第一篇：試論抽象行政行為的可訴[范文]

我國的行政訴訟法自1990年10月1日實施以來，對于監督行政機關依法行政，保護公民、法人和其他組織的合法權益起到了重要作用。但在近12年實施過程中，該法也暴露出了許多問題，其中之一就是狹義的抽象行政行為的可訴問題。我國行政訴訟法第52條和第53條的規定，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規、地方性法規為依據，并參照xx各部委及地方政府制定的規章。從中看出，屬于行政立法范疇的行政法規、規章是法院審理行政案件的依據，法院對此無權審查。從而，使行政立法行為被當然地排除在訴訟范圍之外。因此，本文所稱的可訴的抽象行政行為僅指行政立法以外的、行政機關制定的其他具有普遍約束力的決定、命令的行為，即狹義上的抽象行政行為。對于此類抽象行政行為是否具有可訴性，我國的立法與理論界有不同觀點。行政訴訟法第12條第2款規定，對于因行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令而提起的訴訟，人民法院不予受理。如前所述，制定行政法規、規章的行為是行政立法行為，法院無權審理，對此也無可非議。但是，行政訴訟法第12條第2 款將行政機關制定、發布的決定、命令的抽象行政行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，這一規定在實踐上和理論上都引起了很多爭論。理論界目前有越來越多的人主張，應對此條款加以修正，并進而規定抽象行政行為可訴及可訴范圍。下面我就此問題談一些粗淺認識：

一、抽象行政行為不可訴的弊端我國現行的行政訴訟法將抽象行政行為排除在受案范圍之外的做法，不但與國際發展趨勢不相吻合，而且在實際工作中也帶來了一系列弊端。第一，不利于人民法院充分行使司法監督權。如果抽象行政行為具有違法性，則必然帶來具體行政行為的錯誤，當行政相對人不服具體行政行為起訴后，法院只能撤銷具體行政行為，而對抽象行政行為無權處理，這就意味著該抽象行政行為還將繼續存在并有效，行政機關還可以據此作出同樣錯誤的具體行政行為。這將使得行政訴訟只能應付個案，不能消除錯誤行政行為的根源，導致司法監督只能治標而不能治本。第二，不利于保護相對人的合法權益。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或其他組織無法與之對抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為給相對人造成了損害，法院也無權對其效力加以否定，由此助長了行政機關濫用職權的現象，相對人的權益無法從根本上得到保護。而且，為逃避法院的監督，行政機關有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式，侵害相對人的利益，法院對此卻無能為力。如某較大的市作出禁止摩托車在市區通行的決定，就明顯損害了摩托車車主、摩托車制造商、經營商的利益，而法院卻不能受理此類案件。第三，不利于我國社會主義法制的統一。每一個專門的行政機關在作出一個抽象行政行為時，往往只注意到本部門的職能所適用的法律，而忽視其他方面的法律，從而出現各個部門作出的抽象行政行為互相沖突或矛盾的現象，導致行政法制的不協調，也影響到我國法律體系整體上的統一性。第四，不利于行政機關提高行政效率。抽象行政行為未經過司法審查程序，缺乏法律作后盾，當相對人拒不執行或消極對抗時，不能對其采取強制措施，從而影響抽象行政行為的法律效力以及行政機關的工作效率，也勢必將降低行政機關的威信。行政活動效率的提高應建立在法治的基礎之上，如果抽象行政行為偏離了這一方向，則根本無所謂效率可言。人民法院的司法監督將使得合法的行政行為得以貫徹實施，使不法的抽象行政行為得以盡快變更或撤銷，實質上有利于行政行為效率的提高。為消除上述弊端，我國的行政訴訟立法有必要考慮將部分抽象行政行為納入人民法院的受案范圍之中。從我國目前的行政訴訟發展現狀看，這種做法不僅是必要的，也是可行的。

二、國外行政立法對我國的影響立法必須從本國的國情出發，但也不能排除吸收和借鑒外國的立法經驗。過去我們制定一些法律只是試圖給行政手段加上法律的外衣，真正起作用的還是行政手段。中國加入WTO后許多法律需修改和完善，行政訴訟是其中之一。要建立適應市場經濟的行政法律體系、行政管理體系，非大膽吸收和借鑒國外行政立法的成功經驗不可。從國外的立法和司法實踐來看，在行政訴訟制度比較完善的一些西方國家，通常只把行政立法行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，而對于抽象行政行為，從“有權利就有救濟”的行政法原則出發，大多數國家將其納入訴訟范圍之中。在英國，無論行政機關的具體行為還是抽象行為，只要超越法定權限，法院都可以行使審查權。唯一的界限就是不能否定議會法，只能通過解釋議會法去控制行政權。在法國，法院是對行政機關全部活動的合法性進行審查，而不僅是對行政機關具體行政行為的審查。法國的地方行政庭就可審理職業立法的訴訟，可以撒銷地方政府所制定的行政條例。法國的最高法院對撤銷總統和部長會議命令的訴訟以及撤銷部長制定的行政條例的訴訟，享有初審管轄權。美國從三權分立的根本原則出發，行政機關的一切行為都在司法審查范圍之內，而且把立法是否違憲的審查都列入司法審查范圍。可以說，在美國，行政行為受司法審查是原則，排除審查則是例外，而且即使是排除審查的行為，相對人亦可以濫用自由裁量權或侵犯憲法為由，提請司法審查。由此可見，擴大行政訴訟的受案范圍，將抽象行政行為納入司法審查范圍之內，不僅是國外較為普遍的立法現狀，也是我國完善行政訴訟法的發展趨勢,更是市場經濟的內在要求。

三、抽象行政行為可訴的依據和理由為了從根本上強化法律至上的觀念、法律平等的觀念、依法行政的觀念、司法獨立的觀念、執政黨要守法的觀念，必須把抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。第一、抽象行政行為與具體行政行為是行政法學上的概念，其區別在于時間的先后和對象的多少，沒有本質的不同，都屬于行政行為，除立法行為以外的行政行為都應當接受司法審查。只有這樣才能強化法律對行政手段的約束，才能使市場經濟運行規范化，發展速度更快。第二、行政機關的抽象行政行為違法或者不當會造成不特定的行政相對人合法

權益的損害，其嚴重性有時甚至超過具體行政行為對特定的行政相對人合法權益的損害。同時，行政機關往往集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規范性文件于一身，如果不對抽象行政行為予以司法監督，就不能有效達到制約行政機關行使職權、保障行政相對人合法權益的目的。只有強化法律對抽象行政行為的監督，國家行政機關在廣大人民群眾心目中的地位作用才能提高，才能發揮著對廣大社會成員的示范、導向和教育作用，從而有助于行政機關更充分、正確、合理地行使行政管理權。第三、從司法實踐看，人民法院無權審查抽象行政行為，給行政案件的審理帶來極大的不便。因為，具體行政行為大都要援引行政機關的規范性文件，如果不審查規范性文件的合法性，就難于判斷具體行政行為的合法性。徜若這些規范文件源于法律，也不應當畏于法院的審查。因此，法院在審理行政訴訟或非訴訟行政執行時，必須首先審查行政機關的行政行為所依據的相關規范性文件是否合法。另外，最高法院（1994）34號給山西省高院的復函認為，當事人對行政機關強行作出的關于全民所有制工業企業分立的決定不服，依法向人民法院提起行政訴訟的，人民法院應作為“侵犯法律規定的經營自主權的行政案件受理”。由此可見，行政行為所依據的相關規范性文件只有通過人民法院審查認定是合法有效時，才能保證其行政行為的合法有效，才能從源頭上消除長期以來在人們頭腦中產生的“官官相護”的印象。第四、1999年制定的《行政復議法》第7條規定，公民、法人或其他組織認為具體行政行為所依據的鄉鎮以上人民政府及xx部門的規定不合法，對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請。最高人民法院在1995年8月22日給吉林省高院的答復認為：“公民、法人和其他組織認為人民法院強制執行生效的具體行政行為違法，侵犯其合法權益，向人民法院提出申訴，人民法院可以作為申訴進行審查”。對抽象行政行為進行審查，已經納入到行政復議程序中和法院非訴行政執行審查中，因此，行政訴訟中也應有與此相銜接的規定。目前，雖然《行政訴訟法》尚未修改補充該內容，但不少地方法院案例也已經看出，凡是行政訴訟的判決或非訴執行都已經審查了具體行政行為所依據的相關規定的合法性。第五、從目前我國入世的情況來看，抽象行政行為納入司法審查的問題，應該說得到認可。WTO規則中行政行為的司法審查制度就突破了我國行政訴訟法的規定。如GATS協議（《服務貿易總協定》）第6條規定，在不違背一國憲政制度的前提下，每一成員國應當保持或者盡快建立切實可行的仲裁或者行政法庭或者程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查。如認為根據受影響的服務提供者的請求對影響服務貿易的行政決定進行迅速審查的請求正當有理，應當提供適當的補償。這些規定表明，在《服務貿易總協定》中，行政機關作出的具有普遍約束力的決定和命令，依據申請者的要求，可以提起司法審查。如果申請人的請求合理，成員國還將提供相應的救濟。WTO規則中其他許多協議，也都規定了對行政行為的司法審查制度，當事人可以對行政終局性決定行為提請司法審查，由法院對其合法性作出最終裁決。第六、在我國，大約有80%左右的法律法規，需要通過行政機關去具體貫徹實施。每個公民幾乎天天要同行政機關打交道，其利益同行政措施息息相關。如果把與具體行政行為密切相關的抽象行政行為不納入行政訴訟中，行政相對人的合法權益就難以得到切實有效的保障。如一些地方政府作出的亂集資、亂攤派的規定。當事人對此意見紛紛，起訴卻又沒有法律依據。又如，對道路交通事故責任認定、醫療事故責任認定等技術鑒定結論不服的，只能向上一級機構申請重新鑒定。如果上級鑒定缺乏公正性，沒有相應的制約程序，當事～益仍得不到有效的保障。還如，一個大學在全國錄取學員就出現多種分數線，這種規定就違反了憲法規定的平等權，公民不能平等地享受教育機會。上述這些問題因無法律根據而被拒之法院門外，結果引發了一些相對人不斷的上訪，群體事件不斷發生，堵政府大門、堵塞交通等現象屢屢發生，最后政府不得不以求穩定為由作出讓步。這種讓步有的確實認為政府的行為不合法而讓步，有的合法的行政行為也作出了讓步，于是老百姓就產生了一種認為“打官司不理，上訪～能贏。”從而使政府威信大跌，法律尊嚴危機。由此看出人民群眾法律意識的提高和社會的進步，已經為抽象行政行為可訴引出了路子，要求法院必須擴大行政訴訟受理范圍。

第二篇：抽象行政行為可訴案例

案例：

劉工超訴北京市環保局抽象行政行為案

[案情] 原告劉工超于1998年2月購買了一臺化油器捷達轎車。1998年12月，他為了響應北京市人民政府治理汽車尾氣污染、改善大氣質量的號召，自費安裝了韓國生產的“馬哥馬一3000'尾氣凈化器。經檢測，其尾氣排放明顯低于北京市技術監督局發布的DBlI／044--1999《汽油雙怠速污染物排放標準》(以下簡稱044標準)。但北京市環保局、市交通局、公安交通管理局聯合發布《關于對具備治理條件的輕型小客車執行新的尾氣排放標準的通告》(513通告)規定：1995年1月1日以后領取牌照的桑塔納、富康、捷達等小客車必須安裝電控補氣和三元催化器，經驗收達標并取得綠色環保標志后，方準予年檢。顯然，原告私車如未安裝通告指定的產品，無論采取何種尾氣治理措施、無論治理是否達標，市環保局都不予尾氣復檢，也不準許參加年檢。也不準許參加年檢。自1998年8月起，原告就上述通告相關規定的合法性，向北京市環保局提出 質疑，并多次與其聯系參加當年年檢事宜。該辦答復：不安裝電控補氣和三元催化 器就不能年檢。原告不服，于同年12月24日依法申請行政復議。國家環保總局子 2000年2月對本案作出行政復議決定后，原告對其有關內容仍不服，故向法院起訴。關于被告發布通告的合法性，被告辯稱，北京市人民政府關于發布《本市第二階段控制大氣污染措施的通告》(京政發C1999]8號)明確要求，“對1995年以后領取牌照并具備治理條件的輕型轎車進行治理。安裝電噴或電控補氣加三元催化轉 換裝置并達到新的排放標準的，發給?綠色環境標志?；未進行治理或不能達到新 的排放標準的，到2000年一律不予年檢。”被告市環保局根據市政府通告的要求，發布具體檢測程序，認定有資格進行機動車排放檢測的檢測廠。因此，被告依照市政府規章行事，其合法性無可置疑。被告指出國家環保總局、科技部、國家機械局《關于發布(機動車排放污染技術政策)的通知》(環發11999]134號)文件：“在用車排放檢測方法及要求應該與新車排放標準相對應。除采用的怠速法或自由加速法控制外，對安裝了閉環控制和三元催化凈化系統，達到更加嚴格的排放標準的車輛，應采取雙怠速法控制，并逐步以簡易工況法(如ASM加速模擬工況)法代替。”“有排放性能耐久性要求的車型，在規定的耐久性期限內，應以工況法排放檢測結果作為是否達標的最終判定依據。”“針對要改造的車型，必須進行系統的匹配研究和一定規模的改造示范，并經整車工況法檢測確可達到明顯的有效性或更嚴格的排放標準，經國家環境行政主 管部門會同有關部門進行技術認證后，方可由該車型的原生產廠或其指定的代表，進行一定規模的推廣改造。”因此，市環保局與有關部門聯合發文與國家有關汽車排污技術改造規范性文件是一致的，因而是合法有效的。同時被告指出該通告不針對特定對象，而且能夠反復適用，是具有普遍約束力的抽象行政行為。依照《行政 訴訟法》第12條規定，原告該請求沒有法律根據。

分析：

抽象行政行為是行政機關針對不特定對象發布的能反復適用的行政規范性文件 的行為。上至國務院，下至鄉政府，各級行政機關都有權依據憲法和組織法實施抽象行政行為。抽象行政行為有三個方面的特征：(1)抽象行政行為是針對不特定對象作出的。這是區別具體行政行為的重要特征。(2)抽象行政行為能反復適用，而具體行政行為則只能適用一次。

(3)抽象行政行為通常表現為具有普遍約束力的規范性文件。

抽象行政行為還具有其他一些特征。從效力的時間性看，抽象行政行為只對將來的行為有約束力，具體行政行為則只對相對人過去的行為有約束力；從效力的溯及力上看，抽象行政行為被撤銷后，不溯及既往。而具體行政行為被撤銷后，自始無效。

在本案中，由于“513通告”是針對所有1995年1月1日以后領取牌證的桑塔納、富康、捷達等化油器小客車的車主和使用者，顯然行為的對象是不特定的。而且，“513通告”是可以反復適用的行為，無論什么人，購買幾輛車，都必須按照上述標準執行。所以，在這個案件中，原告要求法院審查的是行政機關制定發布具有普遍約束力文件的抽象行政行為，不是具體行政行為。

在我國現行體制下，對抽象行政行為的監督主要是通過非訴訟方式進行的。首先是人大和上級行政機關的監督。根據憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；縣以上地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；國務院有權改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、指示和決定、規章；?縣以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和各級人民政府的不適當的決定、命令。其次是備案審查、法規清理監督。國務院各部委和地方各級人民政府制定的規章要向國務院備案，國務院通過備案審查可以發現規章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規范性文件上報備案。此外，國務院在組織清理規范性文件過程中可以發現抽象行政行為存在的問題并予以解決。第三，行政復議中對抽象行政行為的審查。《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)第7條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申；請：(1)國務院部門的規定；(2)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；(3)鄉、鎮人民政府的規定。”可見可以進行行政復議的僅僅是部門規章以下的抽象行政行為，其范圍是有限的。而且作為行政系統內層級監督的行政復議制；度，是整個行政管理制度的一個組成部分，它必須遵循“下級服從上級、地方服從中央”的工作原則，這種上下級的關系是很難在行政復議中做到公正、公平的，正如魯迅先生所說“要想拔著自己的頭發離開地球，但不可能”。

從實際情況來看，目前其他的監督機制很難有效發揮作用。隨著抽象行政行為的數量越來越多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重。為了有效監督抽象行政行為，及時解決抽象行政行為引發的各類爭議，有必要將抽象行政行為盡快納入行政訴訟的范圍。這既是抽象行政行為本身的性質決定的，也是改變抽象行政行為違法現狀，貫徹依法行政原則的需要。因為： 第一，抽象行政行為的危害性更嚴重。抽象行政行為是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復性，加之層次多、范圍廣，因而產生的影響要遠遠大于具體行政行為。從這個意義上講，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力。第二，是由抽象行政行為的現實存在性所決定的。由于行政訴訟法排除了對抽象行政行為的訴訟監督，其他監督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設置勞役。還有一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限，導致規章打架、沖突、重復和管理失控。政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對人的人身權、財產權，從而達到為私利、部門利益之違法目的。第三，是司法監督的需要。從我國司法機關的性質看，司法對行政的監督應當是全面監督。司法機關是裁決所有法律爭議的國家機關，由于抽象行政行為同樣可能導致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發的爭議是實施司法職能的必然結果，也是解決此類爭議的必要途徑。現行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政行為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為并且等到損害結果發生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，因為在很多情況下，·具體行政行為是根據抽象行政行為作出的。正如美

國公益訴訟團體主任大衛·弗拉德克所說：如果法不良，同時又不讓公民起訴這一不良之法，那么就要逼著公民先去違法，如此才能去起訴政府依據該法而實施的行為，這種做法就如同?逼良為娼”?（2）。第四，是訴訟經濟的要求。對具體行政行為進行救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統一，保障相對人的合法權益。最后，是WTO及我國加入議定書的相關規定的要求。WTO以及我國加人的議定書對抽象行政行為的司法審查進行了相關的規定，如朋艮務貿易總協定》第28 條定義中規定：“一成員的任何措施，無論是以法律、法規、規則、程序決定、行 政行為的形式還是以任何其他的形式”；

第6條第2款(A)項規定：“每個成員應 維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證 明合理時給予適當的補救。”也就是說政府在作出影響服務貿易的抽象行政行為時，應當接受司法審查。其他如反傾銷協定以及補貼與反補貼措施協定等也有相似的規定。根據我國在加入議定書中所作的司法最終審查原則的承諾，因此我國行政訴訟 受案范圍理應將相關協定中規定的對影響貿易的抽象行政行為納入進來。

就本案來說，根據現行《行政訴訟法》第12條關于對行政機關抽象行政行為 不可訴的規定，法院不能直接審查“513通告”的合法性。但是，如果法院不審查 此類行為的合法性，就難以解決原被告之間的實質性爭議。因為；第一，由于被告 發布的通告已經為原告等汽車用戶設定了十分明確的法律義務，也就是所有1995 年以后購買的特定類型的車輛必須到生產廠家指定的地方安裝電控補氣和三元凈化器，經驗收達標取得綠色環保標志后，方可獲準年檢。第二，該通告同時規定了不執行上述義務的法律責任。如果該通告適用范圍內的相對人不履行該義務，那么就，無法通過汽車的年檢，而不經過年檢的車輛在路上行駛，將受到交通管理部門的處 罰。第三，該通告已經對原告的財產權利產生實質性損害。對原告來說，盡管他為 ·了達到“513通告”關于減少尾氣的要求采取了必要的治理方式，自費安裝了1 200 多元的韓國產的馬哥馬一3000,~氣凈化器，尾氣排放明顯低于“雙怠速標準??地方標準限值，達到北京市機動車年檢執行的尾氣檢測標準，但由于未執行“513通告”中關于所指的車型必須到“各汽車制造廠家認定的特約維修站”安裝電控補氣和三元凈化器的規定，所以無法通過汽車年檢，“513通告”成為限制其使用交通 I具、影響其財產權利的行政行為。由此可見，法院不能對抽象行政行為進行審查的處理方式既不符合行政訴訟法監督行政機關依法行使職權，保障公民、法人或者；其他組織合法權益的訴訟目的，也難以解決已經發生的行政爭議。?但是由于存在現行法律的障礙，法院未對被告的抽象行政行為進行審查，本案以原告敗訴告終。

此外，對抽象行政行為的訴訟監督具有可行性。首先，作為解決行政爭議的行政機關內部程序，行政復議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎；其次，國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經驗。根據美國《聯邦行政程序法》第704條規定，法院不僅審查法律規定的可審查的行政行為，而且審查沒有其他充分救濟的行政機關的最終行為。救濟以及相應的拒絕不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規章是法院有權審查的一種行政行為之一。通過1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院確立了對尚未開始實施的規章進行審查的兩項標準，即該規章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請審查的相對人造成于利結果；該案涉及聯邦食品藥品委員會發布的一個規章，該規章要求所有藥品生產廠家都必須在其產品包裝上標明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在查之前法律并沒有作如此要求，藥品生產廠家認為該規章違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認為該規章屬于法院可以審查的范圍。因為盡管該規章尚未具體適用于該廠家，但廠

家如果不遵守該規章，就會受到處罰，而要按照規章的要求制造藥品，就會遭受一定的財產損失。所以，這一規章符合最高法院確定的兩項標準。在法國等大陸法國家，法院同樣有權對抽象行政行為進行審查。

在我國確立抽象行政行為為行政訴訟的受案范圍將是立法上的一個重大突破。茁制定具體內容時，我們認為以下幾個方面值得立法者斟酌： 1．被訴的抽象行政行為的范圍。從我國的法制現狀及法規、規章在執法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現實。權衡現行體制下抽象行政行為對行政管理發揮的作用及存在的問題兩方面關系，我們認為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規章以下的規范性文件為宜。…，2．為防止濫用訴權，要嚴格規定起訴的條件。每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人做出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為相對人。因此，在確定起訴主體資格時，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍，而應當嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。此外，相對人提起訴訟，必須以合法權利受到影響為前提條件，抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對未來發生法律效力的行為，做出之后并不立即對相對人產生直接的法律效力但在將來某一時間可能發生效力。因此，不能以相對人權利已經受到不利影響為條件．而應當以相對人權利可能受到影響為前提。”?3．法院的管轄制度應作一定的調整。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應作相應的調整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到客觀公正的審查，為此，有必要提高抽象行為的法院管轄級別。4.法院半裁裁判的效力問題.法院對抽象行為的審查,通常有某種處理結果：第一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當的，予以改變或撤銷。后一種結果涉及較我多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據此做出的具體行政行為效力如何等問題，值得認真研究。

第三篇：抽象行政行為不可訴的法律依據

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抽象行政行為不可訴的法律依據

一般要是對行政部門作出的具體行政行為不服的話，是可以提起行政訴訟的。而與之對應的抽象行政行為，如果當事人不服的話是否也能提起行政訴訟呢?小編結合我國相關法律規定，將在下文中為您詳細介紹有關內容。

哪些行政行為法院不受理?

人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：

一、國家行為;

二、抽象行政行為;

三、行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定;

四、法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為;

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五、公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為;

六、行政機關的調解行為和仲裁行為;

七、不具有強制力的行政指導行為;

八、駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;

國家行為是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為，以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。

抽象行政行為的范圍

抽象行政行為是指行政機關制定行政法規、行政規章和發布具有普遍約束力的決定、命令的行為，具體包括:

(1)國務院制定行政法規的行為;

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(2)國務院各部委制定部門規章的行為;

(3)省級人民政府、省會市的人民政府、經濟特區所在市的人民政府和國務院批準的較大市的人民政府制定地方規章的行為。

(4)行政機關發布具有普遍約束力的決定、命令的行為，即針對不特定對象發布的能反復適用的行政規范性文件。

抽象行政行為不可訴的原因

行政訴訟法沒有將抽象行政行為納入受案范圍的原因是:

(1)抽象行政行為可以通過人民代表大會和上級行政機關監督的方式確保其合法性。

(2)抽象行政行為的對象范圍大、不確定，其合法性問題不適合通過訴訟途徑解決。

行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定是行政機關作出的、涉及公務員權利義務的各類決定的統稱。

行政訴訟法沒有將這類內部行為納入行政訴訟受案范圍的主要

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贏了網s.yingle.com 原因是:這類行為往往涉及高度經驗性的判斷，例如機關領導對工作人員日常工作態度和水平的印象，需要靠日積月累形成，人民法院沒有這方面的條件。另外，這類行政行為不涉及公民的基本權益。

行政調解。這是指行政機關勸導發生民事爭議的當事人自愿達成協議的一種行政活動。行政調解針對的是發生了民事權益爭議的當事人，沒有強制性。

仲裁是法定機構以中立身份按照法定程序對平等主體之間的民事糾紛作出有法律拘束力的裁決的行為。

公安、國家安全等國家機關具有行政機關和偵查機關的雙重身份，可以對刑事犯罪嫌疑人實施刑事強制措施，也可以對公民實施行政處罰、行政強制措施。

行政指導行為是行政機關以倡導、示范、建議、咨詢等方式，引導公民自愿配合而達到行政管理目的的行為，屬于非權力行政方式。其特點是自愿性、靈活性、簡便性和經濟性。

重復處理行為是指以行政機關根據公民的申請或者申訴，對原有的生效行政行為作出的沒有任何改變的二次決定。重復處理行為實質

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贏了網s.yingle.com 上是對原已生效的行政行為的簡單重復，并沒有新形成事實或者權利義務狀態。

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復

印

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用

注

意

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第四篇：淺談抽象行政行為的可訴性

淺談抽象行政行為的可訴性

[摘要]抽象行政行為是特定的國家行政機關在行使行政過程中制定和發布普遍性文件的行為，包括制定法規、規章和發布決定、命令。當前，隨著行政管理的需要，抽象行政行為的逐漸增多，違法抽象行政行為給行政相對人造成損害的現象已日趨嚴重，但我國的行政訴訟法又將抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，規定相對人不得起訴抽象行政行為，使得相對人合法權益無法得到保護，很大程度上不利于對抽象行政行為的司法審查，行政訴訟受案范圍越小，司法審查的空白就越大，也就不利于保障行政相對人的合法權益。針對抽象行政行為的屢屢被訴和司法監督的乏力形成的鮮明對比，應將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。這不僅具有必要性，而且具有可行性。

[關鍵詞]抽象行政行為可訴性可訴性制度

一、抽象行政行為的概述

所謂抽象行政行為，是基于以行為的適用范圍為標準對行政行為進行分類所形成的與具體行政行為相對應的一個基本概念。它是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，即行政機關制定法規、規章和其他具有普遍約束力的規范性文件的行為。與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下特征：（1）對象的普遍性。抽象行政行為以普遍的、不特定的人或事為行政對象，適用于所有符合條件的某一類人或事。（2）效力的普遍性和持續性。抽象行政行為具有普遍性的效力，對某一類人或事具有約束力。并且，抽象行政行為具有持續性。其表現為制定各種行政規則，而這種規則一般不溯及既往，但對于往后的同類事件具有反復性。（3）準立法性。抽象行政行為在性質上屬于行政行為，但它具有普遍性、規范性和強制性的法律特征，并經過起草、征求意見、審查、審議、通過、簽署、發布等一系列程序，類似于立法①．

二、將抽象行政行為排除在行政訴訟受案范圍之外的缺陷

（一）不利于人民法院進行司法監督

雖然《中華人民共和國行政訴訟法》認可具體行政行為的可訴性,法院可通過訴訟糾正錯誤的具體行政行為,但對錯誤的抽象行政行為卻無可奈何。行政機關還會據此作出同樣違法的具體行政行為。可見,一個錯誤違法的抽象行政行為的負面影響遠大于具體行政行為。如果法院不能對地方政府出臺的行政文件的合法性進行審查,就不能從根本上消除錯誤的具體行政行為產生的根源,將導致司法對行政的監督權不能充分發揮。

（二）相對人的合法權益難以得到真正有效保護

抽象行政行為的不可訴性使得其實際享有了“司法豁免權”,法院無權否定違法的抽象行政行為。這會助長行政機關的恣意性,甚至濫用職權,以權謀私制定損害公眾的行政文件,而法院卻不受理對抽象行政行為提起的訴訟,使得相對人無處尋求救濟,這不利于保護相對人合法權益,也不符合我國“依法治國”方略① 張正釗、李元起：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社1999年版。的要求。

（三）違背了“司法高于行政”及“司法最終解決”的現代法治原則

在法制比較完備的國家,司法權是神圣的,行政權在不具備憲法上的豁免情形時,必須要受司法權的審查。“司法高于行政”以及“司法最終解決”已成為現代法治國家的一項重要原則。而我國現行的行政訴訟制度明顯達不到此原則之要求,因為我國憲法并沒有規定抽象行政行為的可訴性②。

三、抽象行政行為的可訴性依據

(一)抽象行政行為可訴性的理論基礎

1、憲政基礎。從表面上看，現行憲法沒有直接規定以訴訟的方式對抽象行政行為進行審查，也沒有將此審查權賦予人民法院，但是憲法作為根本大法只能規定一些基本制度和基本原則，從憲法所規定的內容上看它實際上蘊涵了對抽象行政行為進行審查的依據。首先，從民主的角度上看，我國《憲法》第四十一條規定：“中華人民共和國公民對任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向國家機關提出申訴或者檢舉的權利。”這里的“國家機關和國家工作人員”顯然包括行政機關和行政機關的工作人員；這里的“違法失職行為”也應包括行政機關違法的抽象行政行為。這一法條的憲法精神在于它沒有否定公民對行政機關違法的抽象行政行為提出申訴、控告和檢舉的權利。其次，現行《憲法》第五條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和社會團體、各企事業單位都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權。”顯然，行政機關的抽象行政行為如果違反憲法和法律，必須依法加以追究。這一憲法原則的意義就在于排除行政機關的抽象行政行為不受法律控制的可能性，為以后對抽象行政行為提起訴訟提供了依據。最后，憲法的內容并非都是抽象的原則，許多內容如憲法關于公民基本權利和義務等方面的規定都具有較強的司法適用性。由憲法所確認的公民的基本權利，在實踐中也可能會受到行政機關所實施的具體的或抽象的行政行為的侵害，如果公民在受到侵害后在法院提起訴訟，法院不能對那些內容上明顯違背憲法關于保障公民合法權益的規定相抵觸的法規、文件進行審查，則憲法的權威也很難得到維護。

2、抽象行政行為本身的性質決定了其可訴性。抽象行政行為是行政權行使的必然結果，從這種公權力本身的屬性上看，它是一種憑借物質力量在一個有序結構中運行的人與人之間精神上的強制力，具有較強的滲透性和擴張性，這種擴張性就決定了，如果不給這種權力在法律上設定邊際，它將很容易發生膨脹。從而導致權力無法控制的濫用，必然將成為社會秩序的最大障礙。“不受制約的權力導致腐敗，絕對的的權力導致絕對的腐敗”。行政權正確地實現自身的目標是的有條件的，而非無條件的，這就讓我們在對待公權力和其控制之下的行為的時候，與其假定它們是正確的，不如假定它們是錯誤的，基于此種假定，我們就不得不尋求一個與之獨立的權力去制約這一權力的發展。

抽象行政行為相對于具體行政行為而言的，它的行使程序更為復雜和嚴格，② 張獻勇．試論抽象行政行為的司法審查［Ｊ].河北法學,2003,(3):120

更能體現國家和地方的方針政策，更有規范性，針對的對象更普遍，有效力上的反復適用性，影響的范圍的廣泛性。這就決定了如果某個抽象行政行為違法，給社會造成的影響或者說損失將是具體行政行為所不能比擬的。針對這樣的行為，單憑行政機關內部的監督是肯定難以發揮作用的。這就需要有司法審查的介入。所以，對抽象行政行為的司法審查是不應該有排除因素的，它自身的性質就決定了它可訴的必要性。

3、法治原則。賦予抽象行政行為可訴性是現代法治國家主權在民思想的體現。即是抑制權力，保障權利，“權力是權利的衍生狀態，公民權利是國家權力存在③基礎和賴以產生的源泉，也是國家權力配置和運作的實際指向和界限”。在西方，法治觀念源遠流長，法治主義即為控制和防止行政權恣意濫用、保障國民的自由而創設的，并作為行政法的基本原理而得以發展。在法治思想漸入中國之后，雖歷經磨難，但最終得以確立，法治行政也成為依法治國的核心。依法治國要求行政必須要依法而為：一方面法律賦予行政機關必要的行政權力，使其治理國家和社會；另一方面行政機關必須在法律規定的范圍內并遵循法定的程序行使權力，不管是實施抽象行政行為還是具體行政行為都必須依法進行。

（二）抽象行政行為可訴性的必要性

從“有權力就有救濟”，我國社會主義法治思想的基本要求之一就是平等的權利受平等的保護，這種平等既包括實體權利享有的平等，也包括實體權利受保護的平等。這是憲法與其它法律所確立的一項原則。作為公民、法人和其它組織來講，法律給它們設定了相同的權利與義務，我們就沒有理由為這種權利在受到同樣侵害時實施不同的保護手段。

1、實現行政訴訟法與國家賠償法相銜接的法制的統一。《行政訴訟法》第六十七條第一款規定：“公民、法人或其他組織的合法權益受到行政機關或行政機關工作人員的具體行政行為侵害造成損害的，有權請求賠償。”也就是說，如果公民、法人或者其他組織的合法權益的侵害是由具體行政行為以外的行政行為造成的，則不得提起行政侵權賠償之訴。《國家賠償法》第二條則規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行政職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。”顯然，“違法行使職權”既包括違法行使的是具體行政行為，也可以是違法行使抽象行政行為。可見，國家賠償法所確立的行政侵權范圍大于行政訴訟法所確定的行政侵權賠償范圍，這就使得人民法院在審查行政侵權賠償案件時陷入兩難的困境。如果依據行政訴訟法則會使大量的行政侵權賠償請求投訴無門；如果依據國家賠償法，則會增加訴訟成本，同時法院的承受范圍也是一個重要的問題。因此，行政訴訟法應盡快把對抽象行政行為的審查納入到行政訴訟的受案范圍中，實現兩法的統一與銜接。

2、保護相對人的合法權益。從法治所追求的目標來說，任何實質上或事實上非法權益，都應當由國家有關機關通過民事的、行政的或刑事的手段加以否定。抽象行政行為制定公布后即具有約束力，任何公民、法人或者其他組織無法與之對③ 文正邦。當代法哲學研究與探索[M]，北京:法律出版社1999:353。

抗。該抽象行政行為即使違法并通過具體行政行為對相對人的合法權益造成了損害，法院也無權對其效力加以否定，④由此容易助長行政機關濫用職權的現象，相對人的權益無法從根本上得到保護。而且為逃避法院的監督，行政機關有可能采取以抽象行政行為代替具體行政行為的方式侵害相對人的權益，法院卻無法介入。目前的行政訴訟制度使抽象行政行為實際享有“司法豁免權”，人民法院無權用判決的形式否定抽象行政行為的效力，這勢必助長行政機關作出抽象行政行為時恣意妄為的心態。長期以來，制定不合法、不合理的行政管理文件已成為近年來行政機關濫用職權的普遍現象。政府的行為無論是具體行政行為還是抽象行政行為都必須有法律上的依據，合乎法的目的、精神、原則，否則必須要負法律責任。現實中，有些政府部門特別是一些基層行政機關，并沒有將相對人的利益保護作為自己工作的基本出發點和最終歸宿，而是受地方保護主義和部門保護主義等不良觀念的影響，在制定規范性文件時專橫任性，隨意擴張本部門、本地區的行政職權，以制定抽象行政行為的方式曲解或公然違反法律、法規，而依據這些不合法的抽象行政行為作出的具體行政行為必然是違法，這就利用具體行政行為掩蓋了抽象行政行為的違法性，顯然背離了行政訴訟法的立法目的，使行政機關侵害到行政相對人的合法權益，破壞了法治行政的要求。

3、實現依法治國和實現社會主義法治的必然要求。將抽象行政行為納入受案范圍，是依法治國的和建設社會主義法治的必然要求，民主法治的出發點和歸結點就是保障公民的權利。我國的司法審查必須以是否有利于保障公民的權利為標準來處理行政權和司法權的關系。“一切有權利的人都容易濫用權力。”在我國當前經濟迅速發展時期，具有普遍約束力，且可反復適用的所謂抽象行政行為受到了行政機關的重視，甚至有借用抽象行政行為來延伸和擴張其行政職權的現象。這就有可能成為違法行政、越權行政、濫用職權的主要方式和來源。由于行政行為的普遍針對性和反復適用性，其產生的影響大于具體行政行為。這種情況下，行政權如果得不到有效的監督和制約，公民的權利則沒有保障，依法治國和建設民主法制社會也就無從談起，因此，在堅持人民代表大會制度的前提下，進一步強化人民法院對行政行為的司法審查權，將部分抽象行政行為納入受案范圍，并規定當事人在司法審查中的地位平等，從而保障公民的權力和自由，實現依法治國。

四、構建我國抽象行政行為可訴性制度的思路及設想

（一）確定具有可訴性的抽象行政行為的范圍。對抽象行政行為進行審查必須確立相應的審查范圍，否則必然會出現隨意性，從而影響審查的法律效果。從權力制衡的角度來看，似乎將所有行政行為納入行政訴訟范圍才合理，才能更加完整地保護公民合法權益，并且，作為“法律帝國首都”的法院也應該對行政機關的一切行政行為有監督權，然而世界各國的行政訴訟制度，并非行政機關的全部抽象行政行為都是可訴的。從理論和實踐上來說，對于行政權和司法權的分離，就必然有一部分行政權游離于法院監督的范圍。因為④ 楊寅，吳偕林。中國行政訴訟制度研究[M]，人民法院出版社2003:57。

過份侵略性的司法審查會因為民主的特質而受批判，當法院侵略性地使用它們的審查權力時，它們有可能破壞行政機關對公民的愿望作出合法反應的能力。⑤ 所以對行政機關實施的高度政治性和政策性的行為，法院保持一定的克制和尊重是必要的，故將所有抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍并不科學也不現實。從目前的實際情況看，我國《立法法》只就行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例規定了違反憲法、法律的審查程序，對規章以下的規范性文件違反上位法的規定，缺乏一個有效的啟動程序。而將其都集中到全國人大和國務院解決又不現實，也容易造成憲法和法律的落空，不利于對公民權益的保護，所以將規章以下的規范性文件納入行政訴訟的受案范圍，才是最大限度地保護行政相對人的合法權利，促使行政機關依法制定具有普遍約束力的規范性文件。將規章以下的規范性文件納入行政訴訟的受案范圍，這與其自身的特點緊密相關。與規章相比之下，規章以下的規范性文件具有以下特點：其一，規章的制定往往有法律依據，而規章以下的規范性文件的制定往往根據上級政策和實際工作的需要；其二，規章以下的規范性文件的制定程序不如規章嚴謹；其三，規章的發布一般向社會公開，具有較高透明度，而規章以下的規范性文件一般按內部文件下發，缺乏透明度；其四，規章有較完整的備案審查監督制度，而規章以下的規范性文件則缺乏監督；其五，享有規章以下的規范性文件制定權的主體更多，范圍更廣，與相對人的關系更密切，存在的問題更突出。由于規章以下的規范性文件的這些特點，加上越往基層的行政機關工作人員的法制觀眾念越淡薄的現實，它常常成了行政機關用在地方和部門保護主義以及其它違法行政行為的工具，違法了卻不容易得到及時有效的制止或制裁。現實中大量侵害相對人的合法權益的正是這些規章以下的規范性文件，因此，將規章以下的文件納入受案范圍是必要的。

（二）確立有效的訴訟管轄。抽象行政行為較具體行政行為涉及面較廣、影響大，屬重大和疑難案件，對其執行審查稍有不慎會就會嚴重危害行政秩序。對于抽象行政行為的訴訟管轄，人民法管轄主要包括級別管轄和地域管轄，抽象行政行為的級別管轄，是指哪一級別的人民法院有權對哪一級別的行政機關實施的抽象行政行為審查并進行處理，學者建議，級別管轄應堅持層級效力原則，即各級人民法院有權對本轄區本級及本級以下地方人民政符及其工作部門制定、發布的行政規章、決定和命令等地行審查，確認其是否違法并予以處理，但本級以上的行政機關實施的抽象行政行為，本級法院僅有審查權而無裁判處理權，如果審查發現上級行政機關作出的抽象行政為確有錯誤，則可逐級報請上級人民法院進行審查。值得注意的是，如果該抽象行政行為是隨具體行政行為一并提出的，則接受報送的上級人民法院在對本級行政部門作出的抽象行政行為審查后，可依據審查結是對具體案件進行審查，而不必退回原審法院。對于地域管轄，應堅持效力范圍原則，即只要抽象行⑤ [美]歐內斯特?蓋爾霍恩。行政法和行政程序概要[M]，黃列譯，北京:中國社會科學出版社1996 :257。

政行為發生效力地區的，對應地區的人民法院即有管轄權。

（三）審查結果。法院經過審查可以對抽象行政行為做出兩種判決：其一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、程序合法，予以改變或撤銷。對于當事人因適用違法的抽象行政行為而遭受損失的，可適用《國家賠償法》第二條的規定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵害公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有權依照本法取得國家賠償的權利”。但當事人必須在有效索賠期內提出賠償請求，否則視同放棄了賠償請求權，無權再提出索賠申請或就抽象行政行為有違法和不當再行提起訴訟。

（四）建立違法抽象行政行為責任追究制度。對抽象行政行為因其違法應首先承擔國家賠償責任。我國《國家賠償法》沒有否認違法行政規范性文件的賠償責任，但沒有完整的責任制度。因此，在違法行政規范性文件的國家賠償責任方面，應從實際出發，確定適當的范圍。在我國，因行政規范性文件的效力低于法律，在它們出現違反法律的情況并造成損失時，國家原則上應承擔相應的賠償責任。但是，鑒于國家財力有限性的制約因素，賠償范圍不宜過寬。具體的說，對于行政法規和規章因違法直接造成財產損害的，必須是損害嚴重并且不具有普遍性，國家才可以賠償，而對于規章以下規范性文件違法造成損害的，應擴大賠償范圍，確立基本由國家賠償的制度。

綜上所述，從國家權力的相互制衡關系來看，行政訴訟建立了一種權力制約機制。審判權對行政權監督范圍的大小，實質上反映出一個國家法制建設的文明程度。行政訴訟的受案范圍越小，司法審查的空白就越大，反映行政權在實質上大于司法權，這勢必導致權力制約機制的失衡。我國行政訴訟法把抽象行政行為排除在人民法院的受案范圍之外，實際上是對審查權的一種限制，幾年來的審判實踐證明，現有的審判監督是殘缺的、不完整的。從這可以看出賦予抽象行政行為以可訴性不僅是必要而且合理，是依法治國、依法行政的要求。無論是從政府職能還是社會發展上看，處于行政權的司法審查制度都應較計劃經濟體制下的該種制度更為健全和發達。把抽象行政行為納入司法審查，才能充分實現國家權力制約機制的平衡狀態，使之與市場經濟相協調，為改革開放保駕護航，這已成為現實的要求和行政訴訟制度發展的必然趨勢。

第五篇：試論抽象行政行為的可訴性

試論抽象行政行為的可訴性

在我國行政行為分為抽象行政行為和具體行政行為,具體行政行為在我國具 有可訴性這里不在贅述。同時抽象行政行為又可分為靜態抽象行政行為和動態抽 象行政行為。前者是指行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件，后者是指 行政機關制定具有普遍約束力的規范性文件的活動。目前無論是動態抽象行政行 為還是靜態抽象行政行為都不具有可訴性。文主要是針對靜態的抽象行政行為的 可訴性做以下幾點探討。1.抽象行政行為的概念（1）概念 行政行為以其對象是否特定為標準，分為抽象行政行為和具體行政行為。抽 象行政行為，是指國家行政機關針對不特定管理對象實施的制定法規、規章和有 普遍約束力的決定、命令等行政規則的行為，其行為形式體現為行政法律文件，其中包括規范文件和非規范文件。其本身是一個相對于“具體行政行為”的理論 概念，行政訴訟法提出了“具體行政行為”后，理論上就更多地將抽象行政行為 和具體行政行為作為對行政行為的基本分類。（2）特征 抽象行政行為的特征為 第一，是國家行政機關實施的行為。它不同于國家權力機關、司法機關、軍 事機關制定的法律、軍事法規和司法解釋，也不同于非政府組織制定的內部規則。第二，是一種制定規則的行為它不同于處理具體行政事務的具體行政行為。（3）分類 根據不同的標準，我們可以將抽象行政行為作不同的分類。以抽象行政行為 的權力來源為標準，可以將抽象行政行為分為依授權制定行為規則的行為和依職 權制定行為規則的行為。最常見的分類是以抽象行政行為的規范程度與效力等級 為標準所作的劃分。a.行政機關的行政立法行為。指國家行政機關制定發布行政法規和行政規章 的行為。b.行政機關除行政立法行為以外的其他抽象行政行為。主要是指行政機關針 對廣泛的、不特定的對象規定行政措施，發布決定和命令的行為。這類行政行為 沒有對某個具體對象的特殊針對性，而是在一定范圍和管理領域內對一切人具有 普遍約束力，并能反復適用，因此，它雖不屬于行政立法行為，但屬于抽象行政 行為的一種。以抽象行政行為的制定依據、內容和目的為標準，可以將抽象行政行為分為 制定執行性、補充性、自主行為規則。a.執行性的抽象行政行為，是指為執行法律或者上位規則制定具體實施細則 的行政行為，其特征是不創設新的權利義務。b.補充性的抽象行政行為，是指根據法律或者上位規則規定的基本原則和基 本制度，對原法律或者上位規則需要補充完善的事項作出規定的抽象行政行為，其特征是在基本原則和基本制度約束下創設一部分補充性的新的權利義務。c.自主性的抽象行政行為，是指行政機關直接對法律或者上位規則尚未規定 的事項，在根據憲法和組織法規定的管理權限內，根據行政管理的實際需要自主 創設權利義務的抽象行政行為。抽象行政行為又可分為靜態抽象行政行為和動態抽象行政行為。a.靜態抽象行政行為是指行政機關制定的具有普遍約束力的規范性文件，b.動態抽象行政行為是指行政機關制定具有普遍約束力的規范性文件的活 動。抽象行政行為與法律的關系是正確理解抽象行政行為性質的要點。行政機關 的主要職能是執行法律，將人民代表機關制定的法律規定具體應用到對行政事務 的管理活動中去。由于社會的發展和行政職能的變化，行政機關需要擁有制定行 為規則的權力，以便實現其管理職能。盡管如此，由于行政機關對人民代表機關 的從屬關系，行政機關制定的普遍性規則在本質上仍然是對法律的執行，抽象行 政行為的合法性，主要取決于它與法律的一致性。2.行政訴訟法的受案范圍 《行政訴訟法》第二條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行 政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起 訴訟。《行政訴訟法》第十一條規定： 人民法院受理公民、法人和其他組織對下 列具體行政行為不服提起的訴訟：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等 行政處罰不服的；

（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施 不服的；

（三）認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的；

（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和

執照，行政機關拒 絕頒發或者不予答復的；

（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒 絕履行或者不予答復的；

（六）認為行政機關沒有依法發給撫恤金的；

（七）認為行政機關違法要求履行義務的；

（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。除前款規定外，人民 法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。《行 政訴訟法》第十二條規定：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對 下列事項提起的訴訟：

（一）國防、外交等國家行為；

（二）行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決 定、命令；

（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；

（四）法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。《行政復議法》第七條規定： 公民、法人或者其他組織認為行政機關的具 體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以 一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請：(一)國務院部門的規定;(二)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定;(三)鄉、鎮人民政府的規定。我國是成文法國家，奉行成文法原則，不承認判例的效力。因此，法律條文 對司法實踐有很大的限制，我國 《行政訴訟法》 的規定不僅原則，而且存在疏漏，第一，《行政訴訟法》對涉及受案范圍的重要的法律術語沒有任何界定。如具體 行政行為、國防行為等。《行 政訴訟法》多次使用了“具體行政行為”的概念，但具體行政行為的內涵與外延并不明確。第二，《行政訴訟法》有關受案范圍的 條款不夠嚴謹。如《行政訴訟法》第 12 條第 3 款規定不得就行政機關對行政機 關工作人員的獎懲、任免等決定提起行政訴訟。在這里不能起訴的所有的內部管 理行為，還是內部管理行為的一部分，在理論和實踐中均有爭議。第三，《行政 訴訟法》對受案范圍的規定不夠周全。《行政訴訟法》對受案范圍既作了肯定規 定：即哪些具體行政行為可訴；又作了否定規定，即哪些行為不能訴。那么處于 肯定和否定之外的行為，如行政裁決行為、技術鑒定行為能否進入行政訴訟就成 了盲區。3.抽象行政行為的可訴性探討 雖然，我國現行法律規定抽象行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，但是某些 抽象行政行為應該具有可訴性, 其原因如下（1）抽象行政行為不具有可訴性是從一個籠統的角度來講的,不具體、不明 確,我們不能一概否定抽象行政行為不具有可訴性。抽象行政行為與具體行政行 為都是法學上的概念，其區別關鍵在于時間的先后和對象的多少，沒有實質性的 不同，都屬于行政行為，都應當接受司法監督和審查。（2）時抽象行政行為的違法或不當會造成不特定的行政行為人合法權益的 損害，其嚴重性有時甚至會造成抽象行政行為對特定相對人的合法權益的損害。同時行政機關往往是集制定、解釋、適用具有普遍拘束力的規定于一身，如果不 對抽象行政行為予以司法監督，就不可能有效達到制約行政機關行使職權，保障 行政相對人合法權益的目的。（3）具體到實務上對人民法院而言，無審查抽象行政行為之權,這樣給行政 案件的審理帶來很大的不便，法院的判決、決定等大多要援引行政機關的規范性 文件，如果不審查規范性文件的合法性，就很難判斷具體行政行為的合法性。我 們可以不妨有這樣的一個假設，當某一個公民對一個具體行政行為不服準備向法 院起訴時行政機關可以將具體行政行為上升為抽象行政行為而使得這些相對人 喪失了起訴的資格。首先我們可以從靜態意義的抽象行政行為來看，當然法律法規以及一些地方 性法規規章不具有可訴性(主要是指省、直轄市、自治區、特別行政區、國務院 指定的較大城市制定的報國務院備案的地方法規和地方規章)，這是符合我國現 狀的，那么在法律法規地方規章之外還存在很多的“紅頭文件”對于這些具體的 “紅頭文件”筆者認為應該具有可訴性。筆者認為針對不同的行政機關可以做以 下幾點嘗試：鄉一級、縣一級的行政機關制定的具有普遍約束力的文件命令，若 侵犯了公民的合法權益，行政相對人可以向市一級的中級人民法院提起行政起訴;對于市一級政府機關制定的規范性文件或發布的具有普遍約束力的命令，行政相 對人可以向省高院提起行政起訴;省廳級行政機關或國務院各個部委制定的規范 性文件或發布的具有普遍約束力的命令可以向最高人民法院提起行政起訴。同時 我們可以這樣設定，以上這些抽象行政行為無論是動態還是靜態的若有

違法性或 侵犯了公民的合法權益，應該行政復議是必經程序，這樣行政機關可以加強自我 糾正的意識，并加強對一些專業性較強的規范性文件審查和回查力度。其次，對 于動態的抽象行政行為，行政機關在制定規范性文件活動的時候，若有違法性并 侵害了公民的合法權益，行政相對人不適合直接向人民法院起訴，但是可以向有 關部門檢舉如人大，司法機關可以建議行政機關在制定文件之前召開聽證會。這 樣可以避免一些不符合法律的規定具有不當性的抽象行政行為的產生。一九九九 年十月一日實施生效的《行政復議法》，直接賦予相對人在認為行政主體的具體 行為依據不合法的行政命令文件做出的具體行政行為提出行政復議時，可對幾乎 除行政法規與規章以外的所有抽象行政行為一并提出審查申請權，復議機關不審 查即構成失職，從而為抽象行政行為的可訴性探討提供了一條出路。最后，對于 行政法規不能設定可訴性，因為行政法規是我國權利機關制定的，但是應對其加 強監督，若這些法規有侵犯公民合法權益的情況，法院可以向這些權利機關提起 司法建議等。從我國的實際情況來看，實施抽象行政行為的主體廣、層次多，上至國務院 各部委，下至鄉政府都有效力不一樣的“紅頭文件”，她們對廣大人民群眾的生 活起著較大的影響力。然而，由于抽象行政行為的實施過程的監督力度不夠，現 有的備案審查制度遠遠起不到有效的監督作用。當然把抽象行政行為提到可訴性 的高度有很大的難度，關鍵是規范起訴抽象行政行為的程序，條件范圍等。其意 義重大，為健全我國的司法制度，完善我國的法律體系，促進依法治國的戰略步 伐，奠定良好的基礎。4.抽象行政行為和司法審查 根據我國憲法和有關法律的規定，行政機關有權作出抽象行政行為，具體權 限是：國務院根據憲法和法律，有權規定行政措施，制定行政法規，發布決定和 命令;國務院各部、委員會根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部 門的權限內，發布命令、指示和規章;縣級以上地方各級人民政府可以規定行政 措施，發布決議和命令;省、自治區、直轄市以及省、自治區的人民政府所在地 的市和經國務院批準的市的人民政府，還可以根據法律和國務院的行政法規制定 行政規章。鄉、民族鄉、鎮的人民政府執行本級人民代表大會的決議和上級國家 行政機關的決定和命令，發布決定和命令。抽象行政行為作為行政機關行使行政 權的一種方式，無論是制定行政法規、規章，還是發布其他具有普遍約束力的決 定、命令，對加強行政管理，完善行政法制和提高行政效率，都是非常必要的。但是，也應當看到抽象行政行為在實踐中也還存在一些問題，損害了公民的合法 權益，影響了法制的權威和統一。如規范性文件之間發生沖突的現象時有發生;一些部門、地方受利益驅動，通過制定規范性文件搶權力，爭利益，亂發文件，違法規定審批、發證、罰款、收費，嚴重損害了公民的權利，群眾反映強烈。但 是，現行行政復議制度規定的申請復議的范圍是具體行政行為，明確排除了對抽 象行政行為的復議審查，公民權益受到損害，不能通過行政復議獲得救濟。而根 據行政訴訟法，法院也無權審查抽象行政行為是否合法。因此，對抽象行政行為 造成的損害，從相對人這一方沒有一個啟動的機制。國務院提交的行政復議法(草 案)也沒有將抽象行政行為納入復議的范圍，其理由是：按照憲法和有關法律規 定，縣級以上各級人民政府有權撤銷所屬部門和下級人民政府不適當的決定。命 令;國務院和各省、自治區、直轄市還就行政機關發布的決定、命令等文件的審 查制度作了具體規定。只要縣級以上人民政府嚴格履行職責，抽象行政行為存在 的問題是可以解決的。同時，解決抽象行政行為存在的問題與解決具體行政行為 存在的在復議權限、程序和法律后果上不大一樣，很難適用行政復議制度。還有 人認為，抽象行政行為不是針對具體的人作出的，不會直接侵害個人的權利，它 只有通過具體行政行為才會產生危害后果，因此，公民通過對具體行政行為的復 議，就可以保護自己的合法權益。但是，在征求意見的過程中，多數同志都認為，抽象行政行為與具體行政行為密不可分，抽象行政行為是具體行政行為的依據和 源頭，要糾正違法和不當的具體行政行為，有必要正本清源，從源頭開始審查和 糾正;現行制度中對抽象行政行為的監督機制雖然存在，但是沒有很好地發揮作 用，基本上是有備案而無審查，實際工作中違法的抽象行政行為通過監督機制被 撤銷的很少。一些地方、部門亂發文件、亂收費、亂集資的現象，以權謀私等侵 犯公民利益的問題嚴重，公民的合法權利無法得到保障。行政復議不僅僅是行政 機關的內部監督機制，也是公民權利的救濟途徑，既然抽象行政行為可能侵犯公 民的合法權益，應當給公民一個權利救濟的途徑;而且抽象行政行為適用的范圍 廣，涉及的對象多，一旦抽象行政行為違法，它的危害也大。允許對抽象行政行 為申請復議，讓公民享有復議申請權，和現行的備案制度并不矛盾，從長遠看，也是社會進步的標志。因此，應當將抽象行政行為納入行政復議范圍。行政復議 法采納了多數人的意見，規定公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政 行為所依據的規章以下的規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以 一并向行政復議機關提出對該規定的審理申請。行政機關制定的具有普遍約束力的規定的范圍很廣，包括國務院制定的行 政法規、規章以及規章以下規范性文件。但是，納入復議審查的只是規章以下的 規范性文件，排除了對行政法規和規章的復議審查。這是考慮到行政法規是由國 務院制定的，層次較高，對國務院制定的行政法規、決定和命令，只能由全國人 大常委會行使撤銷權。規章是由國務院部門、省級人民政府和省會所在地的市人 民政府以及國務院批準的較大市的人民政府制定的，根據國務院的《法規規章備 案規定》，它有一套比較嚴格的備案審查制度，通過備案審查也能解決問題。現 在出現問題多的是規章以下規范性文件。因此，本條的規定公民、法人或者其他 組織認為規章以下的規范性文件不合法的，才可以提出審查請求，沒有規定可以 對行政法規和規章根據申請復議審查。規章以下的規定性文件指本條所列舉的國 務院部門的規范性文件、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規范性文件 以及鄉、鎮人民政府的規定。公民、法人或者其他組織申請行政復議時，行政機 關發現規章的規定與法律、法規不一致時，其審查處理辦法仍然依照現行的規章 審查制度處理。行政機關制定的具有普遍約束力的規定是對不特定的人或事作出的，如果不 具體適用到具體的人或事，它并不能產生現實的危害，公民、法人或其他組織如 果認為它們違反了法律，可以通過其他途徑提出和解決。本法規定能夠提出審查 請求的只是受依據該規范性文件作出的具體行政行為影響的公民、法人或者其他 組織。這樣規定也能夠避免行政機關陷入不斷的糾紛之中。此外，公民、法人或 者其他組織還不能單獨就規范性文件提出審查請求，必須是在對具體行政行為提 出復議申請時，一并提出。也就是說可以在對具體行政行為提出復議申請時附帶 性提出對規范性文件的審查請求。5.結論 綜上所述，抽象行政行文的可訴性已經成為現代法治行政國不可回避的一個 基本的法律問題。通過對抽象行政行為的本質分析，我們可以得出抽象行政行為 本身具有可訴性。而關于抽象行政行文的可訴性的制度構建和法律設計將成為我 國行政法治下一步發展的一個極為重要和緊迫的任務。