第一篇：裝修糾紛：從一則案例看非法轉包合同的法律效力范文

裝修糾紛：從一則案例看非法轉包合同的法律效力

張雷律師按：業主因為看到裝修公司的裝修資質而相信裝修公司的裝修能力。但有的裝修公司雖然自己拼湊出了裝修資質，取得了經營資格，卻在承接工程后將工程非法裝包給沒有任何資質的施工隊施工。這種行為嚴重違反了法律的規定，對行業發展帶來巨大的負面影響。那么這種轉包合同的效力如何，通過如下一則案例予以評析。

案例評析：

朱先生是來滬打工的小包工頭。2007年前后朱先生和某裝修公司開展了合同。雙方口頭約定，由裝修公司承接工程，然后發包給朱先生進行施工。裝修公司和朱先生之間以人工費的形式結算工程款。具體為，在工程開始前，由裝修公司給付朱先生一部分的人工費，剩余款項由裝修公司在工程結束審計結算后再支付給朱先生。

（張雷律師：裝修公司應當安排自己的員工進行施工，如果將工程轉包給施工隊，屬于非法轉包，該轉包行為無效。雙方達成的口頭約定也是無效的。）

同時，裝修公司為了控制朱先生的施工質量，要求朱先生向裝修公司繳納“工程質保金”，該款項作為施工質量的保證，如果朱先生的施工項目質量沒有問題，則在與朱先生合作的最后一個工程結束2年后退還全部質保金。

（張雷律師：這是裝修公司為了控制施工隊的施工質量。因為一旦發生裝修質量糾紛，業主首先找到的就是與之簽訂裝修合同的裝修公司，裝修公司需要

承擔保修責任，甚至還有可能賠償業主的損失。所以裝修公司可以扣住施工隊的質量保證金，用該質量保證金抵償自己的損失。但是這個質保金的約定是否有效呢？）

隨后的幾年中，朱先生陸續承接了裝修公司的十幾起裝修工程，向裝修公司支付了13萬元的質保金。合作結束2年后，朱先生打算要回這筆質保金，卻遭到裝修公司拒絕。為此朱先生向法院提起了訴訟，要求退還質保金13萬元。

（張雷律師：裝修公司憑借優勢的市場營銷工作，可以承接到很多工程。這類裝修公司多是一些小型裝修公司，全部員工都在跑業務，裝修完全轉包給施工隊來做，裝修質量自然沒得保證。而朱先生的施工隊，為了賺取人工費，也不得不向裝修公司繳納質保金。）

法庭審理過程中，裝修公司提出，朱先生的施工隊還有裝修項目在進行，雙方的合作還在繼續，不符合當時關于質保金支付時間的約定，故不同意支付。

（張雷律師：如果雙方的轉包合同法律關系，因為違法法律的禁止性規定而無效，則該合同內容中的全部條款都是無效的，無需考慮是否滿足工程結束后兩年再支付的約定。）

最終法院判決：承包人非法轉包的行為無效。裝修公司將工程轉包給沒有施工資質的朱先生進行施工，其行為違反了《建筑法》等法律禁止性規定，故該轉包行為應當確認為無效。因無效行為取得的財產應當返還給受損失的朱先生。故判決裝修公司向朱先生返還質保金13萬元。

（張雷律師：本案并不復雜，但卻顯示了裝修行業的一種普遍違法現象。即裝修公司將工程轉包給沒有任何資質的施工隊來施工，這種做法嚴重損害了業主的利益。因此建議業主在和裝修公司簽訂合同時，明確約定裝修工程不得轉包，一旦轉包則需承擔高額違約金賠償責任。當然，如果業主的裝修出現了質量問題，可以要求裝修公司承擔賠償責任，裝修公司不能以將工程轉包給施工隊這種非法行為而免責。）

2013年06月25日

第二篇：從一個案例看企業文化實質

作為一名從事多年企業管理與咨詢的人士，筆者一直思考這樣一個問題，企業文化的實質到底是什么？企業文化建設的根本目標是什么？或者說，企業文化如何真正為企業的發展服務？

在此，筆者想從一個著名的企業文化案例——科龍集團“萬龍耕心”文化塑造工程談起，通過這一個案例來解答企業文化的實質到底是什么這一問題。

一、科龍：文化塑造活動案例獲金獎后的巨虧

1、案例簡介

科龍集團是位于廣東順德的大型企業集團，中國最大的家電企業之一。自1984年創業后的十多年里，科龍集團以務實、銳意進取的拼搏精神取得極大成功，從一家鄉鎮企業發展成為大型家電企業集團。科龍集團是國內第一家同時在香港、深圳發行股票的上市公司，鄧小平、江澤民等國家領導人曾親臨視察，由此可見其當年的輝煌。

隨著市場形勢的不斷發展，科龍集團所在的家電行業逐漸呈現嚴重供過于求的競爭態勢，競爭日趨激烈，企業遭遇極大的經營壓力。

在此背景下，1998年，科龍聘請以CI策劃而聞名的臺灣某策劃專家及某大學教授為顧問，實施一項命名為“萬龍耕心”的企業文化塑造工程，希望借助這一“耕心”工程能夠進一步凝聚人心，提高士氣，以適應家電市場日益慘烈的競爭。

下面是“萬龍耕心”工程及相關的重要事件回放：

1998年8月18日，項目啟動；

實施了樣本數為5000人的內部文化問卷調查；

召開了3000人的新聞發布會；

12000名員工在10面“萬龍耕心”旗幟上親筆簽名；

舉辦一場集團高層參加的，為時三天兩夜的文化研討營；

形成了文辭精美的“科龍文化綱領”；

“萬龍耕心”文化塑造工程獲得第四屆中國最佳公關案例大賽金獎；

2000年，科龍公告虧損7億元；

2001年，科龍再次公告虧損15.7億元；

2001年底，科龍被民營企業格林柯爾收購，成為民營企業；

2002年，科龍集團在顧雛軍的領導下，通過嚴格的成本控制實現扭虧為盈；

2003年，顧雛軍通過成本+資本的運作，占據了冰箱市場的半壁江山，重塑冰箱格局。

2、問題思考

通過對科龍“萬龍耕心”文化塑造工程重大事件的回顧，我們可以大致了解科龍這一文化活動的過程。當年科龍的“萬龍耕心”文化工程聲勢浩大，外部反響熱烈。從文字結果來看，其企業理念、奮斗目標非常具有振奮性，沒有理由說不好，要不怎么會得到一個“金獎”呢？

然而，文化工程金獎與業績巨虧這兩幅圖像似乎組合成了一道令人啼笑皆非的“風景線”，科龍2000、2001年的經營業績表現及后來被收購的結局又讓我們不得不思考下面兩個最基本的問題：

第一，科龍的“萬龍耕心”文化工程是否真正成功？

第二，如果說“萬龍耕心”工程是成功的，那科龍為什么會巨虧？

3、案例分析

眾所周知，企業文化建設對企業的經營具有強大的推動作用。對科龍“萬龍耕心”文化工程，大家毫不懷疑是按照這一思維邏輯去預想的，也就是說，通過這一工程，大家的心理預期是：科龍應該會更上一個臺階。因為科龍是國內非常著名的大型企業，知名度非常高，其產品在中國消費者心目中擁有極高的地位，在過去十多年里科龍集團也一直是先進管理的典型。在這樣的光環下，加之科龍集團在“萬龍耕心”文化工程活動本身的宣傳造勢比較到位，使得這一案例影響巨大。

當外界還不知道科龍巨虧的時候，其影響是正面的，甚至可以說，科龍通過這一活動推進了中國企業文化的建設。但后來的事實無情地將人們的愿望打破。科龍“萬龍耕心”文化塑造工程在金獎與巨虧之間，使很多人對企業文化產生了極大的疑惑。但必須認清的是，企業文化本身并沒有錯，而是當時的科龍做錯了。

讓我們繼續對科龍這一文化案例進行分析。

早在1981年，美國哈佛大學教授特倫斯•迪爾和麥肯錫顧問阿倫•肯尼迪在其著名的《企業文化》一書就提出，企業環境是塑造企業文化最重要的因素，企業文化的塑造必須以外部環境的變化為基本的考慮依據。進入21世紀，中國家電產業經過多年的發展后，已經成為市場競爭程度最高的行業。技術成熟、產品同質化嚴重、市場供過于求成為家電產業的明顯特征。在這樣的產業狀況下，品牌與價格已經成為競爭的最關鍵手段。

價格的后面是成本，成本的高低成為企業競爭勝利、能夠獲利的根本性問題。而科龍的致命問題是，缺乏對這一競爭形勢的根本性判斷，并據此進行真正的文化變革，建立以成本管理為核心要求的企業文化。這才是科龍最后失敗的本質性。因此，科龍最終的結局，要么繼續虧損直至被淘汰；要么被收購兼并，讓新主人來完成適應新形勢的文化變革。

當然，現在來說，科龍是幸運的，因為它被格林柯爾顧雛軍收購了。顧雛軍入主科龍，徹底改變了科龍的舊文化，把成本降低作為其最根本、最核心的工作，從根本上適應家電競爭環境的要求。而科龍也在被收購后的2002年實現了扭虧為盈，經營業績得到完全改觀。過去的2003年，顧雛軍通過資本+成本的運作，成功地占領了中國冰箱市場的半壁江山。

二、企業文化的實質是什么

科龍的“萬龍耕心”文化塑造工程案例被不斷地被一些文化專家們拿來作典型案例，請注意，不是失敗典型而是成功典型，這是有點可笑的。這說明，在中國，企業文化已經被一些所謂的專家們給空洞化、片面化、表面化了。對事實已經證明失敗了的科龍“萬龍耕心”文化塑造工程大肆引用為成功經典就是一例。這當然讓很多企業管理才特別是從事企業文化建設的人士感到困惑。因此當談到此話題時，筆者不得不要先從企業的本質說起，以便為企業文化正本清源。

1、認清企業文化建設的本源

企業是一個經濟實體，它生來就是為實現利潤這一目標而存在的，實現經濟利益是企業的根本目標，它只有一個恒等的公式，即：

企業利潤=企業銷售收入—成本費用

更進一步地，企業經營的目的，就是讓公式左邊的利潤最大化，而要達到這樣的目的，又需要努力促進銷售收入的最大化和成本費用最小化。因此擴大銷售收入和降低成本費用就成為企業經營的根本性目標任務。企業的一切活動為此而來，為此而去。企業文化及其活動莫不如此。當然，我們談企業經營目的的時候，是建立在一個基本的符合社會道德、法規的前提之下的。

思考企業文化問題，只有基于上述思維，才不至于被一些所謂的“專家”們拖入“庸俗”的、只做表面化文章的危險之地。就如當年科龍“萬龍耕心”文化塑造工程已經被后來的巨虧無情地宣告徹底失敗后，還有所謂的文化專家將該案例列入優秀企業文化建設案例一樣，這對企業文化來說是多么的悲哀。如何增加企業的利潤、銷售，降低企業的成本費用是企業文化的本源問題，企業文化的建設必須圍繞這一本源才具有現實的意義。

2、企業文化的實質

根據一般的解釋，企業文化是一個企業所堅持的價值觀、理念及其具體表現出來的行為模式、規范等，包含了精神、制度、物質三個層面的內容。但是，這樣的解釋似乎過于中性，很難讓人懂得企業文化應該怎么去做，怎么實現優秀文化的塑造，或者進行文化上的變革。科龍集團 “萬龍耕心”文化工程及后來的變化，讓我們對企業文化建設有了更深切的體會。

企業必須能夠有效地整合資源，以達到對外部的適應性，只有這樣才能在激烈的市場競爭中生存，進而實現持續發展。打造持續、有效的內部資源整合能力，以達到持續的外部適應性，這才是企業文化的要義所在。經過長期的思考與研究之后，筆者得出這樣的結論：企業文化是企業在尋求最適合自己的生存、發展道路上所逐漸形成的生存方式。例如，惠普是世界公認的優秀企業，它的“惠普之道”其實就是惠普在長期的市場競爭中所形成的生存方式。而“惠普之道”其實也就是惠普的核心企業文化表現。

因此，作者對企業文化給出這樣的解釋：企業文化是企業在市場競爭環境中，為保證企業獲得持續發展而選擇或努力去營造的適應外部競爭的生存方式。這才是企業文化的實質所在。由此，企業文化建設的出發點是，讓企業適應競爭。當我們從這個角度去理解企業文化的時候，也就給企業文化建設即企業開展文化管理指出了一個明確的方向：企業文化建設的根本目的，是建立能夠對外部競爭環境具有高度適應性，并能根據環境變化作出迅速反應的行為方式的能力，這種能力其實也就是企業所擁有的根據外部競爭環境需要而對內部資源進行整合運用的能力。企業文化建設應促進這一能力系統的形成并維持好這一能力系統。

美國哈佛商學院教授約翰•科特所著的《企業文化與經營業績》一書中，將企業文化的建設歸納為兩個基本方面，一是企業的價值觀，二是企業的行為方式。根據科特的觀點，企業文化的實質應是指適應外部競爭環境的企業價值觀及其價值觀指導下的行為方式。企業擁有什么樣的價值觀，包括愿景、理念等，將決定你可能走多遠，爬多高；企業所建立的行為方式將最終決定你能走多遠，能爬到什么樣的高度。這就是企業文化的力量！

第三篇：從一個失敗案例看IT戰略規劃

從一個失敗案例看IT戰略規劃

2012-07-19 17:09:12 來源：CIO時代網 互聯網

C運輸公司位于華中某地，是中國較大的運輸企業之一。主要從事貨運、油運、集裝箱運輸及其他特種運輸服務，除此之外，該公司還經營旅游、房地產、制造等多種業務。

公司業務眾多，同時該公司的下屬子公司在地域上分布也比較散，下屬的八個大型一級子公司分布在四省兩市，作為整個集團企業的C公司在綜合協調管理方面存在非常大的難度。

為了搞好全公司的綜合管理，使總公司能夠全盤了解整個企業的經營狀況，協調各方面有效運作，使各個分公司步調一致地運轉，從而發揮整體優勢，總公司專門成立了一個經營活動分析決策小組。組長由副總經理林剛擔任，小組全盤負責整個集團的經營信息的收集、整理和分析，并提出決策思路。C公司有一個信息中心，主要負責企業的計算機管理系統的維護和開發，其中，開發這塊是一個叫梅鐵的人負責。

數據拖經營后腿

工作組工作的頭幾個月里，已有不少問題顯現出來。

具體表現在三個方面：

一、下屬子公司數據難以及時匯總提交。除了子公司統計上報有時不及時外，各公司數據上傳方式也各不相同--傳真、郵寄書面報表、通過電話線直接報數據，還有的是通過軟盤（那時互聯網還不普及），五花八門。這些數據到總公司各部門后又經過手工匯總填表才成為決策分析能夠用的數據。整個傳遞、匯總、分析填報的 過程要花2到3周。經常出現的情況是當數據收集齊了、報表出來了，工作組開會作經營決策分析的時候，決策的內容是上個月的，也就是事后決策，毫無意義了。

二、數據不一致，即經過匯總的數據，通過各部門的報表出來后，相同的指標具體數值卻不一樣。如財務處的人員工資總額與勞資處報的不一樣，運輸處報的每噸公里耗油量與技術處報的不一樣，如此種種，雖然差別不大，但常常使經營分析小組無所適從。

三、數據和分析手段有限，無法進行深入分析。各部門提交的數據是經過層層匯總填報出來的，到了工作組就只有一個總數了，當發現一項數據有必要進一步分析時往往只能向下追索一層數據，如果還找不到問題就只有作罷。同時作為手工計算難以運用數學模型作出復雜的分析計算。

這三個方面問題的存在，使得經營活動分析工作難以有效開展。

在這種情況下，林剛想到通過計算機數據快速傳輸和快速處理，應該能很好地解決這個問題。具體任務落在了梅鐵身上，并要求在兩個月內完成。

邊界問題

信息中心有一定的開發力量，而開發這套系統需要對C公司各部門業務和現在使用的計算機管理系統很熟悉，梅鐵決定由信息中心自身承擔起這項開發工作。隨著開發的進展，梅鐵意識到這是一個混亂和充滿變數的項目。

首先是系統的邊界問題。各部門已經不同程度地用了計算機管理。財務這一塊已經建立了比較完善的財務管理系統，總公司、二級和三級子公司都應用了統一開發的財務管理系統，并且能夠通過點對點的數據傳輸實現報表的匯總；技術處也已有燃耗統計系統，但是數據是由各子公司報上來再由技術處錄入后生成各種報表；勞資處是信息中心自己開發的管理系統，有什么進一步的需要都好說。其他部門基本上還沒有相應的計算機管理系統。

如果系統邊界定在各子公司，那么財務系統不僅沒有充分利用，而且還要增加財務人員的數據錄入量。這樣的話，等于又重復開發了部分財務報表系統，不僅得不償失而且在時間上也是來不及的。燃耗系統和人力資源管理系統都有相同的情況。邊界統一劃在子公司，還面臨是否與子公司現有系統接口的問題。經過反復考慮，梅鐵決定不統一劃定邊界，如果總公司現有的系統能夠連接就與之連接，從現有系統中抽出分析所需的基礎數據。沒有系統的就由子公司相關人員錄入再將數據傳輸到總公司匯總。至于子公司的系統一律不考慮連接。

系統邊界定下來后，接著就是數據的統一問題。在上報的數據中，來源于不同部門的指標相同但數據值有很多不一致。

能不能通過計算機來解決，如何解決，這是必須考慮的問題。通過深入細致的分析，梅鐵認為，有些可以通過計算機解決，有些是管理方面的問題，在相關部門的配合下可以解決一部分。

第三個問題是如何運用各種數學模型對數據進行深入分析。考察了相關工具和平臺后，梅鐵認為這方面沒有太大的問題。確定了這些大政方針后，梅鐵就帶領開發隊伍邊作詳細設計邊開發了。然而當他們著手具體的開發工作時，才發現更大的問題還在后面。

統一數據

首先是與現有系統相銜接的問題。財務系統是由子公司投資的一家計算機公司開發的，該公司在技術上十分配合，但問題是兩套系統在技術平臺上很難結合。

財務系統開發的比較早，同時也考慮到可靠性的問題，應用的是UNIX操作系統和INFORMIX數據庫，這種平臺與當前系統的WINDOWS NT和MS SQL SERVER很難直接連接。

好在財務系統的開發商非常配合，共同研究想出了一個變通的辦法。那就是在財務系統上開發一個小程序，將需要的財務數據傳換成通用格式的文件，通過這個文件將數據導入新的系統。

同樣的問題也在燃耗系統發生，具體原因倒不是平臺不一致，而是數據結構不清楚。該

系統是3年前請某高校的一個教研室開發的，由于人事變更當初的開發者早就去無蹤了，又沒留下相關文檔，直接分析現有系統又不現實。面對大量的數據而無從下手，只好放棄該系統，自己從基礎做起。

人力資源系統相對要順利一些，可以直接與現有系統相連并可以實時取出數據。對于子公司五花八門的應用系統，信息中心是再也沒有精力和耐心與它們一一對接 了，統一做一個錄入程序，讓子公司各部門有關人員各自錄入。雖然數據總量比較大，好在分散在各子公司各部門，錄入人員基本上能接受。

數據是能夠收集上來了，但由于數據的來源不一，這些數據是按照不同的格式和標準組織的，相同的數據在不同的數據表中按照不同的字段名和不同的格式存儲。這種不一致的數據格式在整個數據庫中占20％多，而這些相同指標的數據只有統一對應起來才能進行與其他數據的關聯比較，否則的話數據再多也只是一盤散沙。

數據分析功能的開發相對數據采集和整合要容易一些。原先的構想是對運用一些商業智能工具如BO、SPSS來對集中的大量數據進行挖掘和分析，但是后來改變了這一思路。一是因為購買正版的商業智能工具所花費用不是一個小數目，一套基本版的BO就要40萬人民幣，這大大超出了預算，同時也需要花一定的時間來熟悉使用。另一方面作為分析系統的用戶——工作組，主要還是需要他們自己設計的一些表格，至于進一步的數據挖掘，要求并不很高。梅鐵采取了折衷的辦法，先完成必要的報表，再運用一些分析工具制作一些常用數學模型分析。

經過歷時2月的緊張開發，整個系統終于完成了。把歷史數據拿來試一試，結果基本正確，為了趕在月度分析會上使用，系統測試就這樣簡短而匆忙地完成了。通過連接、安裝、分發，系統基本到位，萬事具備只等數據了。

建設沒有變化快

工作組在系統開發的這兩個月里，仍然采用老一套的報表收集和分析方法，問題是越來越大。工作組大部分時間不是用在分析上，而是花在數據的收集和計算上，決策工作難以推進。現在希望的目光都集中在這套新上的系統上。信息中心也不負眾望，在工作組的督促和信息中心人員的指導下，數據通過各種渠道陸陸續續匯集到總公司計算機房服務器的數據庫中。開會的那天，林剛著實得意了一把。看著投影屏幕上嘩嘩翻動的表格、流暢滾動著的數據、色彩豐富形式各異的分析圖形，興奮之情溢于言表。除了贊嘆計算機應用的美妙外，也把信息中心的工作大大肯定了一番。

這次分析決策系統的亮相算是一切順利，再往后，問題就慢慢地暴露出來了。由于這套系統本身就搭建在一個不統一不堅實的基礎上，就像建筑在一堆亂石上的樓房，一旦有那一塊石頭發生松動，整棟樓房就會分崩離析。而基礎的改變，在這樣一個競爭激烈的市場環境中是無法避免的，系統的崩潰也就只是時間的問題了。

第一塊松動的石頭就是人力資源系統。該系統是公司自己開發的，系統的開放性較好，數據的提取很方便。但從功能上講比當前市場上成熟的人力資源管理系統要簡單，只能夠滿足人員管理的一般需要。同時計委和經貿委共同推薦了一套人力資源管理系統，雖然沒有要

求必須購買，但是很多要上報的報表在該系統中都有現成的。在勞資處強烈要求下，人力資源管理系統更換了，于是分析決策系統的問題就來了。

第二塊松動的石頭就是工業子公司的組建。總公司下屬的很多子公司都是綜合性公司，有運輸的也有制造的、房地產的。現在總公司實施了一個工業重組的方案，把所有子公司下屬的工業企業合并一個獨立的子公司，由總公司直接管理。這樣一個合并不僅帶來機構人員的變化，也帶來了數據上報來源、統計數據指標以及統計分析方法的變化。這些變化都需要分析決策系統做出相應調整。

第三塊松動的石頭是部分業務統計指標的增加。由于分析決策系統采用了大量的關聯對照表來解決基礎數據規則不統一的問題，因此每次涉及到這些關聯數據的運算 都要一一查詢相關的關聯表，大大降低了系統的運行效率。而這些關聯表的數量會隨著不一致指標的增加呈幾何級數增加。這些關聯的增加不僅降低系統性能，也使 系統復雜度大大增加，達到一定數量后，系統就達到崩潰的邊緣了。以燃耗統計指標為例，為了降低燃耗成本，總公司在一定范圍內推行一種新型的燃油，以替代原 來使用的燃油。新燃油的使用情況需要通過報表數據反映出來。這一個燃耗指標的增加，相應增加了3個關聯對照表，燃耗統計數據的速度大大下降。

接著第四、第五塊石頭松動了……

變化的速度大大快于信息中心開發速度，問題不斷產生，開發人員也不斷修改，但缺口是越來越大。在第二個月的分析會上就已經有少數數據出不來，到第三個月就有不少的數據出不來，到第四個月就只有少數數據出來，第五個月……

一年以后，當梅鐵看著桌上剛剛完稿的厚厚的一本公司信息化規劃時，才感到由一年前一個失敗項目所背負的責任稍稍減輕了一些，從失敗中吸取教訓并避免犯同樣的錯誤是他制定信息化規劃的原因之一。

第四篇：案例二.doc從一起非法占地案看鑒定啟動權

案例二

從一起非法占地案看鑒定啟動權

[案情] 2004年6月，在某村工作人員的見證下，王某與該村某社簽訂了一份《土地承包合同書》，約定王某承包該土地用于挖塘養漁，同時協議里也約定王某可以將挖塘后的泥沙運走。該合同簽訂前已經經過了村委會和三分之二以上村民代表的同意。合同簽訂后，王某又與該社的社長到鎮農辦取得了同意的文件。然后王某開始實施挖塘。2008年，國土部門通過衛星圖斑查到王某的土地情況，遂查出王某是有非法取土挖塘的情況，并遂后下發了《非法用土通知書》，并向王某發出了整改通知書，并向公安部門通報了該情況，后來，公安部門以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被檢察部門向法院起訴王某涉嫌犯非法占用農用地罪，檢察機關在起訴時采用了廣東省某土壤研究所作出的分析鑒定報告，確定土地承包的面積是39畝，其中被破壞13畝土地，并認為這13畝已經遭受嚴重的破壞，喪失了生產和種植能力。

[判決] 法院經過審理后，認為王某取得的鎮農辦的批準屬于無效的行政行為，其承包某社土地挖塘養漁沒有取得合法的批準，且數量較大，根據廣東省某土壤研究所的鑒定報告，已經對土地遭成了嚴重的破壞后果，因此，認為王某構成非法占用農用地罪，判處王某七個月有期徒刑。宣判時王某當庭表示服判不上訴。

[問題] 在該案中，除了有關王某主觀是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依據是某土壤研究所的鑒定報告，該報告直接確定了王某承包土地的數量、破壞土地的數量以及破壞土地的程度，而這些偵查起訴機關與法院均不具有專業的鑒定能力和辨別能力，因此，公安檢察機關在在起訴前委托某土地研究所進行了專業鑒定。鑒定結果顯然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9為畝，挖塘破壞的喪失種植能力的為13畝。而當事人均對這一鑒定結果表示異議。認為鑒定的數量超出了實際數額，并申請法院重新鑒定，但法院并沒有重新予以鑒定，而是直接以該鑒定報告作為定案依據，作出上述判決。本案的問題在于，由于本案的定案的非常重要的證據就是某土壤研究所的鑒定報告，而該鑒定是由公安檢察部門委托鑒定的，也就是說，這種單方委托的鑒定結論有可能對當事人不利或不公正，而當事人卻無法自辯，這就涉及到了刑事訴訟中當事人的鑒定啟動權問題，如果在這一過程中，當事人也有權利去聘請其他權威部門進行現場鑒定，相信最后的結果會更令人信服。現就這一問題在本案例中進行討論。

[分析]

一、當事人是否享有鑒定啟動權

所謂司法過程中的鑒定啟動權是指《刑事訴訟法》119-122條授權公安機關和人民檢察院根據需要啟動司法鑒定程序，當事人認為需要時，可以向司法機關提出鑒定申請。而根據鑒定技術之復雜性而言，人民法院因其對技術不了解，而很少用運刑事訴訟法158條規定的“合議庭對證據有疑問的，可以休庭后鑒定”的規定，現實中絕大多數鑒定均由公安檢察機關啟動的。另外，我國刑事訴訟法沒有授權當事人自己可以啟動鑒定的程序。這也許是從實際出發制定的程序，因為一般犯罪行為相關的各種檢材均由公安檢察機關掌握，因此即使授權當事人啟動鑒定權，也必須面臨公安檢察機關的控制。而且有些與涉及犯罪嫌疑人人身有關的鑒定如精神狀況的鑒定必須獲準公安檢察方的同意才可，因為我國長期將鑒定啟動權視為一種準司法權，只能由司法機關享有和行使。

從以上這種狀況，有學者認為我國的刑事鑒定啟動權是單向配置型的，控方主導型的，即公安檢察機關掌握著完全的鑒定啟動權，而當事方只享有“被動性”的回應權，嚴重缺失參與權，更沒有真正的鑒定啟動權。

但是根據刑事訴訟法對當事人舉證權利的規定，我們明顯可以看出舉證權中包括對鑒定的啟動權利，而如果在其他相關規定理解為當事人不享有鑒定啟動權，顯然影響了當事人的舉證權的完整性。我國刑事訴訟法119條規定，“為了查明案情，而要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”該條為鑒定啟動權的直接規定，該條文中并沒有明確規定排除當事方的鑒定啟動權利。

所以，認為法律當事人沒有鑒定啟動權的觀點是不完整的。因為這種情況基本只是規范當事方如果主動鑒定必須由公安檢察機關的同意和配合才能進行的鑒定情況，如刑事訴訟法121條規定“偵查機關應當將用途證據的鑒定結論告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有異議可以提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”

但在很多不需要檢察配合就可以自己鑒定的情況下，考慮鑒定啟動權歸根結底屬于一種舉證權利，當事方依據舉證的原則權利出發，顯然享有鑒定權，因此，僅僅從上述法條中推斷出現行法律框架下當事方沒有鑒定啟動權是片面的。

二、本案中存在的鑒定啟動的情形

本案王某非法占用農用地罪一案中，其是否構成犯罪的重要標準便是破壞的土地面積和程度，而這均需要鑒定才能得出權威的結論。因為破壞現場和程度是公開的，任何人都可以對其破壞面積和程度進行測量和估計。這也就是本案存在與其他類型的犯罪不同的情況，當事人可以不受障礙地獨立委托權威機構和有資質的機構進行鑒定，根本不需要公安檢察機關的任何批準。而且我國目前鑒定機構日趨獨立，這一點也完全可以做得到。況且，當事方委托權威機構作出的結論未必就與公安檢察機關的鑒定結論不同，因為這一自我鑒定的過程也是當事人自求舉證的權利，也是說服自己的過程，如果自己委托鑒定結論與公檢機關的委托的相同，或者相差不大，當事方對作出的判決結果必須也會服判。因此，在此類案件中當事人應充分運用鑒定的作用，以印證或質疑檢方之鑒定結論，利大于弊。

具體到本案中，公檢方認定王某占地數量與合同中的相關太遠，引出當事人異議，以及相應土地的被破壞程序的異議。這兩方均是由專門鑒定人員作出的鑒定報告，完全決定著被告人王某是否構成犯罪，如果當事人在存在質疑的情況下，仍不能拿出相應的證據來對抗，僅僅表示異議、質疑外，顯然是極度缺乏說服力的，法院寧可相信專業測繪院的結論，也不會相信異議和質疑的。本案中，鑒定報告的結論與當事人承包的土地面積數額即使相差九畝地，法院也沒有采納便可見一般。但是，如果當事人委托鑒定機構進行鑒定得出相應的權威結論，與公安檢察機關的鑒定報告形成對抗，則效果大不同。如兩份鑒定結論相差不遠則當事人自然服判，如果相關過大，則也可以引起法院足夠的重視，可以由法院重新起動鑒定權或自由采信，這樣對當事人的權利保護也會更進一步，做出公正判決的機會也會更大。

另外，當事人可以獨立采用鑒定啟動權的除了本案所涉及的非法占用農地罪之外中，也有破壞環境資源保護罪中的重大環境污染事故罪，盜伐林木罪等罪名。此幾項罪名的共同特點是可鑒定的對象均為附于不動產土地之上，無須公安檢察機關批準即可以進行鑒定，當事人自己完全可以單獨委托以完成鑒定的。因此，這幾個罪名均可以由當事人啟動鑒定權，尤其是在對公安檢察機關的鑒定結論有異議的情況下。

二00九年九月二十日

第五篇：我從一個交通事故案例看[推薦]

我從一個交通事故案例看

《道路交通事故處理辦法》第八條

指導老師

2008年7月15日至8月30日,在人民法院我參加了社會實踐活動,在這期間我參與了一個交通事故現場清理引起的訴訟案件,通過自己的親身經歷,我對道路交通安全事故的執法與處理談一談自己的見解:

國務院《道路交通事故處理辦法》第八條規定“公安機關接到報案后,應當立即派員趕赴現場,搶救傷者和財產,勘查現場,采取措施盡快恢復交通.”這一規定賦予了交通管理機關處理交通事故現場的職權,也明確了公安交通管理機關清理事故現場的原則是搶救傷者和財產,盡快恢復交通.下面就交通執法工作中這一原則的適用和把握進行了深入的調查.一、案情主要內容如下：2008年4月的一天,甘肅省天水市秦城區廣源貿易貨棧(以下簡稱廣源貨棧)雇傭司機尹某駕駛載有文具、小百貨、小電器等貨物的東風牌大貨車由南向北行駛至我縣省道（涇川-甘谷）線莊浪段南河大橋上時,由于該車右后輪螺絲斷裂發生側翻,占用了兩條機動車道(該路有三條機動車道)和緊急停車帶.莊浪交通大隊接報案后派事故科民警趕赴事故地點,清理現場,疏導交通.為保證道路暢通,需要迅速清理貨物.現場民警緊急調來吊車和拖板車,試將事故車輛連同貨物整體吊裝到拖板車上,但試了幾次均不成功,加之貨車翻在橋上,從橋上整體吊裝,貨物一旦散落到橋下非常危險.只能先卸下貨物,車,貨分別吊裝清運.尹某及隨車裝卸工將捆綁貨物的繩子鋸斷卸下貨物.由于現場系省道（涇川-甘谷）線主路,車流量大,并且以大型貨車居多,故民警拒絕了尹某提出的人工清運方式.先后調集,攔截了1輛鏟車,5輛自卸車,耗時6個多小時,清運7車次,至清晨8時30分將現場清理完畢,恢復交通.事故車及所載貨物運至密云縣事故停車場,由尹某及隨車人員保管.在清運過程中,該車部分貨物發生損壞,后由于尹某等人保管不善和天氣下雨,存放在停車場的貨物也有部分丟失,受損.3天以后,廣源貨棧在莊浪縣公證處見證下,與平涼貨主共同對存放在停車場的貨物進行清點,后將所有貨物拉回天水市.2008年4月,廣源貨棧向莊浪交通大隊申請國家賠償。莊浪交通大隊于當月作出事故科行為不違法確認書.2008年4月,廣源貨棧向莊浪縣人民法院提起行政訴訟,請求確認事故科的清理行為違法,賠償損失75000余元.二、爭議焦點:事故科民警在依法履行清理事故現場職責中有無濫用職權行為,是否應當承擔國家賠償責任

原告提出,被告清理現場時,調來鏟車和翻斗車象鏟砂石一樣將貨物鏟裝到翻斗車上,翻卸到密云事故停車場,致使貨物絕大部分損壞,部分丟失,給原告造成直接經濟損失75000余元,被告的行為違反了《道路交通事故處理辦法》第八條,公安部《道路交通事故處理程序規定》第十六條的規定,屬違法行為,請求法院依法確認被告的行為違法.交通大隊事故科答辯認為,原告單位的車輛在南河橋上發生故障,造成省道（涇川-甘谷）線主路南河橋由南向北一帶主路嚴重堵塞;交通民警及時趕到現場,為保證勤務和交通暢通,采取措施清理了現場,履行了公 1

安機關的法定職責,不構成違法行為,請求法院依法駁回原告的訴訟請求.三、訴訟經過：

莊浪縣人民法院經開庭審理后認為,行政機關及其工作人員行使行政職權不僅應當符合法律,法規,規章的明文規定,亦應符合法律原則.《道路交通事故處理辦法》第八條規定:“公安機關接到報案后,應當立即派員趕赴現場,搶救傷者和財產,勘查現場,收集證據,采取措施盡快恢復交通.”這一規定賦予了公安交通管理機關處理事故現場的職權,也明確了公安交通管理機關清理事故現場的原則是搶救傷者和財產,盡快恢復交通.公安交通管理機關及其工作人員應當依法正當履行上述職權.交通民警作為處理交通事故的專業警察,在處理現場時,應當考慮事故發生的時間,地點,事故車輛的型號,損壞程度,貨物的種類,數量等相關因素,采取適當措施以搶救傷者和財產,盡快恢復交通,在這一過程中應當避免因行使職權造成財產損失.由于被告沒有考慮應當考慮的因素,只是采取了嚴重不當的清理方式清理事故現場,使相對人的合法財產受到了嚴重損壞,違反了公安交通管理機關在清理交通事故現場過程中應當遵循的法律原則,已構成濫用職權的違法行為.被告因為違法清理事故現場,致使貨物嚴重受損,應當承擔主要賠償責任.2008年6月作出(2008)莊行初字第74號行政判決,確認交通大隊事故科2008年4月在省道（涇川-甘谷）線南河橋段清理事故現場的行為方式違法;同時作出(2008)莊行初字第53號行政賠償判決,判決交通大隊事故科賠償原告經濟損失23000余元,訴訟費649.50元亦由交通大隊事故科承擔.交通大隊事故科和原告分別上訴.平涼市中級人民法院于同年8月分別作出(2008)中行終字第177,180號終審判決,維持原判.四、調查分析

分析此案,我認為:

(一)交通大隊事故科交通民警清理現場的行為的合法性

該東風大貨車在省道（涇川-甘谷）304線主路發生的交通事故,經查是由于該車右后輪兩條螺絲陳舊性斷裂致使車輛失控導致側翻,車上貨物隨車廂一同翻倒并損壞,事故原因完全是大貨車司機行車前對車況疏于檢查,沒有及時發現車輛存在隱患造成的.事故發生后,尹某等人無能力自行搬運貨物,只能由交通民警組織清運.當時正值深夜,現場無法組織人工清運,交通堵塞也不允許事故車輛在此地長時間停留.現場民警緊急調來吊車和拖板車,試將事故車輛連同貨物整體吊裝到拖板車上,為的是保證車載貨物少受損失.但試了幾次均不成功,加之貨車翻在橋上,從橋上整體吊裝,貨物一旦散落到橋下對輔路的車輛,行人會帶來極大危險.只能先卸下貨物,車,貨分別吊裝清運.尹某及隨車裝卸工將捆綁貨物的繩子鋸斷卸下貨物,車上裝載的7600只箱子隨即散落在道路上.當時現場的緊急情況不允許,也沒有條件組織人工搬運.按照《道路交通事故處理辦法》第八條規定,趕赴現場的交通民警在查明事故沒有人員傷亡的情況下,“搶救財產”和“采取措施盡快恢復交通”的法定職責對他們來說就同等重要.尤其在此案中,現場是省道（涇川-甘谷）線,這條路是連接天水、平涼兩市的重要通道.經我局指揮調度中心測算,當時機動車日平均流量三千輛,平均每小時的車流量123輛,每天七至八時的高峰時段,每小時的車流量二三百兩.當日又趕周末,如果該事故車輛造成長時間的交通堵塞,會給國家利益和公共利益帶來更大的損失.在當時情況下,“采取措施盡快恢復交通”比“搶救財產”更為重要.交通大隊事故科在時間緊急,車,貨整體吊裝又失敗的不得已情況下,緊急征用車輛,用了四個多小時,運了七車次,才恢復交通,兼顧了公共利益和個人利益.因此,這種依法履行職責的行為是合法的.(二)交通大隊事故科交通民警在特定情形下所采取的清理現場的行為方式也并無不當

交通民警清理事故現場的行為是行政事實行為,是依行政職權作出的,對當事人不具有法律的約束力.因此這種行為的具體方式在現行的法律法規中均沒有規定.實施這種行為的行政機關應當根據事故發生的時間,地點,危急情況,受事故直接影響的道路狀況和車輛通行情況及所具備的人力物力條件,來決定所應采取的必要方式.由于整個清理過程是在動態變化之中,其間也常常會發生事先不能預料的情況,從而使這種方式也會隨之變化,以適應客觀需要.對這種行為方式的客觀評價,不能僅僅以結果定論,而更應當實事求是地評價其選用的方式,所要追求的目的與其依法應當履行的職責是否相一致.在此案中,負責清理事故現場的交通民警在車貨整體吊裝不能的情況下,緊急征用,調用鏟車和自卸車,用了四個多小時,運了七車次,才完成了清理工作.其采用的方式在當時的特定時間,地點和情況下是唯一的,而不是事后人們坐在房間里可以設想若干個最佳方案可以實現的.經驗和教訓是事后總結的,指揮和決策是現場最需要的.現實的交通執法活動中,交通民警在現場處理交通事故,經常是為了搶救傷者,不得已而采取二次損壞事故車輛的方式來實現;也常常為了清理因違章超高被卡在橋下阻斷交通的大貨車,經常采取切割車輛的方式以實現恢復交通的目的.如果都以行為的結果來評價行為方式的正確與否,那么將會出現交通民警履行了清理現場的法定職責后,其所屬的交通管理機關確因其所采取的行為方式給當事人造成損失而要承擔國家賠償責任.二審法院的判決結果從當事人角度看是維護了其合法權益,但對行政機關依法正確行使行政管理權造成一定的誤導,也在一定程度上違背了行政訴訟法的立法本意.因此,法院司法審判對行政機關執法的行為方式應當有統一,客觀的評判標準,這種標準應當是法治層面的,即衡量它是否做到了在法定職權范圍內行事,正當地履行了法定職責,最大限度地保障了公共利益和公民個人利益免受損害.(三)對清理現場過程中所帶來的不可避免的重大財物損失,根據公平,合理原則,國家可以給予適當行政補償

《國家賠償法》第二條規定“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民,法人和其他組織的合法權益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利.”行政機關依法履行職責中無違法行使職權的行為,就不應當承擔國家賠償義務.行政侵權通常起源于行政機關或公務員的違法或不當行為,行政機關適用法律行為不產生行政侵權.在此種情況下,國家給予受損失的公民或法人的補償屬于行政職責或義務范疇,不屬于國家賠償范圍.行政機關在職權范圍內出于正當目的和理由的行為屬于合法行為,不應當確認為濫用職權.“濫用職權只限于那些出于不正當目的和理由的行為”.交通民警處置交通事故現場,為了搶救傷者有時會造成事故車輛的二次損壞;有時為了道路暢通,不得不采取解體事故車輛的等方法,這當中都不可避免會給當事人的財產帶來損失.對這種損失,交通管理機關不應承擔國家賠償責任.據了解,我國即將出臺的行政強制措施法,將這種由于當事人的過錯造成公共利益受損,行政機關依法進行清理的,有過錯的當事人還要承擔清理費用.如果當事人無過錯,行政機關對其遭受的損失,可以給予適當行政補償.此案中,原告由于自身過錯致使車輛發生故障造成側翻,使其車載財物遭受損失,清理的過程中再次造

成損壞,如前所述是不可避免的;清理后的貨物存放在停車場,由于原告方的保管不善和下雨,又使貨物發生部分丟失和雨淋,因此,原告所遭受的損失是多因一果.為了保護當事人的合法權益,交通管理機關可以承擔適當行政補償.在當今依法行政,國家強調最大限度保護公民,法人合法權益的法治大環境下,如何在處理交通事故中調動最快捷,最科學的人力,物力資源清理事故現場,減少事故當事人的損失,更合理地兼顧公共利益和公民,法人利益,追求最大社會效益,是交通管理機關不斷思考和總結的一個重要課題.