，依照《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》辦理。

第七十一條 附帶民事訴訟達成調解協議的，一般應當即時給付。被告人或代其賠償的親屬不能一次性給付的，經原告人同意，可以定期或者分期給付，并制作刑事附帶民事調解書。

第七十二條

附帶民事訴訟經調解達成協議，經人民法院審查確認后，由當事人、審判人員、書記員簽名或蓋章后即具有法律效力。調解達成協議并當庭執行完畢的，可以不制作調解書，但應當記入筆錄或者將協議附卷。調解協議未當庭執行完畢的，當事人請求制作調解書，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議，另一方可以持調解書向人民法院申請執行。

第七十三條

附帶民事賠償在偵查階段或者審查起訴階段已經調解達成協議，附帶民事訴訟原告人堅持向人民法院提起訴訟的，人民法院應當受理。當事人先前達成調解協議的法律效力問題，可以參照《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》辦理。

八、財產保全和先予執行

第七十四條 人民法院對于可能因被告人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據附帶民事訴訟原告人的申請，作出財產保全的裁定；原告人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。

人民法院采取財產保全措施，可以責令原告人提供擔保，原告人不提供擔保的，駁回申請。

對于財產保全的申請、范圍、承擔的責任，按《中華人民共和國民事訴訟法》的相關規定執行。

第七十五條 附帶民事訴訟原告人根據《中華人民共和國民事訴訟法》第九十七條規定申請先予執行，人民法院審查認為符合該法第九十八條規定的，可以裁定先予執行，但可以責令原告人提供擔保，原告人不提供擔保的，駁回申請；人民法院審理查明被告人不應承擔民事賠償責任的，被告人對因先予執行遭受的財產損失，可另行提起民事訴訟。

九、附帶民事訴訟賠償范圍與標準

第七十六條 賠償義務人應當賠償被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。已經遭受的實際損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結前已經實際發生的損失。必然遭受的損失，是指因犯罪行為所造成的，一審法庭辯論終結前雖未實際發生但是將來必然發生的損失。

對于必然發生的損失，可以一并判決賠償。如果一審法庭辯論終結前賠償數額無法確定的，權利人可待到損失實際發生后另行提起民事訴訟。

第七十七條 對于因犯罪行為發生的人身損害及財產損害，特定法律或司法解釋已經明確規定賠償范圍的，應按照法律或司法解釋規定處理，法律或司法解釋沒有規定或者規定不明確的，按本意見的有關規定處理。

第七十八條

因財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的賠償原則：

(一)財物遭受全損的，按照估價部門估價的全部價值賠償；

(二)財物遭受部分損毀，但能夠修復的，應當賠償修復費用；不能修復的，按照估價部門估價的財物價值的減損部分予以賠償；

(三)財物遭受部分損毀，雖然能夠修復，但是修復費用超出該財物價值的，賠償數額不得超過估價部門估價的財物總價值；

(四)財物雖然遭受部分損失，但是損失的部分是整體不可分離的組成部分，并且因該部分的損失導致該財物整體實際上喪失了全部價值的，按照估價部門估價的總價值予以賠償；

(五)被害人參與財產保險，并因財物損毀已經從保險公司取得保險賠償金的，賠償數額應當作相應扣減。

第七十九條

因人身權利受到犯罪侵犯的賠償范圍：

(一)醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費等；

(二)被害人因傷致殘的，賠償義務人除賠償本條第一項的費用外還應賠償：殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費等；

(三)被害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一項規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡賠償金以及被害人親屬辦理喪事支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。

被害人親屬辦理喪事支出的交通費、住宿費和誤工費損失，按照本意見第七十四條、第七十六條、第七十七條的規定，結合具體情況合情合理計算，但計算費用的人數一般不超過三人。

第八十條

醫療費應根據正式醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。醫療費的賠償數額，按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。但根據醫療證明或者鑒定結論將來必然發生的費用，包括康復費、后續治療費用等，數額可以確定的，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。

治療費用不包括心理治療費。后續治療費，是指對損傷經治療后體征固定而遺留功能障礙確需再次治療或者傷情尚未恢復需繼續治療所需的費用。

第八十一條

誤工費根據被害人的誤工時間和收入狀況確定。

被害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。所謂有固定收入，是指被害人在受到犯罪行為侵害前一年內，有固定收入。被害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算。

被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，但能夠舉證證明其一直或主要從事某一行業的，可以參照本市相同或者相近行業上一職工的平均工資計算。

被害人為無業人員或者被害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況，也無法舉證證明其一直或主要從事某一行業的，可以根據其自身的教育素質等因素，參照本市上一職工的平均工資計算標準，酌情賠償。

誤工時間根據被害人接受治療的醫療機構或者其他鑒定機構出具的證明確定。被害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。

第八十二條

護理費按照醫療機構或鑒定機構出具的證明確定，對于被害人因生活不能自理確需護理的，賠償義務人應當賠償被害人因此支出的護理費。

護理人員有收入的，參照誤工費的規定計算；護理人員沒有收入或者雇傭護工的，參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參照確定護理人員人數。

護理期限應計算至被害人恢復生活自理能力時止。被害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年。被吾人定殘后的護理，應當根據其護理依賴程度并結合配置殘疾輔助器具的情況確定護理級別。

第八十三條

交通費根據被害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑；有關憑據應當與就醫地點、時間、人數、次數相符合。

醫生出診支出的交通費，在被害人無法到醫院就醫或醫生出診可以節省治療費用和提高治療效果的情況下，可以賠償。

交通費標準參照本市國家機關一般工作人員出差的車旅費標準。乘坐的交通工具以普通公共汽車、普通硬座火車、普通客輪為主，特殊情況下乘坐其他交通工具的，應當說明理由。

第八十四條 被害人就醫住院伙食補助費可以參照本幣國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。

根據醫療機構出具的證明或其他證據，被害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，被害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費，可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助和住宿標準予以確定。

第八十五條

營養費可以根據醫療機構的意見，結合被害人的實際情況，對確有必要補充營養的，酌情予以補償。

第八十六條 被害人因傷導致殘疾的，殘疾賠償金根據被害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照本市上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均可支配收入標準，自定殘之目起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五歲以上的，按五年計算。

被害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。

第八十七條

殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機構的意見確定相應的合理費用標準。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配置機構的意見確定。

第八十八條

喪葬費按照本市上一職工月平均工資標準，以六個月總額計算。

第八十九條

被扶養人生活費根據扶養人喪失勞動能力程度，按照本市上一城鎮居民人均消費性支出或者農村居民人均年生活消費支出標準計算。被扶養人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

被扶養人是指被害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者無勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。無勞動能力是指因患嚴重疾病或者身體殘疾，不能靠自己的勞動維持生活的。年齡超過六十周歲的，可以視為已喪失勞動能力。

被扶養人還有其他扶養人的，賠償義務人只賠償被害人依法應當負擔的部分。

被扶養人有數人的，應確定被害人原依法應對每一個被扶養人承擔的份額，作為賠償義務人應承擔的賠償數額的依據，但年賠償總額累計不超過上一城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。

第九十條 死亡賠償金按照本市上一城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均可支配收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。

第九十一條 賠償義務人依法應當承擔殘疾賠償金、被扶養人生活費、死亡賠償金的，人民法院應當以被害人的戶籍資料等證明文件，分別確定系城鎮居民或農村居民后，依法適用賠償標準。

享有殘疾賠償金的權利人舉證證明其住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于本市標準的，殘疾賠償金可以按照其住所地或者經常居住地的相關標準計算。

享有死亡賠償金的權利人和被扶養人舉證證明被害人住所地或者經常居住地城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入高于本市標準的，可以按被害人住所地或者經常居住地的相關標準計算。

第九十二條

對于依照本意見判令賠償義務人承擔賠償責任時，人民法院可以結合案件的具體情況及賠償義務人的實際賠償能力，予以適當調整，并可以根據賠償義務人的實際情況判決一次性支付或分期支付。

第九十三條 本意見所稱“城鎮居民或農村居民人均可支配收入”、“農村居民人均純收入”、“城鎮居民人均消費性支出”、“農村居民人均年生活消費支出”、“職工平均工資”，均按照政府統計部門公布的各省、自治區、直轄市以及經濟特區和計劃單列市上一相關統計數據確定。本市各鐵路法院應當根據所在地的相關統計數據確定。

上一，是指一審法庭辯論終結時的上一統計。

一審法庭辯論終結時，上一統計數據尚未公布的，可以在判決主文中判決計算方式，而不判決具體賠償數額。例如：判處“被告人賠償原告人死亡賠償金，賠償數額按某年上海市城鎮居民人均可支配收入(或上海市農村居民入均可支配收入)計算二十年。”

十、附帶民事訴訟判決、裁定的執行

第九十四條 發生法律效力的附帶民事判決、裁定，由原審人民法院執行。

申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。

前款規定的期限，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。

第九十五條 刑事附帶民事訴訟案件，如果附帶民事部分已經發生法律效力，而刑事部分尚在審理的，可以暫緩執行，待刑事部分發生法律效力后進入執行程序。

第九十六條

人民法院同時判處被告人財產刑和承擔民事賠償責任的，如果被告人的財產不足以全部履行的，應當先執行民事賠償部分。

第九十七條

附帶民事訴訟執行案件，具有《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十四條、第二百三十五條規定情形的，可以依法中止或終結執行，但應向申請執行人說明中止或終結執行的原因和有關法律、司法解釋的規定。

第九十八條

當事人及其法定代理人、近親屬，對已經發生法律效力的附帶民事判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院提出申訴，但是不能停止判決、裁定的執行。

十一、附則

第九十九條 各級人民法院刑事審判庭審理刑事附帶民事訴訟案件，亦可以跨庭約請民事審判庭的審判人員參與附帶民事案件的審理，以切實提高訴訟效率和審判質量。

第一百條 關于附帶民事訴訟案件的立案、財產保全和先予執行、附帶民事訴訟判決、裁定的執行等具體程序將另行作出規定。

第一百零一條 本意見中有關法律、法規與司法解釋的條文內容，按照規定在裁判文書中引用。

第一百零二條 本意見自2006年1月1日起試行。

第三篇：廣東省高級人民法院案件審理流程管理規程

廣東省高級人民法院案件審理流程管理規程（試行）

（廣東省高級人民法院審判委員會２００１年第１０８次會議通過 ２００１年６月２９日粵高法發[２００１]２２號文公布 ２００１年７月１日起在廣東省高級人民法院實施）

第一章 總則

第一條 為了規范審判管理工作，保障案件審理公開、公正、有序、高效地進行，根據我國《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和最高人民法院相關司法解釋的規定，結合我院的實際情況，制定本規程。

第二條 案件審理流程管理是指人民法院的專門機構對各類案件在立案、送達、案件排定、開庭、審限跟蹤、案卷歸檔、案件移送、執行等審理過程中的不同環節所進行的管理。它是人民法院根據審判活動的特點和規律，確定管理職能，明確管理分工，規范管理程序，落實管理責任的活動。

案件審理流程管理實行立案庭統一管理，立案庭與相關審判業務庭分工負責、互相配合、互相監督、協調運作的原則。

第三條 各類案件的立案、訴訟費收取、財產保全、證據保全、案件排定、調查取證、送達、筆錄制作、審限監督、案卷歸檔、案件移送等管理工作由立案庭負責。

對各類案件的開庭、評議、裁判文書制作、辦理提請審判委員會討論、宣判等審判事務工作由各審判庭負責。

第二章 立案管理

第四條 各類案件的起訴、上訴（抗訴）、申請執行、委托執行、再審申請（申訴）、國家賠償申請以及訴前及立案階段的財產和證據等保全申請的受理，統一由立案庭的程序法官按照有關規定進行審查決定是否立案。決定立案的各類案件由立案庭統一編立案號。案件移送到審判庭后提出的財產和證據等保全申請由審判庭受理。

第五條 審查立案應在最高人民法院《關于嚴格執行案件審理期限制度的若干規定》第六條規定的期限內作出決定。

經審查，不符合立案條件的，應當向當事人說明理由，勸其撤回起訴材料；當事人仍堅持起訴的，應當在前款規定的期限內作出不予受理的裁定。

對不屬本院管轄或者被告人不在案的公訴案件，應當將案件退回公訴機關。

第六條 決定立案的，應填寫立案登記表，辦理立案審查批準手續，編案號，載明決定立案的時間。立案后的次日應進行案件排定，并將訴訟材料移交審判庭。第七條 立案庭對再審申請（申訴）是否符合受理條件進行審查。受理再審申請（申訴）條件包括下列內容：

（一）申請人的主體資格是否符合有關法律和司法解釋的規定；

（二）再審申請或者申訴的判決或裁定是否已經發生法律效力；

（三）當事人是否提出了該發生法律效力的判決或裁定有錯誤的依據和理由；

（四）民事案件的再審申請是否在判決或裁定發生法律效力后兩年內提出；

（五）依照法律和司法解釋的規定該申請（申訴）是否由本院審查；

（六）申請（申訴）必備的文書和材料是否齊全。

第八條 再審申請經審查不符合受理條件的，直接向申請人發出《不予受理再審申請（申訴）通知書》。

經審查符合受理條件的予以受理登記，向申請人發出《受理再審申請（申訴）通知書》。受理后三個工作日內應進行案件排定，并將再審申請（申訴）材料移送審判監督庭。第九條 審判監督庭對再審申請（申訴）進行實體審查并決定是否調卷。

經審查決定不予再審的，直接向申請人發出《駁回再審申請（申訴）通知書》；經審查決定再審的，到立案庭進行再審案件立案登記。

第十條 下列再審案件，由立案庭立案登記，于裁定書、抗訴書送達當事人后二個工作日內進行案件排定，并移送審判監督庭再審：

（一）上級法院裁定指令再審的案件；

（二）人民檢察院依法提起抗訴的案件。

第十一條 本院院長直接提交審判委員會討論后決定再審的案件，由立案庭立案并經主管院長審核后，直接制作再審裁定書，并于裁定書送達后二個工作日內進行案件排定并移送審判監督庭再審。

第十二條 賠償申請，由立案庭審查決定是否立案。

不服經過公、檢、法及監獄管理等部門作出的賠償決定向賠償委員會申請賠償的案件；由立案庭立案后移送賠償委員會，由賠償委員會審查并作出處理決定。

申請人向本院申請賠償，本院已確認違法的，由立案庭立案后移送本院賠償委員會以本院的名義辦理；本院未確認違法的，由立案庭移送本院有關部門以本院名義作出處理。第三章 管 理

第十三條 移送審判庭或執行庭前，訴訟費、保全費及應由當事人負擔的其他訴訟費用和申請執行費用的核算、預收、緩交、減交、免交訴訟費的報批或審批手續，由立案庭的程序法官負責辦理，并報其主管院長審批。

案件移送審判庭或執行庭后，訴訟費用、保全費用、執行費用的核算、預收、緩交、減交、免交的報批或審批手續，由審判庭或執行庭辦理，并報其主管院長審批。

應由當事人負擔的其他訴訟費用的范圍依照《（人民法院訴訟費收費辦法）補充規定》第一條確定。

第十四條 經審查符合起訴或保全條件的，原告預交足額的案件受理費或申請保全費后，方能批準立案。經批準同意緩、減、免交訴訟（保全）費的除外。

第十五條 當事人緩交訴訟費的應當予以立案，并將案件移送審判庭審理，由跟案書記員負責督促當事人在規定的期限內交納。逾期未經批準又不交納的，按撤回起訴或上訴處理。第十六條 最高人民法院《關于對經濟確有困難的當事人予以司法救助的規定》第（三）條規定的，人民法院可以進行司法救助，根據當事人的具體情況決定是否準許其緩交、減交或者免交訴訟費用。

第十七條 經濟糾紛案件中的犯罪案件、發回重審案件?穴發回重審后原審時未上訴一方提出上訴?雪及再審案件（有新證據、足以推翻原判決、裁定的）的收費，依照《（人民法院收費辦法）補充規定》第五條及有關司法解釋的規定辦理。第四章 保全管理

第十八條 財產或證據等保全申請，應當組成合議庭審查，經合議后作出裁定。

第十九條 當事人在起訴前或者案件尚未移送至審判庭之前申請訴前或訴訟財產、證據保全的，或對保全裁定不服申請復議的，由立案庭審查并作出裁定或決定，并由立案庭執行。第二十條 案件移送審判庭后當事人提出訴訟保全申請或對保全裁定不服申請復議的，由審判庭審查并作出裁定或決定，并由審判庭執行。

第二十一條 在本院二審程序中當事人申請訴訟保全或解封的，或者對一審期間所作的保全或解封裁定不服申請復議的，由立案庭或審判庭參照本規程第十九條、第二十條規定作出裁定或決定。

第五章 調查管理

第二十二條 民事、行政案件的當事人在開庭前向法院申請調查取證的，或者主審法官及合議庭認為需要由法院依職權調查取證的，均由立案庭的調查法官負責，必要時主審法官或合議庭其他成員亦可參加。

第二十三條 調查取證必須嚴格依照我國《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和最高人民法院關于人民法院依職權調查取證范圍、程序的有關規定，全面、客觀地進行。超出規定范圍的，不予調查，并將原因或理由告知申請調查的當事人和委托調查的主審法官或合議庭。第二十四條 當事人因客觀原因無法自行收集證據，要求法院調查取證的，或者要求法院委托有關部門鑒定、勘驗、審計的，應向主審法官提交《調查取證申請書》或者《鑒定、勘驗、審計申請書》，注明調查取證的目的、線索、事項和內容，由合議庭審查決定。確實需由法院依職權調查取證的，由主審法官填寫《調查取證委托書》或《鑒定、勘驗、審計委托書》，交立案庭調查法官辦理。

第二十五條 民事、行政案件審理過程中，主審法官或合議庭認為需調查收集證據的或需委托有關部門鑒定、勘驗、審計的，應填寫《調查取證委托書》或鑒定、勘驗、審計委托書，寫明調查取證的目的、線索、事項及具體內容和要求，交立案庭調查法官辦理。

第二十六條 立案階段和案件審理期間，需委托有關部門評估的，暫由執行庭負責。有關手續按本規程第二十四條、第二十五條規定的程序辦理。

第二十七條 立案庭的調查法官在收到主審法官或合議庭提交的《調查取證委托書》及由當事人填寫的《調查取證申請書》后決定進行調查的，應在決定調查之日起三個工作日內開始調查取證。調查取證結束后，應于二個工作日內將調查結果送交委托調查的法官或跟案書記員簽收。

第二十八條 立案庭或執行庭接受鑒定、勘驗、審計、評估委托的，應當在收到委托書之日起五個工作日內與有關部門辦理委托手續。立案庭或執行庭在收到有關部門的結論書后，應在二個工作日內送交主審法官或者跟案書記員簽收。第六章 排案管理

第二十九條 排案管理是指由專門的機構或人員確定審理或執行案件的主審法官及其合議庭成員，確定跟案書記員，確定開庭審理、詢問當事人或聽證的時間，確定開庭審理、詢問當事人或聽證的法庭的案件排定管理活動。

一審、二審、再審申請?穴申訴?雪的審查及再審的刑事、民事、行政案件以及執行案件，均實行案件排定。

排案管理工作由立案庭的程序法官負責。

第三十條 立案庭的程序法官應在立案之日起三個工作日內進行案件排定。

第三十一條 排定主審法官或執行法官，依照審判庭主審法官或執行庭執行法官的排案順序與所收案件的編號順序依序排定的原則進行。個別大案、要案報庭長或主管院長批準可專門排定。

因合議庭成員遇有依法律規定需要回避的，或因崗位調整及較長時間暫離工作崗位等原因需要變更案件排定的，由審判庭庭長或執行庭庭長簽發變更審判法官或執行法官通知書，并及時通知立案庭對相關案件重新排定。

本條規定的大案、要案是指在全省或本地區有重大影響的案件、群體性案件、敏感性案件等。第三十二條 首次開庭日期按下列情況確定：

（一）一、二審刑事案件，應自立案之日起二十日內開庭。

（二）民事、行政一審案件，應自立案之日起四十五日內開庭；二審案件自立案之日起三十日內開庭或詢問當事人。

（三）涉外民事、涉外行政案件開庭的時間可以比照前項規定適當延長，但不得超過立案后九十日，特殊情況除外。

（四）再審申請?穴申訴?雪的審查聽證應在受理申請?穴申訴?雪后的三個月內舉行。各類再審案件的開庭排定適用同類一、二審案件的排定方法。

第三十三條 開庭日期確定后二個工作日內，立案庭的法官應當填寫庭審安排表，將案卷移交跟案書記員。跟案書記員在收到案卷后五日內向公訴人、當事人、訴訟代理人等訴訟參與人發送出庭通知或開庭傳票等法律文書，并在發送工作完成后的二個工作日內，將案件移送主審法官。

跟案書記員負責對該案卷的全程管理，直至案卷歸檔或案件移送上級法院。

第三十四條 公開審理的案件，當事人名稱、案由、開庭時間、審判法庭等信息，在開庭前三日由跟案書記員安排公告。有關部門應當積極配合公告的相關工作。

第三十五條 因當事人申請及其他特殊原因需變更開庭日期的，由主審法官提出，經審判庭庭長審核同意后，向立案庭提交《變更開庭日期通知書》，由立案庭重新確定開庭日期。重新開庭的日期確定后三日內，由跟案書記員安排，將變更情況通知訴訟參與人及有關部門。第三十六條 需再次開庭的，由主審法官向立案庭提交《再次開庭通知書》，立案庭收到再次開庭通知后按下列情況確定再次開庭日期：

（一）因被告方提出反訴或者需要追加當事人的，在受理反訴或決定追加當事人之日起十五日內再次開庭。

（二）因鑒定、勘驗、審計、評估或者其他原因中止審理而休庭的，在收到有關部門的結論或者決定恢復審理之日起十日內再次開庭。

（三）因需調查證據而休庭的，在調查工作結束后的十日內再次開庭。

（四）當事人有正當理由未到庭或者在規定時間內未能結束庭審的，在首次開庭時間后十日內再次開庭。

第三十七條 合議庭當庭直接確定再次開庭或宣判日期的，應當在休庭前明確告知各方當事人，當庭送達開庭傳票、通知，并及時將需再次開庭的時間通知立案庭，由立案庭對審判法庭作出安排。

第七章 送達管理

第三十八條 訴訟文書的送達工作由跟案書記員負責。

跟案書記員負責備好應當送達的訴訟文書和填妥送達回證；負責將有關送達文書和送達回證直接交付有關的送達人員；負責從有關送達人員處收回經簽收的送達回證歸卷。第三十九條 民事、行政案件裁判文書可由跟案書記員直接送達當事人。

重大刑事案件，案件性質敏感或影響大、當事人人數眾多或情緒不穩定、送達時有可能引發事端的民事、行政案件，跟案書記員直接送達時，由法警負責維持秩序和安全保衛。第四十條 向起訴、應訴、上訴、被上訴方送達訴訟文書，應在七個工作日內發送。訴訟過程中追加當事人的通知書等與之相關的答辯狀、反訴狀等訴訟文書，應當在決定追加之日起五個工作日內發送。第八章 審限管理

第四十一條 審限管理是指由專門的管理機構依據訴訟法和最高人民法院有關案件審理期限的規定，對案件審理和執行過程中的各個環節及其期限進行跟蹤、警示和督辦的管理活動。審限管理由立案庭的程序法官負責，各審判庭、執行庭應積極協助和配合。

第四十二條 主審法官、執行法官及跟案書記員應依照各自的工作范圍，將每件案件的批準延長審限、評議、宣判、送達、保全、執行、歸檔的日期等有關審限的信息情況，于工作實施或完成的當日輸入計算機。

第四十三條 審理案件應當在法律規定的期限內結案，執行案件應當在立案后六個月內結案。因特殊情況不能按時結案的，應當申請延長審限，書面說明理由，并擬定結案的時間，經庭長審核報主管院長批準后輸入電腦，送立案庭備案。

第四十四條 對審限屆滿前十五日尚未審結的案件，由立案庭向審判庭發出《案件催‘辦通知書》。因特殊原因不能如期結案的，主審法官應當在審限屆滿前五日內辦理延長審限的手續。首次延長審限后仍不能按期結案，需向上級法院申請延長審限的，應在首次延長期屆滿前十日內辦理申請手續。未能如期結案又末辦理延長審限手續的，由立案庭發出《限期結案督辦令》。主審法官接到《限期結案督辦令》，應當在規定的期限內審結案件。第四十五條 下級法院向本院申請延長審限的，由立案庭受理并作出決定。

第四十六條 立案庭每月初以書面?穴包括列表?雪形式對上月所排定案件的審限執行情況向主管院長及有關審判庭或執行庭進行通報。

第四十七條 委托鑒定、勘驗、審計、評估的期間，按照最高人民法院《關于嚴格執行審限期限制度的若干規定》的規定不計算在案件審理期限內。第九章 庭前準備管理

第四十八條 庭前準備管理是指在一審民事、行政案件開庭審理前，對與庭審內容有直接關系的訴訟請求和證據部分，提出要求、安排交換、進行整理和核對等庭審準備活動所進行的管理。主要包括：要求當事人明確訴訟請求和限期舉證；安排當事人交換證據材料；主持訴訟請求和證據的核對。

第四十九條 要求當事人明確訴訟請求和限期舉證由立案庭的程序法官負責；安排當事人交換證據材料由跟案書記員負責；主持訴訟請求和證據核對由主審法官負責。

第五十條 立案庭的程序法官在決定立案后應將案件受理通知書、應訴通知書、當事人訴訟須知和舉證須知一并交跟案書記員，由跟案書記員送達當事人。

第五十一條 當事人確因不可抗力的原因不能在舉證期限內提交證據，但在開庭前具備提交條件的，必須填寫證據清單提交跟案書記員，由跟案書記員在二個工作日內向主審法官移送。第五十二條 一審民事、行政案件在開庭前，所有證據材料的副本都應由跟案書記員安排交由對方當事人查閱并收取。

第五十三條 跟案書記員收到當事人認為已提供的全部證據材料后，應填妥《證據材料副本交換清單》，并備齊需交換的全部證據材料副本。

第五十四條 證據材料副本交換由跟案書記員負責，也可委托收轉訴訟資料的書記員負責。證據材料副本交換時，只要一方當事人到場即可進行。書記員應將《證據材料副本交換清單》和全部證據材料副本交予到場當事人查閱并收取。當事人查閱收取后應在《證據材料副本交換清單》上簽名并交回交換清單。

未到場交換證據材料副本的當事人，跟案書記員應將對方當事人的全部證據材料副本和《證據材料副本交換清單》郵寄送達該當事人。收到證據材料副本的當事人應在《證據材料副本交換清單》上簽名后將交換清單交回法院。

所有證據材料副本經各方當事人按前款規定程序進行完畢，證據材料交換工作方告完成。第五十五條 一審民事、行政案件在開庭前，根據案情需要，可對當事人提出的訴訟請求和提交的證據進行核實、整理、確定，固定各方提交的證據，固定訴訟請求和爭議的焦點。第五十六條 核對訴訟請求和證據的提議可由主審法官或當事人提出。

第五十七條 是否需要進行訴訟請求和證據核對，由主審法官決定。訴訟請求和證據核對一般適用于下列情形：

（一）案情復雜、法律關系不清晰；

（二）當事人訴訟請求或答辯內容混亂、爭議焦點不明確；

（三）當事人訴訟請求不明確，提交的證據不規范。

第五十八條 訴訟請求和證據核對，由主審法官主持，并應在本院固定的場所進行，雙方當事人應同時到場。第五十九條 訴訟請求和證據核對不同于法庭調查和法庭辯論，當事人之間不需進行質證和辯論，只需對對方提供的每一份證據的真實性表示認可或不認可，并明確表達自己提出的訴訟請求或反訴請求。

第六十條 訴訟請求和證據核對應制作《訴訟請求和證據核對表》，并由當事人填寫，明確雙方有爭議部分和無爭議部分，并由雙方當事人簽名確認。主持者對訴訟請求和證據核對資料進行整理后簽字，并將全部資料分送合議庭其他成員。

第六十一條 在訴訟請求和證據核對過程中，原告可以變更訴訟請求和申請撤訴，被告可以提出反訴，雙方可以和解。

雙方同意和解的，由主審法官主持調解。第十章 開庭與評議管理

第六十二條 審判長負責組織和主持開庭與合議庭評議活動，并對本合議庭各主審法官的案件審理程序負有組織、監督和督辦責任。

第六十三條 合議庭成員在一定時期內應相對固定。重新組合應及時通知立案庭。第六十四條 庭審活動由審判長主持，合議庭其他成員必須參加。詢問當事人、聽證等審判活動可以由案件的主審法官一人出席并主持，書記員一人做記錄。書記員不得主持或參與前款所列任何審判活動。

第六十五條 具備合議條件的案件，應在開庭后十日內評議。主審法官應主動向審判長提出評議要求，審判長應及時安排。超過十日未提請合議的，主審法官應書面說明理由。第六十六條 案件評議后，主審法官應在十日內制作裁判文書，并由審判長按規定決定是否直接簽發。案件需逐級呈送審判長、副庭長、庭長、審判委員會委員、主管院長審核、簽發的，每個審核或簽發環節不得超過五個工作日。若延長審核或簽發時間的，審核人或簽發人應書面說明理由。

第六十七條 需提請審判委員會討論的案件，主審法官應于有關領導簽署提請討論意見之日起二日內，將經簽署的報告報送審委會秘書安排討論議程。

第六十八條 審判委員會討論時間按領導簽署提請討論的日期先后順序排定。第一次討論的時間應安排在報送討論之日起一個月之內。個別案件因特殊原因需先行安排討論的，應書面說明原因，由庭長報主管院長審核后，交審判委員會秘書調整。

第六十九條 審判委員會討論案件，應通知審理該案的主審法官、審判長或主管庭長、主管院長出席或列席會議。討論經本院終審裁判的審判監督案件，還應通知作出原終審裁判的主審法官、審判長或主管庭長、主管院長出席或列席會議。第十一章 宣判與結案管理

第七十條 判決應當向當事人宣判。宣判的日期為結案日期。分別宣判的，以最后宣判的日期為結案日期。送達宣判的，以最后送達當事人的日期為結案日期。第七十一條 案件審結日期為本案最后一份裁判文書的簽發日期。

第七十二條 由合議庭直接裁判并由審判長簽發裁判文書的案件，應當在合議后十五個工作日內審結。合議庭作出裁判并由庭長或主管院長簽發裁判文書的，應當在合議后二十個工作日內審結。由審判委員會討論決定并由庭長或主管院長簽發裁判文書的案件，應當在審判委員會討論決定后二十個工作日內審結。

第七十三條 當庭宣判的案件，刑事案件必須在宣判后的五個工作日內、其他案件必須在宣判后十個工作日內向被告人或者當事人發送裁判文書。

第七十四條 定期宣判的案件，應當在案件審結后十個工作日內宣判或發送裁判文書。第七十五條 經當事人或經當事人授權的代理人簽字的送達回證由跟案書記員負責歸卷。第七十六條 裁判文書經最后簽發即為審結，案件審結后由跟案書記員填寫審結卡，送主審法官簽名，經庭長確認，并輸入電腦。

最后一份送達回證歸卷后，由跟案書記員填寫結案卡，送主審法官簽名，經庭長確認，并輸入電腦。

第十二章 案卷歸檔管理

第七十七條 已結案卷的裝訂和歸檔工作，由跟案書記員負責，在最后一份送達回證歸卷后十日內完成案卷的裝訂工作。

第七十八條 案卷應自判決生效之日起三個月內歸檔；上訴、抗訴、死刑復核或者上級法院提審的案件，案卷自收到上級法院退回之日起一個月內歸檔。

第七十九條 檔案管理部門對歸檔的案卷，應當在十個工作日內驗收完畢。驗收不合格退回的案卷，跟案書記員應當在五個工作日內修補完畢并送檔案管理部門。

第八十條 未審結案件的案卷不得調取或借閱。對已結案但尚未歸檔，且未超過歸檔期限的案卷，上級法院或者本院有關部門需調取或借閱時，應直接到檔案管理部門辦理調卷或借卷手續。由檔案管理部門向主辦案件的審判庭或主審法官發出《歸檔通知書》，跟案書記員在接到《歸檔通知書》后，必須于五個工作日內辦理歸檔。檔案管理部門收到案卷后，于三個工作日內驗收完畢，并提供給調卷的上級法院或者本院的有關部門使用。

第十三章 案件移送管理

第八十一條 本省各中級人民法院審理的一審案件移送上訴的，向本院立案庭移送案件。本院一審案件上訴最高人民法院或移送其他法院的，由跟案書記員負責移送。

第八十二條 民事、行政案件當事人提出上訴并已預交上訴受理費的，或者刑事案件被告人提出上訴的，跟案書記員應當在收到上訴狀五個工作日內，向公訴機關或者相關當事人發送上訴狀副本，并在上訴答辯期滿五個工作日內，完成案卷的裝訂和案件的移送工作。第八十三條 上訴、抗訴、死刑復核或上級法院提審的案件及案卷的移送由跟案書記員負責。第八十四條 案件移送應按照上級法院的規定備齊各項案卷材料及上訴狀、答辯狀等有關材料。

第十四章 責任追究

第八十五條 違反本規程規定的，應視情況情節追究有關人員的相應責任。

第八十六條 追究責任的形式包括：口頭警告；通報批評；責令寫出書面檢查；扣發獎金；降低崗位責任制考核等級；行政、紀律處分等。

第八十七條 本院各部門及其他工作人員發現有違反本規程需追究責任的，應及時報告本院監察室，由監察室作出處理。處理結果送政治部門備案，并報告受處理者的主管院長。第十五章 其他事項

第八十八條 案件審理過程中，主審法官合議庭其他成員，不得會見案件當事人。案件審理過程中，當事人的來訪、來信、來電或遞交有關的訴訟資料以及有關部門對案件情況的反映等，由跟案書記員負責接收、接待和記錄，并于二個工作日內將有關情況和收取的材料向主審法官匯報和移交，由主審法官在《案卷材料移送登記表》上簽名。’

第八十九條 訴訟中群體性案件和有矛盾激化跡象的案件，當事人來訪，需要緊急處理的，由審判庭庭長安排主審法官等二人以上出面接待當事人，并做好教育疏導工作。

第九十條 訴訟過程中律師閱卷的安排和接待工作，由跟案書記員負責。案卷已經移送主審法官的，由跟案書記員向主審法官借取案卷，安排律師在指定的場所閱卷。律師閱卷后，跟案書記員應當及時將案卷歸還給主審法官。

第九十一條 外地法院委托調查、宣判的，由立案庭負責辦理。委托送達的，由立案庭登記后交法警隊送達。委托執行的，由立案庭立案后移送執行庭執行。

第九十二條 本規程中所涉及的保全、送達、調查、開庭、宣判、公告等項工作，法警隊等有關部門應當給予積極協助和配合。第十六章 附則

第九十三條 本規程規定的期間，均從次日起算。期間屆滿的最后一日是節假日的，以節假日后的第一個工作日為期間屆滿的日期。

第九十四條 本規程自二００一年七月一日起實施。之前本院下發的規定或文件與本規程相抵觸的，以本規程規定為準。本規程與有關法律、法規或司法解釋相抵觸的，依照法律、法規或司法解釋執行。

第九十五條 本規程涉及本省各級法院案件審理流程管理工作的，有關法院應當參照本規程執行。

第九十六條 本規程由本院審判委員會解釋。

第四篇：陜西省高級人民法院關于審理農村集體

陜西省高級人民法院關于審理農村集體 經濟組織收益分配糾紛案件討論會紀要

近年來，我省涉及農村集體經濟組織收益分配糾紛越來越多，訴諸到法院的此類爭議案件明顯增加。由于法律法規對如何處理這類爭議的規定不盡明確，最高法院有關司法解釋亦不一致，各地法院在受理、裁判和執行此類案件時，都程度不同的遇到了一些困難。為了統一全省法院在審理此類案件中的法律適用，省法院研究室在深入調研的基礎上起草了《陜西省高級人民法院關于審理農村集體經濟組織收益分配糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）。2005年5月20日至21日，省法院會同省政府婦女兒童工作委員會在西安聯合召開了“處理農村集體經濟組織收益分配涉訴糾紛”研討會，邀請省委、省人大、省政府等有關部門和西北政法學院的專家、教授以及新聞媒體的同志參加，征求對省法院《意見》草案的修改意見。2005年12月12日，省法院第26次審判委員會對修改后的《意見》草案進行了討論，原則予以通過。根據審判委員會的意見，省法院于2006年元月6日召開了由省法院相關審判庭、各中級法院和部分基層法院主管院長參加的討論會，對意見再次討論，統一了對有關爭議問題的認識。

現將會議達成的關于審理農村集體經濟組織收益分配糾紛案件若干問題的意見紀要如下，供全省法院在審理這類案件時參照執行。

一、關于案件受理

第一條 人民法院受理以下農村集體經濟組織成員與其所在的集體經濟組織因集體經濟組織收益分配發生的糾紛：

（一）因土地補償費分配發生的糾紛；

（二）因安置補助費分配發生的糾紛；

（三）因集體資產經營等收益和其他收益分配發生的糾紛。

第二條 本意見所指的訴訟當事人是鄉集體經濟組織、村集體經濟組織（村民委員會）或村民小組與該集體經濟組織成員。當事人發生變更的依其權利義務的承受者為訴訟當事人。

第三條 當事人依照民事訴訟法第一百零八條規定和本意見第一條規定起訴的，依據下列不同情形，法院分別予以受理或不予受理：

（一）1999年1月1日新修訂的《中華人民共和國土地管理法》實施以前，農村集體經濟組織成員與農村集體經濟組織因農村集體經濟組織收益分配發生的糾紛，向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理；該法實施以后，農村集體經濟組織成員與農村集體經濟組織因農村集體經濟組織收益分配發生的糾紛，向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

（二）農村集體經濟組織成員因涉及計劃生育獎罰而發生的收益分配糾紛向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。

（三）當事人對行政機關作出的關于農村集體經濟組織收益分配處理決定不服，以行政機關為被告向人民法院提起訴訟的，不作為民事案件受理。

（四）農村集體經濟組織收益是否分配由農村集體經濟組織或者村民委員會、村民小組依照法律規定的民主議定程序討論決定。決定對全體成員不分配或者決定分配總額的，該集體經濟組織成員請求分配或者請求增減分配總額的，人民法院不予受理。

第四條 因農村集體經濟組織收益分配發生糾紛的，雙方當事人先協商解決；協商不成的，可由鄉（鎮）人民政府、街道辦事處解決或通過人民調解委員會解決；協商、調解不成的可以向人民法院起訴。

二、關于農村集體經濟組織成員主體資格的取得

第五條 農村集體經濟組織成員一般是指在集體經濟組織所在村、組生產生活，依法登記常住戶籍并與農村集體經濟組織形成權利義務關系的人。

第六條 具備下列情形之一的，應當視為其具有農村集體經濟組織成員資格：

（一）出生時，父母雙方或者一方是本集體經濟組織成員且本人戶籍登記在本集體經濟組織所在地的；

（二）因婚姻或收養已進入本集體經濟組織的農戶實際生產生活，并與農村集體經濟組織形成權利義務關系、但常住戶口非自身原因未遷入的；

（三）婚姻關系發生在農業戶口和非農業戶口人員之間，持農業戶口的；

（四）因國防建設或者其他政策性遷入的；

（五）因外出經商、務工等原因，脫離集體經濟組織所在地生產、生活未遷出戶口的；

（六）因在大中專院校學習、服義務兵或初級以下士官兵役等原因被注銷、遷出常住戶口的；

（七）因服刑、勞教等原因被注銷、遷出常住戶口的；

（八）其他情形經村民會議、村民代表會議討論同意的；

（九）法律法規規定應取得的。

第七條 農村集體經濟組織成員具有下列情形之一，其喪失原集體經濟組織成員資格：

（一）死亡的；

（二）取得其他集體經濟織成員資格的；

（三）取得城鎮非農業戶口，且納入國家公務員序列或者城鎮企業職工、居民社會保障體系的；

（四）自戶口遷入時起，未在戶口所在地生產、生活，未與農村集體經濟組織形成權利義務關系，不以該集體經濟組織所有的土地為基本生活保障的；

（五）其他情形經村民會議、村民代表會議討論同意的。

三、關于對分配方案、收益分配協議及保證書效力的認定

第八條 人民法院審理農村集體經濟組織收益分配糾紛，應審查農村集體經濟組織作出的收益分配方案。

第九條 收益分配方案符合下列要求的，確認有效。

（一）收益分配方案的內容不予憲法、法律、法規和國家政策相抵觸；部分抵觸的，抵觸部分無效，其他部分有效；

（二）分配方案經村民會議、村民代表會議民主議定產生，符合民主議定程序； 第十條 凡當事人雙方對集體經濟組織收益分配另有約定，但未經村民會議、村民代表會議討論通過的“收益分配協議書”及有關“保證書”，其效力不能對抗經村民會議、村民代表會議討論通過的分配方案。人民法院應當依據《中華人民共和國民法通則》第五十八條、《中華人民共和國合同法》第五十二條之規定，審查并確認其效力；對名為借款實為分配等行為，應根據查明的法律事實，按行為的實際性質確定案由。

四、分配時間的界定

第十一條 農村集體經濟組織成員因參與分配的時間界限發生爭議時，人民法院一般應以征地補償安置方案確定之日，土地租賃、發包或集體資產經營合同簽訂之日作為界定集體經濟組織成員參與分配的時間界限。

五、關于幾種主體的收益分配

第十二條 與城鎮職工、居民結婚，戶籍仍在原村、組的農村集體經濟組織女性成員，要求享有本集體經濟組織成員同等收益分配權的，應予支持；其所生未成年子女，符合計劃生育法律、法規，且戶口登記在該村、組，至少應享有本集體經濟組織成員同等收益分配額的一半。

第十三條 已婚（或再婚）的農村集體經濟組織女性成員，婚后確屬非自身原因未遷轉戶口、并在戶籍所在地生產生活且未享受男方所在村組收益分配權的，其要求戶籍所在地的集體經濟組織給予本集體經濟組織成員土地收益分配權的，人民法院應予支持。

第十四條 離婚、喪偶的女性成員及其所生子女仍在戶籍所在地生產生活的或者雖未在戶籍所在地生產生活但其未享受新居住地集體經濟組織收益分配權的，其要求原戶籍所在地集體經濟組織給予收益分配權的，人民法院應予支持。

第十五條 已婚（或再婚）的農村集體經濟組織男性成員，在女方所在集體經濟組織所在地實際生產生活，該女方家庭有女無兒、兒子沒有贍養能力或女兒盡主要贍養義務的，其要求女方所在地集體經濟組織給予本集體經濟組織成員土地收益分配權的，人民法院應予支持；婚后確屬非自身原因未遷轉戶口、且未享受女方所在地集體經濟組織收益分配權的，其要求原戶籍所在地集體經濟組織給予本集體經濟組織成員同等收益分配權的，人民法院應予支持。

第十六條 夫妻雙方均為本農村集體經濟組織成員，依法收養的子女，辦理了戶籍登記并在集體經濟組織所在地生產生活的，與該集體經濟組織成員所生子女享有同等收益分配權；未辦理戶籍登記的，若其在集體經濟組織所在地實際生產生活，也未享受原戶籍所在地的集體經濟組織收養分配權的，應與該集體經濟組織成員所生子女享有同等收益分配權；對于被解除收養關系的養子女，其是否享有收益分配權，由村民會議或村民代表會議討論決定。

第十七條 大中專學生，在校就讀期間要求享受與原所在集體經濟組織成員同等收益分配權的，人民法院應予支持；畢業后回到原籍生產生活的，應享有收益分配權；畢業后未回原籍生產生活的，其在原集體經濟組織的收益分配權，由村民會議或村民代表會議決定。

第十八條 服現役的初級士官、義務兵，要求享有與原所在集體經濟組織成員同等收益分配權的，應予支持；若國家對其待遇及安置另有規定，其在原集體經濟組織的收益分配權，由村民會議或村民代表會議討論決定。

六、關于安置補助費、土地補償費的分配

第十九條 依法獲得承包土地的集體經濟組織成員，承包的土地被征收后，經集體經濟組織統一安置，又請求給付安置補助費的，不予支持；未統一安置的，請求給付安置補助費，應予支持。

第二十條 農村集體經濟組織的土地被征收的，經村民會議或村民代表會議討論決定分配的，征地補償安置方案確定時已經具有本集體經濟組織成員資格的人，請求給付土地補償費的，人民法院應予支持。

七、訴訟時效

第二十一條 審理農村集體經濟組織收益分配糾紛案件，適用《民法通則》第一百三十五條的規定。

本意見自2006年2月1日起施行。2006年2月1日起新受理的一審農村集體經濟組織收益分配糾紛案件，適用本意見。已經作出生效裁判的農村集體經濟組織收益分配糾紛案件依法再審的，不適用本意見。

第五篇：江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南

江蘇省高級人民法院

建設工程施工合同案件審理指南

一、審理建設工程施工合同糾紛應當堅持的基本原則

審理建設工程施工合同糾紛中應當堅持以下原則：一是堅持質量第一原則；二是堅持規范建筑市場秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅持保護利益相關人員原則。

1．堅持質量第一原則。“百年大計、質量第一”，建設工程案件的審判應當始終堅持將建設工程質量的認定放在首位，幾乎所有的建設工程案件均涉及到建設工程質量問題。在審判中應當緊緊圍繞工程質量問題分清各方當事人責任。對于建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，修復后經竣工驗收合格的，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；修復后經竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。發包人提供的設計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業工程的，應當承擔責任。

2．堅持規范建筑市場秩序原則。一是嚴格建筑市場主體準入制度。以下幾種情形認定建設工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包單位將工程進行轉包或者違法分包的。二是規范“黑白合同”。當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設工程施工合同無效。三是規范工程鑒定。建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的，法院應予支持。當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院不予支持。

3．堅持慎用合同無效原則。建設工程合同受到不同領域的多部法律及其他規范性文件調整。如果違反這些規范都以違反法律強制性規定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意。在審判實務中應當將法律、行政法規規定的強制性規定區分為效力性規定與倡導性規定，只有違反效力性規定的建設工程合同方為無效。建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

4．堅持保護利益相關人原則。建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工追討工資無門。為了有利地保護農民工合法權益，認定實際施工人以發包人為被告主張權利的，法院可以追加轉包人或者違法分包人為案件當事人，發包人只在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔責任。

二、建設工程施工合同的效力

（一）建設工程施工合同效力的審查

無論當事人是否對建設工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應當主動審查建設工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。

建設工程施工合同的效力是審理建設工程施工合同糾紛案件首要審查的內容。即使當事人對建設工程施工合同的性質與效力未產生爭議，人民法院也應當就合同的性質與效力進行強制審查，不受當事人請求的影響。

（二）建設工程合同的有效要件

1．合同的當事人即發包人和承包人應當符合法律和行政法規規定的條件，也就是要具備《民法通則》第55條規定的“相應的民事行為能力”。

2．意思表示真實且發包人和承包人就合同的內容協商一致。

3．建設工程施工合同的當事人即發包人和承包人在簽訂合同的過程中應當履行法律和行政法規規定的必須履行的程序。這一條件是建設工程合同所特有的條件。建設工程往往涉及到國計民生而且一般投資規模較大，所以國家對建設行為予以更多的關注并通過法律、行政法規和部門規章以及地方性法規來進行約束和規范。如依照《中華人民共和國招標投標法》任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。依法應當招標而未招標的合同無效。

4．建設工程施工合同應當符合法律規定的形式要件。

5．內容合法，不違反法律或社會公共利益。

（三）建設工程施工合同的無效情形

1．承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。

比較典型的表現形式主要有以下幾種情況：（1）個體施工隊伍在沒有資質的情況下違法承攬建設工程的；（2）施工單位冒用、盜用營業執照、資質證書承攬工程的；（3）建筑施工企業的分支機構以自己的名義對外承攬工程的；（4）非建筑施工企業超越經營范圍對外承攬建設工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應資質，竣工驗收合格后才取得資質的，建設工程施工合同也應認定為無效。

2．沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。

這種行為在實務中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設工程項目所要求的相應的資質等級。第二，掛靠人向被掛靠企業交納一定數額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設行政主管部門和發包人的審查和監督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：

（1）有無產權聯系，即其資產是否以入股或合并等方式轉入現單位；（2）有無統一的財務管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規范的人事任免、調動聘用手續等。

具體說來，有下列情形之一，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義承攬建設工程，其簽訂的建設工程施工合同應當屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程；（2）資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程；（4）有資質的建筑企業通過其他違法方式允許他人以本企業的名義承攬工程的情形。

3．建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

對屬于招投標法第3條規定的必須進行招標的建設項目，建設方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規定，合同即為無效。常見情形主要有：應當招標的工程而不招標；招標人隱瞞工程真實情況，如建設規模、建設條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構泄漏應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料；招標代理機構與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益；依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況；依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規定，與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判；招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。

針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據。由于合同效力屬于法院依職權審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協議對中標合同進行實質性變更，則違反招投標法第46條，應為無效。

4．發包人在一審庭審結束前未取得土地使用權證、建設工程規劃許可證的。

5．承包人進行轉包或違法分包的。

轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現象。《建設工程質量管理條例》第78條第3款規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為。”轉包的特征為：（1）轉包人不履行建設工程合同全部義務，不履行施工、管理、技術指導等技術經濟責任；（2）轉包人將合同權利與義務全部轉讓給轉承包人。在司法實踐中，轉包往往表現為，轉包人在承接建設工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術人員在施工現場進行管理和技術指導。法官在審理案件時，如果核實查清進行實際工程建設的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現場派駐管理人員和技術人員進行現場管理和技術指導，施工現場的管理人員和技術人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉包。

違法分包指下列行為：（1）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（2）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設工程再分包的。實踐中，違法分包行為主要表現在以下幾個方面：發包人將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經發包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結構的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；承包人將其承包的全部建設工程肢解以后以分包名義分別轉包給第三人。

6．中標合同約定工程價款低于成本價的。

7．法律、行政法規規定的其他情形。

三、招投標情形下黑白合同效力的認定

（一）黑白合同的認定

法律、行政法規規定必須進行招投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同和備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結算依據。法律、行政法規雖未規定必須進行招投標的建設工程，但當事人依法履行了招投標手續的，當事人實際履行的建設工程施工合同和中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算依據。

1．強制招標工程中黑白合同效力的認定

所謂強制招標工程是指根據法律或行政法規規定必須通過招標投標形式簽署合同的建設工程。根據《招標投標法》第三條規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。第四條規定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據《合同法》第五十二條的規定，該合同均因違反法律的強制性規定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。

2．非強制招標工程中黑白合同效力的認定

（1）自主備案中的黑白合同問題

實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據當地行政主管部門的要求，承、發包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質性內容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質性內容的不同，但并非不能作為結算的依據。此時對合同的認定，應以該合同是否違反法律禁止性規定，是否體現當事人真實意思表示進行判斷。

（2）自主招標中的黑白合同問題

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規定“建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統借外債的項目，招投標法規定必須采用招投標方式，以體現國家對這類民事活動的干預和監督。但實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設單位根據主管部門要求或者自愿進行招投標并根據招投標結果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質性內容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規定，則不存在黑白合同的問題，根據合同是否體現當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規范，事關不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。

（二）實質性內容不一致的判斷標準

施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個方面：工程質量、工程期限和計價方式。工程質量指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。1計價方式包括按實結算、最高人民法院民一庭編：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，人民法院出版社2004年版，第193頁。固定總價結算、固定單價結算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質量、計價方式等方面發生變化，當無疑義屬于實質性內容的變化，未備案的合同應屬于無效的黑合同。

四、建設工程施工合同無效的法律后果

最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”我們認為應從以下幾個方面具體分析：

（一）建設工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的，按締約過失處理。

（二）建設工程施工合同所約定的工程已經開工但尚未完工時被確認無效的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復原狀或折價賠償。對此應當區分三種情況：一是已完成部分工程質量低劣，無法彌補質量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經完成部分工程應該拆除，建設方支付的工程款應當返還。二是已完成部分工程質量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質量缺陷的，應該折價補償。三是建設工程嚴重違反規劃，或未取得項目審批合法手續，無論工程質量是否合格，均應該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規定，建設工程施工合同無效，且建設工程經竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：

1、修復后的建設工程經竣工驗收合格，發包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；

2、修復后的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。在這里仍應區分情況：一是已建工程應該拆除，而建設方存在過錯的，建設方對自己的損失自負，同時應賠償施工方施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負，同時要賠償建設方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。二是已建的部分工程質量合格或可以彌補工程缺陷時，賠償范圍僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔責任。

（三）建設工程施工合同已經履行完畢后被確認無效的，如果建設工程驗收合格的，建設方應該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應追究雙方的其他相應法律責任。建設工程經竣工驗收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設工程經竣工驗收合格的，建設方仍應參照合同約定支付工程款，但承包人應承擔相應的維修義務，或自己維修，或負擔建設方維修費；二是維修后建設工程經竣工驗收不合格的，建設方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應的賠償責任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續費用，如拆除質量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。

（四）建設工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應收繳財產。

五、建設工程施工合同無效的處理中應注意問題

基于無效合同的基本原理，考慮到建設工程施工的特殊性，在建設工程施工合同無效的處理中，應注意以下一些問題。

（一）在建設工程案件的審理中，應牢牢把握工程質量是否合格這根主線。

工程質量是承、發包人共同的生命線，它關系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產安全。為了確保建設工程質量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規或者部頒規章都作出了許多具體規定，這些規定的核心都是為了保證工程質量。在審理建設工程施工合同糾紛案件時，應牢牢把握工程質量這根主線，以工程質量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設工程經驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主張權利，而人民法院應當予以支持。

（二）法釋［2004］14號第二條之規定確立的原則是施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則。

雖然合同無效，但建設工程經竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發包人應當支付工程款。法釋［2004］14號第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當前建筑市場供需關系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當事人的利益，且避免當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補償原則，與《民法通則》、《合同法》的規定并不矛盾，而是在處理無效的建設工程施工合同糾紛案件中具體體現了《合同法》規定的無效處理原則。2 最高人民法院負責人就《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》答記者問。

（三）按照法釋［2004］14號第二條規定，發包人是否有權請求參照合同約定支付工程價款。

法釋［2004］14號第二條規定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發包人是否也有權請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設工程施工合同的相對方為發包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據權利對等原則，發包人理所當然也應享有此權利。二是從法釋［2004］14號第二條規定的目的和文義內容來看，并沒有排斥、否定發包人的適用問題。

（四）當事人不得請求繼續履行無效的施工合同。

合同被確認無效后，合同內容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續履行無效的施工合同，應予駁回。

（五）當事人不得請求另一方承擔違約責任。

合同被確認無效后，將導致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事人的訴訟請求。

（六）當事人不得基于法釋［2004］14號第二十條請求按照竣工結算文件結算工程價款。

法釋［2004］14號第二十條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”該條是發包人逾期不答復也不結算所承擔的法律后果，前提是施工合同為有效。當合同無效時，當事人不得依據此規定請求按照竣工結算文件結算工程價款。

（七）施工合同約定的建設工程是“三無”工程或被行政主管部門認定為違法建筑工程價款的結算。

什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設工程規劃規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證規定內容建設的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證、未辦理報建手續的工程。對于這樣的工程，如果發包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號未作明確規定。認為合同應當有效的理由是：房屋建設者違反《城鄉規劃法》等公法的規定，引起的法律后果是接受相關行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響。《城鄉規劃法》第六十四條規定：未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

我們認為應認定無效。一是2002年8月《最高法院關于審理建設工程合同糾紛的暫行意見》第十條規定：“發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建筑工程規劃許可證、無辦理報建手續的?三無?工程建設施工合同，應確認無效；但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效。” 二是違章建筑具有違法性。具體體現在：①違法建筑違反了《城鄉規劃法》規定。②《城鄉規劃法》對此作出的規定是強制的規定，是有關合同效力性的規定。三是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規避了國家對規劃體系、建筑產品質量、房地產交易市場等系列行為的監管，使得違法建筑在現行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產安全。故，違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權范疇內就能解決的問題，人民法院作為公權力的行使者，應當旗幟鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效。3四是建設工程的特殊性決定了建設工程施 奚曉明主編：《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2009年9月第1版，第34-37頁。工合同效力必然受建設審批手續的影響。建設工程具有不可移轉、投資大、對周圍環境影響大、涉及人民群眾生命財產安全等特點，這些特點也決定了國家對建設工程從建設審批手續上必須作出嚴格規定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權證、未取得建筑工程規劃許可證的工程，無法進行竣工驗收和備案，也就無法申領到相關權屬證書。故該類合同應依據《合同法》第五十二條的規定認定為無效合同。

因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉規劃法》，這樣的建設工程無論工程質量是否合格，都不作為支付工程價款的依據，均應立即拆除和返還所支付的工程款。發包人或承包人的損失，是發包人的過錯，發包人對自己的損失自負，同時應賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應賠償發包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應的賠償責任。

（八）建設工程施工合同無效的工程質量保修。

建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，發包人仍應參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質量的保修問題？在正常情況下，建設工程經竣工驗收后，在保修期限內出現的質量問題，由承包人依照法律規定或合同約定予以修復。我國實行建設工程實行質量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此，《建筑法》第六十二條第一款規定：建筑工程實行質量保修制度。《建設工程質量管理條例》則在建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等方面，對該項制度做出了更具體的規定。該條例第四十條規定：在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：

（一）基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；

（二）屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；

（三）供熱與供冷系統，為2個采暖期、供冷期；

（四）電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規定是強制性的規定。在建設工程施工合同被確認無效后，合同關系不再存在，該合同對當事人不再具有任何拘束力。發包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任呢？顯然不是。承包人仍應在《建設工程質量管理條例》第四十條規定的最低保修期限內承擔法定的保修責任。解決這個問題后，在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則仍由承包人承擔質量瑕疵的維修義務。若施工合同是由于承包人沒有相應的資質而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質量瑕疵的維修義務。可由承包人自行委托具有相應資質的施工隊伍，來替代承包人承擔質量瑕疵的維修義務，也可由發包人自行維修，修復的費用由承包人承擔。

（九）建設工程合同無效，承包人是否享有建設工程價款優先受償權。合同無效而取得合法的工程款優先受償權不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。對于工程價款優先受償權的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權。擔保物權中的抵押權、質權、保證以及附屬于主債權的利息等，都屬于主權利的從權利。既然工程款優先受償權作為一種擔保物權，是從主權利派生出來的，即對主債權工程款具有依附性，主權利無效從權利也無效。作為約定主債權的擔保物權的工程款優先受償權亦當然無效。江蘇省高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規定：承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款的優先受償權隨之轉讓。該規定的法理也是基于保證債權作為從權利將隨主債權的轉移而轉移的制度。我國《擔保法》第二十二條規定：“保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。”可見，主合同即施工合同無效的情況下，而支持承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權，有違法律精神。故，建設工程合同無效，承包人或實際施工人主張建設工程價款優先受償權的，人民法院不應支持。

（十）無效建設工程施工合同的效力轉化。

根據法釋［2004］14號的規定，建設工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（2）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（3）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的。而法釋［2004］14號第五條規定：承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據法釋［2004］14號規定合同效力可以轉化的情形只有“超越資質等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規定可以看出，在效力轉化的時間點上應為“在建設工程竣工前”，即只有承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的才能發生合同效力的轉化。

六、建設工程施工合同條款

（一）關于工程日期

工程日期也就是建設工程合同的履行期限，是建設工程合同的主要條款和必備條款，準確認定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構成遲延履行、風險轉移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數，例如，自建設工程合同成立之日起100個晴天，或者指定某日開始起100個晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實質為不確定的，雨天不計入有效工程日期，實質就會導致工程日期的延長，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。

1．開工日期的認定

建設工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實務中也時常發生承包人實際開工日期的爭議，通常集中為承包人實際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實際推遲開工的原因主要為以下三個方面：⑴發包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據《建筑法》第7－11條的規定，除國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發包人應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；延期、中止開工的，應當辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發包人未申領或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可證，或者發包人因不具備《建筑法》第8條規定的條件而不能領取施工許可證，承包人因此拒絕進場施工。發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，致使承包人無法進場施工等；⑵承包人無力按時開工，包括施工人員、機械設備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；⑶外部原因，比如自然災害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發包人的糾紛引發）致使承包人確實無法按時開工，不可歸責于承包人，承包人可以順延開工日期而不構成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期內竣工或者不能履行合同的，承包人應承擔遲延履行和不能履行的違約責任。

2．工程日期的順延

上述提及的因發包人和外部原因致使承包人無法按時開工，承包人可以順延開工日期，導致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現以下情形，承包人可以順延工程日期：

⑴根據《合同法》第278條的規定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發包人檢查，發包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期；⑵根據《合同法》第283條的規定，發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的，承包人可以順延工程日期；⑶根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條的規定，建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；⑷發包人在履行合同過程中變更設計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發包人的要求而增加工程量；⑸建設工程勘察、設計合同中，發包人未按照約定的時間和要求提供有關基礎資料、文件；建設工程施工合同中，因自然災害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期內恢復履行合同。

3．竣工日期的認定

建設工程經過竣工驗收且合格的，方能視為建設工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認竣工日期的，應以雙方確認的日期為竣工日期。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條對竣工日期的確定作了具體規定，當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，視三種不同情形分別予以認定：⑴建設工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。⑵承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，其基本理論基礎為“建設單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應當視為條件成就”，4否則也不利于保護承包人的利益。認定“發包人惡意拖延驗收”可以參照相關規定，例如，《建筑裝飾施工合同（甲種本）》第32條明確：“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內無正當理由不組織驗收，或驗收后7天內不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應為乙方修改后提請甲方驗收的日期”；2001年11月5日建設部《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》中規定：“發包方應當在收到竣工結算文件后的約定期限內予以答復。逾期未答復的，竣工結算文件視為已被認可。發承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日。”實務中還需注意的是，適用此項規定的前提是發包人無正當理由拖延驗收，如果因建設工程存在質量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不符合竣工驗收條件，發包人拒絕通過竣工驗收的，則應另當別論。⑶建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。建設工程質量關系到人身、財產安全甚至公共安全，根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等規定，建設工程經驗收合格的，方可交付使用；使用未經竣工驗收合格的建設工程屬應受處罰的違法行為，發包人對此亦應當明知，但是發包人仍然使用未經竣工驗收的建設工程，應認定其已經以其行為認可了建設工程質量合格或者自愿承擔質量瑕疵和風險，也表明發包人已經實現了合同目的，發包人再以未經竣工驗收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條也規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質量承擔民事責任。”兩條規定具有相同的立法基礎。最高人民法院民事審判第一庭編著：《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第139頁。

還應討論的是，分包人承包的部分建設工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗收之前主張工程價款？我們認為，如果發包人同意承包人分包，應推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權，而工程質量保修期仍應根據相關規定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經發包人同意，在整體工程未全部竣工時，發包人支付全部工程價款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對發包人也不具有約束力，發包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務。

（二）關于項目經理

1．項目經理的職責權限：建設工程實行項目經理負責制。建筑施工企業的項目經理，是指受企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。根據建設部《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》的相關規定，項目經理具有以下主要職權：⑴組織項目管理班子；⑵以企業法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關的外部關系，受委托簽署有關合同；⑶指揮工程項目建設的生產經營活動，調配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設備等生產要素；⑷選擇施工作業隊伍；⑸進行合理的經濟分配；⑹企業法定代表人授予的其他管理權力。可見，作為承包企業法定代表人在工程項目上的代表，項目經理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權限。

2．項目經理行為的法律責任

（1）外部責任

一般而言，項目經理在工程項目上的行為代表著承包企業的行為，包括參與建設工程招標、投標和簽訂建設工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質采購、分包或轉包工程、參與竣工驗收、與發包人或分包人結算工程價等行為均屬職務代理行為，對外應當由所在的承包企業承擔法律責任。在實際生活中，項目經理往往是掛靠建設工程承包企業的“個體包工頭”，與施工企業之間存在掛靠關系，項目經理以施工企業的名義承接建設工程，施工企業則收取一定的管理費。但由于項目經理對外仍以施工企業的名義進行經營，無論是根據“合同相對性”原理，還是從施工企業權利與義務的統一、保證建設工程質量、維護發包人等合法權益或是制裁建設工程領域違法掛靠經營的角度考慮，施工企業仍應對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務中目前普遍的做法是施工企業與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。

但是，實務中也出現了實際承包人假借施工企業的名義虛構債務，或者以施工企業名義賒購物資、租賃設備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項目終止后再以施工企業的名義賒購物資、租賃設備舉債，因此引發債務糾紛成為實務中的處理難題。我們認為，審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益，也要兼顧施工企業的利益。對當事人就債務真實性存有爭議或者有合理懷疑的，要加強訴訟指導、釋明工作，合理分配舉證責任，嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎事實，如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構債務，施工企業當然不應承擔法律責任。但在不能否認債務真實性時，施工企業應否承擔法律責任就涉及到實際承包人行為性質的認定問題。

根據《合同法解釋一》第14條的規定，認定構成表見代理的，應當以被代理人的行為與權利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權”即相對人善意無過失為條件。第15條規定，在衡量相對人是否構成善意無過失時，應結合代理原理和經驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應當認定為屬于合同法第49條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權”：⑴被代理人授權明確，行為人越權代理的；⑵行為人與相對人訂立的合同內容明顯損害被代理人利益的；⑶基于經驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經理部的印章，憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發生交易時持有施工企業的授權委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據實務中的一些具體情況，以下情形中不應認定實際承包人的行為構成表見代理：⑴授權委托書載明的授權明確，相對人與實際承包人發生的交易屬無權代理權；⑵相對人應對涉及工程項目上的“項目經理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務而與實際沒有“項目經理”身份的人、沒有“項目經理”授權的人或者在工程項目終止后無權代表施工企業的“項目經理”發生交易；⑶相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設備根據實際承包人的指示，運送至施工企業“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業或工程項目無關的銀行帳戶的，也即無證據證明交易與施工企業“承包”的工程項目有關；⑷相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；⑸實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經施工企業授權而以施工企業名義出具債務憑證；⑹實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發生交易或者向相對人出具債務憑證，相對人又沒有證據證明該印章曾在施工企業“承包”的工程項目中使用過或者施工企業知道或應當知道實際承包人利用該印章從事相關行為，又不能證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業的關聯性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據證明相關資金、物質、設備用于施工企業“承包”的工程項目的，讓施工企業承擔責任沒有法律和事實依據，按合同相對性原則予以處理最為妥當。

（2）內部責任

①掛靠關系產生的內部責任。在掛靠關系中，實際承包人與施工企業主體地位平等，因掛靠關系產生的債權債務關系應屬民事權利義務關系。建設工程領域的掛靠行為屬于借用資質、出借資質的一種，應為違法行為。但不論建設工程合同是否有效，已經履行的建設工程合同一般不能恢復原狀，因此掛靠關系中實際承包人與施工企業之間的債權債務應當參照掛靠協議處理，施工企業取得的工程價款應歸實際承包人所有，施工企業為實際承包人支出的費用應由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題，因屬違法所得，原則上應予收繳。

②內部承包產生的內部責任。實際生活中，內部承包也是施工企業的重要經營方式，內部承包合同通常設定項目經理應當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業給予項目經理一定比例的提成，或者規定項目經理上繳利潤，給企業造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務中存在爭議。有觀點認為，企業內部承包是企業實行內部勞動管理、考核的一種方式，內部承包合同爭議應屬勞動爭議。也有觀點認為，內部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產或人身關系，內部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為，內部承包合同一般涉及個人參與企業經營方面的權利義務、責任風險承擔及利益歸屬，應系平等主體之間的民事法律關系。5我們認為，內部承包經營是一種生產經營的激勵機制，合理使用好內部承包經營有利于增進企業員工的生產經營積極性、責任性，促進企業生產經營水平的提升，如果將內部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進內部承包經營制度的健康發展，也不利于雙方的權利得到救濟。但是，在處理內部承包合同糾紛時，應當貫徹權利與義務相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應由承包人享有的權益應予充分保護，對企業要求承包人承擔的義務明顯不失當、責任過重的應予否定或調整。劉群、顧玲、高偉：“內部承包合同糾紛是否一律不受司法救濟”，載于《人民司法·案例》2009年第10期，第71頁。

七、建設工程施工合同工程款的認定

（一）已完工部分驗收合格工程的工程款結算

建設工程施工合同履行過程中，當事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結算該部分工程款，往往涉及鑒定標準的把握。

在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據實際完成的工程量，以建設行政管理部門頒發的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。

（二）建設工程價款優先受償權

建設工程已經竣工的，發包人拖欠應當支付的工程款，承包人主張對工程行使優先受償權是較為常見的爭議之一。

因承包人不具備工程開發建設的主體資格，即使賦予其留置權也根本無法辦理所建工程的產權手續，且建設工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權。為保護承包人的合法權益，在發包人無力支付工程款時，根據最高人民法院相關批復的意見，建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

建設工程款優先受償權屬于法定抵押權，擔保的是工程款債權，主債權轉讓的，擔保物權應一并轉讓。根據法律條文的表述并不能確定工程款優先受償權具有人身專屬性，故工程款債權轉讓給他人的，優先受償權應隨之轉讓。

（三）工程款利息

當事人對工程款利息有約定，從其約定，沒有約定的，按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算利息。利息部分也是工程款常見的爭議之一。

工程建設中，大部分的項目都要求承包人墊付工程款，或者由于發包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設，發包人應當支付工程款，對發包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應當予以支持，標準按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計算。

當事人在合同中約定的工程款利息，明顯高于國家法定標準的，應當對該約定標準進行調整，調整的標準應當在國家法定標準的上下線左右。調整因素應當以欠付工程款的數額，占工程總造價的比例，拖欠工程款的時間，利息和本金的比例以及發包人的違約事實等作為依據。

應付工程款的起算時間應當以下列時間為準：一是工程已實際交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為承包人提交的竣工結算文件之日；工程未交付，也未結算的，為當事人起訴之日。

（四）工程款鑒定中對簽證的審核把關

施工合同中，當事人之間會有很多的簽證，其中與工程價款結算有關的簽證如何認定比較有爭議。我們認為，建筑工程類案件，在工程設計、施工、質量驗收、決算等方面涉及許多專業性問題，法官不可能都精通，但當事人對工程質量、工程結算的爭議，法官一方面可以借助鑒定等訴訟手段認定雙方是否按約履行義務；另一方面，法官的專長在于從證據上把關、審核。合同雖然是當事人結算的重要依據，但合同履行中的簽證也是認定當事人之間結算的依據。法官應當從證據的真實性、關聯性、合法性上來認定證據的效力；其次，從簽證的內容來判斷當事人是否通過簽證改變了合同中的約定，如果簽證中涉及工程量或對某些項目計價方式的確定與合同約定不符，可以認為是對合同的變更，法官應根據變更的簽證對當事人之間的爭議進行認定。

八、建設工程的質量

（一）發包人工程質量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯 發包單位（發包人）以工程質量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應當提起反訴。

發包人以質量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。

建設工程案件中，發包人以工程質量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應當根據發包人主張的內容，區分情況對待：

（1）發包方以工程質量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。

（2）發包人以質量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質量不符合約定應當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規定，這種情形下的訴求視為抗辯權的行使，發包人無須提起反訴，對發包人這一抗辯意見應當審查。發包人抗辯成立的，應當直接支持其意見。

（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質量違約金或賠償金從應付工程款中扣減的，發包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應視為抗辯，發包人也無須提起反訴。

（二）工程質量訴訟中的共同被告

因工程質量發生爭議，發包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

《建筑法》第二十九條第二款規定:建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。第五十五條規定:建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。根據上述法律規定，總承包人與分包人就工程質量對發包人承擔連帶責任，故發包人可以總承包人與分包人為共同被告提起訴訟。

實際施工人主要指違法分包人和轉包的承包人。違法分包和轉包合同均屬于無效合同，總承包人與實際施工人主觀上均存在過錯，也應當承擔連帶責任。故發包人也可以總承包人與實際施工人為共同被告提起訴訟。