第一篇：刑事訴訟辯護(hù)制度案例

刑事訴訟辯護(hù)制度案例

犯罪嫌疑人馬林，男，1986 年 3 月 6 日出生；呂陽，男，1983 年 7 月 1 日出生。二人均是中學(xué)畢業(yè)待業(yè)在家，無所事事，游手好閑，時(shí)常搭伴出去玩樂。2002 年 1 月 9 日，馬林與呂陽一起去縣城里的網(wǎng)吧。二人玩了一上午的游戲。中午因費(fèi)用問題與網(wǎng)吧老板田云發(fā)生激烈爭(zhēng)執(zhí)，被田云推搡了幾下，二人懷恨在心，伺機(jī)報(bào)復(fù)。當(dāng)晚 23 時(shí)許，二人商量好后，帶上事先準(zhǔn)備好的汽油，趁人不備，將汽油灑在網(wǎng)吧的木質(zhì)大門、窗戶上，用打火機(jī)點(diǎn)燃。由于網(wǎng)吧出口已被大火封住，導(dǎo)致正在上網(wǎng)的人員中 6 人死亡、17 人受傷的嚴(yán)重后果。市公安局立即組織偵查人員對(duì)案件進(jìn)行立案?jìng)刹椋?jīng)檢察院批準(zhǔn)對(duì)二犯罪嫌疑人執(zhí)行了逮捕。在對(duì)二人進(jìn)行訊問時(shí)，均未通知其父母等到場(chǎng)。呂陽的父親呂森請(qǐng)求會(huì)見呂陽，并為其聘請(qǐng)律師，被偵查人員以偵查階段無權(quán)委托辯護(hù)人為由予以拒絕。案件偵查終結(jié)后移送至市人民檢察院審查起訴，市人民檢察院于接到案件材料之日起的第 5 日告知馬林和呂陽有權(quán)委托辯護(hù)人。呂陽委托其叔叔呂鵬（某公司職員，中專學(xué)歷）擔(dān)任其辯護(hù)人，馬林表示不委托辯護(hù)人。呂鵬經(jīng)檢察院許可，會(huì)見了呂陽，查閱了本案的所有訴訟材料，并對(duì)有關(guān)單位和個(gè)人進(jìn)行了必要的調(diào)查取證工作。檢察院經(jīng)審查起訴認(rèn)為犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，依法應(yīng)當(dāng)追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，遂向市中級(jí)人民法院提起公訴。在審理過程中，呂鵬經(jīng)法院許可又查閱了本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，會(huì)見了被告人呂陽，會(huì)見時(shí)人民法院派員在場(chǎng)。馬林仍然不愿委托辯護(hù)人，審判人員為其指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師劉敏擔(dān)任辯護(hù)人，但馬林拒絕辯護(hù)，法院遂準(zhǔn)許其自行辯護(hù)。經(jīng)審判，法院依法判決被告人呂陽死刑，剝奪政治權(quán)利終身，被告人馬林死刑，緩期兩年執(zhí)行。

問：．本案中公安局進(jìn)行的訴訟程序有無違法之處？并說明理由。．本案中檢察院進(jìn)行的訴訟程序有無違法之處？并說明理由。．本案中法院進(jìn)行的訴訟程序有無違法之處？并說明理由

第二篇：刑事辯護(hù)制度

2009.9（中）論我國(guó)刑事辯護(hù)制度中的問題與對(duì)策薛 力 李秀麗摘 要 刑事辯護(hù)制度因以對(duì)人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)為主題，其完善與否已成為衡量一國(guó)刑事訴訟制度民主性、科學(xué)性和人權(quán)保障狀況的重要標(biāo)志。新刑事訴訟法的實(shí)施推動(dòng)了我國(guó)刑事辯護(hù)制度的發(fā)展，但也突顯出不少問題。本文指出刑事辯護(hù)制度存在的這些缺陷，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保護(hù)，阻礙了司法改革的進(jìn)程，完善我國(guó)的刑事辯護(hù)制度勢(shì)在必行。關(guān)鍵詞 刑事辯護(hù)制度 刑事訴訟 刑事辯護(hù)模式 審判方式中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592(2009)09-042-02像其他任何制度一樣，刑事辯護(hù)制度在司法實(shí)踐中也不斷遇到新情況、新問題。新刑事訴訟法在給我國(guó)律師充分發(fā)揮訴訟職能帶來新機(jī)遇的同時(shí)，也對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的律師辯護(hù)體系、辯護(hù)方式以及辯護(hù)觀念帶來了沖擊。新刑事訴訟法實(shí)施以來，刑事辯護(hù)遇到的障礙越來越多。刑事辯護(hù)的低收費(fèi)和高風(fēng)險(xiǎn)使許多律師望而卻步，刑事案件律師的參與率下降，律師乃至犯罪嫌疑人、被告人的無法得到有效保障。這些制度缺陷已阻礙了司法改革的進(jìn)程，甚至影響了司法機(jī)關(guān)公正司法的形象。

一、我國(guó)刑事辯護(hù)制度的不足總體上而言，我國(guó)的律師辯護(hù)制度借鑒了國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，遵循了馬克思主義哲學(xué)的“對(duì)立統(tǒng)一”規(guī)律，適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，體現(xiàn)了懲罰犯罪與保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一。然而，也應(yīng)清醒地看到，我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于辯護(hù)制度的規(guī)定，其中還存在著一定的缺陷，限制了犯罪嫌疑人、被告人辯護(hù)權(quán)的行使，使得我國(guó)刑事辯護(hù)制度與有關(guān)國(guó)際法律文件的要求仍存在一些差距。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）律師介入刑事訴訟的時(shí)間提前，但律師在偵查階段的訴訟地位立法未予以明確新刑事訴訟法雖然規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙Ｊ芪械穆蓭熡袡?quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況，也就是確認(rèn)了犯罪嫌疑人有權(quán)在偵查階段聘請(qǐng)律師為其提供法律幫助。但是，刑事訴訟法并未明確律師在偵查階段的訴訟地位及身份。在該階段，受聘請(qǐng)的律師既不是訴訟參與人中的訴訟代理人，也不是訴訟參與人中的辯護(hù)人。這給律師提前介入刑事訴訟帶來很大困難，并直接影響到律師職能的發(fā)揮。

（二）律師進(jìn)行刑事辯護(hù)需要承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)眾所周知，律師出庭辯護(hù)，其依據(jù)當(dāng)然主要是事實(shí)和證據(jù)，但由于辯護(hù)律師會(huì)見當(dāng)事人與調(diào)查取證的艱難，再因?yàn)榉缮嫌嘘P(guān)律師“偽證罪”的規(guī)定，不適當(dāng)?shù)卦黾恿寺蓭熢诜ㄍド线M(jìn)行辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)。如果你在律師取證所說的是真實(shí)的，那么你對(duì)司法機(jī)關(guān)是作了偽證，要追究你責(zé)任，如果你原來對(duì)司法機(jī)關(guān)說的情況屬實(shí)，給律師作證時(shí)說了假話，那么是誰讓你說假話。這就將律師限于很不利的訴訟地位，增大了律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）律師履行辯護(hù)職責(zé)被人為的設(shè)置了許多障礙我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定了辯護(hù)人相應(yīng)的訴訟權(quán)利：與在押的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)見、通信權(quán)；閱卷權(quán)；收集證據(jù)權(quán)；稱述意見和辯論權(quán)；對(duì)當(dāng)事人的發(fā)問權(quán)；申請(qǐng)取保候?qū)徍徒獬龔?qiáng)制措施權(quán)等。但是，依據(jù)刑訴法的有關(guān)規(guī)定，律師在行使上述權(quán)利時(shí)，受到許多人為的限制。表現(xiàn)在：1．會(huì)見難。本來刑訴法第 96 條第 1 款規(guī)定“：律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場(chǎng)。”但在實(shí)踐中，公安司法機(jī)關(guān)有的規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人必須得到批準(zhǔn)，并均有辦案人員在場(chǎng)律師與犯罪嫌疑人根本沒有交流看法、了解案情的機(jī)會(huì)；2．申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施難。《刑事訴訟法》第 96 條規(guī)定：辯護(hù)律師在“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起”“，可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙薄Ｈ欢鲜鲆?guī)定，在實(shí)踐中難以得到貫徹落實(shí)。這是因?yàn)橥ǔＧ闆r下偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人一旦采取了逮捕措施，律師提出變更為取保候?qū)彛M管有法定的理由，也很難得到準(zhǔn)許；3．閱卷難。根據(jù)刑訴法第 36 條的規(guī)定，在審查起訴階段，律師只能到檢察機(jī)關(guān)“查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”。律師無法對(duì)全部案卷材料進(jìn)行全面的查閱、分析，也就不可能發(fā)現(xiàn)案卷中的矛盾和疑點(diǎn)，這就直接影響了律師辯護(hù)準(zhǔn)備活動(dòng)的充分性，進(jìn)而影響到辯護(hù)的效果；4．調(diào)查取證難。調(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)權(quán)的重要體現(xiàn)，它是實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的重要手段。但是，我國(guó)辯護(hù)律師的調(diào)查取證工作面對(duì)著難以想象的障礙。在實(shí)踐中，律師就算知道有被告人無罪或者罪輕證據(jù)的線索，而公訴人不予提供的，律師也無法申請(qǐng)調(diào)取和查閱，有時(shí)候，即使提出申請(qǐng)也不一定能獲準(zhǔn)，甚至即便法院同意調(diào)取，也照樣拒不提交。在中國(guó)目前的法律環(huán)境下，公民的法律意識(shí)還不夠強(qiáng)，這也給律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)增加了困難。

（四）控辯雙方失衡，辯護(hù)人的辯護(hù)意見得不到重視訴訟中的控、辯雙方的訴訟地位本應(yīng)平等，所享有的訴訟權(quán)利也應(yīng)該對(duì)等，甚至在某些情況下，公訴方還要在權(quán)利上，對(duì)作為弱者的被告一方多提供些方便。但是，在司法實(shí)踐中，辯護(hù)方根本得不到平等的待遇，更遑論優(yōu)待了。另外，律師的辯護(hù)意見也不能得到應(yīng)有的重視。律師辯護(hù)的目的，是為了從不同角度，幫助法院進(jìn)一步查明案情，準(zhǔn)確認(rèn)定證據(jù)，對(duì)正確的辯護(hù)意見，應(yīng)充分予以考慮。然而，“你辯你的，我辯我的”，“先判后審，先定后審”的現(xiàn)象仍比較普遍，在刑事案件中，律師的辯護(hù)意見往往得不到重視，難以對(duì)判決形成實(shí)質(zhì)影響。對(duì)辯護(hù)意見置若罔聞，其實(shí)質(zhì)是架空了刑事辯護(hù)制度，使其名存實(shí)亡。

二、我國(guó)刑事辯護(hù)制度缺陷的成因分析筆者認(rèn)為，刑事辯護(hù)制度中存在的問題的產(chǎn)生，主要有以下作者簡(jiǎn)介：薛力，山東科技大學(xué)；李秀麗，山東科技大學(xué)研究生教育學(xué)院。?法制園地?

2009.9（中）幾個(gè)方面的原因：

（一）訴訟模式和庭審方式的影響盡管在我國(guó)的訴訟模式已開始以英美法系的當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型，因其實(shí)質(zhì)的訴訟構(gòu)造和職能設(shè)置沒有大的改變，但多數(shù)學(xué)者仍傾向于將我國(guó)的訴訟模式視為超職權(quán)主義。在我國(guó)的刑事審判中，法官的地位和作用被極端強(qiáng)調(diào)，法官控制、指揮整個(gè)審判過程，限制了控辯雙方參加訴訟的積極性和主動(dòng)性，又因當(dāng)庭認(rèn)證制度尚未建立，法院特別注重庭前調(diào)查，法官先入為主、先定后審的現(xiàn)象難以避免。

（二）立法方面的不足從目前法律的規(guī)定情況看，盡管刑事訴訟法上明確規(guī)定了“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”，而且?guī)讉€(gè)訴訟法、《律師暫行條例》對(duì)律師職務(wù)權(quán)益都有一些規(guī)定，這些規(guī)定確定了辯護(hù)制度本身以及辯護(hù)制度在刑事訴訟法中的不可替代的地位。但總的講，因?yàn)樗鼈冎贫〞r(shí)間較早，尚有不少缺漏。

（三）執(zhí)法方面的欠缺如上所述，雖然法律規(guī)定了辯護(hù)律師應(yīng)該享有的一系列盡管一些法律規(guī)定保障律師執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利，但在實(shí)施過程中常常受阻。有些公安司法機(jī)關(guān)對(duì)于律師履行職務(wù)懷有戒備心理，總是對(duì)律師的正當(dāng)權(quán)利施加不合理的限制，或者對(duì)律師執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利蔑視不予理睬。因此，雖然立法上規(guī)定了律師在偵查階段的提前介入，但實(shí)踐中卻經(jīng)常發(fā)生偵查機(jī)關(guān)濫用職權(quán)非法阻止或妨礙律師提前介入刑事訴訟的情況。于是就發(fā)生了一些人民檢察院、人民法院不當(dāng)限制辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的情況，不利于律師正確地履行職能。

（四）傳統(tǒng)法律文化的影響我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是宗法社會(huì)，它特別強(qiáng)調(diào)“整體主義”，個(gè)體只能消極地適應(yīng)群體而不是積極地發(fā)展自己。我國(guó)長(zhǎng)期的封建社會(huì)實(shí)行糾問式的訴訟模式，在該模式下，集行政與司法、控訴與審判職能于一身的審判者主導(dǎo)和控制整個(gè)訴訟過程，被告人只是訴訟的客體，只是被審問的對(duì)象，地位被極端邊緣化，沒有站在自己立場(chǎng)說話和為自己辯護(hù)的機(jī)會(huì)。在我國(guó)的訴訟制度中，沒有確立犯罪嫌疑人和被告人的沉默權(quán)；雖然確立法院同意定罪原則卻并未規(guī)定實(shí)質(zhì)意義上的無罪推定；控辯雙方不平等，公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約原則被不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)；在訴訟中為維護(hù)被告合法權(quán)益的律師，如果自己的辯護(hù)意見得不到采納，沒有相應(yīng)的制約措施。這些不足，都使被告人在行使訴訟權(quán)利、保護(hù)自己的合法權(quán)益方面處于非常不利的地位。因此，在提高公民法律意識(shí)的同時(shí)，應(yīng)該改革我國(guó)刑事司法的價(jià)值取向，使其符合社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，使我國(guó)的辯護(hù)制度乃至刑事司法制度更加科學(xué)、更加民主、更加完善。

三、完善我國(guó)刑事辯護(hù)制度的基本思路刑事辯護(hù)制度是刑事訴訟制度的重要組成部分，關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的保障和程序的有效與公正，然而，要使刑事辯護(hù)真正落到實(shí)處，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，應(yīng)不斷地努力轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，并完善立法，使刑事辯護(hù)制度甄于完善。其具體的法律途徑包括：

（一）進(jìn)一步改革我國(guó)的審判方式實(shí)踐證明，改革我國(guó)現(xiàn)行的刑事審判模式是使我國(guó)的刑事辯護(hù)制度真正發(fā)揮作用的重要條件。當(dāng)今世界，職權(quán)主義與當(dāng)事人主義兩大訴訟模式的相互影響與融合，已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。我國(guó)的刑事審判的改革應(yīng)進(jìn)一步吸收當(dāng)事人主義的合理成分。首先，弱化法官在刑事審判中的職權(quán)，法官在訴訟中的主要職責(zé)是評(píng)判、取舍證據(jù)以及決定一些程序事項(xiàng)，不能進(jìn)行收集證據(jù)的活動(dòng)，庭審應(yīng)以控辯雙方的積極對(duì)抗為核心，收集證據(jù)由控辯雙方負(fù)責(zé)。控辯雙方可以用交叉詢問的方式進(jìn)行質(zhì)證。其次，為保障法官的中立和防止法官先入為主，應(yīng)嚴(yán)格禁止法官在庭前的任何實(shí)質(zhì)性審查，庭審法官在審理前一般不接觸卷宗材料，只在庭審時(shí)根據(jù)雙方的舉證、發(fā)言、辯論作出最后的裁判，真正發(fā)揮辯護(hù)人的作用，增強(qiáng)辯護(hù)對(duì)審判的引導(dǎo)力。

（二）明確律師在偵查階段的辯護(hù)人的法律地位修改后的刑事訴訟法將律師參與刑事訴訟提前到刑事偵查階段，這就是所謂的律師提前介入。在表面看來，比先前的刑事訴訟法有所進(jìn)步，但實(shí)質(zhì)看來，律師提前介入的規(guī)定只是一種表面現(xiàn)象。因?yàn)閺谋砻婵磥恚蓭煹臋?quán)利擴(kuò)大，當(dāng)事人在偵查階段就可以聘請(qǐng)律師，同發(fā)達(dá)國(guó)家的法律規(guī)定更加接近；但在實(shí)質(zhì)上律師提前介入，既無法操作又沒有相關(guān)的措施予以保障。比如，律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人時(shí)偵查機(jī)關(guān)可以派員在場(chǎng)，為會(huì)見設(shè)置了障礙；法律規(guī)定律師可以代為申訴，但是律師既看不到案件材料又不能調(diào)查取證，不掌握具體案情就不能代為申訴。法律沒有賦予律師辯護(hù)人的身份和地位，也沒有法律明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)要聽取律師的意見，所以律師提前介入并沒有給犯罪嫌疑人提供多少幫助。究其原因還是因?yàn)槁蓭熖崆敖槿霑r(shí)身份不確定。從法律規(guī)定來看此時(shí)的律師既不是訴訟代理人也不是辯護(hù)人，而是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。所以，必須明確賦予律師在偵查階段辯護(hù)人的法律地位，才能使律師更好履行自己的職責(zé)，更好的為犯罪嫌疑人服務(wù)。

（三）完善辯護(hù)律師的各項(xiàng)訴訟權(quán)利并加強(qiáng)法律保障首先，規(guī)定律師的會(huì)見權(quán)以及訊問時(shí)的到場(chǎng)權(quán)。聯(lián)合國(guó)《關(guān)于律師作用的基本原則》第 8 條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或者監(jiān)禁的所有的人應(yīng)有充分機(jī)會(huì)、時(shí)間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行。”包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)加入該公約。所以，我國(guó)應(yīng)該確立律師的單獨(dú)會(huì)見權(quán)，并確立律師的訊問到場(chǎng)權(quán)，人犯罪嫌疑人將有關(guān)案情具體如實(shí)地向律師陳述，使律師了解案件真相，更好地為犯罪嫌疑人辯護(hù)。其次，充分保障律師的閱卷權(quán)。從某種意義上而言，閱卷宗材料，是律師提出有力辯護(hù)意見的關(guān)鍵。再次，明確辯護(hù)律師與控方有相對(duì)平等的調(diào)查取證權(quán)。法律應(yīng)賦予律師在偵查階段調(diào)查取證的權(quán)利。

（四）確立和完善證據(jù)開示制度證據(jù)開示制度，是控辯雙方在開庭審理前，相互向?qū)Ψ秸故咀C據(jù)的制度。通過這項(xiàng)制度，被告人的辯護(hù)律師可以了解控方已掌握的不利于被告人的證據(jù)，使律師做好反駁的準(zhǔn)備。這在我國(guó)辯護(hù)律師搜集證據(jù)能力不及控方的情況下，作用是非常明顯的。同樣，對(duì)于控方而言，同樣可以了解到辯護(hù)律師所掌握的有利于被告人的證據(jù)，如有關(guān)被告人不在現(xiàn)場(chǎng)的證據(jù)、被告人未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡的證據(jù)等，減少起訴失誤。此外，證據(jù)開示制度有助于節(jié)省司法資源，提高訴訟效益。參考文獻(xiàn)：[1]謝佑平．獨(dú)立性——律師職業(yè)的本質(zhì)屬性．中國(guó)律師．2002(7)．[2]田文昌，周漢基．刑事訴訟中律師面臨的困惑．中國(guó)司法．2000(2)．[3]甄貞．刑事訴訟法研究綜述．法律出版社．2002．[4]陳光中．刑事訴訟法實(shí)施問題研究．中國(guó)法制出版社．2000．[5［]美］約翰?亨利?梅利曼．顧培東，祿政平譯．大陸法系．法律出版社．2004．[6]田文昌．刑事辯護(hù)學(xué)．群眾出版社．2001．?法制園地? 第9卷第2期 2(X)7年4月

貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)10UI州ALOFGU業(yè)婦OULINW習(xí)路IWJn刃附們以I扮(S石目豁~蹦靦)(3~時(shí)y)Vb!.9No.2 柳云1.2儀)7 試論我國(guó)刑事辯護(hù)制度及完善 房波

(貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽550叨3)摘要:改革后的我國(guó)刑事辮護(hù)制度逐步走向成熟與完善，但與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)存在一定的差距。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑事拼

護(hù)制度存在的缺陷及原因進(jìn)行分析，并提出完善我國(guó)刑事辮護(hù)制度對(duì)策。關(guān)健詞:刑事辮護(hù);拼護(hù)權(quán);律師辮護(hù)

中圈分類號(hào):D門15;D即3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1叨9一0500(2007)02一以為4一03 刑事辯護(hù)是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對(duì)控訴

一方的指控而進(jìn)行的論證犯罪賺疑人、被告人無罪、罪輕、減 輕或免除罪貴的反駁和辯解，以保護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行 為。通過刑事辯護(hù)，行使辯護(hù)權(quán)對(duì)法官的最后裁判的形成發(fā) 揮有利于自己的影響和作用。刑事辯護(hù)制度是法律確定的 關(guān)于辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)種類、辯護(hù)方式、辯護(hù)人的范圍、辯護(hù)人的 貴任、辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)等一系列規(guī)則的總稱。

一、我國(guó)刑事排護(hù)側(cè)度中的不良現(xiàn)狀

我國(guó)1卿6年新修訂的刑事訴訟法在1979年刑事訴訟

法的荃礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)大了犯罪嫌疑人、被告人的辮護(hù)權(quán)，提 前了辮護(hù)人和辮護(hù)律師介人刑事訴訟的時(shí)間，明確了辯護(hù)人 的數(shù)t、資格，擴(kuò)大了指定辯護(hù)的范圍，建立了刑事法律握助 制度，擴(kuò)大了律師和其他辯護(hù)人的訴訟權(quán)利。相對(duì)而言，修 訂后的刑事訴訟法在一定程度上強(qiáng)化了辮護(hù)人的訴訟權(quán)利，使辯護(hù)人無論在訴訟權(quán)利的行使范圍上還是在訴訟的介人 時(shí)間上都有所改進(jìn)，但這只是一種立法上的努力，靜態(tài)的立 法成果并不一定和動(dòng)態(tài)的司法實(shí)踐一一對(duì)應(yīng)。目前我國(guó)的 刑事辯護(hù)人的訴訟權(quán)利行使?fàn)顩r并不樂觀:一方面，辯護(hù)人 的權(quán)利大t得不到落實(shí);另一方面，辯護(hù)人本人的人身權(quán)利 也經(jīng)常面臨威脅。我國(guó)的律師辯護(hù)現(xiàn)在正陷入幾難境地: 1.刑事訴訟法對(duì)刑事辯護(hù)律師權(quán)利的規(guī)定未能落到實(shí) 處。

刑事訴訟中，控、辯雙方就像天平的兩端，其在訴訟中的 地位應(yīng)該是平等的，在訴訟中的權(quán)利也應(yīng)該是對(duì)等的。但 是，在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)務(wù)中，律師閱卷、會(huì)見犯罪嫌疑人、調(diào)查取 證等權(quán)利在實(shí)踐中并未能落到實(shí)處: 其一，會(huì)見難。刑訴法第%條規(guī)定“受委托的律師有權(quán)

向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見在押的犯 罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”。但是，廣大律 師普道感到會(huì)見難:偵查機(jī)關(guān)往往以種種理由、借口拖延不 予同愈或拒不安排律師會(huì)見犯罪嫌疑人;即使對(duì)于非涉密案 件仍以案件孺要保密為由拒不要同意或拒不安排律師會(huì)見 犯罪嫌疑人;限定律師會(huì)見犯罪嫌疑人的時(shí)間、次數(shù);控制問 話內(nèi)容、禁止記錄等，使得律師會(huì)見犯罪嫌疑人成為沒有實(shí) 質(zhì)內(nèi)容的形式。

其二，申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施難。刑訴法第%條規(guī)定，律師 在“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措 施之日起”，“可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙保淘V法第75條還規(guī) 定，“犯罪橄疑人、被告人委托的律師及其辯護(hù)人對(duì)于人民法 院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施超過法定期限 的，有權(quán)要求解除強(qiáng)制措施。”然而，據(jù)相當(dāng)多的律師介紹，上 述法律規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中基本沒有得到遵行。雖然全國(guó)人 大、最高檢察院、公安部為解決司法實(shí)務(wù)中存在的大t超期 羈押?jiǎn)栴}作出了相應(yīng)的規(guī)定，但是，這個(gè)問題仍然未有改善。司法機(jī)關(guān)對(duì)于律師提出的取保候?qū)徤暾?qǐng)，或以案件證據(jù)尚未 收集為由搪塞，或以需要領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)為由推脫，更有甚者，干脆 不予回復(fù)。律師要求變更強(qiáng)制措施或解除強(qiáng)制措施的請(qǐng)求，少有成功。

其三，調(diào)查取證難。刑訴法沒有明確規(guī)定律師在偵查階 段的調(diào)查取證權(quán)，只是規(guī)定辯護(hù)律師可以“收集與本案有關(guān) 的材料”，而且必須征得被收集人的同意甚至司法機(jī)關(guān)的批 準(zhǔn)。實(shí)踐中不但律師的調(diào)查取證總是受到辦案機(jī)關(guān)的限制 或制止，而且律師向法院、檢察院要求復(fù)核或調(diào)取證據(jù)的申 請(qǐng)更是常常不被采納。無法調(diào)查取證，便難以獲取對(duì)犯罪嫌 疑人有利的證據(jù)，使得律師在刑事辯護(hù)中難有作為。其四，閱卷難。在辯護(hù)活動(dòng)中，律師查閱案卷材料，了解 案情，是行使辯護(hù)權(quán)的關(guān)鍵和核心，只有全面了解案中的證 據(jù)材料，才能有針對(duì)性地提出辯護(hù)或代理憊見。而且，我國(guó) 刑事訴訟法明確規(guī)定，至案件移送審查起訴時(shí)起，犯罪賺疑 人即有權(quán)請(qǐng)律師進(jìn)行辯護(hù)，但是，該法第36條規(guī)定同時(shí)又規(guī) 定律師“可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定 材料”，顯然，這一規(guī)定，使得律師在審判前的辯護(hù)成為了無 本之木。律師在不能了解案件情況，不知道偵查機(jī)關(guān)移送審 查起訴機(jī)關(guān)的相關(guān)證據(jù)的情況下，又如何能夠有效的進(jìn)行辯 護(hù)和行使辯護(hù)權(quán)利?世界各國(guó)的立法和司法工作，都十分重 視這一環(huán)節(jié)，為實(shí)現(xiàn)律師的知情權(quán)建立了證據(jù)開示制度，為 收稿日期:2(X)7一01一08 作者簡(jiǎn)介:房波(1964一)，女，貴州大學(xué)法學(xué)院教師.第2期房波:試論我國(guó)刑事辯護(hù)制度及完善95 查閱案卷材料提供充分的機(jī)會(huì)和條件，但我國(guó)的刑事訴訟從 立法到實(shí)務(wù)，辯護(hù)律師的該項(xiàng)權(quán)利并沒有得到切實(shí)的落實(shí)，即使是刑事訴訟法第36條規(guī)定的律師“可以查閱、摘抄、復(fù) 制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料”，在司法實(shí)踐中也是限 制有加。

其五，律師的辯護(hù)意見采納難。法院對(duì)控辯雙方采取歧 視性待遇，法官言行不中立。每當(dāng)律師提出牽涉證據(jù)效力及 司法公正的問題時(shí)，往往被予以制止;律師要求法庭傳喚證 人出庭接受質(zhì)詢，基本得不到法庭支持;限制辯護(hù)律師發(fā)言 的情況在法庭上更是屢見不鮮，司法天平明顯的向控方傾 斜。2.辯護(hù)律師的人身權(quán)利受到侵害現(xiàn)象嚴(yán)重。

我國(guó)刑法和刑事訴訟法對(duì)控辯雙方采用不對(duì)等的立法

使得執(zhí)業(yè)律師的人身權(quán)利、民主權(quán)利常常受到侵犯。修正后 的《刑法》、《刑事訴訟法》實(shí)施以來，律師刑事辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)明 顯增大，因辦理刑事案件而遭公安、檢察機(jī)關(guān)追究的案件數(shù) 量直線上升。造成了律師從事刑事辯護(hù)普遍的恐慌心理，全 國(guó)范圍內(nèi)刑事案件的律師參與率急劇下降，一些律師直接宜 稱不辦理刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，有的律師事務(wù)所甚至將不辦理刑事 案件作為一項(xiàng)內(nèi)部紀(jì)律予以規(guī)定，這在一定程度上使得原本 就較為幼稚的刑事辯護(hù)制度遭遇了發(fā)展的障礙。

3.犯罪嫌疑人、被告人的自我辯護(hù)權(quán)利，被粗攀干預(yù)。我國(guó)刑事訴訟法雖然規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人有自我

辯護(hù)權(quán)利，但是，在司法實(shí)務(wù)中，每當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人對(duì) 相關(guān)指控進(jìn)行辯解時(shí)，不是被控方指責(zé)為翻供，就是被控方 指貴為拒不認(rèn)罪、認(rèn)罪態(tài)度不好沒有悔罪表現(xiàn)。

二、我國(guó)現(xiàn)行刑事辯護(hù)制度缺陷的產(chǎn)生原因(一)觀念原因

制度的引進(jìn)與我國(guó)傳統(tǒng)思想文化的沖突，是阻礙刑事辯

護(hù)制度發(fā)展的一大原因。時(shí)至今日，國(guó)家本位、權(quán)力本位、義 務(wù)本位的觀念仍在相當(dāng)多的公檢法官員乃至普通民眾的思 想中起著支配作用。不少人錯(cuò)誤地認(rèn)為律師“是站在被告人 立場(chǎng)上”、“為壞人說話”，“收人錢財(cái)，為人免災(zāi)”。這種觀念 痛疾阻礙了正當(dāng)?shù)穆蓭熜淌聢?zhí)業(yè)。司法人員一旦發(fā)現(xiàn)律師 提出了不同的對(duì)案件認(rèn)定有利于被告人的意見，就認(rèn)為律師 是在為被告人開脫罪責(zé)，是對(duì)他們作為司法官員尊嚴(yán)的挑 戰(zhàn)，最終的后果是當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到法律的保護(hù)。而 且目前“重實(shí)體，輕程序”的訴訟觀念也很嚴(yán)重。(二)制度原因

在立法方面，首先是憲法和刑事訴訟法規(guī)定的公、檢、法 三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的原則忽視了辯護(hù)律 師的作用;其次我國(guó)憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規(guī)定 檢察院是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，當(dāng)檢察院以法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的身 份作為控訴方出席法庭時(shí)，其訴訟地位明顯高于辯護(hù)律師，這造成檢察院的控訴觀點(diǎn)更易于被法官接受;最后是刑事訴 訟法許多條款對(duì)刑辯律師的正當(dāng)權(quán)利作了種種限制，使得律 師手腳遭到束縛。在體制方面，我國(guó)的司法體制是公、檢、法 占據(jù)絕對(duì)主要地位，律師的地位很低，過于弱小，成了體制外 的異己力t。偵控機(jī)關(guān)權(quán)力過大，且缺少監(jiān)督制約，加之司 法權(quán)地方化、行政化傾向嚴(yán)重，使得律師在這種體制面前束 手無策、無能為力。

三、未來我國(guó)刑事辯護(hù)制度建設(shè)的構(gòu)想

因?yàn)樾淌罗q護(hù)制度存在的缺陷，已嚴(yán)重阻礙了我國(guó)司法

改革的進(jìn)程，影響司法機(jī)關(guān)公正司法的形象，因此，剖析我國(guó) 刑事辯護(hù)制度的缺陷以期予以完善已是大勢(shì)所趨。筆者認(rèn) 為，應(yīng)重點(diǎn)在以下幾個(gè)方面對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的與刑事辯護(hù)有關(guān)的 法律法規(guī)進(jìn)行完善。

(一)明確律師在偵查階段辮護(hù)人的訴訟地位，擴(kuò)大其訴 訟權(quán)利的范圍

根據(jù)聯(lián)合國(guó)(并于律師作用的基本原則》第l條規(guī)定，所 有的人都有權(quán)請(qǐng)求由其選擇的一名律師協(xié)助保證和確立其 權(quán)利，并在刑事訴訟的各個(gè)階段為其辯護(hù)。聯(lián)合國(guó)《保護(hù)所 有遭受任何形式的拘留或監(jiān)禁人的原則》第11條第l款亦 有類似的規(guī)定，“被拘留人應(yīng)有權(quán)為自己辯護(hù)或依法由律師 協(xié)助辯護(hù)”。對(duì)此，不論是英美法系還是大陸法系國(guó)家，均已 在法律中肯定了律師在偵查階段中辯護(hù)人的地位。中國(guó)作 為聯(lián)合國(guó)常任理事國(guó)及WTO的正式成員國(guó)，而且也是許多 國(guó)際公約的締約國(guó)，無論從中國(guó)的國(guó)際地位還是從現(xiàn)階段國(guó) 際及中國(guó)國(guó)內(nèi)的政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)來看，應(yīng)當(dāng)明確賦予律師在 偵查階段辯護(hù)人的地位及相應(yīng)的權(quán)利。

(二)取消會(huì)見審批制度，斌予律師單獨(dú)會(huì)見權(quán)

聯(lián)合國(guó)(關(guān)于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定，遭逮

捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應(yīng)有充分機(jī)會(huì)、時(shí)間和便利條件，毫 不遲延地在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師 來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。聯(lián)合國(guó)《關(guān)于囚犯待遇最低限度標(biāo) 準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定，未經(jīng)審訊的囚犯可以會(huì)見津師，警察或監(jiān)所官 員對(duì)于囚犯與律師間的會(huì)談，可用目光監(jiān)視，但不得在可以 聽見談話的距離以內(nèi)。我國(guó)作為聯(lián)合國(guó)常任理事國(guó)，為維護(hù) 我國(guó)在國(guó)際上的良好形象，更好地保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人 的人權(quán)，理應(yīng)對(duì)此嚴(yán)格遵守。況且，當(dāng)今現(xiàn)代世界法治化國(guó) 家和地區(qū)都承認(rèn)律師的單獨(dú)會(huì)見權(quán)，我國(guó)對(duì)此亦應(yīng)予以借 鑒。

(三)建立證據(jù)展示制度，保障律師的閱卷權(quán)

因?yàn)榭剞q雙方職貴的不同，對(duì)案件事實(shí)及證據(jù)的取舍也

必然不同，律師能否查閱全部案卷，全面掌握案情，是律師能 否提出有力度的辯護(hù)意見的關(guān)鍵。目前無論大陸法系還是 英美法系國(guó)家均采取了不同方式，對(duì)律師閱卷權(quán)予以充分的 保障。鑒于控方在收集證據(jù)的能力上絕對(duì)優(yōu)于辯方，故證據(jù) 開示制度向來被認(rèn)為是辯方有效行使防御權(quán)的一種保障。在我國(guó)現(xiàn)階段，應(yīng)借鑒英美法系國(guó)家的做法，確立證據(jù)開示 制度，有利于發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實(shí);有利于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟所 追求的公正價(jià)值。

(四)完善申請(qǐng)調(diào)查制度，膚予律師偵查階段調(diào)查取證權(quán) 調(diào)查取證權(quán)是律師的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，辯護(hù)律師的調(diào) 查取證權(quán)是律師進(jìn)行刑事辯護(hù)的基礎(chǔ)和前提，也是辯護(hù)方增 加抗辯能力的有效途徑。辯護(hù)律師通過調(diào)查取證，可以提出 證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé) 任的材料和意見，便于法院“兼聽則明”，做出正確的判決。96貴州工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)2加7年

因此，為取得控辯式庭審方式的預(yù)期效果，使控辯雙方力t 荃本平衡，建議立法取消現(xiàn)行法對(duì)辯護(hù)律師調(diào)查取證的種種 限制性規(guī)定，制定科學(xué)的、包括辮護(hù)律師調(diào)查取證的規(guī)則、方 式、不當(dāng)取證的貴任等內(nèi)容在內(nèi)的完整的規(guī)范，從立法上斌 予辯護(hù)律師與司法機(jī)關(guān)平等的調(diào)查取證權(quán)。

(五)充分保障拼護(hù)律師的執(zhí)業(yè)權(quán)益，斌予拼護(hù)律師“別 事拼護(hù)裕免權(quán)”

律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)，是指律師在法庭上的辯護(hù)言論不

受法律追究的權(quán)利。聯(lián)合國(guó)《關(guān)于律師作用的基本原則》第2 條明確規(guī)定:“律師對(duì)于其書面或口頭辯護(hù)時(shí)發(fā)表的有關(guān)言 論或作為職貴任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行 政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)”。還規(guī)定，“律師如因艘行職貴而其安全受到戚脅時(shí)，就得到當(dāng) 局給予充分的保障”。目前，世界上很多國(guó)家都通過立法不 同程度地斌予律師這一權(quán)利。斌予律師刑事辯護(hù)鈴免權(quán)是 由辮護(hù)律師所擔(dān)負(fù)的職貴所決定的，辯護(hù)律師作為司法公正 天平上另一端的祛碼，其主要職貴是針對(duì)控方獲取的有罪證 據(jù)，運(yùn)用自己的法律知識(shí)和所掌握的證據(jù)材料，幫助犯罪嫌 疑人、被告人更有效地行使自我辯護(hù)權(quán)。

綜上，刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的先天

不足以及偵查機(jī)關(guān)、控方力t的先天強(qiáng)大，如果任其發(fā)展，將 形成巨大的以強(qiáng)凌弱的局面。因此，只有對(duì)我國(guó)刑事辯護(hù)側(cè) 度進(jìn)行深刻的剖析并不斷地進(jìn)行完善，才能真正地發(fā)揮拼護(hù) 律師的作用，實(shí)現(xiàn)刑事司法公正，切實(shí)地保障人權(quán)，最終達(dá)到 刑事辯護(hù)制度科學(xué)化、民主化、現(xiàn)代化水平。今考文獄: 〔11那云忠，楊會(huì)祈.審前租序中的律師作用〔N」.檢察日?qǐng)?bào)，2以)7一01一02.【幻英余義.刑事拼護(hù)的障礙與困感透視〔J].河南歡法干娜甘理學(xué)院學(xué)報(bào)，2(X)1，(3).【3」田丈昌.刑事拼護(hù)學(xué)【M」.北京:群眾出版社.2的1.〔4〕余正硯.論拼護(hù)律師調(diào)查取證請(qǐng)求權(quán)【J].江西社會(huì)科學(xué)，2以刃，(7).【5」田文昌，產(chǎn)九紅.中國(guó)刑事拼護(hù)制度的困境與出路【J].北京市政法于理干鉀學(xué)院學(xué)報(bào)，20()2，(4).〔6〕桂鈞軍.淺析刑字司法拼護(hù)制度存在的缺陷與人權(quán)保障【日印DL」.中國(guó)法院網(wǎng).~.cha翻”川.噸.2(X巧一09一12.OntheCrinUnalDefe側(cè)蛇SystemandItsImprove刃比ent F冷NG腸

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第三篇：刑事訴訟案例作業(yè)2ge

1979年1月5日，某縣人民檢察院以被告人趙某犯交通肇事罪向縣人民法院提起公訴。人民法院于當(dāng)日受理后經(jīng)審查后認(rèn)為此案事實(shí)清楚，證據(jù)充分，趙某認(rèn)罪表依法可能被判處三年以下有期徒刑，遂決定適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖泶税竿蓪徟袉T張某獨(dú)任審理此案。2月5日，法院開庭審理此案，當(dāng)庭判處被告人趙某有期徒刑三年，緩刑三年。2月6日，法院將判決書送達(dá)檢察院。檢察院指出了法院審理該案程序上的錯(cuò)誤，并要求其糾正。請(qǐng)回答：人民法院在審理該案中程序上有什么錯(cuò)誤？正確的做法是怎樣的？理由是什么？

第一個(gè)問題：只有一個(gè)錯(cuò)誤，簡(jiǎn)易程序的審限為20日。提起公訴為1月5日，開庭審理為2月5日，超過了審限。正確的做法應(yīng)當(dāng)在1月25日之前審結(jié)此案。

理由：第一百七十八條 適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖戆讣嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)在受理后二十日以內(nèi)審結(jié)。因?yàn)槟愕陌咐?979年的案子，是老的刑事訴訟法，審限是20日。即使是新的刑事訴訟法，三年以下的案件也必須在20日內(nèi)審結(jié)

2、馮某（男，26歲）與宋某（女，23歲）同居在一起。某日二人在所住院內(nèi)發(fā)生爭(zhēng)吵繼而廝打。在這過程中馮某將宋某的衣服剝光，而且對(duì)宋某進(jìn)行毆打（后經(jīng)鑒定宋某為輕傷），后被圍觀的鄰居制止。事后宋某向法院起訴，要求分割二人同居期間的財(cái)產(chǎn)。法院經(jīng)審查后認(rèn)為，馮某的行為已涉嫌構(gòu)成侮辱罪和故意傷害罪（輕傷），根據(jù)先刑事后民事的原則，于是將案件轉(zhuǎn)到刑事審判庭。對(duì)此，宋某向法院表示，自己只是要求割二人同居期間的財(cái)產(chǎn)，不愿追究馮某的刑事責(zé)任。但法院仍將此案作為自訴案件予以立案。法院立案后，宋某多次要求撤訴，但法院不予準(zhǔn)許。開庭審理時(shí)，宋某經(jīng)兩次依法傳喚仍拒不到庭，人民法院遂將宋某拘傳至法庭上。請(qǐng)回答：根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，此案在訴訟程序上存在哪些錯(cuò)誤？并簡(jiǎn)要說明理由。

第二個(gè)問題：首先，侮辱罪是絕對(duì)的“自訴”案件，即被害人不告訴，任何機(jī)關(guān)不能立案?jìng)刹椋室鈧ψ铮ㄝp傷）是可自訴可公訴的案件。本案中沒有公安機(jī)關(guān)的介入，即兩個(gè)案件全部是作為自訴處理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予當(dāng)事人撤回告訴。另外，在刑事訴訟中，傳喚不是拘傳的必經(jīng)途徑，在民事訴訟中，才有必須到庭的被告不到庭，經(jīng)兩次傳票傳喚拒不到庭，可以拘傳

第四篇：刑事訴訟復(fù)習(xí)指導(dǎo)案例分析

五、案例分析

1、答：（1）本案符合立案條件。（2）本案是公訴案件，應(yīng)由當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>

2、答：（1）可對(duì)江某采取取得候?qū)彺胧Ｒ驗(yàn)榻匙镄胁恢兀扇∪〉煤驅(qū)彺胧┖蟮纳鐣?huì)危害性基本不存在。（2）公安機(jī)關(guān)不同意江某之弟做保證人的做法正確。因?yàn)楸ＷC人的住址不固定，行蹤不穩(wěn)定，不利于監(jiān)管嫌疑人。（3）如果江某無法提供別的保證人，他可以通過提供保證金的形式被取保候?qū)彙?/p>

3答：A違反了規(guī)定。不讓離開住處到外過夜。B未違反規(guī)定。交通事故受傷屬江某無法預(yù)見，并不能克服的事件。C違反了規(guī)定。銷毀證據(jù)，妨礙訴訟。D違反了規(guī)定。行賄證人，妨礙訴訟。

4、答：市檢察院的抗訴不合法。根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，市檢察院 向省檢察院提出抗訴

意見書，由省檢察院決定是否向省高級(jí)人民法院抗訴。

5、B、C、D三種行為都不符合刑事訴訟法的規(guī)定。

B、對(duì)自訴案件，應(yīng)適用特別程序。C、自訴案件的審理期限最長(zhǎng)不能走過一個(gè)半月，10月后宣

判違法。D、自訴案件宣判前讓進(jìn)行調(diào)解，未調(diào)解違反自訴案件的程序。

6、答：（1）本案的判決未能生效。（2）本案必須經(jīng)過死刑復(fù)核程序，方可生效。

7、答：法庭可以采取B種做法，即延期審理該案。理由是：刑事訴訟法規(guī)定，發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，需要補(bǔ)充調(diào)取新的證據(jù)時(shí)，法院可以決定延期審理。

8、答：吳某應(yīng)向該市中級(jí)人民法院起訴，理由是，具有涉外因素的刑事案件，應(yīng)當(dāng)由被告住所

地（住所地與居所地不一致的，由居所地）所在的中級(jí)人法院行使第一審管轄權(quán)。

9、答：該案應(yīng)由被告主要犯罪行為發(fā)生地的岳麓區(qū)人民法院提起公訴。

我國(guó)刑法規(guī)定，刑事案件由犯罪行為地犯罪結(jié)果發(fā)生法院管轄。此案的犯罪行為和犯罪結(jié)果，主要發(fā)生在岳麓區(qū)，故應(yīng)由岳麓區(qū)的公安司法機(jī)關(guān)辦理為妥。

10、答：（1）區(qū)法院不受理林某的附帶民事訴訟不符合刑事訴訟法的規(guī)定。（2）本案中，法官陳某對(duì)被告人王某適用拘傳時(shí)，未經(jīng)本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，且拘傳后未及時(shí)訊問被告人，違反了拘傳規(guī)定的程序。（3）本案法警在對(duì)被告人王某執(zhí)行拘傳時(shí)，若王某抗拒，可以采取強(qiáng)制拘傳措施，使用戒肯，強(qiáng)制其

到庭接受訊貞。

11、答：應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕石某。理由是：根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查，檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)批準(zhǔn)逮捕。如果是檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件，則由檢察機(jī)關(guān)自行決定逮捕。本案涉及兩個(gè)罪名，兩個(gè)程序，且公安機(jī)關(guān)的調(diào)查程序未完結(jié)，故仍應(yīng)由公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)做批捕決定。在檢察機(jī)關(guān)做出批準(zhǔn)逮捕的決定以后，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行逮捕。

12、答：（1）市人民檢察院的撤回抗訴合法，因?yàn)樯霞?jí)人民檢察院有權(quán)改變下級(jí)人民檢察院的錯(cuò)誤決定。（2）若市中級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)此案確有錯(cuò)誤，應(yīng)依照審判監(jiān)督程序直接提審該案。

13、答：（1）甲向公安機(jī)關(guān)所做的陳述，屬于被害人陳述；乙向公安機(jī)關(guān)陳述，屬于證人證言；某在拘留時(shí)做的陳述屬于被告人供述。（2）乙向公安機(jī)關(guān)的，是直接證據(jù)且是傳來證據(jù)。因?yàn)橐业臋z舉，是直接證明被告人犯罪事實(shí)的情節(jié)，但他并未親眼所見，系甲傳告他的。故屬于傳來證據(jù)。

14、答：（1）本案收到了 種證據(jù)，它們分別是：現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)筆錄，鑒定結(jié)論，被害人陳述，被告人供述，證人證言，搶劫犯罪的一系列物證。（2）三角刮刀不屬于證據(jù)，因?yàn)樗c本案沒有任何關(guān)系，不能證明案件的事實(shí)。（3）若要認(rèn)定本案犯罪，證據(jù)是確實(shí)的，但尚不充分。因?yàn)楸缓θ说膫殍b定尚未

結(jié)論，這勢(shì)必影響到對(duì)被告人的定罪量刑。

15、答：本案必須以證據(jù)加以證明的事實(shí)范圍包含以下幾個(gè)方面：（1）李文洶酒的事實(shí)；（2）現(xiàn)場(chǎng)狀況證明；（3）被害人死亡鑒定和致死原因鑒定；（4）被告人的精神病方面鑒定；（5）被告人無

傷害故意的證明；（6）被告人傷害被害人的事實(shí)。

16、答：本案中，公安偵查人員收集證據(jù)存在以下幾個(gè)方面的問題：（1）剝奪犯罪嫌疑人的辯護(hù)權(quán)；（2）違反拘留時(shí)必須出示拘留證和公安人員身份證明程序；（3）誘供；（4）刑訊逼供；（5）

違反訊員被告人必須兩人以上進(jìn)行的規(guī)定；（6）違反證人做證單獨(dú)進(jìn)行的規(guī)定。

17、答：這同一案件的共同犯罪人，被告人之間的口供，可以做為證據(jù)。

根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，被告人的供述，本身就是最主要的證據(jù)種類之一。被告人的供述，可以相互連接，相互所證的，就可以做為定案的依據(jù)之一。

18、答：我認(rèn)為第二種觀點(diǎn)正確。因?yàn)槟蟠镫m屬于自訴案件，但情節(jié)嚴(yán)重的，被害人又不便告訴的，檢察機(jī)關(guān)可以受理。本案中，被告人不僅犯有盜竊罪，還犯有捏待罪，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，檢察

院可以一并提起公訴。

19、答：人民檢察院的做法不符合法律規(guī)定。首先王某并未提起附帶民事訴訟，故不能通知王某委托代理人參加訴訟。其次，張某委托其近親屬即其兄充當(dāng)辯護(hù)人是符合法律規(guī)定的，法律并無規(guī)定有

前科劣跡的人不能充當(dāng)其近親屬的辯護(hù)人。

20、答：（1）馬某提起的反訴不合法。因?yàn)樾淌掳讣o反訴之規(guī)定。（2）法院不能將馬某的故意傷害罪與梁某的侮辱罪合并審理。前者是公訴案件，后者是自訴案件，兩者性質(zhì)不同，且不是當(dāng)然的共同訴訟，故不應(yīng)合并審理。馬某的訴訟應(yīng)另案處理。

21、答：縣公安局的做法不正確。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，對(duì)于迥邂申請(qǐng)應(yīng)做出是否需要回避的決定。如不需回避，亦應(yīng)做出決定，然后再讓李某繼續(xù)工作。

22、答：人民法院應(yīng)中止審理此案，將新交待的犯罪事實(shí)交由公安機(jī)關(guān)偵查。另行履行訴訟程

序。待偵查終結(jié)，檢察機(jī)關(guān)再起訴后，再將兩案合并審理，對(duì)被告人實(shí)行數(shù)罪并罰。

23、答：高級(jí)法院裁定撤銷原判，發(fā)回原審法院重新審判是不合法的。因?yàn)椋鶕?jù)我國(guó)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，上級(jí)人民法院發(fā)現(xiàn)下級(jí)人民法院審判程序合法，事實(shí)清楚的案件，只是定罪量刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)經(jīng)行改判，無需原則發(fā)還重審。

24、答：我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)于審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑立即執(zhí)行。但盛某在偵查階段即同意流產(chǎn)了，不屬于這一條件。故可以適用死刑。

25、答：本案應(yīng)由縣檢察院直接受理。我國(guó)刑事訴訟法第3條規(guī)定，刑事案的偵查由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。

陳甲涉嫌暴力干涉他人婚 姻自由致死的刑事犯罪，故應(yīng)由公安機(jī)關(guān)直接受理。

26、答：本案審理中存在以下問題：（1）審判不應(yīng)進(jìn)行。我國(guó)152刑事訴訟法條規(guī)定，14歲以上未滿16歲未成年犯罪案件，一律不公開審理，本案中被告人只15歲，故審判不能公開進(jìn)行。（2）刑事判決不適用調(diào)解。我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定刑事案件不適用調(diào)解，法院在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上進(jìn)行刑事

判決是錯(cuò)誤的。

27、答：（1）正確。根據(jù)《刑事訴訟法》第172條的規(guī)定，對(duì)于自訴案件，人民法院可以進(jìn)行調(diào)解。本案是自訴案件，可以用調(diào)解方式結(jié)案。但是，人民法院進(jìn)行調(diào)解必須建立在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)之上，本著合法、自愿的原則，不能強(qiáng)制當(dāng)事人協(xié)商和接受審判人員提出的調(diào)解方案，并且調(diào)解

所達(dá)成的協(xié)議不能有刑事處罰內(nèi)容。

（2）錯(cuò)誤。根據(jù)《刑事訴訟法》第28條規(guī)定，審判人員如果是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬；本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系；但任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人或者附帶民事訴訟當(dāng)事人的代理人；與本案當(dāng)事人有關(guān)系，可能影響公正處理案件的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避。第30條規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長(zhǎng)、檢察長(zhǎng)、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定。該法第31條規(guī)定，本法第28、29、30條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定

人。所以，本案書記員的回避應(yīng)當(dāng)由人民法院院長(zhǎng)決定。

（3）正確。《刑事訴訟法》第173條的規(guī)定，自訴案件的被告人在訴訟過程中，可以對(duì)自訴人提起反訴。反訴適用自訴的規(guī)定。本案被告人王某以侮辱罪對(duì)自訴人劉某提起反訴是符合反訴的法律規(guī)定的。王某是被告人，其反訴的對(duì)象是自訴案件的自訴人劉某；王某反訴的內(nèi)容與該自訴案件有關(guān)的犯罪行為；王某反訴的案件是侮辱罪，屬于人民法院直接受理的案件范圍之內(nèi)。所以，王某提出反訴后，雙方當(dāng)事人既是自訴人，又是被告人，均具有雙重法律地位，在訴訟中的權(quán)利義務(wù)一樣。因此，被告人王某可以

以侮辱罪提起反訴。

28、答：（1）二審人民法院院長(zhǎng)認(rèn)為此案在認(rèn)定事實(shí)上確有錯(cuò)誤，即以院長(zhǎng)名義撤銷了本院對(duì)此案的裁定，另行組成合議庭審理此案是錯(cuò)誤的。依照《刑事訴訟法》第205條第1款的規(guī)定，各級(jí)人民法院院長(zhǎng)對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)上或者在適用法律上確有錯(cuò)誤，必須提交審判委員會(huì)處理。因此，二審人民法院院長(zhǎng)認(rèn)為此案在認(rèn)定事實(shí)上確有錯(cuò)誤，必須提交審判委員會(huì)處理。院長(zhǎng)本人不能以院長(zhǎng)名義撤銷本院對(duì)此案的裁定，不能自行決定另行組成合議庭審理此案。

（2）本案中高級(jí)人民法院既是二審機(jī)關(guān)又是死刑復(fù)核機(jī)關(guān)是合法的。根據(jù)《刑事訴訟法》和最高人民法院將部分死刑案件的復(fù)核權(quán)授予高級(jí)人民法院行使的決定，高級(jí)人民法院對(duì)于同一死刑案件就可能既充當(dāng)二審機(jī)關(guān)。同時(shí)又是死刑復(fù)核機(jī)關(guān)，從而使二審程序與死刑復(fù)核程序成為同一程序。本案李枝節(jié)不服判決提出上訴，這時(shí)，高級(jí)人民法院所做的維持原判的判決，既是二審判決又是核準(zhǔn)死刑的判決，高

級(jí)人民法院就既是二審機(jī)關(guān)，又是死刑復(fù)核機(jī)關(guān)。

（3）本案中二審人民法院審理后認(rèn)為直接改判加重了被告人李某的刑罰是正確。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第190條的規(guī)定，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴，即使被告人李某也提出上訴，第二審人民法院也不受上訴不加刑的限制。如果第一審人民法院量刑確屬過輕，第二審人民法院是可以改判加重被告人的刑

罰的。

29、答：本案中的不當(dāng)之處有多處，分述如下：（1）公安機(jī)關(guān)拘留崔某應(yīng)向其出示拘留證（《刑

事訴訟法》第64條規(guī)定），并在24小時(shí)內(nèi)通知其家屬。

（2）公安機(jī)關(guān)應(yīng)在拘留3日后最長(zhǎng)不超過7日，提請(qǐng)批捕，9天后才提請(qǐng)批捕違法（《刑事訴

訟法》第69條規(guī)定）

（3）《刑事訴訟法》第69條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)接受不批準(zhǔn)決定后，應(yīng)立即釋放犯罪嫌疑人，此

案中公安機(jī)關(guān)在申請(qǐng)復(fù)核過程中不放人的做法違法。

（4）區(qū)人民法院決定逮捕，同樣應(yīng)向崔某出示逮捕證，理由同上。

（5）判決生效后法院交由其所在單位執(zhí)行錯(cuò)誤，《刑事訴訟法》第217條規(guī)定，對(duì)判處徒刑緩

刑的罪犯，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)交由其所在單位或基層組織予以考察。

（6）《刑事訴訟法》規(guī)定人民檢察院的抗訴，應(yīng)在判決做出后10日內(nèi)提出，生效以后再提起

抗訴不當(dāng)。

（7）《刑事訴訟法》第206規(guī)定，按審判程序重審的案件，應(yīng)另行組成合議庭，原合議庭長(zhǎng)參

與重審違法。

（8）公、檢、法三機(jī)關(guān)接到群眾扭送的犯罪嫌疑人應(yīng)由自己處理，區(qū)法院要群眾將其扭送公安

機(jī)關(guān)不當(dāng)。

30、答：

（一）該案中，人民檢察院不合法的程序有以下幾點(diǎn)：

（1）偷漏稅案件不屬人民檢察院管轄范圍，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查。

（2）人民檢察院決定的逮捕，應(yīng)由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不能由檢察院自己執(zhí)行。

（3）《刑事訴訟法》第53條規(guī)定，取得候?qū)彂?yīng)由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親

屬提出、律師無權(quán)申請(qǐng)，檢察院允許律師申請(qǐng)不當(dāng)。

（4）偵查、起訴總期限一般不超過六個(gè)月，檢察院在一年以后才起訴是違法的。

（5）判決未生效，即將凍結(jié)的稅款上交國(guó)庫違法。

（6）抗訴應(yīng)由同級(jí)檢察院提出抗訴意見，用上級(jí)檢察院提起一審檢察院直接向二審法院提起抗

訴不當(dāng)。

（二）該案中二審法院的程序不合法有以下幾個(gè)方面：（1）審判一律公開進(jìn)行，二審法院不公

開審理違法。

（2）抗訴期間，判決未生效。一審法院在抗訴期間執(zhí)行判決確定的罰金違法。

（3）二審法院未對(duì)一審法院做出的罰金刑做出判決不當(dāng)，京戲一并做出判決。

第五篇：淺析刑事訴訟鑒定人出庭制度

淺析刑事訴訟鑒定人出庭制度

新刑訴法施行伊始，重慶市第二中級(jí)人民法院在審理被告人汪守國(guó)故意殺人一案時(shí)，辯護(hù)人對(duì)《法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)意見書》中檢驗(yàn)意見“可能系鈍器多次打擊頭面部致顱腦損傷死亡”提出異議，申請(qǐng)通知鑒定人出庭作證，該院亦認(rèn)為鑒定人有必要出庭作證并根據(jù)新刑訴法第187條之規(guī)定通知鑒定人出庭作證。庭審中，鑒定人對(duì)《法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)意見書》做出說明，針對(duì)辯護(hù)人提出人異議當(dāng)庭答疑，合理排除了疑點(diǎn)，該院根據(jù)鑒定人所作說明、檢材狀況等客觀因素，以及對(duì)該鑒定意見的程序及內(nèi)容審查，當(dāng)庭認(rèn)為《法醫(yī)學(xué)尸體檢驗(yàn)意見書》的程序合法、內(nèi)容客觀，能夠作為定案的根據(jù)。該鑒定意見結(jié)合《毒化檢驗(yàn)報(bào)告》、檢驗(yàn)照片、被告人陳述、證人證言等證據(jù)，能夠認(rèn)定被害人的死亡原因系鈍器多次打擊頭面部致顱腦損傷死亡。這次庭審，無疑對(duì)刑事審判法官如何準(zhǔn)確把握鑒定人出庭作出很好的詮釋。新刑訴法對(duì)于鑒定人出庭的明確規(guī)定不僅訴訟法體系的完善，更是對(duì)司法公正理念的具體化，其意義不言而喻。結(jié)合實(shí)踐，如何理解、把握、并在司法實(shí)踐中合理運(yùn)用鑒定人出庭制度，是當(dāng)前刑事法官亟待解決的問題。

一、正確理解新刑訴法關(guān)于鑒定人出庭的規(guī)定

縱觀全球各國(guó)的訴訟制度，英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式實(shí)行傳聞證據(jù)排除規(guī)則，大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式實(shí)行直接言詞證據(jù)，無一例外的均要求鑒定人出庭（英美法系對(duì)鑒定人稱為專家證人），這是實(shí)現(xiàn)審判公正和程序正義的保障。

雖然我國(guó)1996年刑訴法第47條、48條明確了證人的作證義務(wù)，但未單獨(dú)將鑒定人出庭作為一項(xiàng)明確的義務(wù)加以規(guī)定，并且在該法第157條規(guī)定“對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”，為鑒定人可以不出庭提供了法律依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于<刑事訴訟法>若干問題解釋》第123條規(guī)定“被害人訴訟代理人、證人、鑒定人經(jīng)人民法院傳喚或通知未出庭，不影響開庭審判，人民法院可以開庭審理。”則進(jìn)一步強(qiáng)化了鑒定人不出庭的理念。從司法實(shí)踐看，鑒定人的出庭率極低，導(dǎo)致鑒定人出庭的法律規(guī)定形同虛設(shè)。

新刑訴法第187條明確規(guī)定“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”這是我國(guó)首次在刑事訴訟中將鑒定人出庭作為一種義務(wù)予以明確，不僅對(duì)鑒定人出庭的案件范圍作了合理的限定，還對(duì)鑒定人不出庭的法律后果進(jìn)行了明確規(guī)定，為鑒定人出庭提供有力的法律保障。應(yīng)當(dāng)值得注意的是，新刑訴法對(duì)鑒定人出庭的案件范圍所作的合理限定仍然是以人民法院的裁量權(quán)為依托，即鑒定人是否需要出庭是以人民法院的決定為準(zhǔn)。這一規(guī)定仍然需要人民法院在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確把握立法理念、厲行法治的基礎(chǔ)上合理、準(zhǔn)確的適用裁量權(quán)，方能使鑒定人出庭作證的規(guī)定發(fā)揮積極作用。

二、正確適用和規(guī)范鑒定人出庭

新刑訴法對(duì)于鑒定人出庭作證作出的仍然是較為原則性規(guī)定，其薄弱環(huán)節(jié)在于作證程序規(guī)范的缺乏，如何在實(shí)踐中完善鑒定人出庭作證的規(guī)范勢(shì)在必行。筆者認(rèn)為，鑒定人出庭作證規(guī)范應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）鑒定人出庭作證的申請(qǐng)。公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴

訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，應(yīng)當(dāng)在庭前或是庭審時(shí)向人民法院提出申請(qǐng)。庭前申請(qǐng)的應(yīng)以書面為宜，人民法院接到申請(qǐng)后應(yīng)當(dāng)在期限內(nèi)作出答復(fù)。當(dāng)庭申請(qǐng)的可以口頭申請(qǐng)，合議庭可以當(dāng)庭經(jīng)過合議后作出是否準(zhǔn)許的答復(fù)或在休庭后再作出答復(fù)。（2）鑒定人出庭的通知。當(dāng)人民法院認(rèn)為有必要要求鑒定人出庭，應(yīng)按照《刑事訴訟法》第182條之規(guī)定通知鑒定人，并將通知書在開庭三日以前向鑒定人送達(dá)。（3）鑒定人作證資格的審查。在國(guó)外，專家證人在作證以前，由法院（或者律師）對(duì)其教育、訓(xùn)練或經(jīng)驗(yàn)等作必要的詢問，以確定他具有資格。但我國(guó)新刑訴法對(duì)此沒有進(jìn)行明確規(guī)定，筆者認(rèn)為，人民法院可在庭審前書面審查鑒定人身份，在開庭時(shí)依照新刑訴法第185條的規(guī)定，宣告鑒定人名單并當(dāng)庭核實(shí)其身份，并告知當(dāng)事人有權(quán)對(duì)鑒定人申請(qǐng)回避。（4）庭審中對(duì)鑒定人的詢問。新刑訴法第189條規(guī)定公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人經(jīng)審判長(zhǎng)許可，可以對(duì)鑒定人發(fā)問。審判長(zhǎng)認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與案件無關(guān)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)制止。審判人員可以詢問鑒定人。但對(duì)于各方的發(fā)問方式、順序等具體程序，筆者認(rèn)為，可以參照證人出庭作證的審理方式進(jìn)行：審判長(zhǎng)對(duì)鑒定人出庭作證的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行告知后，先由申請(qǐng)鑒定人出庭的一方對(duì)鑒定人進(jìn)行主詢問，鑒定人可以宣讀鑒定結(jié)論、對(duì)鑒定的過程進(jìn)行說明，然后由對(duì)方進(jìn)行反詢問，就其中有爭(zhēng)議的問題向鑒定人提出質(zhì)疑；接著再由提出鑒定人一方對(duì)鑒定人進(jìn)行再主詢問，以恢復(fù)鑒定結(jié)論的證明力；然后由對(duì)方進(jìn)行再反詢問。最后由審判人員對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問。如果鑒定人是由雙方當(dāng)事人同時(shí)申請(qǐng)或法院依職權(quán)提出，詢問的次序由審判長(zhǎng)決定。在發(fā)問過程中，應(yīng)當(dāng)遵循禁止誘導(dǎo)性詢問和復(fù)合性詢問的規(guī)則。

三、鑒定人不出庭的后果及對(duì)策

（一）后果分析

對(duì)于新刑訴法規(guī)定“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”如何理解？筆者認(rèn)為，鑒定人的出庭是基于人民法院認(rèn)為有必要，說明鑒定意見本身存疑，在此情況下，鑒定人經(jīng)通知拒不出庭就鑒定意見進(jìn)行答疑，其鑒定意見中的疑點(diǎn)無法得到合理解釋，對(duì)于這樣的存疑證據(jù)，就不應(yīng)當(dāng)作為案件的定案根據(jù)。因此新刑訴法的這一規(guī)定符合證據(jù)規(guī)則，人民法院在辦理此類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)采用。但在適用該規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：一是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照訴訟程序，在開庭前三天將書面出庭通知書送達(dá)鑒定人。二是鑒定人沒有按照通知要求的時(shí)間、地點(diǎn)出庭參加庭審不是由于不能抗拒的原因或者有其他正當(dāng)理由無法出庭的。三是前述兩個(gè)條件同時(shí)滿足的情況下，將鑒定意見提請(qǐng)合議庭研究并依法作出不予作為定案根據(jù)采信的決定。

（二）對(duì)策建議

立法的進(jìn)步無疑將大大改善我國(guó)刑事司法實(shí)踐中鑒定人不出庭作證的現(xiàn)狀,有助于直接言詞證據(jù)原則的落實(shí)。但是對(duì)于鑒定人無正當(dāng)理由不出庭作證的后果的規(guī)定,雖然保證了訴訟的公正,但并未對(duì)鑒定人采取任何強(qiáng)制予以規(guī)定,且鑒定人并未因此而承擔(dān)任何不利的法律后果,因鑒定人不出庭而引發(fā)的敗訴后果卻由公訴機(jī)關(guān)和當(dāng)事人來承擔(dān)。這顯然無助于訴訟的順利進(jìn)行,也使立法的本意大打折扣。

筆者認(rèn)為，鑒定人不出庭作證的主要原因有以下幾種：一是有的鑒定人專業(yè)知識(shí)不過關(guān),在鑒定時(shí)并未做到科學(xué)、全面、客觀、準(zhǔn)確,因此不愿意出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢；二是有的鑒定人對(duì)于出庭作證心懷疑慮,害怕遭到當(dāng)事人的報(bào)復(fù),基于自身安全的考慮拒絕出庭作

證；三是鑒定人出庭作證,不僅造成時(shí)間上的耽擱,而且立法暫時(shí)未規(guī)定鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度,鑒定人出于對(duì)經(jīng)濟(jì)損失的擔(dān)心而不愿出庭作證；四是缺少鑒定人拒不出庭的追責(zé)制度，從而無法對(duì)不出庭的鑒定人進(jìn)行行政上的監(jiān)督約束和法律責(zé)任的追究。

如何解決好鑒定人經(jīng)人民法院依法通知后仍不出庭作證的問題,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從如下幾個(gè)方面入手,以保證鑒定人出庭作證:

一是加強(qiáng)對(duì)鑒定意見的審查判斷,盡量避免“經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)”的情形出現(xiàn)。新刑訴法對(duì)鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證的情形規(guī)定了一個(gè)必要條件，即“人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證”，人民法院對(duì)鑒定意見的審查就顯得尤為重要。可以設(shè)想，如果鑒定意見本身沒有問題，但由于鑒定意見的專業(yè)術(shù)語難以掌握等原因?qū)е鲁修k法官認(rèn)為鑒定意見存疑，或是人民法院對(duì)鑒定意見的審查判斷失誤，通知鑒定人出庭，而鑒定人因各種原因沒有出庭，造成該鑒定意見依法不能作為定案根據(jù)，則違背了新刑訴法設(shè)置鑒定人出庭制度的初衷。由此產(chǎn)生的重新鑒定或者因檢材的滅失等原因無法重新鑒定導(dǎo)致對(duì)被告人無法定罪的后果，輕則浪費(fèi)訴訟資源，重則影響刑訴法懲罰犯罪、保護(hù)人民功能的實(shí)現(xiàn)。

二是積極與鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通,達(dá)成鑒定人出庭作證的共識(shí)。在審查過程中,人民法院主動(dòng)與鑒定機(jī)構(gòu)溝通,可以起到以下兩方面的作用,一是通過溝通、釋法說理,使鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人打消思想上的種種顧慮,能夠配合司法機(jī)關(guān)的訴訟活動(dòng),提供出庭作證率。二是通過溝通了解鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的鑒定活動(dòng),對(duì)其鑒定程序是否合法,鑒定意見是否科學(xué)做到心中有數(shù),從而達(dá)到提高鑒定人出庭作證率的目的。

三是完善鑒定人出庭作證保障制度。新刑訴法對(duì)特定案件中鑒定人及其近親屬的人身保護(hù)問題作了規(guī)定, 人民法院應(yīng)當(dāng)會(huì)同檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)采取有效的配套措施將法律落實(shí)到位,保證鑒定人及其近親屬的人身安全不受侵犯,解除其后顧之憂。同時(shí)有的鑒定機(jī)構(gòu)是盈利性的中介機(jī)構(gòu),經(jīng)濟(jì)因素是鑒定人不出庭作證的原因之一,在經(jīng)濟(jì)上予以適當(dāng)補(bǔ)償同樣有助于鑒定人出庭作證率的提高,在此可以借鑒新刑訴法關(guān)于證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的規(guī)定,對(duì)鑒定人出庭作證而支出的交通、住宿、就餐等費(fèi)用給予補(bǔ)助。鑒定人出庭作證對(duì)于查明案件事實(shí)、準(zhǔn)確定罪量刑具有至關(guān)重要的作用,鑒定人依法出庭作證有利于訴訟的順利進(jìn)行。保證鑒定人在人民法院依法通知后出庭作證,不僅要在立法和制度層面上進(jìn)一步進(jìn)行規(guī)范,司法機(jī)關(guān)也要在訴訟過程中通過細(xì)致嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ?提高鑒定意見的準(zhǔn)確程度,打消鑒定人的種種顧慮,保證鑒定人能夠出庭作證。

四是健全鑒定人拒不出庭的追責(zé)制度。鑒定人不出庭還源于針對(duì)鑒定人的有效的追責(zé)制度缺失。新刑訴法對(duì)于鑒定人雖然《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十三條規(guī)定，對(duì)于經(jīng)人民法院依法通知拒絕出庭作證的鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)，由省級(jí)人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個(gè)月以上一年以下的處罰，情節(jié)嚴(yán)重的可撤銷登記。但需要省級(jí)人民政府制定相應(yīng)的配套措施，逐步完善對(duì)鑒定人的監(jiān)督機(jī)制和追責(zé)制度，要求作為人大授權(quán)監(jiān)督機(jī)關(guān)的省級(jí)司法行政部門充分發(fā)揮自身的職能作用，進(jìn)而從政府管理、監(jiān)督層面促進(jìn)鑒定人拒不出庭追責(zé)制度的完善，推動(dòng)鑒定人出庭落到實(shí)處。此外，鑒定人不出庭導(dǎo)致鑒定意見不能作為定案根據(jù)而產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)損失（重新鑒定產(chǎn)生的相關(guān)費(fèi)用）或被告人不能被追究刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的民事和刑事法律規(guī)范，依法追究鑒定人因故意或過失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任。