第一篇：檢察院調解的理論與實踐思考

近年來,隨著西方“adr運動”的發展和“恢復性司法”的興起，人們認識到調解作為解決糾紛的智慧，其教判決更加有利于糾紛的徹底解決，因而被廣泛提倡。但在法官主持下的調解，受諸多因素影響，也存在需要規制的地方。在能動與克制之間，法官調解了一個又一個案件，化解了矛盾。因而有必要研究調解的理論與實踐。

一、調解的理論與

實踐

和合故能諧，和諧文化是我國傳統文化的重要內容?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉藴剩献訌娬{“天時不如地利，地利不如人和”，從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”，莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂”。宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。因此儒家思想、和諧理念是中國傳統的傳統調解理論的基礎。而形成于陜甘寧邊區政府時期的馬錫五審判方式以及由此推動的人民調解的傳統直到今天依然影響著中國的司法實踐。因此有學者認為對于對于陜甘寧時期的調解制度的研究存在兩種主張。一種是“文化延伸論”,認為馬錫五審判方式所推動的調解運動不過是中國傳統法律中受儒家倫理影響的“無訟”思想的體現和延伸，在這個意義上，中國共產黨的法律實踐繼受了中國古代的法律傳統。另一種是“文化斷裂論”，認為中國共產黨所推行的人民調解制度與中國歷史上的調解傳統在性質、權威依據、目的和手段等方面存在著截然不同，它差不多成功地“改變了調解的過程和功能”，政治功能強烈地滲透在調解中，以至于指導著調解人對糾紛的看法以及用來解決糾紛的標準，從而調解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能。調解已被發展為一種社會動員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識，以此來貫徹黨的主張、維護社會秩序、實現對社會的重。調解理論發展到現在，有學者提出從“司法和諧論”到“司法能動論”的發展變遷。

在學者議論紛紛之時，法院調解正以自己的步伐悄悄地發生變化。在毛澤東時代，不論是法院調解還是人民調解，都有一個標準，即“調解為主，審判為輔”。1982年《民事訴訟法》第6條規定：“人民法院審理民事案件應當進行調解；調解無效，應當及時判決?！蓖瑫r第97條規定：“人民法院受理的民事案件能夠調解，人民法院應當在查明事實，分清是非的基礎上進行調解，促使雙方當事人互相諒解，達成協議”。該法幾乎是將調解作為審理案件的必經程序。當然，在高度集中的計劃經濟體制背景下，個人利益不能被有效發現，調解存在的可能性也是非常大的?！昂弦狻笔钦{解的應有之義，但是在上世紀90年代以前，當事人在調解上的自主權并未凸現。這一點和職權主義訴訟模式有著密切的關系。到了1991年《民事訴訟法》第八章才規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解?！保ǖ?5條）“調解達成協議必須雙方自愿，不得強迫。”（第88條）《最高人民法院、司法部關于進一步加強新時期人民調解工作的意見》對人民法院也作了要求，即“人民法院要切實加強對人民調解委員會的指導”，“發現人民調解員違反自愿原則，強迫當事人達成協議的，應當及時向當地司法機關或者人民調解委員會提出糾正建議”，“配合當地司法行政機關加強對人民調解員得業務培訓”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事調解工作若干問題的規定》進一步彰顯了對當事人意愿的尊重。第7條規定“當事人申請不公開進行審理的，人民法院應當準許”。第9條規定“調解協議內容超出訴訟請求的，人民法院可以準許”。該規定的目的也是“為了保證人民法院正確調解民事案件，及時解決糾紛，保障和方便當事人依法行使訴訟權利，節約司法資源”。并指導各級人民法院按照“能調則調、當判則判、調判結合、案結事了”的要求，不斷提高訴訟調解水平。最高人民法院、司法部下發《關于進一步加強新形勢下人民調解工作的意見》，對調解作了規定。最高院確立了“調解優先、調判結合”的工作原則。7月28日在哈爾濱召開的全國法院調解工作經驗交流會總結交流了調解的經驗。12月在深入學習全國政法工作電視電話會議上，王勝俊強調堅持“調解優先、調判結合”，在案結事了上下功夫，努力化解社會矛盾。3月15日在最高院學習貫徹全國“兩會”精神大會上，王勝俊院長指出“要促進社會矛盾化解。在這次兩會上代表和委員對人民法院堅持‘調解優先、調判結合’工作

第二篇：檢察院調解的理論與實踐思考

近年來，隨著西方“adr運動”的發展和“恢復性司法”的興起，人們認識到調解作為解決糾紛的智慧，其教判決更加有利于糾紛的徹底解決，因而被廣泛提倡。但在法官主持下的調解，受諸多因素影響，也存在需要規制的地方。在能動與克制之間，法官調解了一個又一個案件，化解了矛盾。因而有必要研究調解的理論與實踐。

一、調解的理論與實踐

和合故能諧，和諧文化是我國傳統文化的重要內容?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉藴剩献訌娬{“天時不如地利，地利不如人和”，從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”，莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂”。宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。因此儒家思想、和諧理念是中國傳統的傳統調解理論的基礎。而形成于陜甘寧邊區政府時期的馬錫五審判方式以及由此推動的人民調解的傳統直到今天依然影響著中國的司法實踐。因此有學者認為對于對于陜甘寧時期的調解制度的研究存在兩種主張。一種是“文化延伸論”，認為馬錫五審判方式所推動的調解運動不過是中國傳統法律中受儒家倫理影響的“無訟”思想的體現和延伸，在這個意義上，中國共產黨的法律實踐繼受了中國古代的法律傳統。另一種是“文化斷裂論”，認為中國共產黨所推行的人民調解制度與中國歷史上的調解傳統在性質、權威依據、目的和手段等方面存在著截然不同，它差不多成功地“改變了調解的過程和功能”，政治功能強烈地滲透在調解中，以至于指導著調解人對糾紛的看法以及用來解決糾紛的標準，從而調解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能。調解已被發展為一種社會動員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識，以此來貫徹黨的主張、維護社會秩序、實

現對社會的重。調解理論發展到現在，有學者提出從“司法和諧論”到“司法能動論”的發展變遷。

兩會”精神大會上，王勝俊院長指出“要促進社會矛盾化解。在這次兩會上代表和委員對人民法院堅持‘調解優先、調判結合’工作原則給予高度評價”。6月《最高人民法院關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》對“調解優先、調判結合”的工作原則作了進一步的規定。上述調解理論與實踐，突出了在當今形勢下，“調解優先、調判結合”的工作原則是能動司法理論的具體實踐。

二、能動與克制之間的調解

（一）大眾情感、群體事件、司法效率與調解

案例

二、原告南昌長江建筑裝飾工程公司等三起案件訴被告安徽奧吉斯電器有限公司、安徽奧吉斯電子集團有限公司、浙江奧吉斯電器有限公司建設工程施工合同糾紛一案，三原告提出財產保全申請，要求凍結三被告銀行存款或查封等額的其他財產。并由第三人提供擔保。本院依法對被告帳戶進行了查封，被告以查封系工人工資為由要求解封，并圍攻天長市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵門并將相關視頻資料上傳網絡，兩方均向法院施加壓力，最終在天長市委、法院主持下三原告與被告達成調解協議。

案例三：周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，在二審期間，法院組織調解，三方當事人達成調解協議。在拿到調解書后周成要之父周文華反悔，不停上訪，該案經復查后再審，再審維持了原調解書，周成要之父周文華仍不服，堅持上訪。

戴永華成為植物人，作為健全的大眾感情，首先同情戴永華，但其家人非理性的情緒，堵塞大門，可能使得“健全的大眾感情”向上演化為多數人的暴政，向下則使得社

會生活無序化。另一方面，“大眾感情”本身是一種直觀的道德評價，它并不能引起法律責任的承擔，因為并不是所有人都能把自己的感性認識上升為理性認識，也并不是所有人都可以將一個民事上的利益沖突巧妙的轉化為法院判決而加以解決。在這個意義上，對“健全的大眾感情”的遏制不只是法律確立自身權威的過程，也是一種理性的象征。法院在這種情況下，不得不加大調解力度，既體現能動的一面，又體現迫于無奈的一面。原告南昌長江建筑裝飾工程公司等訴被告安徽奧吉斯電器有限公司等建設工程施工合同糾紛一案，以群體性突發事件的方式為案件的開端，法院不得不組織人員趕到現場處置，通過兩天兩夜的談判，最終案件得以調解。群體性突發事件的本質是一場社會的法治危機，通過司法及時妥善處理，整合沖突的利益，以形成共識。調解的結果也是在法院最大的主動、忍耐和克制前提下形成的。周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，調解協議并未違反法律規定，當事人多次上訪引起復查和再審，最終維持原調解書，容易激化矛盾，導致訴訟效率降低。訴訟效率，即是在訴訟中所投入的司法資源（包括人力、財力、設備等）與所取得的成果之比例。講求訴訟效率就是要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工效，加速訴訟運作，減少案件拖延和積壓現象。訴訟效率主要體現在兩個方面：一是訴訟過程的經濟合理性；二是訴訟效果的合目的性。在該案中，講究訴訟效率就應當對當事人反悔權進行規制。上述調解的實踐，凸顯了法院調解徘徊在司法能動和司法克制之間。

（二）司法能動與司法克制

1、司法能動

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最初引出司法能動主義概念的，是美國聯邦最高法院的司法審查與憲法的關系。從大陸法系自由主義法學、利益法學對歷史法學派、概念法學派的反思批判，到英美法系社會法學的興起，把司法從某種意義上具有自動售貨機式的機械適用法律的狀態中解放出來，“法官解釋法律”和“司法在某種意義上具有能動地發展法律的功能”觀念逐漸深入人心。當代司法能動主義理念更多源自司法的應答性，即“法官不能以任何理由拒絕裁判”。司法能動主義者進一步擴張司法和法官的基本宗旨：法官不能回避案件審理，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，保護人的尊嚴，為各種社會不公提供司法救濟。法官不得不擔當造法者，其實質就是法官解釋法律。當前我國司法實務界提出“能動司法”的理

念。認為我國的能動司法主要還是指法官在裁判案件時應當秉持什么樣的主流思維形式或指導思想，并將其定義為司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行動。“司法能動要求法官面對新型權益糾紛，在司法過程中秉承正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運用司法經驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎上行使裁判權，以解決糾紛，維護社會公平正義和秩序”。事實上，當前我國實務界所總結和提煉出的能動司法的含義顯然超越了能動司法裁判意義上的理解，而與人民法院的性質、職能和責任有著緊密的聯系。最高人民法院王勝俊院長認為，人民法院能動司法就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。王勝俊院長指出，我國能動司法有三個顯著特征：即緊緊圍繞服務經濟發展、維護社會穩定、促進社會和諧、保障人民權益的要求，積極運用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責的服務型司法；主動開展調查研究，認真分析研判形勢，主動回應社會司法需求，切實加強改進工作，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，主動溝通協調，努力形成工作合力的主動型司法；根據經濟社會發展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態的高效型司法。我國能動司法強調社會矛盾的化解。相對于西方對裁判方法的過份追求，我國能動司法更關注審判方式和工作作風的改革。能動司法在審判活動中要求法官選擇最恰當的辦法和時機、運用正確的方法妥善處理糾紛，高效化解矛盾、促進社會和諧，而非過分強調法官的自由裁量和法律解釋。在金融危機背景下，社會主體之間的利益沖突加劇，矛盾呈現敏感性和易激化性，需要以更加和諧的方式司法。“調解優先，調判結合”，是對調解政策的適時調整，正是能動司法、化解矛盾，減少沖突和對抗的的典型體現，體現了能動司法對人民法院優先考慮效果，用最好的方式化解社會矛盾的具體要求。

2、司法克制

司法權永遠不能取代立法權。司法能動是在司法克制框架下的自由裁量，或者說是法官基于司法克制原則的能動性，即法官的司法能動性要受到嚴格的限制。學者桑斯坦在描述美國最高法院在處理司法能動性限度問題上的策略時提出了“司法最低限度主義”概念。所謂“司法的最低限度主義”，是指法官盡量避免寬泛規

則和抽象理論，將注意力集中在對解決特定爭議確實有必要的事情上。最低限度主義的基本特征是恪守判決的“窄”和“淺”原則。“窄”是指最低限度主義者更愿意對案件作出判決而不是制定寬泛的規則。“淺”即盡量避免提出一些基礎性的原則，而是試圖提供一些就某些深刻問題意見不一致的人們都能接受的問題。法官能夠按照最低限度主義原則把握司法克制與司法能動之平衡點。吳經熊先生曾經指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，應隨時加以修理，加以洗刷：漏的地方應彌補，舊的地方應調換，每日黎明即起，灑掃庭除，這樣才始不負祖宗置產的苦心。法官的任務，一方面要保守，一方面也要創造；既不能太過保守，致蹈墨守成規，膠柱鼓瑟之譏，又不可太過創造，致涉搗亂綱紀的嫌疑；增一分則太長，減一分則太短。這是何等高深，何等奧妙的藝術！做司法官的一定要有一種歷久的內心修養，才能達到可以守則守，可以創則創，寓守于創，寓創于守的境界”。當前法院始終感受到的是要求做“服務型法院”的角色期待壓力。服務，既是一種工作內容，也是一種工作態度。作為一項工作內容，服務意味著司法不單是運用法律判斷是非的過程，更是貫穿落實社會治理目標的過程；作為一種工作態度，服務還意味著，法官不能做消極的裁判者，更應積極主動為地方經濟發展提出建議，創造環境，提供保障。

（三）認真對待調解經驗

調解的復興部分緣于政治上的考慮，如構建“第三，司法經驗具有情景性。司法經驗在不同類型的案件中有不同的表現形式，哪些司法經驗或者經驗法則可以為法官采用或者不為法官采用，會因案件性質不同而發生變化。法律規范（包括證據法規范）不可能把所有的經驗規則都明確地或者例舉式地規定下來，如果這樣的話，那就不是經驗規則而是法律的具體內容了，這是由司法經驗的潛在性和模糊性所決定的。第四，司法經驗具有個性化的特征。由于法官獨立辦案原則的要求，法官個人的觀念涉入就不可避免。司法經驗的個性化特征表明，司法在很多情況下是個人經驗的產物，不存在脫離“人的條件”的“純粹的法官”，司法經驗總是體現在法官的個性和人性中。

3、把握好能動司法的要求。第一，妥善處理價值與技巧。價值是目標取向，調解的價值分為體現于整個法律體系中的一般性的公平正義價值與體現于特定法律規則和個案中的具體的公平正義的價值，總書記同志指出“公平正義，就是社會各方面的利益關系得到妥善協調，人民內部矛盾和其他社會矛盾得到正確處理，社會公平和正義得到確實維護和實現”。公平正義是法律的終極價值，也是司法的最終取向。技巧是調解得技術或方式。是把高度抽象的公平正義具體化的工藝，如技巧能得到恰如其分的運用，公平正義的價值，就能得到淋漓盡致的發揮。在調解中需要法官解釋法律進行創造性思維。第二，認真對待邏輯與經驗。邏輯代表了法律知識、法律訓練和法律技巧，經驗體現了實踐積累、社會知識和社會閱歷，邏輯中充滿經驗，而經驗又要受邏輯的檢驗。第三，處理好審時度勢與適用司法智慧的關系。法律的具體適用常常需要考察社會情勢并以此為基礎。倘若超越或者滯后于社會情勢，都因不具備社會基礎的支持而難以取得預期效果。在審時度勢時，要善于運用司法智慧。第四，處理好法律規則和司法政策的關系。法律規則是基礎，司法政策是靈魂。司法政策不能脫離法律規則，卻決定著法律規則的適用方向。訴訟具有對抗性，判決必然有一個贏家一個輸家，易造成案結事不了。調解具有模糊性和妥協性的特點，易化解矛盾。

（二）直面司法實踐中存在的問題

1、回避“事實清楚、分清是非”的規定，強制調解。實踐中為了追求調解率，法官不得不采取很多方法，強制調解。對某些界限不清的事實，法官便會回避事實和責任，以達到互諒互讓解決糾紛的目的。但事后當事人仍然會說，調解是情非得以。

2、久調不決。由錯案追究，且大部分

地區法院將主審法官的錯案率與工績效考核、職務升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或誘惑。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案?；诜ü龠@種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調解的擴張和判決的萎縮。加上法律又缺乏對調解期限的規定，更容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人的合法權益。當然當事人也可以拒絕在調解協議上簽字，但由于主持調解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調解。

3、效力乏力。根據我國民訴法的規定，調解協議的達成并不必然導致其生效，除了無需制作調解書的幾類案件中調解協議一經達成即生效外，其余在調解書送達前，當事人均可無需任何理由反悔，從而使調解書效力流產。這一規定固然極充分地體現了調解制度的自愿原則，但仔細推敲，卻發現在極大地放縱反悔一方自愿性的同時，損害的卻是無辜相對方的期待利益、付出的誠信及調解協議的穩定性和訴訟程序的及時性。法官對此也無能為力。

4、方式單一。調解作為一種備受社會推崇的解紛機制，其一個不可抵擋的魅力就在于其靈活性。但由于一直以來都未將其作為一個獨立的程序體系看待，因而對于何為調解的靈活性，無論理論界或實務界往往依附于審判去理解，只看到了調解程序運行過程的靈活和隨意，也就是說與審判程序規范性相對的一種任意性。當前隨著經濟的飛速發展，社會關系日趨復雜，新的糾紛不斷出現，而不同的糾紛類型反映了人們之間不同的社會關系、不同的價值取向，包含了對破損民事關系進行修復的不同期望值，要用一種固定的調解方式去應付不同的糾紛，顯然無法滿足人們多元的解紛需求，不能充分體現調解制度所固有的靈活性優勢。

四、調解限度的維度之二：“調解優先、調判結合”，完善糾紛解決機制

調解本身作為當事人在司法審判人員的主持下通過平等協商、自主自愿地解決其民事權益爭議的方式，無疑是解決沖突的有效率的方式，在完全尊重當事人自主自愿的基礎上進行調解，確實有裁

判的方式所不可比擬的優點。

（一）堅持“調解優先、調判結合”的工作原則

調解是高質量的審判，調解是高效益的審判，調解能力是高水平的司法能力。調解不是要犧牲當事人利益，更不是以犧牲、損害法律秩序為代價。調解活動不規范，不依法調解，不尊重雙方當事人意愿，最后還要出現反復，花費的精力反而更大。在實踐中樹立“調解優先、調判結合”的理念。把調解作為處理案件的首要選擇，并將調解貫穿立案、審判、執行的全過程。對沒有調節可能的、法律規定不得調解的案件，要盡快裁判。

（二）貫徹當事人自愿調解原則

調解的本質特征是始終尊重當事人的意志，使當事人在自愿的前提下參加調解過程，在相互理解的基礎上達成共識，從而使糾紛得到圓滿解決，調解的自愿原則包括尊重當事人在程序上的自愿和實體上的自愿兩方面：第一，調解程序的發動，應尊重當事人的自愿。調解程序的啟動都必須要得到當事人雙方的同意，只要有一方不愿意調解，法院都不得進行調解，更不得以任何形式直接和變相地向當事人一方或雙方施加壓力，迫使其進入調解程序；第二，調解方案由當事人提出，而不能由法官來確定，因為一旦由法官提出調解方案，都會給當事人形成一種必須接受調解否則會在判決中吃虧的壓力；第三，調解過程必須尊重當事人的自主自愿，雙方當事人必須在平等的基礎上自愿進行協商，充分表達其真實意思，法官不得采取任何言行妨礙當事人自由表達其真實意思，更不能采取與當事人討價還價、哄騙、言語威脅等方式促使當事人接受調解，否則不僅違背了自愿原則也有損法官的獨立和公正；第四，調解程序的終結應尊重當事人的自愿，在調解進行過程中，一方當事人明確提出不愿接受調解，則法官應立即終止調解程序，不得繼續拖延，或以其他形式向當事人施壓，使其繼續接受調解；第五，調解協議的達成應尊重當事人的自愿，在協議達成過程中，法官不應當發表個人的意見，以防止協議的內容受法官意志的影響，如果當事人未達成協議，或者在調解書送達以前，便反悔的，法官應及時的作出判決。

（三）貫徹合法調解原則

調解必須依法進行，調解的過

（四）建立訴調對接機制，推動大調解

“訴調對接”即訴訟調解與人民調解的優勢互補互動，最大化的化解矛盾的對接。最高人民法院在7月下發了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，全國法院開展了訴調對接的試點工作。5月5日經國務院常務會議討論，會議原則通過《中華人民共和國人民調解法（草案）》，決定該草案經進一步修改后，由國務院提請全國人大常委會審議。同時最高人民法院在6月下發了《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，要求進一步推動“大調解”工作體系建設，不斷完善中國特色糾紛解決機制。安徽省高院于3月在全省《關于開展“建立健全訴訟與非訴訟相銜接的房地產矛盾解決機制，提高房地產矛盾糾紛調處工作成效”專題調研》的活動，就房地產案件訴調對接進行調研，多元化解矛盾糾紛的體制機制正在形成。實踐中應當整合資源，采取邀請特邀調解員、建立巡回審判點、建立調解聯席會議制度等方式，整合人民調解組織、鄉鎮司法所、工會、婦聯等社會力量，參與法院受理案件的矛盾糾紛調處工作。特邀調解員在法院的邀請下，既可以和法官一起參與案件調解，也可以在法院的安排下，獨立召集案件雙方當事人進行調解、和解，法院依法對調解協議進行確認，使當事人不傷和氣地解決糾紛，從而實現矛盾糾紛的有效化解，被實踐證明是行之有效的。

上述有關調解的理論與實踐表明，社會需求和司法實踐都處在動態的發展過程。調解不能脫離基本原理和理論的指導和制約，也不能一味固守原理和定律，拒絕回應社會與實踐的需求與發展。在司法能動和司法克制之間，社會對調解的認同和需求已經超越和升華了傳統的法治原理?！罢{解優先，調判結合”，實際是最高法院在總結基層法院審判經驗和反思此前司法改革經驗基礎上提出的指導全局的司法政策，其根本目標是實現“案結事了”，他客觀

反映了糾紛解決需求—克服司法資源的不足和訴訟固有的局限性、提高糾紛解決的效益和效果、構建

第三篇：檢察院調解的理論與實踐思考

近年來,隨著西方“adr運動”的發展和“恢復性司法”的興起，人們認識到調解作為解決糾紛的智慧，其教判決更加有利于糾紛的徹底解決，因而被廣泛提倡。但在法官主持下的調解，受諸多因素影響，也存在需要規制的地方。在能動與克制之間，法官調解了一個又一個案件，化解了矛盾。因而有必要研究調解的理論與實踐。

一、調解的理論與實踐

和合故能諧，和諧文化是我國傳統文化的重要內容?？鬃訉ⅰ昂投煌弊鳛槔硐肴烁竦臉藴?，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”，從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”，莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂”。宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。因此儒家思想、和諧理念是中國傳統的傳統調解理論的基礎。而形成于陜甘寧邊區政府時期的馬錫五審判方式以及由此推動的人民調解的傳統直到今天依然影響著中國的司法實踐。因此有學者認為對于對于陜甘寧時期的調解制度的研究存在兩種主張。一種是“文化延伸論”,認為馬錫五審判方式所推動的調解運動不過是中國傳統法律中受儒家倫理影響的“無訟”思想的體現和延伸，在這個意義上，中國共產黨的法律實踐繼受了中國古代的法律傳統。另一種是“文化斷裂論”，認為中國共產黨所推行的人民調解制度與中國歷史上的調解傳統在性質、權威依據、目的和手段等方面存在著截然不同，它差不多成功地“改變了調解的過程和功能”，政治功能強烈地滲透在調解中，以至于指導著調解人對糾紛的看法以及用來解決糾紛的標準，從而調解的政治功能遮蔽了其解決糾紛的功能。調解已被發展為一種社會動員的工具，一方面是為了解決糾紛，另一方面是提高群眾的政治覺悟和意識，以此來貫徹黨的主張、維護社會秩序、實現對社會的重。調解理論發展到現在，有學者提出從“司法和諧論”到“司法能動論”的發展變遷。

二、能動與克制之間的調解

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（一）大眾情感、群體事件、司法效率與調解

案例

二、原告南昌長江建筑裝飾工程公司等三起案件訴被告安徽奧吉斯電器有限公司、安徽奧吉斯電子集團有限公司、浙江奧吉斯電器有限公司建設工程施工合同糾紛一案，三原告提出財產保全申請，要求凍結三被告銀行存款或查封等額的其他財產。并由第三人提供擔保。本院依法對被告帳戶進行了查封，被告以查封系工人工資為由要求解封，并圍攻天長市政府和法院，原告也提出如果法院解封，就派人到省政府堵門并將相關視頻資料上傳網絡，兩方均向法院施加壓力，最終在天長市委、法院主持下三原告與被告達成調解協議。

案例三：周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，在二審期間，法院組織調解，三方當事人達成調解協議。在拿到調解書后周成要之父周文華反悔，不停上訪，該案經復查后再審，再審維持了原調解書，周成要之父周文華仍不服，堅持上訪。

戴永華成為植物人，作為健全的大眾感情，首先同情戴永華，但其家人非理性的情緒，堵塞大門，可能使得“健全的大眾感情”向上演化為多數人的暴政，向下則使得社會生活無序化。另一方面，“大眾感情”本身是一種直觀的道德評價，它并不能引起法律責任的承擔，因為并不是所有人都能把自己的感性認識上升為理性認識，也并不是所有人都可以將一個民事上的利益沖突巧妙的轉化為法院判決而加以解決。在這個意義上，對“健全的大眾感情”的遏制不只是法律確立自身權威的過程，也是一種理性的象征。法院在這種情況下，不得不加大調解力度，既體現能動的一面，又體現迫于無奈的一面。原告南昌長江建筑裝飾工程公司等訴被告安徽奧吉斯電器有限公司等建設工程施工合同糾紛一案，以群體性突發事件的方式為案件的開端，法院不得不組織人員趕到現場處置，通過兩天兩夜的談判，最終案件得以調解。群體性突發事件的本質是一場社會的法治危機，通過司法及時妥善處理，整合沖突的利益，以形成共識。調解的結果也是在法院最大的主動、忍耐和克制前提下形成的。周成要訴楊培厚、吳厚平房屋買賣糾紛案，調解協議并未違反法律規定，當事人多次上訪引起復查和再審，最終維持原調解書，容易激化矛盾，導致訴訟效率降低。訴訟效率，即是在訴訟中所投入的司法資源（包括人力、財力、設備等）與所取得的成果之比例。講求訴訟效率就是要求以一定的司法資源投入換取盡可能多的訴訟成果，即降低訴訟成本，提高工效，加速訴訟運作，減少案件拖延和積壓現象。訴訟效率主要體現在兩個方面：一是訴訟過程的經濟合理性；二是訴訟效果的合目的性。在該案中，講究訴訟效率就應當對當事人反悔權進行規制。上述調解的實踐，凸顯了法院調解徘徊在司法能動和司法克制之間。

（二）司法能動與司法克制

1、司法能動

最初引出司法能動主義概念的，是美國聯邦最高法院的司法審查與憲法的關系。從大陸法系自由主義法學、利益法學對歷史法學派、概念法學派的反思批判，到英美法系社會法學的興起，把司法從某種意義上具有自動售貨機式的機械適用法律的狀態中解放出來，“法官解釋法律”和“司法在某種意義上具有能動地發展法律的功能”觀念逐漸深入人心。當代司法能動主義理念更多源自司法的應答性，即“法官不能以任何理由拒絕裁判”。司法能動主義者進一步擴張司法和法官的基本宗旨：法官不能回避案件審理，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平，保護人的尊嚴，為各種社會不公提供司法救濟。法官不得不擔當造法者，其實質就是法官解釋法律。當前我國司法實務界提出“能動司法”的理念。認為我國的能動司法主要還是指法官在裁判案件時應當秉持什么樣的主流思維形式或指導思想，并將其定義為司法機構在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進行司法解釋的一種司法理念及基于此理念的行動。“司法能動要求法官面對新型權益糾紛，在司法過程中秉承正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運用司法經驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎上行使裁判權，以解決糾紛，維護社會公平正義和秩序”。事實上，當前我國實務界所總結和提煉出的能動司法的含義顯然超越了能動司法裁判意義上的理解，而與人民法院的性質、職能和責任有著緊密的聯系。最高人民法院王勝俊院長認為，人民法院能動司法就是要發揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務，為經濟社會發展服務。王勝俊院長指出，我國能動司法有三個顯著特征：即緊緊圍繞服務經濟發展、維護社會穩定、促進社會和諧、保障人民權益的要求，積極運用政策考量、利益平衡、和諧司法等司法方式履行司法審判職責的服務型司法；主動開展調查研究，認真分析研判形勢，主動回應社會司法需求，切實加強改進工作，主動延伸審判職能，積極參與社會治理，主動溝通協調，努力形成工作合力的主動型司法；根據經濟社會發展要求，未雨綢繆，超前謀劃，提前應對，努力把矛盾糾紛解決在萌芽狀態的高效型司法。我國能動司法強調社會矛盾的化解。相對于西方對裁判方法的過份追求，我國能動司法更關注審判方式和工作作風的改革。能動司法在審判活動中要求法官選擇最恰當的辦法和時機、運用正確的方法妥善處理糾紛，高效化解矛盾、促進社會和諧，而非過分強調法官的自由裁量和法律解釋。在金融危機背景下，社會主體之間的利益沖突加劇，矛盾呈現敏感性和易激化性，需要以更加和諧的方式司法?！罢{解優先，調判結合”，是對調解政策的適時調整，正是能動司法、化解矛盾，減少沖突和對抗的的典型體現，體現了能動司法對人民法院優先考慮效果，用最好的方式化解社會矛盾的具體要求。

2、司法克制

司法權永遠不能取代立法權。司法能動是在司法克制框架下的自由裁量，或者說是法官基于司法克制原則的能動性，即法官的司法能動性要受到嚴格的限制。學者桑斯坦在描述美國最高法院在處理司法能動性限度問題上的策略時提出了“司法最低限度主義”概念。所謂“司法的最低限度主義”，是指法官盡量避免寬泛規則和抽象理論，將注意力集中在對解決特定爭議確實有必要的事情上。最低限度主義的基本特征是恪守判決的“窄”和“淺”原則?！罢笔侵缸畹拖薅戎髁x者更愿意對案件作出判決而不是制定寬泛的規則。“淺”即盡量避免提出一些基礎性的原則，而是試圖提供一些就某些深刻問題意見不一致的人們都能接受的問題。法官能夠按照最低限度主義原則把握司法克制與司法能動之平衡點。吳經熊先生曾經指出“法律能力的有限性”和法官的“用法之道”：“法律好比一所房子，應隨時加以修理，加以洗刷：漏的地方應彌補，舊的地方應調換，每日黎明即起，灑掃庭除，這樣才始不負祖宗置產的苦心。法官的任務，一方面要保守，一方面也要創造;既不能太過保守，致蹈墨守成規，膠柱鼓瑟之譏，又不可太過創造，致涉搗亂綱紀的嫌疑；增一分則太長，減一分則太短。這是何等高深，何等奧妙的藝術！做司法官的一定要有一種歷久的內心修養，才能達到可以守則守，可以創則創，寓守于創，寓創于守的境界”。當前法院始終感受到的是要求做“服務型法院”的角色期待壓力。服務，既是一種工作內容，也是一種工作態度。作為一項工作內容，服務意味著司法不單是運用法律判斷是非的過程，更是貫穿落實社會治理目標的過程；作為一種工作態度，服務還意味著，法官不能做消極的裁判者，更應積極主動為地方經濟發展提出建議，創造環境，提供保障。

（三）認真對待調解經驗

調解的復興部分緣于政治上的考慮，如構建“和諧社會”的政策背景。但不管司法政策是如何變化的，根據范愉教授的調查，各地法院依舊注重對調解方法改革和經驗積累。山東省青州市法院的心態透視、情理共融、案例疏導、法制教育、溝通解怨、親友幫助、良知啟迪、反向借力等十種調解方法；江蘇省如皋市法院“五準”調解法：站準坐標、找準癥結、摸準脾胃、看準火候、借準外力；江蘇省徐州市泉山區法院“六好法”：站好位、把好脈、掌好度、開好方、用好法、借好力；重慶市南川區人民法院南平人民法庭 “庭前摸底法、及時開庭法、法律震懾法、兩面勸說法、情理交融法、單位協助法”等六種行之有效的調解方法；福建省平和縣法院“三個三”：三自愿——程序自愿調解、實體自愿處分、執行自愿兌現；優待“三對象”——老弱病殘需幫扶的當事人、弱勢需助的當事人、經濟困難的當事人；便利“三區域”訴訟活動——交通不便的山區，邊遠地區，老區當事人。另外，許多法院還注重調解的場所和氛圍，提出了“圓桌調解”（壽寧法院）和“溫馨調解”（蘇州市滄浪區法院）。有的法院巧借 “善事可作，惡事莫為” “父子和而家不退，兄弟和而家不分”、“夫妻一條心，黃土變成金” “好借好還，再借不難” “鄰居交得好，好比撿到寶”、“擇里和為美，安居德為鄰” “嫁漢，嫁漢，穿衣吃飯”等民諺化解矛盾。安徽省高院組織全省法院調解工作經驗交流，各兄弟法院交流了自己的經驗。安徽省高院提出“一看、二聽、三問、四查”的房地產案件調解方法，即“一看，就是通過認真仔細地閱讀案件卷宗及當事人提交的證據材料；二聽，就是在與當事人談話溝通和開庭審理中耐心地聽當事人陳述；三問，就是就案件中不清楚、不了解的事實和問題，詢問當事人；四查，就是根據查明案件事實和調解工作的需要，向有關單位、有關人員進行調查或現場勘查”。宿州中院總結了“四種調解法”，即“對癥下藥法”、“聯動調解法”、“冷熱處理法”、“居中調解法”；滁州中院在審判實踐中不斷摸索創新和完善訴訟調解機制與方法，總結歸納了“七種調解法”，即 “分段調解法”、“案例提示法”、“利益平衡法”、“求同存異法”、“領導參與法”、“外力協助法”、“調執結合法”；馬鞍山中院“五心”調解藝術，即“公心、細心、耐心、良心、責任心”；宣城中院根據案件規律，采用不同的調解方法。對于離婚案件采用“感情基礎+利益權衡法”，贍養案件多采用“情理法交融法”，民間借貸案件多采用“矛盾根源分析法”,對合同之訴采用“法律、法規灌輸法”；淮北市烈山區人民法院臨海童人民法庭的“善于傾聽、抓主要矛盾、換位思考逆向思維、發揮代理人作用、單方調解”；亳州中院的“訴訟成本與收益的考量、判決與調解的經濟價值比較、風險評估與理性選擇的考量”，上述經驗無不值得學習。2月陳燕萍工作法：“用群眾認同的態度傾聽訴求，用群眾認可的方式查清事實，用群眾接受的語言詮釋法理，用群眾信服的方法化解糾紛”，在全國推廣。上述調解經驗是經過實踐檢驗具有合理性的知識和技能，是審判經驗的重要組成部分?！罢{解優先，調判結合”，也是在調解的實踐中總結的原則，首先，其內在的合理性與科學性經過實踐檢驗，被司法機關、當事人、社會公眾和決策者所認同。其次，國家決策者的價值取向和宏觀司法政策都會推出代表其精神的審判經驗。第三，法律規則、制度、學理研究和外部世界的影響，都會對本土實踐經驗的產生、總結和推廣發生深刻而復雜的影響。

三、調解限度的維度之一：法官的“為”與“不為”

（一）實踐理性的法律思維

思維是客觀事物在人腦中間接的和概括的反映，是借助語言所現的理性認識過程。思維的訓練應當重于知識的灌輸，知識作為固化之物是可以遺忘的，而思維作為靈動之物則是決定認識和判斷事物的基本因素。鄭成良教授認為，法官思維是一種常識性思維，從法律實踐的角度，法官思維具有如下規律：以權利義務為線索；強調普遍性優于特殊性；合法性優于客觀性；形式合理性優于實質合理性；程序公正優于實體公正；理由優于結論；普遍性優于特殊性。孫笑俠教授則將法官思維的規律概括為：第一，運用術語進行觀察、思考和判斷；第二，只在程序中思考，遵循“向過去看”的習慣；第三，注重縝密的邏輯，謹慎地對待情感、情理等因素；第四，只追求程序中的相對的“真”；第五，判斷結論總是非此即彼地進行“一刀切”。法官思維充分體現解釋性、規范性、理想性，理性應當貫穿思維的始終，實踐理性是其核心，正如學者拉卡托斯在《科學研究綱領方法論》中提出的“理論硬核+保護帶”方法，理論硬核不變，只是隨著實踐的變化，保護帶可以補充、延展、拓寬，所以應當弘揚法官的理性思維，尤其是實踐理性的思維。

理性作為一種力量是實現正義的基礎，意味著主體具有揭示和把握認識對象的能力。而實踐則是行為人達到特定目的所選擇的工具行為，實踐應當強調目的性，實踐知識的目的是調節、處理人的行為。法律是以行為關系為調整對象的規范，因此法律是通過調整人的行為來維護社會關系的良性互動，正如馬克思說過“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的”。而實踐最基本的含義也是指行為，法律是實踐的，法官需要研究法律現象，通過判決，陳述和構建法言法語，充分說理，引導人的自由選擇，因此可以這樣認為法官的理性是通過法官審理具體案件來實現，以此確立當事人行為的正當標準。實踐理性的概念，由康德直接提出并進行系統論證，康德認為實踐理性應當高于理論理性。實踐理性是實踐著的人的一種選擇和從事正當行為的機能和能力。實踐著的理性的最終根據在于作為實踐者的具有歷史性的人的現實交往和溝通行為之中，它不僅描述了人們選擇和從事現實行為中的縝密思考以及對自己行為的控制，而且，它還表示，人們對自己行為的選擇與自己對未來的期待是聯系在一起的。它將我們做什么、我們可以做什么以及我們應當做什么這三個人的行為的基本問題統合起來，以此展示人在自己生命過程中不斷開拓與追求自己的生存意義的行為實踐。法律實踐是行動的思考和思考的行動，法官的任務是把法律貫徹到個案中，將法律的涵義以判決形式表達出來，因此需要將理性與實踐結合起來，形成實踐理性。

（二）直面司法實踐中存在的問題

1、回避“事實清楚、分清是非”的規定，強制調解。實踐中為了追求調解率，法官不得不采取很多方法，強制調解。對某些界限不清的事實，法官便會回避事實和責任，以達到互諒互讓解決糾紛的目的。但事后當事人仍然會說，調解是情非得以。

2、久調不決。由錯案追究，且大部分地區法院將主審法官的錯案率與工績效考核、職務升降等直接掛鉤。這就導致主審法官在審判時面臨著判決可能產生錯判的風險和壓力，特別是在一些法律依據比較含糊或不完備以及當事人雙方證據勢均力敵的情形下，為了規避風險，法官在審理案件時往往會無視調解的“自愿”原則，利用自己的特殊身份進行調解勸說，盡量說服當事人接受調解以達成調解協議，甚至有可能進行威脅或誘惑。只有在調解無望時才不得已采取判決方式結案。基于法官這種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調解的擴張和判決的萎縮。加上法律又缺乏對調解期限的規定，更容易導致法官漠視當事人的權利，強行調解，久調不決，損害當事人的合法權益。當然當事人也可以拒絕在調解協議上簽字，但由于主持調解的法官就是案件的審判者，因此許多當事人本來不同意法官制定的調解方案，但迫于壓力，不得不違心地同意調解。

3、效力乏力。根據我國民訴法的規定，調解協議的達成并不必然導致其生效，除了無需制作調解書的幾類案件中調解協議一經達成即生效外，其余在調解書送達前，當事人均可無需任何理由反悔，從而使調解書效力流產。這一規定固然極充分地體現了調解制度的自愿原則，但仔細推敲，卻發現在極大地放縱反悔一方自愿性的同時，損害的卻是無辜相對方的期待利益、付出的誠信及調解協議的穩定性和訴訟程序的及時性。法官對此也無能為力。

4、方式單一。調解作為一種備受社會推崇的解紛機制，其一個不可抵擋的魅力就在于其靈活性。但由于一直以來都未將其作為一個獨立的程序體系看待，因而對于何為調解的靈活性，無論理論界或實務界往往依附于審判去理解，只看到了調解程序運行過程的靈活和隨意，也就是說與審判程序規范性相對的一種任意性。當前隨著經濟的飛速發展，社會關系日趨復雜，新的糾紛不斷出現，而不同的糾紛類型反映了人們之間不同的社會關系、不同的價值取向，包含了對破損民事關系進行修復的不同期望值，要用一種固定的調解方式去應付不同的糾紛，顯然無法滿足人們多元的解紛需求，不能充分體現調解制度所固有的靈活性優勢。

四、調解限度的維度之二：“調解優先、調判結合”，完善糾紛解決機制

調解本身作為當事人在司法審判人員的主持下通過平等協商、自主自愿地解決其民事權益爭議的方式，無疑是解決沖突的有效率的方式，在完全尊重當事人自主自愿的基礎上進行調解，確實有裁判的方式所不可比擬的優點。

（一）堅持“調解優先、調判結合”的工作原則

調解是高質量的審判，調解是高效益的審判，調解能力是高水平的司法能力。調解不是要犧牲當事人利益，更不是以犧牲、損害法律秩序為代價。調解活動不規范，不依法調解，不尊重雙方當事人意愿，最后還要出現反復，花費的精力反而更大。在實踐中樹立“調解優先、調判結合”的理念。把調解作為處理案件的首要選擇，并將調解貫穿立案、審判、執行的全過程。對沒有調節可能的、法律規定不得調解的案件，要盡快裁判。

（二）貫徹當事人自愿調解原則

調解的本質特征是始終尊重當事人的意志，使當事人在自愿的前提下參加調解過程，在相互理解的基礎上達成共識，從而使糾紛得到圓滿解決，調解的自愿原則包括尊重當事人在程序上的自愿和實體上的自愿兩方面：第一，調解程序的發動，應尊重當事人的自愿。調解程序的啟動都必須要得到當事人雙方的同意，只要有一方不愿意調解，法院都不得進行調解，更不得以任何形式直接和變相地向當事人一方或雙方施加壓力，迫使其進入調解程序；第二，調解方案由當事人提出，而不能由法官來確定，因為一旦由法官提出調解方案，都會給當事人形成一種必須接受調解否則會在判決中吃虧的壓力；第三，調解過程必須尊重當事人的自主自愿，雙方當事人必須在平等的基礎上自愿進行協商，充分表達其真實意思，法官不得采取任何言行妨礙當事人自由表達其真實意思，更不能采取與當事人討價還價、哄騙、言語威脅等方式促使當事人接受調解，否則不僅違背了自愿原則也有損法官的獨立和公正；第四，調解程序的終結應尊重當事人的自愿，在調解進行過程中，一方當事人明確提出不愿接受調解，則法官應立即終止調解程序，不得繼續拖延，或以其他形式向當事人施壓，使其繼續接受調解；第五，調解協議的達成應尊重當事人的自愿，在協議達成過程中，法官不應當發表個人的意見，以防止協議的內容受法官意志的影響，如果當事人未達成協議，或者在調解書送達以前，便反悔的，法官應及時的作出判決。

（三）貫徹合法調解原則

（四）建立訴調對接機制，推動大調解

“訴調對接”即訴訟調解與人民調解的優勢互補互動，最大化的化解矛盾的對接。最高人民法院在7月下發了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，全國法院開展了訴調對接的試點工作。5月5日經國務院常務會議討論，會議原則通過《中華人民共和國人民調解法(草案)》，決定該草案經進一步修改后，由國務院提請全國人大常委會審議。同時最高人民法院在6月下發了《關于進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》，要求進一步推動“大調解”工作體系建設，不斷完善中國特色糾紛解決機制。安徽省高院于3月在全省《關于開展“建立健全訴訟與非訴訟相銜接的房地產矛盾解決機制，提高房地產矛盾糾紛調處工作成效”專題調研》的活動，就房地產案件訴調對接進行調研，多元化解矛盾糾紛的體制機制正在形成。實踐中應當整合資源，采取邀請特邀調解員、建立巡回審判點、建立調解聯席會議制度等方式，整合人民調解組織、鄉鎮司法所、工會、婦聯等社會力量，參與法院受理案件的矛盾糾紛調處工作。特邀調解員在法院的邀請下，既可以和法官一起參與案件調解，也可以在法院的安排下，獨立召集案件雙方當事人進行調解、和解，法院依法對調解協議進行確認，使當事人不傷和氣地解決糾紛，從而實現矛盾糾紛的有效化解，被實踐證明是行之有效的。

上述有關調解的理論與實踐表明，社會需求和司法實踐都處在動態的發展過程。調解不能脫離基本原理和理論的指導和制約，也不能一味固守原理和定律，拒絕回應社會與實踐的需求與發展。在司法能動和司法克制之間，社會對調解的認同和需求已經超越和升華了傳統的法治原理。“調解優先，調判結合”，實際是最高法院在總結基層法院審判經驗和反思此前司法改革經驗基礎上提出的指導全局的司法政策，其根本目標是實現“案結事了”，他客觀反映了糾紛解決需求—克服司法資源的不足和訴訟固有的局限性、提高糾紛解決的效益和效果、構建和諧社會、提高社會自治和協商能力等。調解的真正受益者應當是當事人和社會。調解優先的認知代表了一種先進的糾紛解決文化。為保證其目標的實現，法院應在總結調解實踐經驗的同時，遵循調解的規律和原理，進一步考量現行制度和程序存在的問題，實現法律效果和社會效果的統一。

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第四篇：構建民營企業調解組織的實踐與思考

在民營企業建立人民調解組織，是維護企業和社會穩定的一項重要工作，也是社會治安綜合治理工作的一項“治本”內容。針對民營企業生產經營中人民內部矛盾不斷出現的新情況、新問題，我區積極引導民營企業建立人民調解組織，不斷延伸和深化調解網絡體系，探索一條新形勢下正確處理和妥善解決民營企業人民內部矛盾的新型機制和有效途徑。下面，筆者就近幾年我區

在民營企業建立人民調解組織的實踐，淺談新形勢下如何在民營企業構建人民調解組織。

一、構建民營企業調解組織的成因現階段民營企業已經成為推動生產力發展的重要力量，它在擴大經濟總量、增強經濟活力、拓展就業空間、增加群眾收入等方面發揮著日益重要的作用。但在充分肯定成績的同時，也要看到民營企業發展中存在的新情況、新問題，尤其是企業與職工之間、職工內部之間的矛盾和問題日益顯現。這是因為：

（一）民營企業人員成分構成復雜。職工中既有當地勞動力又有外地打工者；既有農業人口又有城區居民；既有作為管理者的老板，又有作為被管理的職工。人們來自不同的地方，文化程度、生產經營理念、生活方式、法制觀念和思想狀態等方面存在很大的差異，這些現實的差異極易引發各種矛盾和糾紛。

（二）少數民營企業不重視規范經營。追求最大利潤的生產經營指導思想，使得一些民營企業在管理模式和經營方法上存在一定程度的短視和違規做法，因而引發了諸如因勞動時間長、勞動強度大、工資待遇低、工傷事故等矛盾糾紛，致使民營企業中各種民事矛盾、經濟糾紛隱患的存在。這些隱患絕大多數具有突發性、群體性等特點，直接涉及企業與職工的切身利益，不僅影響民營企業的生產經營，而且給社會穩定帶來不利的因素，也給整個投資環境造成一定的負面影響。因此如何化解民營企業中存在的矛盾和糾紛，更好地團結和建設職工隊伍，凝聚職工的智慧和力量推動民營企業的發展，對于民營企業顯得越來越重要。有鑒于此，2002年下半年我區開始探索在民營企業建立人民調解組織，使其成為化解民營企業矛盾糾紛、預防犯罪、促進民營企業穩定的有效載體。

二、構建民營企業調解組織的步驟1.廣泛宣傳，提高認識。在民營企業建立調解組織，是一項細致的工作。有一個被民營企業經營者理解和接受的過程，需要企業的積極配合，不能操之過急，否則適得其反。因此，在尊重企業自主權的情況下，不失時機地向民營企業經營者宣傳新時期構建人民調解組織的重要性和必要性，提高其認識，使民營企業切實感到成立調解組織是維護社會穩定和企業安全生產的重要保障，為構建人民調解組織奠定了堅實的思想基礎。2.抓好試點，以點帶面。為使民營企業學有先進、看有典型，先確定六個民營企業建立民調組織作為試點。試點企業高度重視這項工作，主要領導親自過問，按照要求撥經費、騰房子支持調解組織建設。試點期間，司法行政人員多次深入民營企業指導人民調解組織組建工作，并組織力量對試點的民營企業調解組織進行驗收，使試點民營企業調委會全部達到標準化調委會的要求。3.全面動員，整體推進。借鑒試點民營企業建立調解組織的成功做法，召開動員和布置會全面推進這項工作。要求百人以上的民營企業都要建立調解組織，并做到“五個落實”：一是落實調解工作網絡；二是落實調解工作制度；三是落實調解業務規范；四是落實調解工作系列；五是落實調解工作經費。至此，民營企業調解組織組建工作在全區全面展開。4.規范管理，成效明顯。在抓好試點，整體推進的同時，到外地學習借鑒民營企業成立調解組織的好做法。結合我區實際，對民營企業調解組織的硬件和軟件進行統一規范，確保調解組織逐步走上制度化、程序化和規范化。實踐證明，民營企業調解組織的建立，拓展了矛盾糾紛信息渠道，有效預防和化解了矛盾糾紛，既促進了社會穩定，又優化了我區的投資環境。截止目前，全區百人以上的民營企業全部建立了調解組織。調解組織建設的加強，促進了人民調解職能作用的發揮。2002年下半年以來，我區民營企業調解組織共排查各類糾紛516起，受理調處涉及企業職工之間民間糾紛、經濟糾紛、勞資糾紛467起，調處率100，調處成功453起，成功率97以上，避免群體性上訪34起391多人，防止“民”轉“刑”案件15起。

三、構建民營企業調解組織的模式實踐中，根據民營企業特點及我區實際，按照有利于社會穩定、有利于企業生產經營、有利于調解組織職能發揮、有利于矛盾糾紛化解的四項原則，采取多種模式，設置民營企業調解組織。

（一）獨立式。適宜于規模大，從業人員多，矛盾糾紛多的民營企業。調委會主任由文化程度較高、政治素質較好、群眾威信較高、公道正派的中層以上領導擔任。委員由工會、保衛、行政等部門及職工代表組成，車間設調解小組，班組設糾紛信息員。

（二）聯合式。根據一些民營企業的實際情況，按照精干效能的原則，依托民營企業工會、婦聯、團委或黨組織設立人民調解組織，并按照相近職能聯合開展工作的原則，與企業工會、婦聯、團委或黨組織共同開展工作。（

第五篇：工商行政管理依法行政理論與實踐的思考范文

工商行政管理依法行政理論與實踐的思考

依法行政，是指行政主體在憲法、法律和法規賦予的權限內,依據法律和法規的規定,管理國家政治、經濟、社會事務和文化教育事業的活動。

工商行政管理,是指為了建立和維護市場經濟秩序,國家通過其行政管理機關——工商行政管理機關，對商品生產者和經營者及其市場經濟活動進行的管理監督。

工商行政管理機關是依法對各類工商企業、經濟組織和個人經營行為實施行政執法、監督管理的專門機關，在推進依法治國的過程中發揮著重要的職能作用。要使工商行政管理職能到位，就必須使依法行政深入貫徹落實到具體工商行政管理工作實踐中。

一、要加深對依法治國、依法行政重要性、緊迫性的認識。

江澤民總書記在十五大報告中鄭重宣布：“依法治國，是黨領導人民治理國家的基本方略。”依法行政是依法治國的重要內容，是行政機關的一項最根本的活動原則。當前，進一步加深對嚴格依法行政的重要性和緊迫性的認識，有著非常重要的現實意義。理由有三條：

1、市場經濟體制改革要與市場秩序規范同步進行。

2、當前，我國正處于由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變、由人治向法治轉變的關鍵時 期，依法治國、依法行政的觀念在一些領導和部門中沒有真正確立，在如何處理盡快發展經濟與規范經濟秩序的關系上存在一些錯誤的認識。

3、雖然市場經濟法制框架和體系已基本形成，但是由于時間比較倉促，內容不盡完備，配套性不夠，仍在一定程度上存在無法可依、有法難依的狀況。

二、要加強全面學習，注重人才培養。

（一）要學習政治理論。這方面的學習，不能只是讀或聽，而是要發揚理論聯系實際的學風，結合自己的思想和工作實際，入心入腦，總結提高，把理論原則變成實際行動，成為指導我們言論和行動的指南，才能算是達到了學習的目的。

（二）要學習業務知識?，F在工商行政管理工作的面越來越寬，范圍越來越大，新技術、新產品、新行業、新標準越來越多，常常會遇到一些我們不懂的東西。這就要求我們的干部，必須加強業務學習，成為行家里手。

（三）要學好法律知識，加強工商行政管理法制工作。工商行政管理的基本職能是執法，通過行政執法，建立和維護良好的市場經濟秩序，逐步實現市場經濟的法治化，促進經濟持續、穩定、健康發展。一要學法、懂法。與工商行政管理有關的法律法規現有150多部，相關規章和規范性文件有800多件，而且隨著改革開放的深入和市場經濟體制的不斷完善，社會主義市場經濟法律體系也在不斷完善。必 須學法、懂法。二要立法。要對日常監管中出現的新情況、新問題進行調研，提出立法建議，以完善工商行政管理法制體系。三要嚴格執法。要有法必依，執法必嚴，違法必究，做到公正執法、文明執法、廉潔執法。

三、要在優化市場經濟環境過程中貫徹落實依法行政。（1）把住市場準入關和退出關。要規范市場主體資格，切實加強和改進對企業、個體工商戶年檢驗照和登記管理工作，嚴格登記管理前置審批許可證制度。加強對市場準入的指導，積極進行市場外指導、服務，幫助基本符合條件的主體達到進入市場的條件。按照法律的規定，對國有企業改革、改組、改制等提前介入，實行“綠色通道”支持國有企業深化改革；對個體私營經濟實行“四不限”，即不限發展比例、發展速度、經營方式、經營規模，培育新的經濟增長點。要把好市場退出關，堅決清查整頓非法經濟組織、取締“三無”等非法企業和無照經營戶，對特定行業和企業進行清理整頓。

（2）規范市場交易行為。一要進一步加強市場監管，促進流通體制體制改革。堅決貫徹落實糧改政策，加強糧食收購市場管理；積極參與對棉花、化肥、成品油市場流通秩序的整頓；加強對農資市場、節日市場、食品市場、旅游市場等的監管力度。二要深入開展打假、打私、打騙、反不正當競爭，切實保護消費者合法權益，維護民族工業的發展及 國家利益，促進市場統一開放、競爭有序。三要大力支持、促進精神文明建設，“掃黃”、“打非”和清除“文化垃圾”。四要規范廣告市場，維護企業注冊商標專用權。五要嚴厲打擊傳銷等非法行為，維護社會穩定。

四、要加強執法紀律，建章立制，強化監督管理。在工作中要突出抓好建章建制、督查評案、舉報受理、違紀查處、責任追究等重要環節，確保政令暢通，切實做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”，創造良好的執法辦事環境，為樹立工商行政管理部門的威信、促進經濟發展、推動法制建設作出努力。

總之，只有通過各方面的努力，扎扎實實地建設一支識大體、顧大局、鉆本行、重實干、會創業、高素質的工商行政管理隊伍，認認真真地將依法行政貫徹落實到具體的工商行政管理工作實踐中，才能找到工商行政管理依法行政理論與實踐的契合點，才能通過依法行政促進工商行政管理職能到位，也才能使工商行政管理機關在推進依法治國的過程中發揮重要的職能作用。