第一篇：對抽象行政行為審查制度的思考[大全]

［內容提要］盡快建立起我國對抽象行政行為的審查和責任追究制度，特別是確立司法機關對抽象行政行為的司法審查制度和違法文件制定者的個人責任追究制度，對實行依法行政、保障公民權利具有重大意義。

［關鍵詞］對抽象行政行為違法的司法審查和責任追究

在我國的行政立法和理論中，將行政行為區分為具體行政行為和抽象行政行

為。而《行政訴訟法》規定的，即通常我們稱之為“民告官”的主要是具體行政行為，而抽象行政行為則規定不能作為訴訟對象。即司法途徑無法追究其責任。

一、抽象行政行為違法的幾則案例

案例1，違反憲法：《中國青年報》2002年1月9日、11日連續報道，中國人民銀行成都市分行年初在媒體上刊載招聘通知，對報考職員的身高作出限制性規定，要求男性身高不得低于1米68，女性身高不得低于1米55，引起**大學一副教授代理求職學生提起訴訟，狀告銀行的招聘通知侵犯了憲法規定的平等權。

案例2，違反刑法：80年代后期，**市**區副區長儲某在為****市駐**辦事處d-助辦理征地事項的過程中，收受該辦事處送給的彩電等物品，被**市**區人民法院、**市中級人民法院兩審依據刑法認定構成受賄罪。而1991年底，**市中級人民法院對該案決定再審，判決上述被告人無罪。理由是：上述被告人收受財物的依據是中共**市委，市政府下發的［86］40號文件。該文件規定，為使**市駐昆辦事處能夠順利設立，應對當地有關干部給予d-助，對有貢獻者可以作出不同程度的獎勵。**市中院認為，儲某等被告人收受物品的行為，是“受惠于異地政策規定，不能定為受賄”，并報?-省高級人民法院同意，從而將儲某的受賄罪改判無罪。

案例3，違反擔保法：今年1月12日，《法制日報》刊載出一則題為《政策和法律打架責任?-來承擔?》的疑難案例：福建省長樂市財政局先后與27家企業簽訂周轉金借款合同，并由企業所在地的鄉鎮財政所提供擔保（財政所由財政局領導，實際是財政局的派出機構）。這27家企業倒閉后，財政周轉金尚有745.8萬余元未能收回。長樂市人民法院于是以玩忽職守罪判處該市財政局長王?-鋒有期徒刑5年6個月。法院認為，擔保法規定：“國家機關不得作為擔保人”；王?-鋒身為財政局長，應當對財政周轉金的發放、回收等工作負領導責任。而王?-鋒則大喊冤枉，認為自己不存在玩忽職守的問題，因為他是嚴格按照福州市榕委（1999）9號文件精神辦事的，而福州市政府在2 000年6月還專門以《關于研究d-調第三批產業扶持資金安排有關問題》的專題會議紀要形式，要求堅決落實榕委（1999）9號文件。福州市委、市政府制定的文件違背了擔保法的規定，王?-鋒因為認真執行違法文件被判犯有玩忽職守罪，而違法文件的制定者卻未承擔任何法律責任。

案例4，違反藥品管理法：《法制日報》2002年1月15日以《部門通知比法還大?》，16日以《豈能變通或“駕空”法律》為標題，報道國家藥品監督管理局等二部門以部門通知形式將修訂后藥品管理法中有關內容推遲2個月實施的違法行為及社會反響。修訂后的藥品管理法明確規定：“處方藥可以在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業上介紹，但不得在大眾傳播媒介發布廣告或者以其他方式進行以公眾為對象的廣告宣傳?！痹摲ㄗ?001年12月1日起實施。國家藥監局等二部門《關于加強藥品廣告審查監督管理工作的通知》的紅頭文件，恰恰是“為了切實貫徹藥品管理法”，但此番貫徹卻成了對法律的超越和變通。它規定，非抗生素類感染處方藥、激素類處方藥等三類處方藥，以及已?-審批的廣告審查批準文號在有效期內的處方藥，在2002年2月1日起停止在大眾媒介發布廣告。這實際是公然以部門紅頭文件的形式，將藥品管理法的實施日期推遲了2個月。

案例5，違反公益事業捐贈法：《**都市報》2001年5月10日以《手機用戶狀告**省長》的醒目標題報道：1998年，**省政府發布了?-省長簽署的（1998）4號文件，規定向當地手機用戶收繳每個月10元錢的“幫困基金”，由電信部門為**省政府代收。省政府的這個文件顯然違反了公益事業捐贈法第4條的規定：“捐贈應是自愿和無償的，禁止強行攤派或變相攤派”。2000年8月3日，西安市的兩名手機用戶—西北政法學院一教師和《消費者導報》一記者向西安市中級人民法院提起訴訟，狀告**省政府及省長，請求法院確認政府收取幫困基金的文件違法并予以撤銷，判決政府返還所收取的幫困基金及利息。但結果是，這個具有轟動效應的起訴，從西安市中級法院到**省高級法院均遭到駁回。

當然，這只是幾則被公開的比較有代表性的案例，在實際生活中行政機關抽象行政行為違法的數量決不在少數。特別是一些政府和部門的亂收費、亂罰款、亂攤派、實行地方保護甚至非法限制公民人身自由和財產權利等違法行為，都是以制定和執行違法行政規范性文件的方式進行的。

二、抽象行政行為違法的成因

1、行政規范性文件的制定中存在“三亂”現象。一是制定主體亂。從中央到地方的各級行政機關以及它們下屬的各個職能部門

（包括各式各樣的領導小組、d-調小組、指導小組），都可以用紅頭紙下發各種文件。二是規范的事項亂。行政規范性文件所規定的問題和事項林林總總，千頭萬緒，無所不包。三是制定程序亂。各個機關、部門究竟是在按照什么樣的程序制定行政規范性文件，也是各使其招。而到目前為止，除了個別地方對政府文件的制定程序作出規定外，從保證國家政令統一、建立完備的文書制度的角度看，對?-有權制定行政規范性文件，哪些事項才能由行政規范性文件加以規定，各類主體需要按照什么樣的程序制定行政規范性文件，還沒有一個比較明確統一的規范。《國家行政機關公文處理辦法》只是對行政機關公文的種類和格式、行文規則以及公文的收發管理等形式上的問題作了規定，對行政規范性文件內容本身的違法并不能提供有效的制約。可以說政府紅頭文件已?-成為規范性文件管理中最為混亂的領域乃至死角?！叭齺y”現象的存在使行政規范性文件違反法律成為必然。

2、對抽象行政行為的監督實際處于虛置狀態。憲法、地方組織法等法律雖然規定各級人大常委會和上級人民政府對本級人民政府和下級人民政府不適當的決定和命令有改變和撤銷的權力。但在實際工作中這些規定基本處于虛置狀態。不要說紅頭文件，即使立法法已?-對法規、規章規定了違法審查程序，國家至今也沒有對一件違法的法規、規章予以審查撤銷，而違背法律的法規、規章決不在少數。監督手段的虛置使已?-違反法律的文件得不到糾正，從而間接放縱了行政規范性文件對法律的恣意沖突。

3、人治思想的影響。依法治國雖然作為一項治國的基本方略被廣為提倡和宣傳，但行政執法隊伍的法律意識和法制觀念不強，人治的傳統根深蒂固。雖然以憲法為核心的法律體系已基本形成，國家和社會生活的各個方面已基本做到有法可依。但是，一些行政機關特別是行政機關負責人對即使規定得十分具體的法律法規也常常置于一邊，過分熱衷于用“一枝筆”簽署紅頭文件，而不是直接用法律法規去管理國家、管理社會。因此，紅頭文件泛濫和違反法律的現象就見怪不怪了。

4、缺乏對公眾負責的精神。更深層次的?-因恐怕是，我們還沒有建立起一套完備的體制，使各級政府特別是政府組成人員在制定行政規范性文件時，完全以公意和法律為出發點，以高度負責的精神對待廣大公民。相反，許多行政規范性文件的出臺，看似出于維護公共利益、加強社會管理的需要，實則是強化和擴大行政權力，推進政府及其部門自身利益甚至表明個人政績的需要。

三、抽象行政行為違法之責任追究體制

根據我國憲法、地方組織法和選舉等法律的規定，對行政機關及其工作人員制定違法行政規范性文件，有兩個追究途徑：一是由權力機關追究。由權力機關對行政機關的規范性文件進行審查和追究責任，我國各級權力機關可以依法動用的追究違法行政規范性文件責任的方式，包括撤銷文件和質詢、罷免有關行政機關負責人等。二是由行政機關追究。行政機關對違法行政規范性文件的追究屬于本系統的內部追究。各級行政機關可以依法動用的追究違法行政規范性文件的方式包括改變和撤銷違法文件，任免、考核和處分有關國家行政機關工作人員。行政機關對違法文件制定人員的最嚴厲的責任追究僅限于行政處分。根據《公務員法》的規定，這種行政處分主要包括警告、記過、記大過、降級、撤職和開除等。但是，這么多年的實踐表明，憲法和法律規定的這兩種追究途徑并不十分成功，各級人大及其常委會對憲法和法律賦予的上述重大權力沒有用足用好，而由行政機關對抽象行政行為實行自我追究的效果也并不如人意。所以，筆者認為：可以在保留現行責任追究體制的前提下，探索建立以司法體制為主的責任追究體制，也就是說，對抽象行政行為也可以上告到法院處理。

1、確立司法為主的責任追究體制的必要性

實踐需要我們對抽象行政行為的責任追究制度進行重大改革，適時確立司法追究的制度?，F在，鑒于抽象行政行為違法的嚴重危害，各個方面在不斷地呼吁修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入訴訟軌道，由人民法院于以審查和裁決。而?-過十多年的行政審判實踐，法院已?-積累了審查和處理違法抽象行政行為的?-驗和力量，修改行政訴訟法，擴大受案范圍不僅是行政法治的需要，也具備了現實基礎。特別是在中國加入世貿組織后，為落實我國承諾的司法申查范圍，抽象行政行為必然屬于司法審查對象。所以，設計這樣一種制度，即在維持現行法律有關權力機關審查抽象行政行為規定的前提下，同時賦予司法機關對違法抽象行政行為的審查和處理權，是必要和可行的。

2、司法審查的范圍

建立起司法機關對抽象行政行為的審查制度，并不意味著所有行政規范性文件的審查處理權都專屬于司法機關。按照憲法和法律的規定，對任何一件行政規范性文件，權力機關都有權予以審查，包括合法性審查和合理性審查。如果確立司法機關對行政規范性文件的審查權，就會出現司法機關和權力機關審查權的重合問題。而一旦兩個機關對同一文件都有權予以審查，就難免會出現審查結果不一致的情形。因此，在權力機關和司法機關對違法抽象行政行為的審查方面可以作適當分工，即權力機關審查抽象行政行為的合理性、可行性和適當性，而對抽象行政行為的合法性則交由司法機關審查判斷。但是，憲法和法律規定的權力機關對行政規范性文件的審查撤銷權可以繼續保留，而在修改行政訴訟法時，可以直接賦予司法機關對違法抽象行政行為的審查權。各級權力機關對抽象行政行為合理性的審查應當著眼于對文件制定主體政治責任的追究。而違法抽象行政行為在?-過司法機關審查，并決定其制定主體承擔相應的法律責任后，權力機關對他們仍然可以追究政治責任。但是，對于國務院依據憲法而非法律制定的行政法規，則只能由全國人大常委會進行合憲性審查。

3、抽象行政行為司法審查的管轄

司法審查主要是指法院的審查。在我國層級繁多復雜的行政管理體制下，特別是在司法體制改革沒有到位、司法體制行政化難以徹底改變的情形下如何處理抽象行政行為違法審查的管轄問題，將是十分重要和敏感的。

我國政治體制的一個重要特點是，行政權比較強大，法院對行政機關的制約受到很大限制，法院系統自身行政等級制的特點也比較明顯，因而本文認為，對抽象行政行為的司法審查應確立嚴格的級別管轄?-則，規定行政機關具有普遍約束力的違法文件由同一級法院管轄。這樣，可能會在一定程度上影響訴訟效率，增加當事人的訴訟負擔，但由于抽象行政行為的影響大、范圍廣，因而由同級法院審查是必要的。同時，提高法院的審級，也能調動當事人的訴訟積極性。在確定級別管轄?-則的同時，還要確定法院內部對抽象行政行為的職能管轄。其中，行政法院的審理范圍限于對抽象行政行為合法性的判斷以及由此帶來的行政侵權責任問題。而涉及抽象行政行為帶來的民事責任和刑事責任時，則由普通法院審理。但有些抽象行政行為的訴訟不僅涉及行為本身的合法性審查問題，還涉及由抽象行政行為引起的民事責任以及刑事責任問題，可以采取指定管轄的辦法。

四、抽象行政行為違法的責任承擔

行政機關的抽象行政行為對公民造成了損害，應當承擔責任，但應遵?-兩大?-則：即公平負擔?-則。有些抽象行政行為雖然造成了損害，但這種損害是普遍性的，沒有人比他人受到更多的損害，所以都不予賠償。公務員個人民事責任豁免?-則。抽象行政行為雖然都是由公務員個人具體制定的，但由于個人財力的有限性，對于抽象行政行為帶來的損害，公務員個人一般應當免除民事責任。

我國的國家賠償法沒有否認抽象行政行為的賠償責任，但其他法律也沒有建立起抽象行政行為完整的責任制度，特別是賠償制度。在抽象行政行為的國家賠償責任方面，應當從我國的實際情況出發，確定適當的范圍。就總體上說，對于國務院及其部門的行政法規、部門規章等規范性文件因違背法律而直接造成公民財產損害的，必須是這種損害相當嚴重并且不具有普遍性，國家才可予以賠償。而對于規章以下的行政規范性文件違法造成損害的，應當賠償并確立基本由國家賠償的制度。

從國際上的一般做法來看，出于保護公民權利和提高行政效率的需要，對公務員因公務過錯而制定違法文件帶來的損害，通常都是由國家承擔賠償責任。國家賠償責任不僅包括由國家財政支付賠償金，還包括由行政主體承擔責任。由于行政主體享有實施行政職務的權力，并負擔由實施行政職務而產生的權利、義務和責任，所以，其實施的行政行為一旦侵犯了公民權利，就必須承擔相應的賠償責任。哪一類行政主體實施了侵權行為，法律責任則由該類行政主體自己承擔。

政府官員在制定行政規范性文件時，需要享有一定的法律豁免權但需要注意的是，政府官員行使自由裁量權或制定公共政策的豁免權又受到兩方面的限制：一是這一權力的行使必須是在法律的范圍內。二是這一權力的行使必須是善意的和真誠的。否則，個人將負全部的責任。

第二篇：關于行政訴訟是否審查抽象行政行為

關于行政訴訟是否審查抽象行政行為，你有何觀點？

答：在我國，抽象行政行為是一個學理概念，是批行政機關針對非特定主體制定對后發生法律效力并具有反復適用效力的規范性文件的行為。按照我國現行《行政訴訟法》的規定，相對人對抽象行政行為不得提起訴訟。但是，從實際情況來看，隨著抽象行政行為的數量逐漸增多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重，將抽象行政行為納入行政訴訟范圍不僅必要，而且可行。

說其必要主要理由有以下幾個方面：

1、是抽象行政行為本身的需要。因為具體行政行為畢竟是針對個別人的，即使違法，對相對人造成的損失也是局部的。但抽象行政行為則不同，它是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復性，加之層次多、范圍廣，因而產生的影響要遠遠大于具體行政行為。一旦違法，將會給眾多人造成損失，如果人民法院不能受理對違法抽象行政行為提起的予以撤銷，就有可能導致違法的抽象行政行為造成的侵害在一定范圍內連續發生，使更多的相對人蒙受損失。從這個意義上說，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力，因此更有理由將抽象行政行為納入行政訴訟范圍。

2、是改變抽象行政行為違法現狀的需要。由于現行《行政訴訟法》排除了對抽象行政行為的訴訟監督，其他監督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日益嚴重，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限屢見不鮮，導致規章打架、沖突、重復和管理失控。要改變這一現狀，將抽象行政行為納入訴訟范圍是首要條件。

3、是依法行政原則的要求。我國的行政機關權力十分廣泛、無處不在，如果不加以約束，極易造成對行政相對人權利的侵犯。行政機關在制定行政規范時就應遵守法律優先的要求，在法律規定的范圍內制定規范、實施立法活動等抽象行政行為。而現實是很多行政機關違法亂紀的問題就出在行政機關自己的“紅頭文件”上，它已不是某個具體工作人員的違法，而是整個部門的違法，是一級政府的違法，其違法造成的損失并不是單個的相對人的損失，而是整個管轄范圍內的行政相對人的損失。所以，行政機關在抽象行政行為的制定過程中必須做到依法行政，符合法律優先的要求。

4、司法機關的性質決定了對行政機關的監督應當是全面監督。司法機關是裁決所有法律爭議的國家機關，由于抽象行政行為同樣可能導致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發的爭議是實施司法職能的必然結果，也是解決此類爭議的必要途徑。現行《行政訴訟法》禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本。只有將所有抽象行政行為全都納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局，才能維護法制統一、保障相對人的合法權益。

說其可行，是因為：

1、作為解決行政爭議的行政機關內部程序，行政復議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎；

2、將抽象行政行為納入行政訴訟范圍，可以在更大范圍內保護相對人的合法權益，督促行政機關依法行政。

3、國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的參考和借鑒。

第三篇：試論抽象行政行為之司法審查

試論抽象行政行為之司法審查

曲阜師范大學法學院2012級

陳婷婷

摘 要：對于抽象行政行為的司法審查，焦點集中于其是否屬于受案范圍。由于缺乏對法治國家司法審查制度的系統研究，致使理論界對一些重要概念的認識存在一定錯誤，也使得司法實踐中未能切實解決涉及抽象行政行為訴訟案件的受理問題。各地法院針對涉抽象行政行為案件做法不一，不僅破壞了法治統一，也削弱了公民對司法的信仰。對于規章以下的行政規范性文件進行司法審查有其正當性根據。關鍵詞：抽象行政行為；司法審查； 行政審判

抽象行政行為能否納入行政訴訟受案范圍，一直以來在學界和司法界存在廣泛爭議。在嚴格的成文法主義者看來，我國《行政訴訟法》明確排斥了司法對抽象行政行為進行干預。但無論現代行政法學還是司法審查制度在我國畢竟屬于“舶來品”，我們不僅不能漠視行政法學和司法審查制度的“原產地”關于抽象行政行為司法審查的發展歷史，而且必須汲取。在我國社會經濟條件及公民權利意識均發生巨大變遷的情況下，在司法實踐中催生、培育對抽象行政行為進行司法審查具有歷史必然性。鑒于此,筆者在分析論證抽象行政行為納入行政訴訟的必要性的基礎上，提出了對規章以下的規范性文件進行司法審查的一些設想，并就一些具體的制度設計提出了建設性意見。

一、對行政規范性文件的司法審查現狀

自我國的行政訴訟制度建立至今，在學界圍繞行政規范性文件司法審查問題的討論從未平息。我國《行政訴訟法》第12條規定：“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：行政法規、規章或者行政機關制定發布的具有普遍約束力的決定、命令”，因此，根據該規定，行政相對人不得針對所有的行政規范性文件提起訴訟：(1)既不得在未發生具體案件的情況下，向法院提出對規范性文件的審查請求，也不得在已發生具體案件的情況下附帶地向法院提出審查請求；(2)既不得在起訴時向法院提出對規范性文件的審查請求，也不得在訴訟過程中向法院提出審查請求。該原則確定了我國行政訴訟審查范圍的基本原則，即法院對行政的監督審查僅限于具體行政行為。但是，行政訴訟法律規范關于法律適用、舉證責任等方面的其他相關規定又使得行政規范性文件的司法審查問題顯得模糊不清，因為根據相關規定，法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章，并“可以引用”規章以下的其他規范性文件。這實際上表明了法院對抽象行政行為的三種司法態度：行政法規

是法院審理行政案件的依據，原則上須無條件適用；規章是法院審理行政案件的“參照”，只是有條件適用；對規章以下的規范性文件，法院在適用時僅是“可以引用”，因而具有更大的自由裁量權?！帮@然，法院無論對作為依據的行政法規還是對作為參照的行政規章抑或對‘可以引用’的其他規范性文件，都不是機械地適用，這種相對獨立性恰恰取決于法院對上述法律規范不同程度的司法審查權”。

在舉證責任方面,《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件”。最高院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》也作了相似規定?？梢? “提供被訴具體行政行為所依據的規范性文件是被告承擔的一項舉證責任，這些規范性文件在訴訟中的地位居然類似于被訴具體行政行為的相關證據，法院對被訴具體行政行為所依據的規范性文件負審查之責，跟它對證據材料負審查之責具有極其相似的訴訟意義，《行政訴訟法》之所以將本應居于較高地位的具體行政行為所依據的規范性文件降到與證據材料相提并論的地步，??為法院對其進行司法審查埋下了伏筆”，一定程度上包涵了對行政規范性文件進行審查的內容。而且，司法審查內涵豐富，行政規范性文件不作為行政訴訟之標的，并不必然否定法院對其進行合法性評判；法院不能以裁判方式對其合法性作出司法評判也不否定法院對其行使“程序上的擱置權”或“程序性否定權”。因此，相關法律規定上存在矛盾。

二、行政規范性文件司法審查存在的問題

（一)行政訴訟法層面上的問題

1989年頒布的《行政訴訟法》將行政規范性文件明文排除在受案范圍之外，有其歷史必然性與合理性。但隨著行政審判的發展及公民權利意識的提高，該規定在司法實踐中暴露了諸多問題。

1．審查范圍過窄。過窄的受案范圍使得大量的行政規范性文件游離于司法審查之外，最典型的就是假借行政規范性文件之名設置處罰權、收費權和許可權問題，由于這些規范性文件屬于抽象行政行為，不屬行政訴訟受案范圍。因此，法院在處理該類問題時表現出退縮的謹慎姿態，往往以缺乏相應法律規定為由駁回原告訴訟請求。如果司法不能審查“越權”與“侵權”的紅頭文件，則顯然不利于保護行政相對人的合法權益也，可能導致矛盾激化甚至引發新的社會沖突。

2.對抽象行政行為的審查缺乏確定性和具體標準。雖然《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）關于行政訴訟受案范圍的概括式規定，保證了受案范圍的開放性，而且放棄了對具體行政行為內涵進行界定的作

法并將受案范圍落腳在“行政行為”上，客觀上為行政規范性文件納入訴訟創造了條件，但畢竟無明確的立法或司法解釋對此作出明確界定。對行政規范性文件審查標準的缺乏，為行政機關利用抽象行政行為規避司法審查提供了避風港，導致行政訴訟對行政規范性文件審查監督的落空。

3．導致行政復議與行政訴訟脫節。我國《行政復議法》第7條規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，??可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請??”，這說明行政復議機關有權對具體行政行為之依據是否合法進行審查，即對部分行政規范性文件的審查適用于行政復議領域；第5條規定：“公民、法人或者其他組織對行政復議決定不服的，可以依照行政訴訟法的規定向法院提起訴訟”，也即是直接肯定了對規定附帶審查的行政復議決定的可訴性。因此，將行政規范性文件排除在行政訴訟之外，必然導致《行政復議法》與《行政訴訟法》之間，甚至《行政訴訟法》內部條文之間相互脫節，既不符合《行政復議法》、《行政訴訟法》的立法宗旨，也不符合當今世界各國司法審查寬度擴大之潮流。

(二)行政審判實踐運行現狀

考慮到是否對行政規范性文件享有審查權，實踐中大多數法院在裁判文書中采取了回避態度。正如楊偉東教授所言：“就受案范圍而言，《行政訴訟法》的出臺與其說是問題的終結，還不如說是問題的開始。在經歷短暫的順利之后，面對多樣的生活，行政訴訟法的簡單規定更多是捉襟見肘”。法院在審理案件中，認為作為依據的行政規范性文件違反上位法律法規，更多的是不予適用。此種情形下，法院在對所審查的行政規范性文件進行合法性判定的時候表現得比較謹慎。法院在裁判時通?；乇軐π姓幏缎晕募暮戏ㄐ赃M行認定，而直接適用高位階的法律法規判決。上述混亂現象既表明我國目前沒有關于行政規范性文件司法審查的統一路徑，又反映出法院在面臨行政規范性文件司法審查時的困惑。

三、抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍的應然性

將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍與抽象行政行為的大量存在以及人們對抽象行政行為認識的深化, 特別是對其控制意識的加強有關。在行政法制不完善的情況下，現實生活中出現的僅為某地區、某部門獨有且并不十分重要的問題需要及時解決，而相關的法律法規缺乏規定，或雖有原則規定但缺乏具體內容的，此時行政機關在自己的權限范圍內，通過實施抽象行政行為形式把問題解決，可以極大地提高行政管理效率。因此，抽象行政行為的廣泛存在是現代行政的必然要求。隨著行政機關對社會經濟的干預和影響程度逐漸擴大，抽象行政行為的客觀存在也日益膨脹甚至泛濫，對依法行政構成嚴重威脅。特別是規章以下的

行政決定和命令, 因制定主體眾多、數量龐大，且未經過立法程序或沒有按立法程序論證，在民意的表達、利益的體現和符合法律方面，往往都存在著不能容忍的缺陷，存在大量的違法情況，一旦違法，往往導致較多的相對人蒙受損失，影響遠大于具體行政行為。因此，有必要有一種新的控權理論或法律原則來防止其濫用給行政相對人造成損失。這不僅需要對抽象行政行為進行規范，還需要確立對其事后補救機制。而司法審查的作用就在于為抽象行政行為建立一道最后的“防火墻”，使事后的行政補救機制較為完善。由此，抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍應運而生。

四、抽象行政行為司法審查的內容及方式

實現對抽象行政行為的法律控制是一個立體工程，需要立法、行政及司法的多元努力。探究抽象行政行為目前在我國行政訴訟中實然狀況的目的，就在于找到可行的、統一的司法審查路徑，為法院提供具體的參考依據，從而更好地實現對抽象行政行為的司法控制。鑒于中國的具體國情，筆者認為我國應在借鑒國外經驗的基礎上，以立法的目的作為判斷的出發點，并輔助以長期以來行政訴訟中形成的一些經驗標準，來確立一套具有中國特色的、具備可操作性和條理性的抽象行政行為司法審查模式。

(一)司法審查的主體

考慮到行政機關對同級法院的行政審判有一定的影響，所以目前由各級法院按照現行體制對同級行政機關的抽象行政行為進行審查難以取得實效。同時，抽象行政行為的審查難度，在內容和操作技術上都遠超具體行政行為審查，需要法官具備較高的法學理論素養、豐富的立法學知識以及對法律精神的深刻理解，因此，基層法院必然難以勝任。筆者認為，對抽象行政行為的司法審查原則上由中級以上法院一審管轄，且實行向下審查原則，即限于對所管轄范圍內的下級行政機關所作的抽象行政行為進行審查，不對上級及同級行政機關或不屬于本轄區內的其他行政機關的抽象行政行為進行審查；相對人對上級及同級行政機關或其他行政機關的抽象行政行為有異議的，人民法院應中止審理，將異議逐級上報至與本院有隸屬關系的上級法院，待其作出審查結論后再作處理。這一制度架構，既有利于維護法制的統一和尊嚴，又有利于提高行政訴訟的效力與效益。

（二）司法審查的范圍

司法審查的范圍指哪些具體行政行為應當接受人民法院的司法審查，也就是說，人民法院對哪些行政案件擁有審判權。司法審查的范圍實際上在行政機關和法院之間進行權力和責任的分配，即：行政機關有多大的決定權力，法院有多大的決定權力，哪些決定應由行政機關作出，哪些決定由法院作出，這個分配影響行政活動的效率和公民權益的保護。司法審查 的范圍是行政權與司法權關系的界限和標準，司法審查的范圍既不能過寬，也不能過窄。過寬，雖然有利于保護當事人的合法權益，但司法成本過高，而且容易導致司法權干涉行政權的結果，影響行政效率和行政目標的實現。過窄，不利于當事人合法權益的保護，同時也不符合國際司法審查的慣例。

（三）司法審查的標準

由于行政規范性文件中的事實大都屬于一般性或者政策性的立法性事實，行政機關在制定行政規范性文件時擁有更多的自主權，為避免司法對行政不當干預之嫌，我國的司法審查應確立合法性的審查標準，同時排除合憲性審查、合理性審查以及抽象行政不作為的審查，即當事人只能就行政規范性文件的合法性提出異議，法院只能就其是否合法進行審查，且進行合法性審查的最高依據和判斷標準是法律、法規。具體而言，應審查以下幾個方面：一是制定主體是否合法適格；二是內容是否合法，是否超越上位法規定的范圍、幅度及標準；三是是否符合立法目的，是否借行政規范形式實施部門保護主義或地方保護主義；四是制定程序是否合法，是否符合國務院規定的公文運行程序要求；五是是否符合保障相對人的合法權益，以及是否符合比例原則、公平、正當等實質法治原則。

（四）司法審查后的法律責任

法院經對抽象行政行為審查合法，自然可以繼續審查具體行政行為其他方面。如果違反了上位法或者制定程序，法院應作何處理，歷來有撤銷與不予適用之爭。鑒于撤銷意味著廢止，為最終決定權，只能由一個機關行使，所以法院要尊重其他機關的廢止權，將不予適用作為抽象行政行為的審查結果。這基于三方面原因：一是司法權限于個案爭議，爭議發動之后所形成的結果也應限于個案。如果自動引發抽象行政行為的全面性失效，無異于是針對個案而通盤立法。二是不予適用針對的是相對違法的情形，相對違法問題實際上是法律適用違法問題，只有在行政機關適用之形成處分時才有判斷合法與否的余地。若僅關注少數絕對違法而忽視廣泛存在的相對違法，對人權保障不利。第三，盡管允許抽象行政行為繼續存在可能會對未來更多人的權益造成損害，但可通過與“抽象行政行為的廢止機關配合”、“釋疑解釋制度”等配套制度的建構逐步消除負面作用。

結 語

司法是社會正義的最后一道屏障，對于抽象行政行為進行司法審查是其中一個重要方面。盡管相關立法劃定了法院的審查范圍，但是立法必然留有需要裁量或進行解釋的空間，法院在此舞臺上可以有所作為，也應該有所作為。只要在司法審查過程中把握好裁量標準以及司法權的介入程度，應當能夠實現既尊重和保障行政機關的自主權，又可以防止抽象行政

行為的濫用。在法治建設已有時日的今天，將行政規范性文件納入行政訴訟的受案范圍，實現司法權對抽象行政行為的有限監控，是我國行政審判反思歷史、展望未來所作出的必然選擇。

參考文獻：

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第四篇：行政復議法對抽象行政行為審查之立法缺陷的思考

［內容摘要］抽象行政行為作為政府行為的一個重要表現形式，行政復議法其中一部分納入行政復議受理審查范圍，可以說是一大突破，但仍存在一些不足。本文試從抽象行政行為可復議的范圍、審查的獨立性、納入復議范圍的條件、管轄和程序等幾方面加以闡述，以期進一步完善行政復議法對抽象行政行為的審查。

［關鍵詞］行政復議　抽象行政行為

審查　完善

1999年10月1日起施行的行政復議法，在系統總結了多年行政復議?-驗的基礎上，完善了現行行政復議制度，與行政復議條例相比，進步十分明顯。它首次將一部分抽象行政行為納入行政復議受理審查范圍，啟動了對抽象行政行為的監督審查權；行政復議的管轄規定更加全面和靈活； 申請行政復議的期限與方式有了很大的突破，極大地方便了申請人，使行政復議成為了一種更為獨立的監督和救濟制度，標志著我國行政監督救濟制度進入了一個新的發展階段。但在肯定其突破與發展的同時，也應該客觀看到它仍然存在某些不足和缺失。本文試就行政復議法對抽象行政行為的審查進行分析，以為不斷充實和完善我國的行政復議法律制度提供可供思考的路徑。

一、行政復議法對抽象行政行為的審查存在著諸多不足亟待彌補

抽象行政行為是政府行為的一個重要表現形式。行政復議法將一定范圍內的抽象行政行為納入行政復議的審查范圍，可以說是一大突破，但與這一規定有關的許多問題尚不明確，有待進一步完善。

（一）可復議的抽象行政行為的范圍太過狹?-

行政復議法第7條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出該規定的審查申請：

（一）國務院部門的規定；

（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；

（三）鄉、鎮人民政府的規定。前面所列的規定不含國務院部、委員會規章和地方人民政府規章。規章的審查依照法律、行政法規辦理?！笨梢?，如果相對人認為行政主體抽象行政行為違法的，只有在對據此做出的具體行政行為不服時，一并提出審查申請，而不能單獨就抽象行政行為申請復議。另外，法律并沒有將所有抽象行政行為都納入復議審查范圍，相對人只能對規章以下的規范性文件申請復議。然而，在現實中，有些地方政府和部門為了自己的利益，制定了一些滿足自己利益的違法規章的情況也是存在的，這些規章往往涉及面更廣、影響更大，雖然立法法、組織法對規章的審查作了規定，但這些規定在實際中缺乏可操作性，使得對規章的審查處于真空狀態。而行政復議法并末將其納入抽象行政行為的審查范圍。

（二）對于“規章”和“規定”的界定不明確

行政復議法用“規定”一詞界定附帶復議審查的范圍，但是“規定”的性質及其在行政法淵源中的地位，無論是理論上還是實務上目前都沒有明確的界定，而行政復議法又采用籠統的“規定”一詞，不利于執法實踐。

規章的制定機關包括國務院的部委、省級人民政府、省會市和較大市人民政府，這些機關在我國的行政管理體制中均居于非常高的層次，而其制定的規章和規范性文件只能在形式上加以區分，在實質上和對社會產生的影響上其實很難區別，兩者的界限并不明確，在實際操作過程中缺少明確的標準，影響了行政復議制度功能的有效發揮。而這些規范性文件是否合法又直接關系到法律、法規能否正確實施和行政秩序的維護，更需要納入行政復議的范圍，對其進行審查。

（三）對規范性文件復議審查不具獨立性

依據行政復議法第7條和第26條的規定，規范性文件復議審查既沒有獨立的程序，也缺乏獨立的法律效果，而完全依附于具體行政行為復議審查制度上。如相對人對規范性文件審查申請依附于具體行政行為，只有在行政主體依據規范性文件做出具體行政行為條件下，相對人認為該規范性文件本身不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，才可以一并提出審查申請。而在現實中，某個規范性文件對不特定相對人的權益進行了普遍限制，并將這種權力授權給某個民事主體，行政主體本身無需作出具體行政行為，即可達到行政管理目的，因此雖然該規范性文件已實際影響相對人合法權益，但由于沒有具體行政行為存在，相對人就不能通過行政復議途徑進行救濟。這種不獨立性從根本上影響了對抽象行政行為復議審查功能的發揮，不利于對相對人權益的保護。

（四）對規定的處理機關單一，處理程序不健全

依憲法和組織法的有關規定，有權處理規范性文件的機關分別是：政府制定的，由同級權力機關和上級政府處理；政府部門制定的，由同級政府處理。對行政復議中附帶申請審查的規定，能夠處理的僅限于權力機關和政府，對于有領導關系的上、下級部門之間，上級機關無權處理下級機關的規范性文件，這就使得處理機關較為

單一。同時，對那些實行垂直領導的行政機關，如海關、國稅、金融、省級以下的工商部門等行政機關，處理機關就不夠明確。在行政復議法中雖然允許可以對規定附帶申請審查，但并沒有規定有權機關的處理程序，也沒有規定有權機關未依法處理的法律責任。這種對規定進行監督的操作性不強的事實，很容易使人懷疑這一制度的實際效果。

二、行政復議

法完善對抽象行政行為復議審查制度的幾點思考

（一）擴大可復議的抽象行政行為的范圍

為了適應現代行政的要求，理論上應當將所有的抽象行政行為都納入到復議審查的范圍之中。我們應當看到，世界上眾多的行政法治發達國家，如葡萄牙、法國等國家的行政法已?-將所有的抽象行政行為都納入到了可審查的范圍。鑒于我國行政立法的現狀，筆者認為可以將除行政法規以外的所有抽象行政行為（即規章及規章以下的規范性文件）列入行政復議的審查范圍。我國近幾年法治化進程很快，規章等在行政管理過程中所起的作用已?-越來越重要，但是伴隨而來的是存在的問題也相應的增多。一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過制定規章等手段擴張本地區、本部門的權限，導致規章打架、沖突、重復和管理失控。這些行為不僅破壞了我國法制、政令的統一，干擾了執法，也嚴重影響了政府在人民群眾中的威信。而規章比起規范性文件，其范圍更廣、影響更大，而行政相對人在受到規章等抽象行政行為侵害時，卻沒有相應的法律途徑進行救濟，往往投訴無門，只能以上訪等形式提出。即使投訴到有關部門，也因沒有相應的制度加以規范而不了了之，極不利于對相對人的保護，也影響社會的穩定。因此，鑒于規章等抽象行政行為在行政管理體系中的重要地位，較之規范性文件以下的其他抽象行政行為而言，將其列入行政復議的審查范圍，對其實施有效的監督就顯得更為突出和必要。

（二）確立對抽象行政行為的獨立審查制度

根據行政復議法的規定，公民對行政機關具有普遍約束力的命令、決定等規范性文件即抽象行政行為不服，不能對其直接申請行政復議。但實際存在這樣的情況，由行政機關發布具有約束力的規定，非行政主體具體實施，行政機關并沒有實施具體的行政行為，但事實上已?-對公民的權益產生了影響。對于這類情況，侵權的根源在于行政機關發布的規定，但由于沒有具體行政行為的存在，公民不能通過行政復議、行政訴訟的途徑加以救濟，民事救濟不可能涉及對抽象行政行為的審查，不能從根本上解決問題，使得公民的合法權益難以得到切實有效的維護，造成上訪事件不斷，矛盾激化，影響社會穩定。因此，應該建立對抽象行政行為的獨立審查制度，已受到該抽象行政行為調整而影響其合法權益的公民可以作為適格的申請人，以作出該抽象行政行為的行政機關為被申請人提起行政復議，對該抽象行政行為進行審查。這既可以加強對抽象行政行為的制約和監督，防止行政機關濫用行政權力，又為公民提供了法律上的救濟途徑。

（三）要明確將抽象行政行為納入復議范圍的條件、管轄和程序

雖然行政復議法將抽象行政行為納入了行政復議的審查范圍，在實際工作中，即使行政相對人一并提出了對抽象行政行為的審查，由于缺少相關的程序規則規定，行政復議機關在進行審查時，由于受到審查權限和審查期限的限制，很難對其作出決定，在實際工作中缺乏可操作性。因此，需要對抽象行政行為申請復議的條件、復議管轄和程序進行明確規定。筆者認為，針對抽象行政行為申請復議，應當以相對人人身權、財產權有可能受到影響為前提條件。首先，復議申請人必須是可能受到該抽象行政行為影響的人，即是抽象行政行為的相對人。要嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍。其次，抽象行政行為是對未來發生法律效力的行為，作出之后并不一定立即會對相對人產生直接的法律效力，但可能會在將來某一時間發生效力。因此，只要是有可能會對相對人的權益產生影響，就應該受理，而不能以相對人權利已?-受到不利影響為條件，只能以相對人權利可能受到影響為前提。另外，對抽象行政行為的審查應當以申請人所在地的基層人民政府為管轄機關，該管轄機關無權審查抽象行政行為的，應在一定期限內將相關申請案卷材料直接移送至有權機關。雖然，根據立法法、組織法的有關規定，?-則上只有抽象行政行為的制定發布機關或其上級機關才有權對該抽象行政行為進行審查，改變或撤銷違法不當的抽象行政行為。也就是說對層次較高的抽象行政行為申請復議，需要到該抽象行政行為的制定發布機關或其上級機關所在地提出該申請，這必然會造成申請人在人力、財力上更多的支出，顯然不符合便民的?-則。為了切實保障申請人享有復議申請權，防止行政機關對復議申請互相推諉、拖延審查等現象發生，監督行政機關履行復議職責，將抽象行政行為的復議管轄權給申請人所在地的基層人民政府是可行的，也是符合實際需要的。最后，要明確相關的審查程序，規定受理審查的期限、法律責任等。

（四）將行政立法行為也納入行政復議范圍

行政立法行為侵害公民權利與公共利益的情況已?-越來越多，其危害性也越來越大。因此，為了保證公民在受到侵害時能夠獲得救濟，應當允許公民在對行政立法主體依據法律、法規制定規章等行為有異議時，可以單獨提請上級行政主管部門進行監督、予以審查，即將行政立法行為也納入行政復議的范圍。在行政復議機關進行審查的過程中，發現被審查機關行使行政立法權不正常的情況，行政復議機關應當予以糾正或責令其在規定期限內予以改正，從源頭上對抽象行政行為進行監督。

結束語

筆者僅就實際工作中遇到的問題談一些不成熟的看法，以期達到拋磚引玉之目的。當然行政復議法所存在的缺陷并不僅僅存在于對抽象行政行為的審查的問題上，還存在于包括書面審查方式不符合公開?-則、對于期限的規定存在缺陷等等，行政復議法與行政訴訟法的脫節等問題上，這些問題都有待我們的進一步探討和研究，從而促使我國的行政復議制度更好地完善。

第五篇：抽象行政行為可訴案例

案例：

劉工超訴北京市環保局抽象行政行為案

[案情] 原告劉工超于1998年2月購買了一臺化油器捷達轎車。1998年12月，他為了響應北京市人民政府治理汽車尾氣污染、改善大氣質量的號召，自費安裝了韓國生產的“馬哥馬一3000'尾氣凈化器。經檢測，其尾氣排放明顯低于北京市技術監督局發布的DBlI／044--1999《汽油雙怠速污染物排放標準》(以下簡稱044標準)。但北京市環保局、市交通局、公安交通管理局聯合發布《關于對具備治理條件的輕型小客車執行新的尾氣排放標準的通告》(513通告)規定：1995年1月1日以后領取牌照的桑塔納、富康、捷達等小客車必須安裝電控補氣和三元催化器，經驗收達標并取得綠色環保標志后，方準予年檢。顯然，原告私車如未安裝通告指定的產品，無論采取何種尾氣治理措施、無論治理是否達標，市環保局都不予尾氣復檢，也不準許參加年檢。也不準許參加年檢。自1998年8月起，原告就上述通告相關規定的合法性，向北京市環保局提出 質疑，并多次與其聯系參加當年年檢事宜。該辦答復：不安裝電控補氣和三元催化 器就不能年檢。原告不服，于同年12月24日依法申請行政復議。國家環?？偩肿?2000年2月對本案作出行政復議決定后，原告對其有關內容仍不服，故向法院起訴。關于被告發布通告的合法性，被告辯稱，北京市人民政府關于發布《本市第二階段控制大氣污染措施的通告》(京政發C1999]8號)明確要求，“對1995年以后領取牌照并具備治理條件的輕型轎車進行治理。安裝電噴或電控補氣加三元催化轉 換裝置并達到新的排放標準的，發給?綠色環境標志?；未進行治理或不能達到新 的排放標準的，到2000年一律不予年檢?！北桓媸协h保局根據市政府通告的要求，發布具體檢測程序，認定有資格進行機動車排放檢測的檢測廠。因此，被告依照市政府規章行事，其合法性無可置疑。被告指出國家環?？偩?、科技部、國家機械局《關于發布(機動車排放污染技術政策)的通知》(環發11999]134號)文件：“在用車排放檢測方法及要求應該與新車排放標準相對應。除采用的怠速法或自由加速法控制外，對安裝了閉環控制和三元催化凈化系統，達到更加嚴格的排放標準的車輛，應采取雙怠速法控制，并逐步以簡易工況法(如ASM加速模擬工況)法代替?！薄坝信欧判阅苣途眯砸蟮能囆停谝幎ǖ哪途眯云谙迌?，應以工況法排放檢測結果作為是否達標的最終判定依據。”“針對要改造的車型，必須進行系統的匹配研究和一定規模的改造示范，并經整車工況法檢測確可達到明顯的有效性或更嚴格的排放標準，經國家環境行政主 管部門會同有關部門進行技術認證后，方可由該車型的原生產廠或其指定的代表，進行一定規模的推廣改造?！币虼?，市環保局與有關部門聯合發文與國家有關汽車排污技術改造規范性文件是一致的，因而是合法有效的。同時被告指出該通告不針對特定對象，而且能夠反復適用，是具有普遍約束力的抽象行政行為。依照《行政 訴訟法》第12條規定，原告該請求沒有法律根據。

分析：

抽象行政行為是行政機關針對不特定對象發布的能反復適用的行政規范性文件 的行為。上至國務院，下至鄉政府，各級行政機關都有權依據憲法和組織法實施抽象行政行為。抽象行政行為有三個方面的特征：(1)抽象行政行為是針對不特定對象作出的。這是區別具體行政行為的重要特征。(2)抽象行政行為能反復適用，而具體行政行為則只能適用一次。

(3)抽象行政行為通常表現為具有普遍約束力的規范性文件。

抽象行政行為還具有其他一些特征。從效力的時間性看，抽象行政行為只對將來的行為有約束力，具體行政行為則只對相對人過去的行為有約束力；從效力的溯及力上看，抽象行政行為被撤銷后，不溯及既往。而具體行政行為被撤銷后，自始無效。

在本案中，由于“513通告”是針對所有1995年1月1日以后領取牌證的桑塔納、富康、捷達等化油器小客車的車主和使用者，顯然行為的對象是不特定的。而且，“513通告”是可以反復適用的行為，無論什么人，購買幾輛車，都必須按照上述標準執行。所以，在這個案件中，原告要求法院審查的是行政機關制定發布具有普遍約束力文件的抽象行政行為，不是具體行政行為。

在我國現行體制下，對抽象行政行為的監督主要是通過非訴訟方式進行的。首先是人大和上級行政機關的監督。根據憲法、地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法的規定，全國人大常委會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；縣以上地方各級人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府的不適當的決定和命令；國務院有權改變或者撤銷各部委以及地方各級人民政府不適當的命令、指示和決定、規章；?縣以上地方各級人民政府有權改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當的命令、指示和各級人民政府的不適當的決定、命令。其次是備案審查、法規清理監督。國務院各部委和地方各級人民政府制定的規章要向國務院備案，國務院通過備案審查可以發現規章中存在的不當或違法問題，從而加以糾正。有些省、自治區或直轄市人民政府也要求其所屬工作部門和下級人民政府將其規范性文件上報備案。此外，國務院在組織清理規范性文件過程中可以發現抽象行政行為存在的問題并予以解決。第三，行政復議中對抽象行政行為的審查。《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)第7條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申；請：(1)國務院部門的規定；(2)縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定；(3)鄉、鎮人民政府的規定?！笨梢娍梢赃M行行政復議的僅僅是部門規章以下的抽象行政行為，其范圍是有限的。而且作為行政系統內層級監督的行政復議制；度，是整個行政管理制度的一個組成部分，它必須遵循“下級服從上級、地方服從中央”的工作原則，這種上下級的關系是很難在行政復議中做到公正、公平的，正如魯迅先生所說“要想拔著自己的頭發離開地球，但不可能”。

從實際情況來看，目前其他的監督機制很難有效發揮作用。隨著抽象行政行為的數量越來越多，違法實施抽象行政行為的問題日趨嚴重。為了有效監督抽象行政行為，及時解決抽象行政行為引發的各類爭議，有必要將抽象行政行為盡快納入行政訴訟的范圍。這既是抽象行政行為本身的性質決定的，也是改變抽象行政行為違法現狀，貫徹依法行政原則的需要。因為： 第一，抽象行政行為的危害性更嚴重。抽象行政行為是針對普遍對象作出的，適用的效力不止一次，具有反復性，加之層次多、范圍廣，因而產生的影響要遠遠大于具體行政行為。從這個意義上講，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險性和破壞力。第二，是由抽象行政行為的現實存在性所決定的。由于行政訴訟法排除了對抽象行政行為的訴訟監督，其他監督機制又跟不上，致使抽象行政行為違法問題日趨嚴重。有些行政機關，特別是基層行政機關，習慣于使用抽象行政行為違法征收財物、攤派費用、設置勞役。還有一些行政機關為了爭奪收費權、處罰權、許可權，推卸職責和義務，不顧法律權限和分工，隨意通過抽象行政行為擴張本地區、本部門的權限，導致規章打架、沖突、重復和管理失控。政府通過制定“紅頭文件”的方式來剝奪、限制行政相對人的人身權、財產權，從而達到為私利、部門利益之違法目的。第三，是司法監督的需要。從我國司法機關的性質看，司法對行政的監督應當是全面監督。司法機關是裁決所有法律爭議的國家機關，由于抽象行政行為同樣可能導致爭議，所以，法院裁決抽象行政行為引發的爭議是實施司法職能的必然結果，也是解決此類爭議的必要途徑?，F行行政訴訟法禁止對抽象行政行為提起訴訟，事實上只能放縱違法和不當的抽象行政行為，只能增加受到侵害的當事人糾正違法抽象行政行為的成本，因為要求所有人在適用了抽象行政行為并且等到損害結果發生后再通過行政訴訟的方式尋求救濟是不公平的，因為在很多情況下，·具體行政行為是根據抽象行政行為作出的。正如美

國公益訴訟團體主任大衛·弗拉德克所說：如果法不良，同時又不讓公民起訴這一不良之法，那么就要逼著公民先去違法，如此才能去起訴政府依據該法而實施的行為，這種做法就如同?逼良為娼”?（2）。第四，是訴訟經濟的要求。對具體行政行為進行救濟只能是個別的，無法改變違法抽象行政行為對普遍人的侵害事實。所以，只有將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍，并且賦予法院撤銷、確認違法抽象行政行為的權力，才能從根本上扭轉抽象行政行為違法，損害大眾利益的混亂局面，才能維護法制統一，保障相對人的合法權益。最后，是WTO及我國加入議定書的相關規定的要求。WTO以及我國加人的議定書對抽象行政行為的司法審查進行了相關的規定，如朋艮務貿易總協定》第28 條定義中規定：“一成員的任何措施，無論是以法律、法規、規則、程序決定、行 政行為的形式還是以任何其他的形式”；

第6條第2款(A)項規定：“每個成員應 維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證 明合理時給予適當的補救?！币簿褪钦f政府在作出影響服務貿易的抽象行政行為時，應當接受司法審查。其他如反傾銷協定以及補貼與反補貼措施協定等也有相似的規定。根據我國在加入議定書中所作的司法最終審查原則的承諾，因此我國行政訴訟 受案范圍理應將相關協定中規定的對影響貿易的抽象行政行為納入進來。

就本案來說，根據現行《行政訴訟法》第12條關于對行政機關抽象行政行為 不可訴的規定，法院不能直接審查“513通告”的合法性。但是，如果法院不審查 此類行為的合法性，就難以解決原被告之間的實質性爭議。因為；第一，由于被告 發布的通告已經為原告等汽車用戶設定了十分明確的法律義務，也就是所有1995 年以后購買的特定類型的車輛必須到生產廠家指定的地方安裝電控補氣和三元凈化器，經驗收達標取得綠色環保標志后，方可獲準年檢。第二，該通告同時規定了不執行上述義務的法律責任。如果該通告適用范圍內的相對人不履行該義務，那么就，無法通過汽車的年檢，而不經過年檢的車輛在路上行駛，將受到交通管理部門的處 罰。第三，該通告已經對原告的財產權利產生實質性損害。對原告來說，盡管他為 ·了達到“513通告”關于減少尾氣的要求采取了必要的治理方式，自費安裝了1 200 多元的韓國產的馬哥馬一3000,~氣凈化器，尾氣排放明顯低于“雙怠速標準??地方標準限值，達到北京市機動車年檢執行的尾氣檢測標準，但由于未執行“513通告”中關于所指的車型必須到“各汽車制造廠家認定的特約維修站”安裝電控補氣和三元凈化器的規定，所以無法通過汽車年檢，“513通告”成為限制其使用交通 I具、影響其財產權利的行政行為。由此可見，法院不能對抽象行政行為進行審查的處理方式既不符合行政訴訟法監督行政機關依法行使職權，保障公民、法人或者；其他組織合法權益的訴訟目的，也難以解決已經發生的行政爭議。?但是由于存在現行法律的障礙，法院未對被告的抽象行政行為進行審查，本案以原告敗訴告終。

此外，對抽象行政行為的訴訟監督具有可行性。首先，作為解決行政爭議的行政機關內部程序，行政復議制度的實踐為審查抽象行政行為積累了經驗，為今后訴訟審查抽象行政行為奠定了基礎；其次，國外對抽象行政行為的司法審查制度為我們提供了有益的經驗。根據美國《聯邦行政程序法》第704條規定，法院不僅審查法律規定的可審查的行政行為，而且審查沒有其他充分救濟的行政機關的最終行為。救濟以及相應的拒絕不作為等各種行為的一部分和全部。所以，在美國，規章是法院有權審查的一種行政行為之一。通過1967年的ABBOTT LABORATORIES V．GARDNER一案，最高法院確立了對尚未開始實施的規章進行審查的兩項標準，即該規章是適于審查的；如果法院不予審查，將給申請審查的相對人造成于利結果；該案涉及聯邦食品藥品委員會發布的一個規章，該規章要求所有藥品生產廠家都必須在其產品包裝上標明藥品的既定名稱，否則將要受到民事和刑事處罰。而在查之前法律并沒有作如此要求，藥品生產廠家認為該規章違法，向法院提出司法審查的要求。最高法院認為該規章屬于法院可以審查的范圍。因為盡管該規章尚未具體適用于該廠家，但廠

家如果不遵守該規章，就會受到處罰，而要按照規章的要求制造藥品，就會遭受一定的財產損失。所以，這一規章符合最高法院確定的兩項標準。在法國等大陸法國家，法院同樣有權對抽象行政行為進行審查。

在我國確立抽象行政行為為行政訴訟的受案范圍將是立法上的一個重大突破。茁制定具體內容時，我們認為以下幾個方面值得立法者斟酌： 1．被訴的抽象行政行為的范圍。從我國的法制現狀及法規、規章在執法過程中所起的作用看，將所有抽象行政行為納入訴訟范圍不太現實。權衡現行體制下抽象行政行為對行政管理發揮的作用及存在的問題兩方面關系，我們認為將納入行政訴訟范圍的抽象行政行為界定為規章以下的規范性文件為宜。…，2．為防止濫用訴權，要嚴格規定起訴的條件。每項抽象行政行為都是針對一定范圍的人做出的，只有可能受到該抽象行政行為影響的人才是抽象行政行為相對人。因此，在確定起訴主體資格時，不能隨意擴大抽象行政行為相對人的范圍，而應當嚴格以該抽象行政行為直接作用的對象為相對人的范圍。此外，相對人提起訴訟，必須以合法權利受到影響為前提條件，抽象行政行為不同于具體行政行為，它是對未來發生法律效力的行為，做出之后并不立即對相對人產生直接的法律效力但在將來某一時間可能發生效力。因此，不能以相對人權利已經受到不利影響為條件．而應當以相對人權利可能受到影響為前提?！?3．法院的管轄制度應作一定的調整。由于抽象行政行為可以分為不同的層次，所以，法院的管轄制度也應作相應的調整，盡可能使所有抽象行政行為都能得到客觀公正的審查，為此，有必要提高抽象行為的法院管轄級別。4.法院半裁裁判的效力問題.法院對抽象行為的審查,通常有某種處理結果：第一，抽象行政行為事實清楚、證據確鑿，適用法律正確，程序合法的，予以維持；第二，抽象行政行為違法或不當的，予以改變或撤銷。后一種結果涉及較我多法律問題，如抽象行政行為被撤銷或改變后，是否具有溯及既往的效力，據此做出的具體行政行為效力如何等問題，值得認真研究。