第一篇：破產(chǎn)程序中的可訴行政行為與訴權(quán)配置

一、判例簡介：原告湖北摩擦材料總廠清算組訴

襄樊市土地局收回土地使用權(quán)案

一九九二年九月，湖北摩擦材料總廠經(jīng)批準(zhǔn)在襄樊市征用土地66.55畝，用于轎車配套技術(shù)引進改造項目建設(shè)，但因境外資方企業(yè)破產(chǎn)倒閉，致使合作建設(shè)項目失敗、土地閑置。后經(jīng)襄樊市人民政府批準(zhǔn)，被告襄樊市土地局于一九九九年四月作出行政處理決定，決定收回湖北摩擦材料總廠閑置的66.55畝土地使用權(quán)。同年六月，襄樊市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)土地管理局與湖??

二、問題的提出

破產(chǎn)（bankrupty）程序的性質(zhì)，理論研究中雖有訴訟事件、非訴訟事件、特殊事件三說之爭［2］，但我國破產(chǎn)法作為依特別法開始的特殊程序，其不同之處不僅在于其啟動程序＿＿破產(chǎn)申請的提出，須經(jīng)破產(chǎn)申請人上級主管部門批準(zhǔn)，而且基于我國計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)和對破產(chǎn)法功能的擴充，政府參與破產(chǎn)程序的色彩過于濃厚；在破產(chǎn)申請、破產(chǎn)宣告乃至破產(chǎn)終結(jié)的整個破產(chǎn)程序中，都直接或間接地滲透有相關(guān)行政管理行為，民事破產(chǎn)法律關(guān)系與破產(chǎn)行政法律關(guān)系相交織，是我國破產(chǎn)程序的一大特色。因此，加強破產(chǎn)程序中行政管理行為的研究，合理配置債權(quán)人、債務(wù)人和破產(chǎn)管理人的行政訴權(quán)，是維護破產(chǎn)程序參加人合法權(quán)益，控制和監(jiān)督破產(chǎn)程序中行政權(quán)力的有效途徑，對完善我國破產(chǎn)制度和行政訴訟制度也具有重要意義。

三、破產(chǎn)程序中的可訴行政行為分析

本文所稱破產(chǎn)程序中的可訴行政行為，指破產(chǎn)行政管理行為和發(fā)生在破產(chǎn)程序中的其它行政行為。主要包括以下五類：

（一）政府相關(guān)部門對債務(wù)人破產(chǎn)申請的批準(zhǔn)行為

我國破產(chǎn)法第8條第1款規(guī)定“債務(wù)人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)”。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法＞若干問題的意見》第5條第（5）項規(guī)定，債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供“破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門或政府授權(quán)部門同意其申請破產(chǎn)的意見”。可見，債務(wù)人的上級主管部門對債務(wù)人破產(chǎn)申請批準(zhǔn)與否，直接關(guān)系到債務(wù)人破產(chǎn)申請權(quán)的實現(xiàn)和破產(chǎn)程序的啟動，具有行政行為的一般特征，屬可訴的具體行政行為。

（二）政府相關(guān)部門對全民所有制破產(chǎn)企業(yè)的整頓決定

我國破產(chǎn)法規(guī)定，全民所有制企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)的，在人民法院受理案件三個月內(nèi)，被申請破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門可以申請對企業(yè)進行整頓。整頓申請?zhí)岢龊螅髽I(yè)應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人會議提出和解協(xié)議草案。債權(quán)人會議與債務(wù)人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院認可后公告中止破產(chǎn)程序。企業(yè)的整頓由企業(yè)的上級主管部門負責(zé)主持［3］。

和解與整頓雖然緊密聯(lián)系在一起，但二者屬于兩個相對獨立的程序。我國破產(chǎn)法規(guī)定的整頓在運用范圍、條件、程序等方面均不同于公司重整。所謂整頓決定，是指債務(wù)人的上級主管部門決定提出整頓申請和在和解協(xié)議生效后實施的、以執(zhí)行和解協(xié)議為目的、力求臨界破產(chǎn)企業(yè)復(fù)蘇避免企業(yè)破產(chǎn)宣告的一系列行政管理行為。

有學(xué)者認為，整頓是破產(chǎn)程序之外進行的活動［4］，此觀點值得商榷。因為整頓雖以和解生效為前提，但決定提出整頓申請的行為，發(fā)生在已開始的破產(chǎn)程序之中；且我國并未采德、日等國和解生效即終結(jié)破產(chǎn)程序的立法例［5］，整頓并不必然發(fā)生破產(chǎn)程序終結(jié)的效力，只是破產(chǎn)程序的中止。因此，提出整頓申請的行為和企業(yè)主管部門于破產(chǎn)程序中止后的整頓措施，均屬破產(chǎn)程序中的行為。該行為是被申請破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門依破產(chǎn)法賦予的職權(quán)實施的企業(yè)破產(chǎn)行政管理行為。

關(guān)于整頓決定的可訴性，實務(wù)中有不可訴論、部分可訴論和可訴論三種觀點。

不可訴論認為，整頓申請的提出雖是被申請破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門實施的行為，但是否批準(zhǔn)整頓申請，取決于被申請破產(chǎn)企業(yè)與債權(quán)人會議能否達成和解協(xié)議、以及人民法院對和解協(xié)議認可與否。破產(chǎn)程序中止后的整頓措施，仍受債權(quán)人會議和人民法院監(jiān)督。因為依破產(chǎn)法第20條的規(guī)定，企業(yè)的整頓情況應(yīng)定期向債權(quán)人會議報告，且遇有破產(chǎn)企業(yè)不執(zhí)行和解協(xié)議以及破產(chǎn)法21條、35條規(guī)定情形的，人民法院可以裁定終結(jié)企業(yè)的整頓。因此，被申請破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為和破產(chǎn)程序中止后的整頓措施，均受制于債權(quán)人會議和人民法院，并不當(dāng)然具有行政拘束力和執(zhí)行力。

部分可訴論認為，被申請破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為不具有可訴性，但其在破產(chǎn)程序中止后實施的整頓措施具有可訴性。

可訴論認為，我國破產(chǎn)法雖采用和解申請審查主義，被申請破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為和破產(chǎn)程序中止后實施的整頓措施，雖受制于債權(quán)人會議和人民法院，但是整頓申請作為和解的啟動條件，對于被申請破產(chǎn)企業(yè)仍具有管理意義。換句話說，被申請破產(chǎn)企業(yè)能否進行和解，取決于其上級主管部門是否申請整頓。被申請破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門提出整頓申請的行為，和破產(chǎn)程序中止后以履行和解協(xié)議、避免破產(chǎn)宣告為目的、依其單方意志作出的行政整頓措施，具有當(dāng)然的可訴性。筆者同意可訴論的觀點。

（三）政府相關(guān)主管部門在破產(chǎn)臨界期內(nèi)對臨界破產(chǎn)人實施的行政征收、攤派、處罰及行政強制措施以及對破產(chǎn)人經(jīng)營權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的處理行為

我國破產(chǎn)程序雖開始于破產(chǎn)申請的受理，但基于我國破產(chǎn)法第35條采英國破產(chǎn)法破產(chǎn)宣告效力溯及主義，規(guī)定破產(chǎn)宣告的效力溯及受理破產(chǎn)案件前六個月。因此，政府相關(guān)主管部門，于破產(chǎn)案件受理前六個月至破產(chǎn)宣告這一破產(chǎn)臨界期間，對臨界破產(chǎn)人實施的行政征收、行政處罰、行政強制措施以及其它涉及企業(yè)經(jīng)營權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行政處置行為，均應(yīng)屬破產(chǎn)程序中的可訴具體行政行為。

（四）破產(chǎn)宣告后的破產(chǎn)救濟管理行為

破產(chǎn)救濟是破產(chǎn)法規(guī)定的、由我國勞動法等社會保障制度保障的、對破產(chǎn)企業(yè)職工的善后救濟安置措施，是破產(chǎn)程序中的重要制度。它包括勞動債權(quán)的預(yù)先墊付、待業(yè)保險基金的籌集和發(fā)放以及待業(yè)職工的就業(yè)安置、離退休職工養(yǎng)老保險等內(nèi)容。勞動債權(quán)主要指破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資。依國務(wù)院《國有企業(yè)職工待業(yè)保險規(guī)定》等相關(guān)規(guī)范性文件規(guī)定，待業(yè)保險基金來源于企業(yè)繳納的待業(yè)保險費及其利息收入和財政補貼，主要用于支付待業(yè)救濟金和職工待業(yè)期間的醫(yī)療費、喪葬補助，職工供養(yǎng)的直系親屬的撫恤、救濟，待業(yè)職工轉(zhuǎn)業(yè)訓(xùn)練等費用。待業(yè)及養(yǎng)老保險、職業(yè)介紹、就業(yè)訓(xùn)練由勞動行政主管部門統(tǒng)一行使管理權(quán)。

（五）政府監(jiān)察部門和審計機關(guān)的破產(chǎn)監(jiān)察審計管理行為

依我國破產(chǎn)法和審計法的規(guī)定，政府監(jiān)察部門和審計機關(guān)應(yīng)于企業(yè)宣告破產(chǎn)后，對破產(chǎn)企業(yè)實施監(jiān)察、審計，查明破產(chǎn)責(zé)任。企業(yè)法定代表人和企業(yè)上級主管部門負責(zé)人對破產(chǎn)負有主要責(zé)任的，應(yīng)依法予追究。如審計法規(guī)定，對拒絕提供有關(guān)文件、帳簿、憑證、報表等材料，弄虛作假、打擊報復(fù)審計人員、拒不執(zhí)行審計結(jié)論和決定，審計機關(guān)可給予警告處罰并可處以罰款。破產(chǎn)程序中的這些行政行為都是可訴的，但由誰來行使訴權(quán)，則取決于各破產(chǎn)參加人的法律地位和相互關(guān)系以及其與某一具體行政法律關(guān)系的聯(lián)系。

四、破產(chǎn)程序參加人在破產(chǎn)行政法律關(guān)系中的地位及訴權(quán)配置

破產(chǎn)參加人有廣義和狹義兩種不同的理解。廣義的破產(chǎn)參加人指依法定事由參加到破產(chǎn)程序中來的債務(wù)人、債權(quán)人、破產(chǎn)管理人以及人民法院和相關(guān)行政主管部門。狹義的破產(chǎn)參加人指破產(chǎn)當(dāng)事人即破產(chǎn)人、破產(chǎn)管理人、債權(quán)人。本文對破產(chǎn)參加人的討論僅限于狹義的范疇。法律關(guān)系是一般法理概念，指以特定法律為根據(jù)、產(chǎn)生于具體事件的、兩個或者多個法律主體之間的法律上的關(guān)系［6］。破產(chǎn)行政法律關(guān)系是破產(chǎn)行政主體與破產(chǎn)行政相對人之間形成的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在本文中也包括發(fā)生在破產(chǎn)程序中、與破產(chǎn)參加人存在利害關(guān)系的其它一般行政法律關(guān)系。前面已談到的五類可訴行政行為均屬破產(chǎn)行政法律關(guān)系。

（一）破產(chǎn)人的行政法律關(guān)系地位

破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序中的不同階段，其稱謂和民事法律關(guān)系主體地位是不同的。破產(chǎn)申請?zhí)岢鲆郧捌涫莻鶆?wù)人；提出破產(chǎn)申請后則是破產(chǎn)申請人或是被申請破產(chǎn)人；法院受理破產(chǎn)案件后至破產(chǎn)宣告前，其屬臨界破產(chǎn)人，又稱準(zhǔn)破產(chǎn)人，直至破產(chǎn)宣告，其才是名符其實的破產(chǎn)人。但破產(chǎn)人在破產(chǎn)行政法律關(guān)系中的主體地位則是完全一致的，即無論法律關(guān)系的內(nèi)容如何變化，破產(chǎn)人都只能是行政法律關(guān)系的相對人。破產(chǎn)人的行政相對人地位取決于其民事主體資格是否有效獨立存在。人民法院受理破產(chǎn)案件前，破產(chǎn)人無論是作為債務(wù)人、還是破產(chǎn)申請人，其民事主體資格是獨立的、完整的，是當(dāng)然的行政管理相對人。破產(chǎn)宣告以后，破產(chǎn)人的民事權(quán)利能力和行為能力雖受到一定限制，如對個別債權(quán)人的清償無效、破產(chǎn)申請的撤回禁止等，但其作為獨立的民事主體地位依然存在，其行政法律關(guān)系相對人地位也不應(yīng)被排斥。就是說，相關(guān)行政主管部門并不因破產(chǎn)案件的受理而停止對破產(chǎn)人的行政管理。

對破產(chǎn)人行政相對人地位的真正挑戰(zhàn)，不是破產(chǎn)受理而是破產(chǎn)宣告。破產(chǎn)宣告對破產(chǎn)人民事主體地位的效力，主要有法人性質(zhì)變更說、法人消滅說、擬制存續(xù)說等觀點［6］。筆者以為，事實上，法人并不因破產(chǎn)宣告立即消亡，就象法官對刑事被告人的死刑宣判，不等于死刑執(zhí)行一樣。法人消亡應(yīng)以破產(chǎn)終結(jié)，法人依法注銷登記為標(biāo)志。破產(chǎn)宣告的效力僅在于使原法人變成了以清算為目的的破產(chǎn)人，其雖已不能參加一般行政法律關(guān)系，但至少，其仍是破產(chǎn)審計行政法律關(guān)系的相對人。

（二）對破產(chǎn)管理人行政相對人地位的確認

關(guān)于破產(chǎn)管理人民事法律關(guān)系地位，理論研究中主要有代理說和職務(wù)說兩大學(xué)派［8］。

代理學(xué)派又有破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、破產(chǎn)財團代理說、以及破產(chǎn)人和債權(quán)人共同代理說等觀點。破產(chǎn)人代理說認為，破產(chǎn)程序的實質(zhì)為清算程序，破產(chǎn)管理人類似于公司清算人，破產(chǎn)宣告并不剝奪破產(chǎn)人對其財產(chǎn)的所有權(quán)，破產(chǎn)人只是暫時喪失對破產(chǎn)財團的管理處分權(quán)。破產(chǎn)管理人依據(jù)法律規(guī)定管理處分破產(chǎn)財團，只能以破產(chǎn)人而非自己的名義為法律行為，在有關(guān)破產(chǎn)財團的訴訟程序中，破產(chǎn)管理人也只能以破產(chǎn)人的法定代理人身份參加訴訟。債權(quán)人代理說則認為，破產(chǎn)宣告后，債權(quán)人取得對破產(chǎn)財團的排他性受償質(zhì)權(quán)。破產(chǎn)管理人代表債權(quán)人行使質(zhì)權(quán)，并依據(jù)法律規(guī)定無需債權(quán)人特別授權(quán)行使破產(chǎn)撤銷權(quán)。共同代理說認為破產(chǎn)管理人在管理和處分破產(chǎn)財團時，既是破產(chǎn)人的法定代理人，同時又是債權(quán)人的法定代理人。破產(chǎn)財團代理說以破產(chǎn)財團人格化為基礎(chǔ)，認為破產(chǎn)財團在破產(chǎn)程序中，僅為債權(quán)人的利益而存在，表現(xiàn)為集合體，取得破產(chǎn)程序主體地位，破產(chǎn)管理人實為破產(chǎn)財團的代理人。

職務(wù)學(xué)派認為，破產(chǎn)程序為概括的強制執(zhí)行程序，破產(chǎn)管理人是法院選任的負責(zé)破產(chǎn)財團管理和處分的具有公吏性質(zhì)的執(zhí)行機關(guān)，日本學(xué)者多持此觀點［9］。我國多數(shù)學(xué)者認為，破產(chǎn)管理人為破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人［10］。

筆者以為，行政相對人是處于被管理地位的當(dāng)事人［11］。首先，破產(chǎn)管理人不具有公權(quán)機關(guān)的性質(zhì)，職務(wù)學(xué)派的觀點不可取。其次，在我國民事法律理論與實務(wù)上，破產(chǎn)財產(chǎn)不具有法人或非法人團體主體地位，為破產(chǎn)清算的客體。破產(chǎn)管理人也不是破產(chǎn)人或債權(quán)人的代理人或代表人。我國破產(chǎn)法規(guī)定，破產(chǎn)管理人以自己名義從事必要的民事活動和破產(chǎn)清算并參加訴訟，表明破產(chǎn)管理人具有獨立的民事法律主體地位。因此，破產(chǎn)管理人可以成為海關(guān)、工商、技術(shù)監(jiān)督等行政法律關(guān)系的相對人。

（三）債權(quán)人會議的行政法律關(guān)系主體地位

破產(chǎn)程序中的債權(quán)人是指經(jīng)債權(quán)申報登記參加到債權(quán)人會議中來的當(dāng)事人。關(guān)于債權(quán)人會議的性質(zhì)，有學(xué)者認為，其并非權(quán)利主體或非法人團體，不具有訴訟能力［12］。也有學(xué)者認為［13］，債權(quán)人會議是債權(quán)人團體的機關(guān)組織，是債權(quán)人全體參加破產(chǎn)程序的意思表示機關(guān)。筆者同意后一種觀點，因為在有多個債權(quán)人的情況下，破產(chǎn)程序不調(diào)整個別債權(quán)人的清償請求，債權(quán)人會議就成為債權(quán)人參加破產(chǎn)程序表達意思、行使權(quán)利的基本形式。債權(quán)人會議在破產(chǎn)程序中有獨立的意思表示能力，其雖不是民法上的權(quán)利主體，不能從事民事活動，也不具有民事訴訟能力，但其是破產(chǎn)程序中成立和解的一方當(dāng)事人，是對破產(chǎn)管理人實施監(jiān)督的專門機構(gòu)。因此，其雖不是當(dāng)然的破產(chǎn)行政法律關(guān)系的相對人，但其顯然是破產(chǎn)行政法律關(guān)系的利害關(guān)系人，理論上應(yīng)取得破產(chǎn)行政訴訟法律關(guān)系原告或第三人主體地位。

（四）破產(chǎn)程序參加人的訴權(quán)配置

破產(chǎn)程序是概括的執(zhí)行程序，本無訴訟可言，應(yīng)不發(fā)生訴權(quán)及其配置問題。但前面已經(jīng)論及，我國破產(chǎn)程序的一個顯著特點，就是政府行政管理行為的太多介入。而且介入的這些行政行為并非沒有爭議，并非不具有可訴性，也并非是人民法院全部都能在破產(chǎn)程序框架內(nèi)予以處理的。因此，破產(chǎn)程序中的行政訴訟已在所難免，司法實踐中亦有較多案例出現(xiàn)，如前所舉判例既是。這就出現(xiàn)了訴權(quán)及其配置問題。

筆者認為，破產(chǎn)行政訴訟的訴權(quán)配置，既應(yīng)遵循行政訴訟一般原理和行政訴訟法律具體規(guī)定，同時還要兼顧破產(chǎn)行政法律關(guān)系和破產(chǎn)程序特點。舍此不能構(gòu)筑科學(xué)的破產(chǎn)行政訴訟法律關(guān)系。受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告以前有關(guān)臨界破產(chǎn)人的可訴行政行為，臨界破產(chǎn)人享有當(dāng)然訴權(quán)；其中，涉及財產(chǎn)權(quán)的可訴行政行為，破產(chǎn)宣告后成立的破產(chǎn)管理人、債權(quán)人會議，其分別作為法定破產(chǎn)撤銷權(quán)人和破產(chǎn)財團受償質(zhì)權(quán)人，于法定期限內(nèi)亦應(yīng)享有訴權(quán)。除破產(chǎn)救濟管理行為的訴權(quán)應(yīng)由相關(guān)權(quán)利人主張外，破產(chǎn)宣告至破產(chǎn)終結(jié)的所有行政行為，債權(quán)人會議、破產(chǎn)管理人均應(yīng)享有訴權(quán)。

五、歸論

在原告湖北摩擦材料總廠清算組訴被告襄樊市土地局收回土地使用權(quán)一案中，法院的處理顯然是正確的。同時筆者也認為，如果被告襄樊市土地局向湖北摩擦材料總廠有效送達了收回土地使用權(quán)的處理決定書，原告湖北摩擦材料總廠清算組于法定期限內(nèi)對該行政行為應(yīng)享有訴權(quán)。

注釋［1］詳見湖北省襄樊市中級人民法院（2001）襄中行初字第74號行政訴訟案［2］劉清波《破產(chǎn)法新論》，（臺）東華書局1984年版第5頁；陸榮宗《破產(chǎn)法》，（臺）三民書局1986年版第10頁［3］《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第17＿20條［4］梁慧星主編，鄒海林蓍《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》，法律出版社第171頁［5］詳見德國破產(chǎn)法第190條；日本破產(chǎn)法第324條［6］（德）哈特穆特.毛雷爾著《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，第163頁［7］同［4］第204頁［8］同［4］第203頁［9］同［2］第247頁［10］柯善芳著《破產(chǎn)法概論》廣東高等教育出版社1988年版第144頁；王曉同著《試論破產(chǎn)清算組的法律地位》，載《西北政法學(xué)院學(xué)報》1988年第4期［11］熊文釗著《現(xiàn)代行政法原理》，法律出版社第231頁［12］陸宗榮《破產(chǎn)法》，（臺）三民書局1986年版第17頁［13］曹思源《企業(yè)破產(chǎn)法指南》，經(jīng)濟出版社1988年版第90頁

第二篇：民事再審程序中的撤訴權(quán)探討

民事再審程序中的撤訴權(quán)探討

摘要：具有救濟功能的再審程序，在糾錯和保護當(dāng)事人合法權(quán)益方面的確起到了一定作用；但如果再審程序的發(fā)動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，法院應(yīng)否準(zhǔn)許？由于立法無明文規(guī)定，導(dǎo)致實踐中做法不一，理論界也時有爭論。若該問題能得到妥善解決，則對完善我國民事訴訟立法具有重要作用。

關(guān)鍵詞：再審；再審申請；申訴；原審；撤訴權(quán)

再審程序作為特殊的訴訟程序，是為了糾正已發(fā)生法律效力的錯誤裁判而設(shè)置的。出于最大限度地發(fā)揮再審程序作用的立法初衷，我國民事訴訟法規(guī)定了三種發(fā)動再審程序的途徑：即當(dāng)事人基于訴權(quán)的申請；人民檢察院履行法律監(jiān)督職責(zé)的抗訴；人民法院內(nèi)部的審判監(jiān)督。再審程序現(xiàn)有啟動途徑的多渠道化，在糾正錯誤裁判和保護當(dāng)事人合法權(quán)益方面，的確起到了一定作用，但程序的發(fā)動者意欲撤回再審之訴，甚至原審之訴時，能否準(zhǔn)許？因立法無明文規(guī)定，導(dǎo)致審判實踐中的處理措施大相徑庭，我國訴訟法理論界更是時有爭論。在此，筆者也就該問題做了一點粗淺探討。

一、當(dāng)事人再審申請和申訴的撤回權(quán)

再審申請權(quán)是民事訴訟中當(dāng)事人享有的權(quán)利，根據(jù)民事訴訟法第178、182條的規(guī)定：當(dāng)事人在裁判生效后的2年內(nèi)可向原審或上一級人民法院申請再審。申訴權(quán)是憲法賦予當(dāng)事人的權(quán)利，只要當(dāng)事人對生效的裁判不服，任何時候都可向人民檢察院和人民法院申訴。檢察院或法院經(jīng)過審查認為申訴有理的，可隨時通過抗訴或?qū)徟斜O(jiān)督的方式啟動再審程序。可見，即使2年后當(dāng)事人喪失了申請再審的權(quán)利，他們?nèi)匀幌碛猩暝V權(quán)。

（一）當(dāng)事人有權(quán)撤回再審申請

法院受理當(dāng)事人的再審申請后，在未作出是否進行再審的裁定前，若當(dāng)事人撤回申請，是否準(zhǔn)許？筆者認為，只要申請人出于自愿，即使已發(fā)現(xiàn)案件確有錯誤，即符合民訴法第179、180條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)再審的6種情形之一的，法院也應(yīng)準(zhǔn)許其撤回，在判決發(fā)生法律效力后的2年內(nèi)，當(dāng)事人仍可再次提出再審申請。因為就民事案件而言，當(dāng)事人享有極大的處分權(quán)，其追求利益的最大化勝于對案件事實真相的查明。法院若能平紛止訟，形成雙贏的局面，就是極大地發(fā)揮了民事審判程序的功能。這就是說，當(dāng)事人之間互相讓步達成協(xié)議后，自愿履行的，法院自然無需再審；若是當(dāng)事人迫于恐嚇、威脅、重大誤解等原因；作了違背真實意思表示的決定，撤回了再審申請，也有相應(yīng)的救濟程序：在2年之內(nèi)仍可申請再審，超過2年期限的，還可行使申訴權(quán)，從而給法院、檢察院提供發(fā)現(xiàn)錯案的線索。

為了防止有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，造成司法資源的無端浪費，法院可向再審申請人預(yù)先收取一定的申請保證金，案件進入再審后，不管申請人最終是否勝訴，一律退還；再審前，當(dāng)事人撤回申請的，減半收取，剩余退還。這樣，當(dāng)事人出于經(jīng)濟的考慮，也會減少隨意申請的次數(shù)，司法人員也不必多次進行重復(fù)勞動。

（二）當(dāng)事人有權(quán)撤回申訴

我國民訴法明文規(guī)定了發(fā)動再審的途徑之一為當(dāng)事人的再審申請，而當(dāng)事人向法院、檢察院、人大等機關(guān)的申訴并未納入其內(nèi)。既然申訴僅僅是當(dāng)事人行使權(quán)利的一種方式，是否會引起再審，完全由法院來決定。實踐中往往是“重復(fù)申訴”居多，“曲線申訴”（向人大、檢察院申訴或其他渠道擴大影響等）和“關(guān)系申訴”（通過領(lǐng)導(dǎo)、朋友等向能給法院施加影響的人中訴）也屢見不鮮，撤訴的卻是少之又少［1］。盡管形式上當(dāng)事人享有無限申訴權(quán)，但在實際情況中，法院通過申訴信訪渠道立案復(fù)查的很少，只占提出申訴的很小一部分。顯然，大多數(shù)情況下，無論當(dāng)事人是否撤回申訴，案件的結(jié)果并未有任何實質(zhì)性地改變。若正在對當(dāng)事人的申訴進行復(fù)查，當(dāng)事人卻撤訴了，怎么辦？既然筆者對作為啟動再審程序途徑的再審申請都主張撤回，此時更應(yīng)尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，準(zhǔn)許其撤回申訴，同時這也是對法院負擔(dān)的減輕，當(dāng)然申訴人以后還可以再次申訴。

二、再審程序發(fā)動者的撤訴權(quán)

人民法院依法啟動再審程序后，案件已進入實質(zhì)性的審理階段，有些案件按第一審程序再審，有的依第二審程序再審。提起再審的主體在法院尚未作出判決、裁定之前，能否享有撤訴權(quán)？在此將分別論述。

（一）當(dāng)事人申請引起的再審

1、當(dāng)事人應(yīng)享有撤訴權(quán)

有人認為，與一審、二審相比，再審啟動條件要嚴(yán)格得多，法院一旦依當(dāng)事人申請而決定再審，就說明原裁判確有錯誤。根據(jù)有錯必糾原則，法院必須對原裁判作出最后的定論，而不能任由當(dāng)事人隨便地撤訴，更不能準(zhǔn)許當(dāng)事人的撤訴申請，否則就是與再審程序的糾錯目的不符。基于以上考慮，有些地方的高級人民法院內(nèi)部規(guī)定：再審程序啟動后，再審申請人一律不得撤訴。

對于上述觀點和做法，筆者不敢茍同。雖然民訴法對再審程序中的撤訴權(quán)未做明確規(guī)定，但從民訴法第13條：“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。”可以看出立法者的原意：即只要不違背法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益，當(dāng)事人就可自由處分自己的權(quán)利，當(dāng)然包括撤訴權(quán)。而且，根據(jù)民訴法原理，若再審是按第一審程序?qū)徖淼模灰慌c再審程序的性質(zhì)相悖，當(dāng)事人就享有一審程序中所擁有的訴訟權(quán)利。根據(jù)民訴法第129、131條的規(guī)定：宣判前，原告可申請撤訴；原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可按撤訴處理。若再審是參照第二審程序?qū)徖淼模?dāng)事人在二審中享有的訴訟權(quán)利，在再審程序中也同樣享有。根據(jù)民訴法第156條：第二審人民法院判決宣告之前，上訴人可申請撤回上訴。因此在再審判決宣告之前，當(dāng)事人有權(quán)撤訴，這是任何機關(guān)、個人不可剝奪的權(quán)利。

2、法院享有準(zhǔn)予撤訴的決定權(quán)

再審審理階段，人民法院經(jīng)審查認為原審判決確有錯誤，在宣判前，當(dāng)事人申請撤訴的，是否應(yīng)予準(zhǔn)許？理論界有兩種截然相反的觀點。一種觀點認為，當(dāng)事人申請撤訴，往往是其訴訟目的已經(jīng)通過訴訟外的方式得到了解決，對私權(quán)的處理，國家不應(yīng)過分干預(yù)，應(yīng)準(zhǔn)許其撤訴。另一種觀點認為，依據(jù)實事求是、有錯必糾的原則，錯誤裁判必須糾正，才能發(fā)揮再審的糾錯補救功能，因此主張不予準(zhǔn)許。

其實兩種觀點均有偏頗之處。一方面，裁判是一個需要公開進行的綜合證據(jù)材料的推斷審理過程，即使原判決可能存在錯誤，民事糾紛未經(jīng)合法審判也不能作出最終結(jié)論。況且在司法實踐中提起再審的案件，維持原審裁判的還是占有相當(dāng)比例的。另一方面，實事求是是政治原則，而非法律原則，現(xiàn)已成為越來越多的司法工作者的共識，限于人類認識能力的有限性，案件的查明達到“法律真實”即可，而不必盲目、不切實際地追求所謂的“客觀真實”。故而，筆者認為，參照第一審程序的再審，即使人民法院認為原審裁判確有錯誤，若申請人出于真實意愿而撤訴，且不損害社會公共利益的，就算損害了申請人本身的利益，也應(yīng)準(zhǔn)許；若是損害了另一方當(dāng)事人的利益，申請人撤訴的，也應(yīng)準(zhǔn)許，因為另一方當(dāng)事人根本就沒有因為自己的利益受損，而借助再審。出于對另一方當(dāng)事人處分權(quán)的保護，法院不能越俎代庖，檢察院也不能通過抗訴橫加干涉。參照二審程序的再審應(yīng)適用二審程序的有關(guān)規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第190條：“在二審程序中，當(dāng)事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。”條文中的“一審判決”在按二審程序?qū)徖淼脑賹徶校瑢?yīng)的就是原二審法院作出的生效判決。既然法律有明文規(guī)定，那么，一旦人民法院認為原生效判決（二審判決）確有錯誤的，均不應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人的撤訴。因此，只要撤訴是當(dāng)事人真實的意思表示，同時又在法律許可范圍之內(nèi)，法院都應(yīng)尊重當(dāng)事人的決定。

3、當(dāng)事人撤訴后的法律效果分析

依照法律規(guī)定，當(dāng)事人撤回起訴后，只要還未超過訴訟時效，還可另行起訴。盡管法律對當(dāng)事人撤回上訴后能否再次上訴，未做相應(yīng)規(guī)定，但上訴一旦撤回，第一審裁決即告生效，當(dāng)事人自然喪失了再次上訴的權(quán)利。一審程序中的撤訴效果能否在按照一審程序?qū)徖淼脑賹彸绦蛑型瑯影l(fā)生？如前所述，再審程序尚未啟動，當(dāng)事人撤回再審申請后，在法定期限內(nèi)，依然還可再次申請再審。因為申請再審并不影響原審裁判的執(zhí)行，它依然生效。而人民法院啟動再審程序后，依據(jù)民訴法第183條規(guī)定，還應(yīng)裁定中止原判決的執(zhí)行。此時原審判決效力處于待定階段，與第二審之訴相同，一旦當(dāng)事人撤訴得到法院準(zhǔn)許，原審裁判效力即時得到恢復(fù)。當(dāng)事人若再次提出再審申請，就構(gòu)成對訴訟權(quán)利的濫用，法院裁決的權(quán)威性和嚴(yán)肅性將嚴(yán)重動搖。而參照二審程序?qū)徖淼脑賹彛倘贿m用有關(guān)二審程序的有關(guān)規(guī)定，即當(dāng)事人撤訴后，就喪失了再次申請再申的權(quán)利，同時這也符合再審程序的特性。總的來說，不論再申依一審亦或二審程序?qū)徖恚?dāng)事人撤訴后，再次提出再審申請的，人民法院均不應(yīng)再次受理。

（二）人民檢察院抗訴啟動的再審

檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能提起抗訴后，僅僅只是啟動了再審程序。在法庭審理過程中，檢察院并非民事訴訟活動的當(dāng)事人，也不參與訴訟對抗。盡管法院會考慮檢察院的抗訴意見，但因最終要解決的只是當(dāng)事人之間的爭端，訴訟活動仍舊在法院與當(dāng)事人之間進行，所以檢察院不能成為撤訴主體。而且從當(dāng)前抗訴案件的審理機制來看，上級法院接到同級檢察院的抗訴后，一般指令作出生效判決的人民法院審理。而提請抗訴的檢察院若要撤回抗訴申請，就要先通過上級檢察院向其同級人民法院撤回抗訴，然后再函轉(zhuǎn)審理法院。因程序相當(dāng)復(fù)雜、煩瑣，檢察機關(guān)一旦抗訴，一般也不會撤回。

其實，檢察院的抗訴一般也是基于當(dāng)事人的申訴，但不能因為當(dāng)事人的申訴權(quán)在進入再審程序的入口處借助了抗訴權(quán)，而剝奪當(dāng)事人對自己申訴權(quán)的自由處分。為了便于實踐中操作的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，當(dāng)事人申請引起的再審中撤訴權(quán)行使的有關(guān)論述同樣適用于抗訴啟動的再審。即當(dāng)事人享有撒訴權(quán)，只要撤訴是當(dāng)事人自愿，且不違背法律禁止性規(guī)定和社會公共利益，法院應(yīng)該準(zhǔn)許。具體地說，參照一審程序的再審，只要符合上述條件，不管原審裁判是否有錯，一律準(zhǔn)予撤訴。參照二審程序的再審，除了要符合上述條件外，不存在法院認為原裁判確有錯誤和雙方當(dāng)事人串通損害國家、集體利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益兩種情況的，也準(zhǔn)許撤訴。當(dāng)然法院在審查撤訴的正當(dāng)性時，應(yīng)當(dāng)征詢檢察機關(guān)的意見。若檢察機關(guān)也同意撤訴，他就喪失了再次抗訴的權(quán)利；若檢察機關(guān)不同意撤訴，與法院意見產(chǎn)生分歧，法院經(jīng)再次審查依舊維持原來意見的，檢察機關(guān)仍享有再次抗訴權(quán)。

（三）人民法院的自行再審

人民法院內(nèi)部依審判監(jiān)督程序發(fā)動的再審，先不論其正確與否，都是審判機關(guān)從追求公正的角度出發(fā)，對錯誤裁判的主動糾正。當(dāng)事人是否愿意再審，則不在法院考慮之列。既然與當(dāng)事人的意思表示無關(guān)，那么就不存在撤訴的問題。

三、再審程序中原審原告的撤訴權(quán)

進入再審程序后，原審原告能否申請撤回原審之訴，法律并無明文規(guī)定，在審判實踐中有不同的做法。一種做法是：當(dāng)事人申請再審的，在案件尚未確定有錯之前，原審原告出于自愿，且撤回原審訴訟請求在法律許可范圍之內(nèi)的，從尊重當(dāng)事人處分權(quán)的角度出發(fā)，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。根據(jù)民訴法第186條，人民檢察院抗訴，法院應(yīng)當(dāng)再審。再審是針對原審的再次審理，既然強制性的要求法院再審，原審之訴首先必須要存在，法院自然不能準(zhǔn)許原審原告的撤訴申請。法院自身發(fā)現(xiàn)確有錯誤的裁判而發(fā)動了再審，便于落實錯案追究制，法院必須對原生效裁判作出正確的定論，而此裁判行為必須以原審裁判的有效存在為前提，自然不能讓原審原告撤訴。另一種做法是：不管再審是由何種途徑發(fā)動，一律不準(zhǔn)許撤回原審訴訟請求。因為再審程序啟動后，原申裁判只是暫時中止執(zhí)行，而民訴法規(guī)定的撤訴權(quán)僅能在判決宣告前行使，再審案件并非不存在生效裁判，只是效力待定而已。如果準(zhǔn)許當(dāng)事人撤訴，就意味著給予當(dāng)事人對原審裁判是否執(zhí)行的決定權(quán)，而此種權(quán)利只能由法院行使，自然不能賦予當(dāng)事人。

筆者認為，以上兩種做法均有待商榷。再審案件的審理既然是參照一審或二審程序，原審原告是否享有撤訴權(quán)的問題，就應(yīng)當(dāng)遵循民訴法有關(guān)一、二審程序的規(guī)定。按照第一審程序進行的再審，若要撤消原判，只能由法院在庭審后決定，當(dāng)事人無權(quán)撤消司法裁判。對于按第二審程序?qū)徖淼脑賹彴讣鶕?jù)民訴法第153條：經(jīng)法院審理，若原判決認定事實錯誤，或原判決認定事實不清、證據(jù)不足或違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。在原審裁判已被撤銷的情況下，以前的訴訟過程被合理推翻，處于一審宣判前的階段，原審當(dāng)事人的地位恢復(fù)。依據(jù)民訴法第131條：宣判前，原告可以申請撤訴。所以原審裁判是否已被人民法院依法撤銷，是原審原告在再審中能否撤回原審之訴的重要判斷依據(jù)。案件發(fā)回重審后，撤訴申請出自原審原告自愿，法律又許可的，法院就應(yīng)尊重原審原告的決定。

雖然原審原告在參照一審程序?qū)徖淼脑賹徶胁荒艹吩V，但是他仍然可對自己能夠行使的權(quán)利進行合理地處分。《意見》第201條規(guī)定：再審案件可以調(diào)解結(jié)案，調(diào)解書送達后，原裁判即視為撤銷。既然最高人民法院已經(jīng)以司法解釋的形式明確賦予原審原告變更或放棄訴訟請求的權(quán)利，原告就可與對方當(dāng)事人達成和解協(xié)議，由人民法院以調(diào)解的方式結(jié)案，這樣既能達到終結(jié)訴訟的目的，又能妥善解決雙方當(dāng)事人之間的爭端。

參考文獻

［1］肖庚云，付學(xué)嶸，論人民法院審判監(jiān)督工作的困境與出路［A］。中國審判監(jiān)督改革研究［C］。北京：人民法院出版社，2002.［2］沈德詠，曹建明，中國審判監(jiān)督改革研究[M].北京：人民法院出版社，2002。

［3］譚兵，民事訴訟法學(xué)［M］。北京：法律出版社，1997。

［4］劉學(xué)在，我國民事訴訟處分原則之檢討［J］。法學(xué)評論，2000，（6）。

［5］劉建勛，對民事再審審查案件及再審案件撤回起訴的思考［J］。法治論叢，2002，（3）。

［6］孟祥娟，民事再審程序中當(dāng)事人訴權(quán)的行使［J］。人民檢察，2002，（7）。

［7］朱興有，孫光永，析再審程序中當(dāng)事人處分權(quán)的限制［J］。廣東商學(xué)院學(xué)報，2002，（4）。

［8］陳若斌，淺論撒訴的幾個法律問題［J］。人民司法，1999，（9）。

第三篇：破產(chǎn)重整與借殼上市程序

借殼上市屬于上市公司資產(chǎn)重組形式之一，指非上市公司購買上市公司一定比例的股權(quán)來取得上市地位。

方式 ：收購股權(quán)，分協(xié)議轉(zhuǎn)讓和場內(nèi)收購。換殼即資產(chǎn)置換。

資產(chǎn)重組的一般程序：

一、收購主體與上市公司洽談，草簽轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

二、國有股權(quán)收購先向上級主管部門申報文件批準(zhǔn)。

三、獲得上級主管部門批準(zhǔn)后再向證券監(jiān)管部門申報。

重組委批準(zhǔn)，證監(jiān)會批準(zhǔn)。

四、公告及過戶。

公告：當(dāng)獲得重組委和證監(jiān)會批準(zhǔn)后，應(yīng)在指定的報紙上進行公告。

過戶：股權(quán)過戶是收購行為完成的標(biāo)志。

五、向證交所申報恢復(fù)上市。

獲得批準(zhǔn)后，應(yīng)在指定的報紙上進行公告。

債務(wù)和解及資產(chǎn)重組操作流程

一、債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)（按比例清償）

二、利息豁免

三、部分債務(wù)減免

四、股權(quán)、債權(quán)、資產(chǎn)拍賣出售

五、拍賣現(xiàn)金清償優(yōu)先債權(quán)

六、縮股（適用于大比例個股）

七、讓渡股權(quán)（大股東及小股東比例可能不同）

八、發(fā)行股份購買資產(chǎn)（發(fā)行價可重新商定）

破產(chǎn)重整操作流程

一、債務(wù)或債權(quán)人申請破產(chǎn)重整

二、法院受理申請（一般規(guī)定20天后停牌，并同時申請債務(wù)）

三、公告召開債權(quán)人會議（可數(shù)次）

四、成立清算小組，確定成員

五、公布出資益調(diào)整方案

六、征集出資人組對權(quán)益調(diào)整草案進行投票表決

七、各債權(quán)組進行表決（優(yōu)先債務(wù)組/擔(dān)保債權(quán)組、稅款債權(quán)組、職工債權(quán)組、普通債權(quán)組等），須全體通過才有效，不通過重新表決。

八、子公司股權(quán)、債權(quán)、資產(chǎn)進行拍賣并經(jīng)法院確認（全部資產(chǎn)）。

九、公司申請，法院批準(zhǔn)重整計劃（五個組必須通過），終止重整程序。

十、大股東股權(quán)拍賣

十一、公告一系列縮股、讓渡的股權(quán)處理結(jié)果、拍賣結(jié)果、讓渡股權(quán)抵債事宜

十二、簽署重組框架協(xié)議

十三、公告重組方案并董事會表決

十四、股東大會批準(zhǔn)方案

十五、證監(jiān)會受理重組方案

十六、證監(jiān)會通過重組方案

十七、證監(jiān)會下發(fā)核準(zhǔn)文件

十八、資產(chǎn)、股權(quán)轉(zhuǎn)移過戶

附件：

借殼上市操作流程

借殼上市屬于上市公司資產(chǎn)重組形式之一，指非上市公司購買上市公司一定比例的股權(quán)來取得上市地位。

一般要經(jīng)過兩個步驟： 一是收購股權(quán)，分協(xié)議轉(zhuǎn)讓和場內(nèi)收購，目前比較多的是協(xié)議收購；二是換殼，即資產(chǎn)置換。借殼上市完整的流程結(jié)束，一般需要半年以上的時間，其中最主要的環(huán)節(jié)是要約收購豁免審批、重大資產(chǎn)置換的審批，其中，尤其是核心資產(chǎn)的財務(wù)、法律等環(huán)節(jié)的重組、構(gòu)架設(shè)計工作。這些工作必須在重組之前完成。

第一部分 資產(chǎn)重組的一般程序

第一階段 買殼上市 評估與判斷。

第二階段 資產(chǎn)置換及企業(yè)重建 宣傳與公關(guān)。

1、對中國證監(jiān)會、證券交易所、地方、國有資產(chǎn)管理部門以及目標(biāo)公司股東和管理層開展公關(guān)活動，力圖使資產(chǎn)重組早日成功。

2、制定全面的宣傳與公共關(guān)系方案，在大眾媒體和專業(yè)媒體上為重組方及其資本運作進行宣傳。

第三階段：董事會重組

1、改組目標(biāo)公司董事會，取得目標(biāo)公司的實際控制權(quán)。

2、制定反并購方案，鞏固對目標(biāo)公司的控制。

第二部分 資產(chǎn)重組流程

一、明確的合理的重組動機

二、目標(biāo)公司的選擇

三、資產(chǎn)重組的前期準(zhǔn)備

1． 設(shè)定合適的收購主體

2． 買方形象策劃

四、展開資產(chǎn)重組行動

1． 資產(chǎn)重組的基本原則：（1）合理的利益安排；（2）積極的與各方溝通；（3）處理好與關(guān)聯(lián)方的關(guān)系

2． 股權(quán)收購價格確定：（1）以凈資產(chǎn)為基礎(chǔ)，上下浮動：（2）以市場供求關(guān)系決定

五、申報與審批

1． 重組中的各種組織

管理部門（國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及財政部和地方各級國資局）、中國證監(jiān)會及地方證管辦、滬、深交易所、中介機構(gòu)、律師事務(wù)所、會計師或?qū)徲嫀熓聞?wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、并購顧問

2． 國有股權(quán)收購申報文件（供參考）

①轉(zhuǎn)讓股權(quán)的可行性分析報告 ②或有關(guān)部門同意轉(zhuǎn)讓的意見 ③雙方草簽的轉(zhuǎn)讓協(xié)議④公司近期的財務(wù)報告⑤資產(chǎn)評估資料 ⑥公司章程 ⑦提供有關(guān)部門對公司產(chǎn)業(yè)政策的要求 ⑧其他需要提供的資料

3． 向證券監(jiān)管部門申報

將法人股轉(zhuǎn)讓簽定的合同（如國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓獲財政部批準(zhǔn)后簽署的正式合同）向中國證監(jiān)會申報。向深、滬證交所申報分兩種情況：若轉(zhuǎn)讓不超過總股本30％，僅需向相應(yīng)證交所報告并申請豁免連續(xù)披露義務(wù)及申請公告和辦理登記過戶。若轉(zhuǎn)讓超過總股本30％，則應(yīng)先后向中國證監(jiān)會和相應(yīng)證交所申請豁免全面收購以及連續(xù)披露義務(wù)并申請公告和辦理登記過戶。

4． 上市公司收購申報程序

公告：重組委通過，證監(jiān)會通過。當(dāng)獲得證券管理部門批準(zhǔn)后，應(yīng)在指定的報紙上進行公告。

過戶：法律意義上講，股權(quán)過戶是收購行為完成的標(biāo)志。公告發(fā)布后，雙方應(yīng)該去證券登記公司辦理過戶登記。

六、企業(yè)重建

1． 管理整合（1）改組董事會及管理層（2）文化融合（3）制度整合（4）人力資源問題（5）部門機構(gòu)調(diào)整

2．戰(zhàn)略協(xié)同

（1）調(diào)整公司經(jīng)營戰(zhàn)略

確立上市公司經(jīng)營戰(zhàn)略：①注重公司專業(yè)形象，提高凈資產(chǎn)收益率；②注意避免同業(yè)競爭。

（2）重構(gòu)公司核心優(yōu)勢

選擇和突出產(chǎn)品的競爭優(yōu)勢，擴大生產(chǎn)規(guī)模，降低成本開支，或加強技術(shù)開發(fā)、市場營銷。

（3）組織現(xiàn)金流

對原有資產(chǎn)保留經(jīng)營或出售，投資建設(shè)新利潤增長點，包括配股、增發(fā)、發(fā)行企業(yè)債券、股權(quán)質(zhì)押貸款、抵押貸款等。

第四篇：破產(chǎn)程序中職工利益的保護

破產(chǎn)法實施中勞動者權(quán)益保護實務(wù)問題研究

綜觀2006年8月通過的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）立法進程，勞動者權(quán)利在破產(chǎn)程序中如何安排，是爭論最多也是一直爭論到最后的核心問題，以至于法案的通過時間幾度延后。從已通過的立法內(nèi)容來看，對勞動者權(quán)益保護的重視是《破產(chǎn)法》的一個顯著特征，這反映了我國以廣大勞動群眾為政權(quán)基礎(chǔ)的國家政治體制，也體現(xiàn)了尊重大多數(shù)民眾呼聲的立法安排。

作為對破產(chǎn)企業(yè)最終的集中執(zhí)行程序，破產(chǎn)程序的適用，在各個方面都會對勞動者的權(quán)益產(chǎn)生重要影響。由于此次立法沒有充分注意和勞動法的協(xié)調(diào)，使得破產(chǎn)程序中勞動者權(quán)益保護的諸多實踐問題，尚無法直接從現(xiàn)有勞動法律和《破產(chǎn)法》中尋得答案，需要我們結(jié)合兩類法律之原則和既有規(guī)則作進一步的討論。

一、破產(chǎn)申請受理時未到期勞動合同的處理

如前所述，《破產(chǎn)法》第48條、第113條明確規(guī)定了可在破產(chǎn)程序中清償?shù)膭趧觽鶛?quán)種類，而根據(jù)相關(guān)的勞動法律規(guī)定，這些債權(quán)的計算均與勞動合同關(guān)系存續(xù)時間存在著一定的聯(lián)系。因此，勞動合同關(guān)系何時結(jié)束，對于破產(chǎn)程序中勞動債權(quán)數(shù)額的確定，是一個非常重要的事實因素。在企業(yè)破產(chǎn)申請受理前勞動合同已經(jīng)解除或到期終止的情況，勞動債權(quán)嚴(yán)格按照相關(guān)勞動法律規(guī)定計算，應(yīng)不會產(chǎn)生問題；但對于企業(yè)破產(chǎn)申請受理時尚未到期的勞動合同，如何處理則需考慮具體情況。根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)是否繼續(xù)開展經(jīng)營活動，在破產(chǎn)程序開始后未到期勞動合同的處理存在兩類情形：一是勞動合同繼續(xù)履行，二是勞動合同不再履行。以下分別進行討論。

1．勞動合同繼續(xù)履行。在破產(chǎn)企業(yè)因為繼續(xù)經(jīng)營的需要而要求全部或部分勞動者繼續(xù)提供勞動的情形，除破產(chǎn)企業(yè)依照勞動法調(diào)整勞動報酬或雙方一致協(xié)商變更之外，原未到期的勞動合同將繼續(xù)履行，破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)按照約定向勞動者支付破產(chǎn)營業(yè)期間的工資和各類社會保險費用。并且，為了特別保障繼續(xù)提供勞動的職工權(quán)益，《破產(chǎn)法》將“為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此而產(chǎn)生的其他債務(wù)”明確界定為破產(chǎn)程序中的共益?zhèn)鶆?wù)，其清償無需遵循普通勞動債權(quán)在財產(chǎn)分配程序中的順位，而是在分配前由破產(chǎn)財產(chǎn)按照勞動合同約定的支付時間隨時清償。需要指出的是，破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)申請前拖欠此部分勞動者的工資報酬等債務(wù)，不會因為勞動合同的延續(xù)而轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮惨鎮(zhèn)鶆?wù)”，而需與勞動合同解除而產(chǎn)生的其他債權(quán)等，一起在破產(chǎn)財產(chǎn)分配程序中進行清償。

2．勞動合同不再履行。如果破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)停產(chǎn)、歇業(yè)，客觀上無需勞動者提供勞動，而雙方又不能協(xié)商解除勞動合同時，如何處理未到期的勞動合同就會出現(xiàn)爭議。對此有兩種處理思路：一是適用勞動法進行處理。在此種法律適用思路中，仍有不同觀點。有觀點認為，應(yīng)以破產(chǎn)宣告日為未到期勞動合同終止日，其依據(jù)是《勞動合同法》第44條。該條明確規(guī)定：有下列情形之一的，勞動合同終止：……(四)用人單位被依法宣告破產(chǎn)的。有觀點則認為，應(yīng)適用《勞動合同法》第40條關(guān)于“解除無過錯勞動者勞動合同”及第41條關(guān)于“經(jīng)濟性裁員”的規(guī)定，但需要擴張解釋，以賦予破產(chǎn)企業(yè)較為寬松的合同解除權(quán)。二是適用破產(chǎn)法進行處理。在這種思路中，《破產(chǎn)法》第18條被認為是解決這一問題的有力依據(jù)。其認為，《破產(chǎn)法》第18條明確賦予了管理人在破產(chǎn)受理后對雙方均未履行完畢合同的單方解除權(quán)利，未到期勞動合同作為此類合同的一種，管理人可決定是否解除。

在原《破產(chǎn)法》特別是以往的破產(chǎn)司法實踐中，由于破產(chǎn)程序僅限于破產(chǎn)清算，且破產(chǎn)受理與破產(chǎn)宣告程序往往被簡單地合二為一。因此，以破產(chǎn)宣告日為未到期勞動合同終止日，已足以解決未到期勞動合同的問題。但在此次的《破產(chǎn)法》中，破產(chǎn)程序被區(qū)分為破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整三類獨立的程序。在破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整成功的情形，由于不會進行破產(chǎn)宣告，《勞動合同法》第44條的規(guī)定將無法予以適用。而在破產(chǎn)清算程序中，由于《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)受理與破產(chǎn)宣告明確規(guī)定為破產(chǎn)程序中兩個獨立的階段。在破產(chǎn)程序依法正常進行的情況下，破產(chǎn)受理后到破產(chǎn)宣告之間一般會間隔一到幾個月；在經(jīng)過破產(chǎn)和解或破產(chǎn)重整程序而轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算的情況，兩者間則會經(jīng)過更長時間。在此期間，如果破產(chǎn)企業(yè)不再開展經(jīng)營活動、不需要勞動者提供勞務(wù)，而破產(chǎn)企業(yè)只能消極等待破產(chǎn)宣告才可以終止勞動合同的話，就會使得勞動債權(quán)增加或者說破產(chǎn)財產(chǎn)的消耗減少，進而影響其他債權(quán)人的利益［1］。關(guān)于適用《勞動合同法》第40、41條的觀點，確實在一定程度上有利于破產(chǎn)企業(yè)對不需要留用職工的合同解除，特別是在破產(chǎn)重整時可直接循法進行經(jīng)濟性裁員。但上述規(guī)定適用時必須提前一個月通知或支付替代工資、征詢職工意見和報告勞動行政管理部門等，與破產(chǎn)程序要求效率的原則和債權(quán)的公平對待存在沖突。而《勞動合同法》第42條作為前兩個法律條文的補充，限定不得以前兩種方式解除勞動合同的幾類職工，使得這一思路仍然無法全部解決破產(chǎn)企業(yè)需要及時解除勞動合同的問題。關(guān)于《破產(chǎn)法》解決思路的問題在于，未到期的勞動合同是否真能夠納入《破產(chǎn)法》第18條規(guī)范的合同范圍？對此筆者認為，盡管《破產(chǎn)法》第18條對于所謂均未履行完畢的合同類型沒有給出明文限定，但對該條文進行文字和整體解釋，此類合同應(yīng)當(dāng)是破產(chǎn)企業(yè)與企業(yè)外部人之間的合同關(guān)系。如果我們分析一下《破產(chǎn)法》第42條的立法結(jié)構(gòu)，則對此會有進一步的印證。在《破產(chǎn)法》第42條中，其第一項關(guān)于繼續(xù)“履行雙方均未履行完畢的合同”的措辭與《破產(chǎn)法》第18條的表述完全一致，而第四項將因繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬等債務(wù)并列規(guī)定于第一項的立法安排表明，未到期勞動合同不屬《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定的“雙方均未履行完畢的合同”。因此，目前我們尚無法適用《破產(chǎn)法》第18條處理未到期勞動合同的終止問題。

綜上所述，上述法律規(guī)定均無法作為解決破產(chǎn)程序中未到期勞動合同問題的最優(yōu)處理依據(jù)。從破產(chǎn)法公平保護各類債權(quán)的制度功能出發(fā)，將《破產(chǎn)法》第18條擴展適用于勞動合同的解除，是未來修法時的一個較好選擇。在沒有進一步的法律修訂之前，從保護勞動者權(quán)益和平衡其他債權(quán)人利益的角度出發(fā)，我們在破產(chǎn)實踐中可以根據(jù)實際情況，分別遵循《勞動合同法》第40、41、44條規(guī)定進行區(qū)別操作。對于無需繼續(xù)履行且可以解除的部分勞動合同，企業(yè)應(yīng)在進入破產(chǎn)程序后盡快依據(jù)《勞動合同法》第40、41條規(guī)定處理，勞動合同解除日為企業(yè)通知解除之日。對于無法根據(jù)上述法律規(guī)定處理的，則只能等待破產(chǎn)宣告后終止勞動合同。經(jīng)濟補償金及傷殘補償金等與合同結(jié)束日期相關(guān)的勞動債權(quán)，則按上述處理方式中合同的解除日和終止日為截止日進行計算。

二、破產(chǎn)申請受理前超標(biāo)準(zhǔn)支付的勞動者補償如何處理

實踐中，在提起破產(chǎn)申請前，一些企業(yè)會以妥善安置職工為名對解除勞動合同后的勞動者補償作特別安排。在此類安置方案中，除了勞動法律和《破產(chǎn)法》規(guī)定的企業(yè)應(yīng)支付給勞動者的各種欠薪、傷殘補助、社保費用、補償金等等，還會出現(xiàn)諸如“簽約獎勵”或“工齡獎勵”、“一次性安置費”等名目的、法律規(guī)定之外對勞動者的支出。累計支付的結(jié)果是，勞動者獲得的補償數(shù)額遠遠超過法律規(guī)定的范圍。對此有論者認為，破產(chǎn)企業(yè)利用破產(chǎn)財產(chǎn)超發(fā)職工工資、安置費用確實造成了債務(wù)企業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，將一些本應(yīng)屬于破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓至破產(chǎn)企業(yè)職工，但這種財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并非以侵害債權(quán)人為目的，且存在一定的國家法律政策依據(jù)，在本質(zhì)上與欺詐性財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓存在差異，盡管屬于“不當(dāng)行為”，但不宜采用破產(chǎn)法對欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的規(guī)制手段解決［3］。筆者對此認為，破產(chǎn)清算程序作為清償債務(wù)人全部對外債務(wù)的法律程序，應(yīng)當(dāng)恪守的首要原則就是債權(quán)人的依法和公平受償。在破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)有限的前提下，除破產(chǎn)法已經(jīng)明確的債權(quán)清償順位和債權(quán)范圍外，某一債權(quán)人或債權(quán)群體的法外受償，侵害的是其他債權(quán)人的合法利益。從各國關(guān)于欺詐性財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的一般構(gòu)成要件來看，勞動者超額受償部分的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認定為欺詐性地轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)［3］。如果按照所謂不當(dāng)行為無需規(guī)制的觀點，就是以其他債權(quán)人的利益犧牲和法律秩序的破壞來換取個案中勞動者額外利益的增加，從長期來看絕對是得不償失的。

那么，在破產(chǎn)程序中應(yīng)如何處理勞動者超額受償部分的清償呢？筆者認為，對此應(yīng)適用《破產(chǎn)法》第33條關(guān)于虛構(gòu)債務(wù)或承認不真實債務(wù)無效的規(guī)制方法，否認超額部分清償行為的效力，由管理人依據(jù)《破產(chǎn)法》第34條追回，追回后的財產(chǎn)由稅款債權(quán)人或普通破產(chǎn)債權(quán)人受償；對于無法追回的部分，可考慮由作出不正當(dāng)清償決定的決策者承擔(dān)賠償責(zé)任。

三、破產(chǎn)財產(chǎn)分配前勞動債權(quán)墊付款的清償順位

實踐中，在申請破產(chǎn)前或在破產(chǎn)財產(chǎn)分配程序之前，出于對社會穩(wěn)定的考慮，一些缺乏流動資金的企業(yè)會通過第三人清償部分或全部的勞動債權(quán)。此類情形在國有企業(yè)破產(chǎn)時更為常見，墊付款項的第三人一般是其上級主管單位或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)。在破產(chǎn)財產(chǎn)分配程序中，這部分墊付款能否得到清償，在哪一順位得到清償，是經(jīng)常會遇到的問題。

對此筆者認為，不管是破產(chǎn)申請受理前的墊付還是破產(chǎn)申請受理后的墊付，除非第三人明確表示墊付屬于贈與性質(zhì)、無需破產(chǎn)企業(yè)清償，否則該筆款項應(yīng)屬破產(chǎn)企業(yè)的對外債務(wù)。同時，由于此類支付系對破產(chǎn)企業(yè)特定債權(quán)人進行的清償，不屬于《破產(chǎn)法》規(guī)定的為全體債權(quán)人利益而產(chǎn)生的共益?zhèn)鶆?wù)，因此不能在破產(chǎn)財產(chǎn)分配程序之前進行清償。那么，該部分款項是否屬于普通破產(chǎn)債權(quán)呢？

對此筆者認為，從第三人墊付勞動債權(quán)的結(jié)果來看，破產(chǎn)企業(yè)減少名義上勞動債權(quán)的同時增加了第三人墊付款債權(quán)部分。因此，從公平的角度來講，第三人墊付款債權(quán)應(yīng)當(dāng)取代勞動債權(quán)的清償順位，這種處理與不存在墊付的情況相比，不會減損其他債權(quán)人的合法權(quán)益。從《破產(chǎn)法》關(guān)于依法保障勞動者合法權(quán)益的基本原則來考慮，第三人的墊付有利于勞動者基本權(quán)利的及早實現(xiàn)，如果不給與墊付者以勞動債權(quán)同等的清償順位，第三人支持破產(chǎn)企業(yè)解決勞動債權(quán)、維護社會穩(wěn)定的熱情將大受打擊，勢必會影響職工權(quán)益實現(xiàn)。

四、經(jīng)生效法律文書確定的高管勞動債權(quán)調(diào)整問題

前文已經(jīng)提到，《破產(chǎn)法》出于各種考慮，將破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級管理人員的工資限制為“按照該企業(yè)職工的平均工資計算”。實踐中，對于破產(chǎn)申請受理之前的勞動仲裁或法院判決已確定但未支付的高管工資，是否需要按照上述規(guī)定進行調(diào)整，存在一定爭議。

筆者認為，除了高管利用職權(quán)從企業(yè)獲取的非正常收入和侵占的企業(yè)財產(chǎn)外，《破產(chǎn)法》按照上述規(guī)定調(diào)整高管工資的認知前提是，調(diào)整前的高管工資屬于合法債權(quán)。同樣，在經(jīng)過爭議解決程序的情形，生效法律文書確認的也是高管的合法債權(quán)。兩種情形下的高管工資，在性質(zhì)上不會有任何區(qū)別。因此，從公平的角度來講，與其他高管一樣，生效法律文書確認的高管工資亦應(yīng)當(dāng)依據(jù)《破產(chǎn)法》規(guī)定進行調(diào)整。至于生效法律文書的既判力問題，我們完全可以從破產(chǎn)法系包含了執(zhí)行內(nèi)容的程序特別法角度加以解釋。也就是說，基于破產(chǎn)法的財產(chǎn)分配程序具有終局執(zhí)行的效果，《破產(chǎn)法》第113條對參與破產(chǎn)分配的高管勞動債權(quán)范圍的特別法律規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先于已生效的高管勞動債權(quán)裁判予以適用。在這種情況下，生效法律文書的既判力應(yīng)受限制。

五、管理人聘用必要工作人員產(chǎn)生的債務(wù)

《破產(chǎn)法》第28條規(guī)定，管理人經(jīng)法院許可后可以聘用必要的工作人員。第41、43條同時規(guī)定，管理人聘用工作人員的費用屬于破產(chǎn)費用，由破產(chǎn)財產(chǎn)隨時清償。實踐中，對于管理人聘用的此類工作人員與破產(chǎn)企業(yè)之間存在何種法律關(guān)系，以及由此所生債務(wù)的范圍如何，也缺乏統(tǒng)一的認識。

在這里，首先需明確“必要工作人員”的范圍。盡管《破產(chǎn)法》第28條對此并未有直接的描述，但從《破產(chǎn)法》相關(guān)條文的規(guī)定中，我們可以從反面作一個界定：(1)《破產(chǎn)法》第42條將破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)產(chǎn)生的勞動報酬列為共益?zhèn)鶆?wù)，而管理人“聘用工作人員”的費用則由第41條確定為破產(chǎn)費用。從兩者分別規(guī)定的角度來看，為破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)提供勞動的勞動者應(yīng)不屬于前述“必要工作人員”范疇。由此，只要與破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)營業(yè)相關(guān)的各類工作人員，不管是原有的、還是新聘的，都不屬于第28條所指“必要工作人員”。（2）《破產(chǎn)法》第41條將“管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用”與“管理人聘用工作人員的費用”作并列規(guī)定。因此，為“管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)”而參與破產(chǎn)程序的審計師、評估師、拍賣師、律師等獨立的專業(yè)輔助人士，亦不屬于前述“必要工作人員”范疇。從前述兩點來看，這里的“必要工作人員”應(yīng)限定為協(xié)助管理人履行管理人職責(zé)的相關(guān)人員。

從邏輯上來講，既然此“必要工作人員”系為完成管理人承辦的破產(chǎn)管理事務(wù)而參與破產(chǎn)程序，在《破產(chǎn)法》已明確擔(dān)任管理人的中介機構(gòu)（或清算組組成單位）依法可以收取報酬的情況下，管理人完全可自行出資聘請必需的工作人員，而沒有必要由破產(chǎn)企業(yè)出面聘請并承擔(dān)費用。然而，查《破產(chǎn)法》第28條關(guān)于聘用“必要工作人員”需經(jīng)法院許可、第41條將聘用費用與管理人報酬并列的立法意旨，“必要工作人員”顯然是與破產(chǎn)企業(yè)發(fā)生特定法律關(guān)系的人員。為什么會產(chǎn)生這樣的結(jié)果呢？分析《破產(chǎn)法》的其他相關(guān)規(guī)定，筆者認為這應(yīng)適用在全部不取報酬的國家機關(guān)工作人員所組清算組擔(dān)任管理人的情形。在這種情況下，兼職的清算組組成人員自身無法直接承擔(dān)具體而繁雜的破產(chǎn)管理事務(wù)，也不可能為破產(chǎn)事務(wù)以管理人名義支出聘用費用。從責(zé)、權(quán)、利一致的角度出發(fā)，即應(yīng)由破產(chǎn)企業(yè)出面聘用工作人員、享有工作成果并承擔(dān)費用。也就是說，《破產(chǎn)法》第28條的“必要工作人員”應(yīng)作限縮解釋，原則上應(yīng)僅限于管理人由國家機關(guān)工作人員組成時聘請的執(zhí)行破產(chǎn)管理事務(wù)的人員。此時，“必要工作人員”與破產(chǎn)企業(yè)之間存在特定的法律關(guān)系。

問題隨之產(chǎn)生：此種關(guān)系的性質(zhì)究竟屬于勞動關(guān)系抑或勞務(wù)關(guān)系，債權(quán)債務(wù)范圍如何。實踐中有不同觀點。一種觀點認為，該關(guān)系屬于明顯的臨時性工作，應(yīng)認定為勞務(wù)關(guān)系，破產(chǎn)企業(yè)只需承擔(dān)工作人員工作期間的報酬。另有觀點認為，應(yīng)認定為完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，破產(chǎn)企業(yè)需支付勞動報酬及各類社會保險。從更好地保障提供勞動者權(quán)益的角度出發(fā)，筆者贊同后一觀點，管理人應(yīng)代表破產(chǎn)企業(yè)與相關(guān)人員簽訂以破產(chǎn)事務(wù)終了為履行期的勞動合同。在這種法律關(guān)系中，除勞動報酬外，破產(chǎn)企業(yè)還應(yīng)承擔(dān)相關(guān)人員的各類社會保險費用。

六、從屬企業(yè)的勞動債權(quán)能否在破產(chǎn)企業(yè)中得到優(yōu)先清償

在審判實踐中，有破產(chǎn)企業(yè)的下屬公司職工以自己企業(yè)系殼公司、實際由破產(chǎn)企業(yè)控制為由，要求在破產(chǎn)程序中一并申報并受償勞動債權(quán)。這涉及控制企業(yè)應(yīng)否直接承擔(dān)被控制企業(yè)職工勞動債權(quán)清償責(zé)任的問題，屬目前勞動和破產(chǎn)立法中的空白。

就目前的法律規(guī)定而言，關(guān)聯(lián)企業(yè)濫用控制權(quán)造成被控制企業(yè)債權(quán)人損失時，一般以公司法中的法人人格否認制度來直接追究控制企業(yè)的責(zé)任。即，在控制企業(yè)濫用從屬公司的法人獨立人格和有限責(zé)任、損害債權(quán)人利益時，否認從屬公司的法人人格，直接由控制公司承擔(dān)責(zé)任。然而，由于法人人格否認制度保護的是具體法律關(guān)系、特定交易事實中的債權(quán)人，對于被控制公司人格的否認也是暫時性的。因此，對于不屬于特定交易關(guān)系中的被控制企業(yè)職工，能否以被控制企業(yè)的法人人格否認為由，向控制公司主張持續(xù)性勞動關(guān)系產(chǎn)生的勞動債權(quán)，顯然存在疑問。同樣，在對債權(quán)人范圍作寬泛解釋的情況下，盡管從屬企業(yè)的職工可以根據(jù)《合同法》和《公司法》的規(guī)定，就破產(chǎn)企業(yè)通過關(guān)聯(lián)交易侵占從屬企業(yè)的財產(chǎn)行使撤銷權(quán)或宣告合同無效，在從屬企業(yè)不申報破產(chǎn)債權(quán)時甚至可以代位申報。但在此種情形下，從屬企業(yè)職工獲得申報的僅是針對被侵占財產(chǎn)部分的一個普通債權(quán)，而不是勞動債權(quán)，無法以勞動債權(quán)身份得到優(yōu)先清償。

在理論上，唯一能夠讓從屬企業(yè)職工在破產(chǎn)企業(yè)清算中享有勞動債權(quán)地位的制度是，由英美法國家判例確立的關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)實體合并規(guī)則。所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)破產(chǎn)實體合并，是指在企業(yè)破產(chǎn)的情況下，將與破產(chǎn)企業(yè)存在特定緊密關(guān)聯(lián)的其他企業(yè)的資產(chǎn)、負債一起合并到破產(chǎn)程序中，使各關(guān)聯(lián)企業(yè)成為一個破產(chǎn)實體，各關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的負債消滅，以合并后的資產(chǎn)統(tǒng)一地對外清償債務(wù)［4］。在這種規(guī)則框架下，各關(guān)聯(lián)企業(yè)的職工將以合并后的破產(chǎn)財產(chǎn)進行統(tǒng)一清償。由于這一制度涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)法人人格的完全、徹底否認，與傳統(tǒng)企業(yè)法人制度存在很大的沖突，即使在國外目前亦屬例外適用，我國目前的《公司法》和《破產(chǎn)法》也未規(guī)定這一制度。綜上所述，我國目前尚無從屬企業(yè)勞動債權(quán)可以從控制企業(yè)受償?shù)姆芍贫龋痉▽嵺`在此問題上一般也嚴(yán)格遵循法人人格獨立原則，從屬企業(yè)勞動者期望在控制企業(yè)破產(chǎn)程序中，獲得勞動債權(quán)清償尚無法得到滿足。

七、勞動者是否有權(quán)提起破產(chǎn)申請

對于這一問題，此次破產(chǎn)法未作特別規(guī)定。實踐中，對此存在爭論的焦點主要在于：小金額的勞動債權(quán)能否提起破產(chǎn)申請［5］。對此筆者認為，因企業(yè)拖欠支付報酬而享有債權(quán)的勞動者應(yīng)當(dāng)享有申請企業(yè)破產(chǎn)的權(quán)利，理由有二：一是基于債權(quán)的平等原則；二是作為企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系人員，勞動者對于企業(yè)經(jīng)營情況的感受是最真實和最敏感的，何況企業(yè)如果連勞動債權(quán)都無法及時清償，則企業(yè)的困難情況可見一斑，盡早進入破產(chǎn)程序?qū)⒂欣谌w債權(quán)人。

我們注意到，在拒絕勞動者作為破產(chǎn)申請人的意見中，往往把企業(yè)破產(chǎn)想象成一件有損勞動者利益的事情。因此，我們必須重申，破產(chǎn)程序的重要作用之一在于實現(xiàn)勞動者的債權(quán)。同時，除了將導(dǎo)致企業(yè)關(guān)閉的破產(chǎn)清算程序之外，破產(chǎn)和解與破產(chǎn)重整是面臨危機的企業(yè)適用破產(chǎn)制度的最好重生之道。在勞動者提起破產(chǎn)清算申請的情形，企業(yè)或者其他債權(quán)人完全可以根據(jù)企業(yè)的情況，選擇其他的破產(chǎn)程序，兼顧和平衡各方利益的實現(xiàn)。在實務(wù)安排中，如果法院受理勞動者的破產(chǎn)申請，法院也可以通過審查企業(yè)資產(chǎn)負債狀況后視情況協(xié)調(diào)企業(yè)和勞動者各方，推動破產(chǎn)和解和重整程序的適用，爭取企業(yè)的重生。

八、結(jié)語

破產(chǎn)制度是市場經(jīng)濟作為法治經(jīng)濟的一個重要環(huán)節(jié)，其健康發(fā)展有賴于市場經(jīng)濟改革的深化和破產(chǎn)法律規(guī)定的進一步完善，同樣也有賴于我們對破產(chǎn)制度的正確認識和破產(chǎn)法律的嚴(yán)格實施。在勞動者權(quán)益保護這個問題上，我們既要看到企業(yè)破產(chǎn)對于勞動者暫時失去工作崗位的消極影響，同樣也要看到破產(chǎn)制度在保障這一群體權(quán)益方面的重要作用。在此過程中，注意總結(jié)破產(chǎn)程序適用中的具體問題，對于促進勞動者權(quán)益在《破產(chǎn)法》中的實現(xiàn)，定會產(chǎn)生積極務(wù)實的效果。

第五篇：破產(chǎn)程序中債權(quán)人權(quán)利的保障

破產(chǎn)程序中債權(quán)人權(quán)利的保障

新的企業(yè)破產(chǎn)法實施后，新建立的破產(chǎn)管理人制度、債權(quán)申報限制的放寬以及破產(chǎn)法律責(zé)任的強化等，為破產(chǎn)程序中各方利益的衡平及債權(quán)人利益的保護提供了制度保障，但在司法實踐中對債權(quán)人的權(quán)益保護并未起到顯著的效果提升。

對于破產(chǎn)管理人的地位，雖大多學(xué)者認可其獨立性，但實踐中其往往更多的是對破產(chǎn)企業(yè)、職工、受理法院、地方政府負責(zé)而不是對債權(quán)人負責(zé)，債權(quán)人雖處于監(jiān)督者的地位，卻由于債權(quán)人基本程序權(quán)利得不到保障而導(dǎo)致信息的不對等，使其權(quán)益受到損害。

無程序不公正，在破產(chǎn)司法實踐中，如何切實落實債權(quán)保護，筆者作為承辦過部分破產(chǎn)案件的管理人，從債權(quán)人角度考慮，對債權(quán)人的基本程序權(quán)利的明晰與保障試做以分析。

一、債權(quán)人眼中的破產(chǎn)清算程序—純粹的程序

從債權(quán)人角度來看，其所參與的破產(chǎn)程序無非分為三階段：一是破產(chǎn)債權(quán)申報階段，二是債權(quán)人會議召開及表決階段，三是破產(chǎn)財產(chǎn)的分配階段。

在實踐中，往往是債權(quán)人接到申報通知進行申報，參加一次債權(quán)人會議后等待分配，最后領(lǐng)取法院終結(jié)裁定。而對詳細的破產(chǎn)申請情況、會議程序、資產(chǎn)處置均不了解，有債權(quán)人戲稱參加的破產(chǎn)程序為“接到通知、感覺不妙；參加會議、一團糟糕；所得無幾、裁定事了”。無論作為資產(chǎn)管理公司、國家機關(guān)、各類公司以及個體工商和自然人，均難逃此窠臼。

而這一切均由于與債權(quán)人的不知甚至無法知道破產(chǎn)內(nèi)情，無從保護權(quán)利而不得已走純粹的程序，由此導(dǎo)致一般債權(quán)人對參與破產(chǎn)程序的態(tài)度消極。作為破產(chǎn)管理人的筆者，也深深理解由于基本程序權(quán)利的不明晰和無保障而給債權(quán)人帶來的無助。

二、債權(quán)人的基本程序權(quán)利—知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、表決權(quán)

作為民事案件當(dāng)事人，我國民事訴訟法賦予了當(dāng)事人各項權(quán)利，民事訴訟法第五十條、六十六條規(guī)定了當(dāng)事人的舉證權(quán)、法庭辯論權(quán)、閱卷及復(fù)制權(quán)、上訴權(quán)、質(zhì)證權(quán)等，從而保障當(dāng)事人可以了解到案件的實際情況、了解相對人的各項資料、提出自己的主張并反駁對方的主張，從而保障合法權(quán)不受損害。

筆者認為，根據(jù)民事訴訟法律的規(guī)定結(jié)合破產(chǎn)法律規(guī)定及破產(chǎn)案件實務(wù)，破產(chǎn)債權(quán)人享有以下基本程序權(quán)利 ：

1、知情權(quán)，即債權(quán)人有權(quán)了解破產(chǎn)案件全部事實及資料，知情權(quán)包含了作為其支撐的閱卷權(quán)及復(fù)制權(quán)；

2、質(zhì)詢權(quán)，即債權(quán)人有權(quán)對破產(chǎn)案件其他當(dāng)事人（包含其他債權(quán)人、債務(wù)人、破產(chǎn)管理人及委托的審計評估機構(gòu)、債務(wù)人的出資人）提交的資料進行質(zhì)證和詢問，質(zhì)詢權(quán)包含了質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)；

3、決議權(quán)，即債權(quán)人有權(quán)按照自己的權(quán)限和規(guī)定程序?qū)ζ飘a(chǎn)案件相關(guān)事項進行表決，并要求相關(guān)人員執(zhí)行決議，決議權(quán)包含了提議權(quán)、合意決議權(quán)以及不懂決議異議復(fù)議權(quán)。

4、監(jiān)督權(quán)，即基于以上權(quán)利而形成的債權(quán)人有權(quán)對破產(chǎn)案件管理人、債務(wù)人行為進行監(jiān)察督促，其中包含了管理人更換權(quán)、刑事責(zé)任舉報權(quán)。

而我國破產(chǎn)法債權(quán)人的以上基本程序權(quán)利規(guī)定不明晰，甚至所規(guī)定的部分權(quán)利無法實施而得不到保障，其中：

1、對于知情權(quán)，未作具體規(guī)定，僅是在破產(chǎn)法第68條第二款關(guān)于債權(quán)人委員會的職權(quán)的規(guī)定中提及，委員會有權(quán)要求債務(wù)人、管理人作出說明或提供文件，而更嚴(yán)格的講，該規(guī)定是對債權(quán)人委員會監(jiān)督權(quán)的保證措施，若未設(shè)立債權(quán)人委員會，該權(quán)利的行使無從談起。

2、對于質(zhì)詢權(quán)，破產(chǎn)法也僅是在第十五條、第二十三條關(guān)于債務(wù)人有關(guān)人員、管理人有回答債權(quán)人詢問義務(wù)的規(guī)定。

3、對于決議權(quán)，破產(chǎn)法對債權(quán)人會議的權(quán)限作出了明確規(guī)定，但在程序上并無具體要求，尤其對于所決議事項的事先準(zhǔn)備與了解并無規(guī)定和要求。

實踐中一直出現(xiàn)的是只有債權(quán)人會議表決時方才知道表決事項的內(nèi)容，無從了解其所依據(jù)資料，更無從提出異議。例如，申報債權(quán)的審核權(quán)在管理人而決議確認權(quán)在債權(quán)人會議，在無事先知情和得到資料的情況下，一個債權(quán)人如何對其他債權(quán)人的債權(quán)進行審核；對于破產(chǎn)企業(yè)的接收、審計評估情況無事先知情的情況下，如何對破產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營與否、破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方案、處置方案作出判斷，進而做出對債權(quán)保護最有力的決議呢！

4、對于監(jiān)督權(quán)，破產(chǎn)法第68條、69條的規(guī)定，確定了有債權(quán)人委員會行使監(jiān)督權(quán)，并明確了管理人應(yīng)當(dāng)向其報告的事項，但同時規(guī)定了未成立債權(quán)人委員會的，管理人向人民法院報告，從而導(dǎo)致了債權(quán)人監(jiān)督權(quán)的落空。同時，債權(quán)人委員會的成立雖然規(guī)定有債權(quán)人會議作出決定，但在現(xiàn)行破產(chǎn)程序下，債權(quán)人會議召開前并無證據(jù)交換或準(zhǔn)備會議，各債權(quán)人在開會時尚互不了解，且債權(quán)人會議主席有人民法院指定，在并無議事規(guī)則或產(chǎn)生辦法的情況下，成立債權(quán)人委員會是無法實現(xiàn)的。

三、債權(quán)人基本程序權(quán)利的保障----幾點建議

為保障債權(quán)人的合法權(quán)益，從債權(quán)人參與破產(chǎn)程序的角度出發(fā)，筆者認為在具體破產(chǎn)操作程序上應(yīng)當(dāng)做出以下調(diào)整。

1、在破產(chǎn)債權(quán)申報階段，明晰和保障債權(quán)人的知情權(quán)，以便于債權(quán)人對破產(chǎn)案件進行了解，及時查閱、復(fù)制有關(guān)資料。

1）申報通知發(fā)出十日后，債務(wù)人破產(chǎn)申請資料的公開

對于破產(chǎn)申請所涉及的破產(chǎn)申請書、審計報告、評估報告、資產(chǎn)清冊、債權(quán)債務(wù)清冊、職工安置預(yù)案、股東會決議或政府審批文件均供債權(quán)人查閱復(fù)制，并在債權(quán)申報通知中明確告知查閱地點、時間。

2）破產(chǎn)債權(quán)人會議召開前十日，相關(guān)債權(quán)及資產(chǎn)全部資料的公開

公開的范圍包括：整體債權(quán)申報情況、各債權(quán)人申報資料及所附證據(jù)、職工債權(quán)審核及證據(jù)、留守人員名單、管理人接管破產(chǎn)企業(yè)情況及記錄、債務(wù)人破產(chǎn)前一年債權(quán)債務(wù)變化情況及是否存在撤銷權(quán)情況、委托中介機構(gòu)作出的審計報告、評估報告及破產(chǎn)企業(yè)原始財務(wù)資料；

對于上述資料，人民法院明確告知債務(wù)人及管理人應(yīng)當(dāng)債權(quán)人提供場所供債權(quán)人查閱和復(fù)制，并對債權(quán)人提出的異議作以記錄。

3）債權(quán)人會議前七日，第一次債權(quán)人會議準(zhǔn)備資料的公開

對于第一次債權(quán)人會議召開所涉及的表決事項的相關(guān)資料，包括是否繼續(xù)經(jīng)營及依據(jù)、擬指定的債權(quán)人會議主席名單、破產(chǎn)管理人擬定的破產(chǎn)財產(chǎn)管理方案、破產(chǎn)財產(chǎn)處置方案、破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案、債權(quán)人委員會的產(chǎn)生方案。

人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令管理人提供上述資料并向債權(quán)人提供查閱復(fù)制。

2、債權(quán)人會議召開及表決階段，明晰和保障債權(quán)人的質(zhì)詢權(quán)、決議權(quán)，對債權(quán)人會議具體程序進行調(diào)整

1）對于債權(quán)審核，債權(quán)人之間進行實體權(quán)利審查；

在破產(chǎn)管理人作出的債權(quán)表基礎(chǔ)上，確保每個債權(quán)人在庭前資料公開的情況下對其他債權(quán)人的債權(quán)發(fā)表意見，對管理人審核的自身債權(quán)、證據(jù)不足的其他債權(quán)提出異議，并可對管理人、債務(wù)人、其他債權(quán)人發(fā)問，審核債權(quán)證據(jù)，以核實債權(quán)；

債權(quán)異議無法確認的，可依程序另行提起訴訟。2）加強債權(quán)人的質(zhì)詢權(quán)，并引入抗辯式程序；

各債權(quán)人對所涉及的需表決事項，在表決前，可對債務(wù)人管理人及審計評估機構(gòu)就破產(chǎn)財產(chǎn)管理方案、處置方案、分配方案的所涉及內(nèi)容進行質(zhì)詢，由管理人作出說明并提供相關(guān)資料，并允許辯論。

3）確定表決事項的合意時間

對所表決事項，不采用背對背方式表決。在表決前應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人進行合意，并最終投票作出決議。

4）債權(quán)人會議主席職責(zé)與債權(quán)人委員會的成立

確立債權(quán)人委員會產(chǎn)生制度，債權(quán)人會議主席負責(zé)擬定債權(quán)人委員會的產(chǎn)生辦法、確定候選人并提交表決，以便債權(quán)人會議決議是否成立債權(quán)人委員會及其組成人員。

5）債權(quán)人會議記錄資料的審核

對于債權(quán)人會議記錄，改變由合議庭及債權(quán)人會議主席簽字的方式，應(yīng)由參加會議的全體人員簽字確認并記載異議，并對已通過的各項方案共同簽字確認。

6)明確法院強行裁定通過事項的具體情形

對于債權(quán)人會議未通過事項，在何種情況下人民法院可以依法裁定通過加以明確規(guī)定，并在裁定通過時向債權(quán)人加以釋明。

3、在破產(chǎn)財產(chǎn)處置及分配階段，切實保障債權(quán)人監(jiān)督權(quán)，建立管理人定期報告制度。1）對破產(chǎn)法69條所涉及事項，建立專項報告制度，管理人應(yīng)于行為實施后十日內(nèi)書面報告?zhèn)鶛?quán)人委員會；未成立債權(quán)人委員會的，人民法院在接到報告后十日內(nèi)通知債權(quán)人會議主席。

2)對于其他破產(chǎn)財產(chǎn)處置情況及整體處置進度，建立每月定期報告制度，以便債權(quán)人委員會和人民法院掌握破產(chǎn)進程。

4、加強職工勞動債權(quán)的審核與確認管理

1）對于職工勞動債權(quán)的審核，兼顧向職工公示確認與債權(quán)人審核。

出于和諧社會建設(shè)的需要，債權(quán)人往往對職工勞動債權(quán)采取放任審核態(tài)度，對職工債權(quán)的具體構(gòu)成、第一順位與第二順位的區(qū)分等不甚了解，不排除出現(xiàn)藉此作假的問題。

從債權(quán)人知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)角度講，職工勞動債權(quán)均應(yīng)接受嚴(yán)格審，如對于所涉及的勞動保險等應(yīng)當(dāng)確保有相關(guān)勞動部門出具證明確認，同時在破產(chǎn)財產(chǎn)分配時，應(yīng)當(dāng)考慮欠繳勞動保險利息及滯納金被勞動部門豁免后而減少問題。

2）加強“”新老劃斷“職工勞動債權(quán)的審核，保證有擔(dān)保債權(quán)人權(quán)益。

企業(yè)破產(chǎn)法采取了“新老劃斷”的辦法解決擔(dān)保債權(quán)與職工勞動債權(quán)誰更優(yōu)先受償?shù)碾y題，但有擔(dān)保的債權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)依然受到影響。查實破產(chǎn)人在2006年8月27日前、后存在的職工勞動債權(quán)，將由人民法院、勞動部門、勞動者、債權(quán)人共同完成。

3）經(jīng)濟補償金的取舍、職工安置義務(wù)與土地資產(chǎn)處置的監(jiān)管

根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，職工依法應(yīng)當(dāng)獲得經(jīng)濟補償金，但在實踐中往往存在政府安置職工而不計算和發(fā)放補償金，從而導(dǎo)致出現(xiàn)經(jīng)濟補償金由安置單位承接支付的情況，而在此情況下，地方政府往往是以收回破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)作為前提，從而導(dǎo)致破產(chǎn)財產(chǎn)的減少，損害債權(quán)人利益；

同時，企業(yè)破產(chǎn)法實施后，企業(yè)破產(chǎn)依然實行“雙軌制”，區(qū)分政策性破產(chǎn)與依法破產(chǎn)，如果破產(chǎn)已列入國家破產(chǎn)兼并計劃，依照國務(wù)院政策實施破產(chǎn)。根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》[國發(fā)(1994)59號文]第2條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)等財產(chǎn)處置所得，首先用于職工安置。企業(yè)破產(chǎn)時，企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者招標(biāo)方式為主依法轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓所得首先用于破產(chǎn)企業(yè)職工的安置。如果依法破產(chǎn)，那么破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)處置所得，必須用于按比例清償債務(wù)，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費用只能從當(dāng)?shù)卣a貼、民政救濟和社會保障等渠道解決。

在當(dāng)前情況下，面對破產(chǎn)企業(yè)各級地方政府面臨巨大職工安置及群體上訪壓力，采取何種措施、如何實現(xiàn)土地使用權(quán)的有效合法處置，將是人民法院及破產(chǎn)債權(quán)人不得不面臨的選擇。