第一篇：行政復議調解機制問題的探析

一、行政復議調解制度概述

2007年5月29日，國務院頒布了《中華人民共和國行政復議法實施條例》（以下簡稱《復議法實施條例》）。該條例適應司法實踐的需要，在行政復議審理中引入了調解制度，并對調解應遵?-的?-則、適用范圍、調解書的效力等重要問題進行了規定，使調解制度成為有法可依、有法必依的一項法律制度。這

一制度的建立對于化解行政爭議、保障公民合法權益、實現社會公正、促進依法行政有著十分重要的意義，必將促進我國行政復議審查方式的進一步發展和完善。

（一）行政復議調解的概念

行政復議調解是指在行政復議過程中，復議當事人在行政復議機關辦案人員的主持和d-調下，依法就有關行政爭議進行d-商，從而達成合意、解決行政爭議，終結行政復議的行為。行政復議調解既是當事人行使處分權的體現，又是行政復議機關準司法權行使的體現。復議人員不但要給當事人各方提供和解的便利條件，還要通過講法理、分析案情，指出各方當事人將復議進行下去可能面臨的風險，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成和解d-議；必要時，復議人員還可主動提出解決爭議的具體和解方案，供雙方參考。

（二）行政復議調解制度的意義

1、能夠充分尊重當事人對解決行政爭議方式的選擇權，突出了“以人為本”的行政管理理念。行政復議調解制度是一項體現著“以人為本、復議為民”精神實質的制度，在調解中，行政機關不再是居高臨下的管理者，申請人也獲得了與行政機關平等對話的機會，體現了行政管理的人性化。

2、節約行政成本，提高行政效率。通過調解解決行政爭議，可以使行政復議程序大大簡化，減少了行政復議機關對人力、物力和資金的投入，節約了復議成本，提高了復議效率。在復議案件中，作為被申請人的行政機關由于接受調解而改變違法或不當的行政行為，避免了敗訴所帶來的負面影響；相對人撤回復議申請，可以節約解決爭議的成本，減少因司法有限變更權所帶來的訴累。

3、徹底解決行政爭議，減少訴訟、上訪案件，緩和社會矛盾，維護社會穩定。在行政復議中，受復議范圍和復議決定種類的限制，復議機關只能就事論事，在很多情況下不能徹底解決當事人之間的對立和矛盾。但在調解過程中，復議機關可以不受復議范圍的限制，能夠對當事人之間存在的多種矛盾和問題統籌進行調解，調解的結果可以不受行政復議法規定的復議決定的種類的限制，并可以調動復議機關可以調動的各方面因素，多方面多途徑地對行政爭議予以徹底解決。

4、有利于構建和諧社會，減少了行政復議申請人和被申請人之間的對立情緒。調解可以使雙方在不傷和氣的情況下解決爭議，有利于d-調雙方關系，也有利于以后行政管理的順利進行。對維護社會穩定，促進安定團結，構建和諧社會具有重大的現實意義。

（三）行政復議調解應遵?-的?-則

1、自愿?-則。行政復議調解，首先要自愿。調解的全過程始終貫穿著各方當事人的自愿。在行政復議中，只有申請人和被申請人都自愿接受調解時，行政復議機關才能夠進行調解；只有申請人和被申請人都自愿接受調解結果時，行政復議機關才能夠以調解結案。在調解過程中，當任意一方當事人不愿再進行調解時，行政復議機關應終止調解程序，依法作出復議決定。

2、合法?-則。行政復議調解必須貫徹合法?-則，調解應當在查清事實、分清是非的基礎上進行，不得就被復議的具體行政行為的合法性進行調解。調解結果和調解程序不得違背法律的基本?-則和精神，不得損害國家利益、集體利益和他人利益。貫徹合法?-則的調解能?-得起考驗，能起到好的示范效應。

3、公平公正?-則。行政復議調解應在對立的各方當事人地位平等的基礎上進行。堅持雙方地位平等是d-商的前提條件，只有平等地d-商，心平氣和地交換意見，求得對方的寬容和諒解，才有可能形成共識。行政復議機關作為主持行政復議調解工作的第三方，要做到客觀、公正、公平，給申請人與行政主體同樣的陳述理由的機會。不論是弱勢的一方還是強勢的一方，都要一視同仁，不偏袒任何一方。

4、不涉及第三方利益?-則。由于任何人都不能處分他人的權利和利益，因此，調解中當事人處分的權利（力），應當僅限于自己有權處分的權利（力）。為避免爭議雙方達成損害公共利益和社會利益的調解d-議，涉及公共利益的行政復議案件以不適用調解為宜。有些行政復議案件雖然不涉及公共利益，但涉及確定的第三人的利益。這類案件可以適用調解，但為確保第三人的利益不受損害，調解過程第三人有權參加，并且調解d-議應當?-過第三人同意。

二、行政復議調解的案件類型

（一）不服

行政機關的自由裁量行為申請行政復議的案

行政自由裁量權是行政機關在法定的權限范圍內就行為條件、行為程序作出作為與否和作出何種行為方面做合理選擇的權利。行政自由裁量權是現代行政權的核心，其實質是行政機關自由處分職權的表現。對某一特定事實來說，在法律、法規、規章賦予行政自由裁量權的范圍和幅度內，行政主體通常有多種處理方式可供

選擇，只要未超出自由裁量的范圍和幅度，應當說每一種方式的選擇都是合法的，但對行政相對人來說，在這些合法的選擇中存在著最合理的選擇。如果行政機關依據自由裁量權對職權的處分僅僅存在合理性問題，就存在通過調解，使爭議雙方達成和解的基礎。通過行政復議調解，行政管理相對人對改變的具體行政行為可以接受，就能夠降低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此在行政處罰幅度、選擇行為方式、對事實性質認定、對情節輕重認定等自由裁量權上，行政復議機關都可以運用調解的方式促使復議當事人達成合意。

（二）行政賠償糾紛案件

行政賠償糾紛是指行政機關及其行政人員違法行使行政職權，侵犯了行政相對人的合法權益造成損害，而依法承擔賠償責任的糾紛。行政賠償糾紛包括單獨請求行政賠償的糾紛和附帶請求行政賠償的糾紛。根據《行政訴訟法》第67條第2款、《國家賠償法》第9條、第1 3條的規定，行政復議中的行政賠償糾紛僅指附帶請求行政賠償的糾紛。行政賠償雖在本質上體現為一種行政責任，但在形式上卻與民事賠償有很多相似之處，且行政賠償一般以支付賠償金為主要方式，雖然《國家賠償法》對賠償金額的計算標準作出了詳細規定，但行政賠償情況復雜、類型多樣，因賠償金額計算錯誤或賠償方式不當等問題，?-過復議機關的調解往往雙方能夠達成和解d-議。

（三）行政補償糾紛案件

行政補償是行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為以及該行為的附隨效果而致使公民、法人或者其他社會組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平?-則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。行政補償往往是由于國家征收自然資源或公民法人或社會組織的財產引起，比如征用集體土地補償、行政拆遷補償等等。行政補償糾紛的焦點問題也往往源于補償金額，是適于調解的案件。

三、行政復議機關在調解中的作用

在調解過程中，行政復議機關不可避免的會將其意志和影響滲透到調解的全部過程和最終結果。由于調解以當事人的自愿為基礎，因此，行政復議機關需要將其意志和影響力限制在必要的范圍，即只能是在當事人之間充當中立的召集者、主持者和推進者，為調解進行提供一個平等d-商的平臺。而不能作為糾紛的介入者，對當事人的行為進行評判，干涉當事人處分權利（力），更不能將自己認為公平的解決方案強壓給當事人。行政復議機關在調解中的這種地位，決定了行政復議機關在調解中的作用主要體現在以下幾個方面：

（一）溝通、解釋和緩解情緒

1、在當事人之間進行有效溝通。行政復議中，當事人一般只掌握部分案件信息。其中，申請人往往非常了解案件的來龍去脈以及相關的背景情況，而被申請人往往全面掌握具體行政行為的法律依據和各種證據。進行調解時，行政復議機關需要在當事人之間溝通案情和證據使用情況，使各方當事人都能夠全面掌握案件情況，實現信息對稱。

2、向當事人做好解釋工作。行政復議中，當事人特別是申請人，有時候會對法律、法規和行政機關的內部工作程序等問題不是很了解，或者是對案件事實的理解有偏差。此時，行政復議機關就要向當事人解釋法律、解釋行政機關內部工作程序，解釋規范性文件的情況和案件的實施情況。

3、緩解當事人的對抗、排斥情緒。一方面由于對調解存在著誤解和疑慮、擔心調解能否公正的實現其權益，另一方面由于行政機關堅持認為具體行政行為并無不當，或者部分行政執法人員簡單粗暴的執法方式引起了申請人的強烈抵觸情緒，行政復議中，部分當事人會對調解存在排斥情緒，對對方當事人存在對抗情緒。此時，行政復議機關就需要疏導當事人的情緒，引導當事人理智地對待和解決行政爭議。

（二）調控行政復議調解過程

行政復議調解過程在行政復議機關的主持下，通過復議機關辦案人員直接、深入、細致的溝通、教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解d-議的糾紛解決過程。然而，在調解過程中，各方當事人為爭取最大利益，一般會站在自己的立場上進行辯論，有時會糾纏個別的細枝末節問題反復提交證據或重復進行陳述。這樣，必然會導致調解無限制的延長。此時，就需要行政復議機關通過幫助當事人歸納爭議的焦點和分歧，從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，使當事人從實現自己利益的角度綜合考慮進行d-商，有效地控制調解進程。在案件事實清楚、但當事人之間難以達成調解d-議或者當事人主動要求行政復議機關提供調解d-議時，行政復議機關可以先行提出調解建議，供當事人參考。

（三）審查調解d-議

雖然調解d-議由行政復議機關最終制作，但該調解d-議實際上仍是建立在各方當事人達成合意的基礎上。在制作調解d-議的過程中，特別是在當事人自行提出調解意見的情況下，行政機關應當按照合法、公平公正、不傷害他人利益等調解?-則，審查調解d-議是否違反法律的禁止性規定，是否屬于行政機關合理行使自由裁量權、是否傷害了他人的合法權益。對于合法、合理的調解d-議，行政機關可以根據雙方的一致意見制作行政復議調解d-議。

四、行政復議調解的程序

如果行政復議調解缺乏必要的程序約束，其靈活性就容易被濫用，從而導致結果的不公正。同時，由于行政復議機構尚不具有中立的地位，使得調解很容易成為規避行政復議正當程序的一種方式。為了避免上述情況影響調解公正的結果，就需要規范調解程序。

（一）調解機構和人員

根據《行政復議法》和《行政復議法實施條例》的規定，行政復議機關內設的法制機構是行政復議機構，具體負責行政復議事項。由于目前調解只是行政復議審理方式中的一項具體制度，是在行政復議審理之后啟動的、可選擇的審理程序，因此，行政復議機構理應成為調解機構。此外，考慮到行政復議人員通常是在受理行政復議案件時就已?-確定，并且在調解過程中，已?-深入地了解案情，在調解不成的情況下由其繼續進行審理可以提高行政復議的效率。因此，可以由行政復議機構具體負責該案件的人員具體負責調解事項。

（二）調解程序的啟動

復議調解的啟動一般可分為兩種方式：一是申請啟動，指由行政復議申請人或被申請人或雙方共同以書面或口頭形式請求行政復議機關進行復議調解。對口頭提出的調解請求，行政復議機關應當記錄在案，并由提出調解請求的申請人或者被申請人簽名或者蓋章。單方提出調解請求的，行政復議機關在收到請求后，應當征求另一方當事人的意見，?-明確表示同意后，可以啟動調解程序；另一方當事人明確表示拒絕的，或者不做表示的，不能啟動調解程序。二是職能啟動，行政復議機關受理案件后，在審查分析案件事實和法律的基礎上，認為符合《行政復議法實施條例》規定的調解條件的，可以向申請人和被申請人建議進行調解。調解建議應當說明各方當事人的考慮時間，?-當事人同意后，可以進行調解；超過調解建議的考慮時間當事人不做表示的，視為當事人拒絕接受調解。

（三）調解的時間

調解是行政復議案件的一種審理方式，因此，進行調解的時間應當在行政復議申請受理之后、行政復議決定做出之前進行。從理論上講，在決定受理行政復議時就可以決定進行調解，但是考慮到在調解進行之前，行政復議機關應當全面掌握案情。因此，行政復議機關最好在全面了解案情之后啟動調解程序；同時，由于調解存在失敗的可能，因此，行政復議機關應當視案件的復雜、難易等不同情況，留出合理的時間，以備調解不成時轉入正常的行政復議程序。

（四）調解的方式與步驟

調解程序啟動后，行政復議機關可以初步擬定調解方案，包括調解的方法，案件的重點、難點，解決問題的基本意見等等。在此基礎上，行政復議機關可以先分別與各方當事人進行溝通，以全面掌握案件情況，了解當事人對調解結果的期望和可以調解的程度。當行政復議機關認為雙方面對面d-商的時機成熟時，可采用非正式的會談形式當面d-商，以避免人為制造緊張、對抗的氣氛，同時也避免當事人惡意串通或行政機關對相對人施加壓力。當事人可以就爭議的事實情況和法律問題進行陳述、辯論和d-商，如果雙方猶豫不決、舉棋不定，復議人員可以提出一個對雙方均有利的調解方案，供雙方參考。在調解過程中，行政復議機關要始終遵?-中立?-則，讓雙方當事人心悅誠服。在雙方接受上有差距時，應明其道理，在雙方間傳遞信息，促成和解。同時也要防止當事人濫用調解程序作為拖延糾紛解決過程和向對方施壓的手段，如果有此類情況發生，應給予相應的制裁措施。

（五）制作行政復議調解書

行政復議調解書可以包括以下內容：（1）申請人和被申請人的基本情況。（2）行政復議申請人提出的行政復議請求。（3）?-查明的案件事實和支持案件事實的相應證據。由于調解結果并不以案件事實和各方責任分擔為唯一依據，因此，調解書中的案件事實一般僅限于客觀陳述，通常不必確定責任承擔的問題。（4）調解結果。調解結果是調解書的最核心的部分，其內容相對比較簡單，只需要清晰、明確地寫明當事人達成的各項合意，而不需要做過多說明。需要當事人履行一定義務的，還可以寫明當事人履行義務的時間或者期限。（5）調解書的生效時間。根據《復議法實施條例》第50條的規定，行政復議調解書?-雙方當事人簽字，即具有法律效力。（6）調解成立的時間、行政復議機關蓋章、當事人簽名或蓋章。

第二篇：第三方調解機制

莆田平民醫院醫療糾紛第三方調節制度

1.醫院由門診管理部（醫患關系協調辦公室）統一負責全院醫療糾紛的接待與處理工作。相關科室、職能科室均有責任積極參與或協助醫療糾紛處理，不得推諉。處理醫療糾紛，應當遵循事實清楚、依據充分、定性準確、責任明確、責罰相當、公平公正、化解矛盾的原則。

2.醫療糾紛發生后，科室主任(或負責人)應高度重視，盡快與患方溝通，解答疑問，化解矛盾，爭取以和解的方式解決爭議。醫院各職能部門有責任積極協助科室做好調解工作。未經科室主任(或負責人)同意，科內其他醫務人員不得就有爭議的醫療事件向患方進行解釋與評價。

3.醫患關系協調辦公室根據糾紛的實際情況，引導患方通過院內協商、醫療糾紛人民調解委員會調解或者法院訴訟等方式解決糾紛。院內協商無果、要求賠償問題，醫院建議患者或患者家屬通過第三方調解進行解決。

4.符合下列條件的的醫療糾紛，可以申請醫調委調解處理：

4.1 醫患雙方自愿申請；

4.2 當事人與醫療糾紛有直接利害關系； 4.3 有具體的調解請求、事實依據和理由。

5.有以下情形的醫療糾紛，不得申請醫調委調解處理： 5.1 一方當事人明確拒絕調解的；

5.2 法律法規規定由專門機關管轄處理的，或者不適宜通過人民調解方式解決的；

5.3 人民法院、公安機關或者其他行政部門已經受理或正在處理的。

6.醫患雙方同意經醫調委解決的，需于 7 個工作日內遞交完整材料。自材料提交齊全之日起，一般在 45 個工作日內進行調解結案。醫患雙方認可調解結果并達成協議的，由醫調委出具醫療糾紛調解協議書，經雙方當事人簽名、蓋章及醫調委蓋章即可生效。醫患雙方不能達成調解協議的，調解終結并進入其他糾紛解決渠道。經雙方當事人簽名、蓋章及醫調委蓋章后的調解協議具有法律效力。當事人應當按照協議，自覺履行約定。經過司法確認的調解協議書具有法律強制執行力。

7.醫療糾紛進入第三方鑒定程序或者訴訟程序時，當事科室負責準備病歷摘要、醫方陳述等相關資料。醫患關系協調辦公室負責與鑒定機構、人民法院及法律顧問聯系，與科室一起做好相關準備工作?？剖抑魅?或負責人)和當事人作為醫院代理人出席鑒定會。科室主任(或負責人)作為醫院代理人參加訴訟。醫患關系協調辦公室或聯系律師作為醫院另一代理人。科室主任(或負責人)無法出席鑒定會或者參加訴訟的，由其指定的副主任醫師以上職稱的醫務人員作為代理人參加。醫療糾紛第三方調解機制體現了中國傳統訴訟文化，符合中華民族的心理需求。醫療糾紛第三方調解遵循合法性與合理性相結合的原則，能夠緩和緊張的醫患關系。醫療糾紛第三方調解程序簡單、服務免費、周期短，體現了以人為本的人文關懷。醫療糾紛第三方調解機制具有保密性，符合醫患雙方的利益需求。第三方調解機構解決醫患糾紛，能夠節約行政管理成本和司法資源

莆田平民醫院 2017年1月17日

第三篇：三大調解機制

中 國 共 產 黨

阿圖什市委員會辦公室（通知）

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阿黨室字?2011?10號

阿圖什市委辦公室 市政府辦公室 關于印發《關于建立人民調解、司法調解、行政調解“三調聯動”工作機制的意見》的通知

各鄉黨委和人民政府，各街道工委、辦事處，市委各部委，市直機關各單位，各企事業單位，人民團體： 經市委、市政府同意，現將《關于建立人民調解、司法調解、行政調解“三調聯動”工作機制的意見》印發給你們，請結合實際，認真貫徹執行。

中共阿圖什市委員會辦公 室 阿圖什市人民政府 辦 公 室

關于建立人民調解、司法調解、行政調解

“三調聯動”工作機制的意見

為充分發揮調解工作在維護社會穩定中的重要作用，從源頭上化解和減少社會矛盾糾紛，貫徹自治區、自治州關于建立人民調解、司法調解、行政調解三調聯動機制的要求，現就我市建立人民調解、司法調解、行政調解“三調聯動”工作機制提出如下意見。

一、指導思想

緊緊圍繞構建社會主義和諧社會的總體目標，以科學發展觀為指導，以解決人民群眾最關心、最直接、最現實的利益問題為重點，實現人民調解、司法調解、行政調解有機結合，將矛盾糾紛及時化解在基層、解決在萌芽狀態，最大限度地減少不和諧因素，促進社會和諧穩定。

二、目標任務

2011年，人民調解、司法調解、行政調解相互銜接配合的大調解機制實現有效運轉?！叭{聯動”工作機制進一步完善，實現密切配合、規范運作；人民調解、行政調解和司法調解的責任主體進一步明確。通過努力，實現民轉刑案件、行政復議案件、涉法涉訴信訪案件逐年下降，人民調解調成率、民事訴訟調成率、可調性行政投訴案件調成率達100%，調解成功率達98%，確保社會和諧穩定。

三、基本原則

（一）統一領導，分級負責。在各級黨委、政府的領導下，對各類可調性矛盾糾紛堅持以調解為基礎，實行人民調解與司法調解、行政調解的對接聯動。按照“屬地管理”和“誰主管、誰負責”的原則，落實調解責任。

（二）預防為主，化解矛盾。建立健全社會利益協調機制和社會穩定預警機制，做到早發現、早報告、早控制、早解決，將矛盾糾紛解決在萌芽狀態，化解在基層。

（三）依法調解，防止激化。注意工作方法和策略，綜合運用法律、經濟、行政手段，把矛盾糾紛化解在初發階段，防止激化、擴大。

（四）快速反應、相互配合。嚴格落實責任制，加強有關部門的協作、配合，確保信息收集、情況報告、指揮處臵等各個環節緊密銜接，在最短時間內化解矛盾。

（五）加強教育、正確引導。將法制宣傳、教育疏導的工作貫穿于調解的整個過程，引導群眾通過正常渠道反映訴求，依法維護自己的合法權益。

四、組織機構

為加強對“三調聯動”工作的組織領導，成立市“三調聯動”工作領導小組，市委副書記、政法委書記任組長，市委副書、市政府常委副市長任副組長，市法院、檢察院、綜治辦、維穩辦、公安局、司法局、信訪局、政府法制辦、財政局、民政局、教育局、市委610辦、人事局、勞動和社會保障局、市建設局、房產局、國土資源局、衛生局、環保局、民宗委、農業局、工商局、計生委、總工會、婦聯等部門負責人為成員，領導小組下設辦公室。市法院、檢察院、公安局、市司法局、市政府法制辦分別設立本行業調解協調指導委員會，其他市直行政職能部門設立調解工作室，大中型企業設立人民調解委員會。

鄉（街道）以人民調解委員會為工作平臺，在鄉（街道）綜治維穩工作中心設立矛盾糾紛聯合調處工作室，以聯調工作機制為載體，組織綜治辦、司法所、派出所、法庭、信訪辦等職能部門及人民調解委員會共同參與社會矛盾糾紛聯防聯調。聯合調處工作室設調解員，由鄉（街道）綜治工作中心和司法所直接管理使用。

人民法庭、公安派出所設立調解聯絡員工作室。村（居委會）、廠礦企業設立人民調解委員會，村民組（樓院）、車間建立人民調解小組。

五、工作職責

（一）領導小組職責：研究制定和組織實施“三調聯動”工作規劃、工作措施；監督、檢查工作落實情況，研究解決工作中的重大問題；落實組織保障、經費保障措施；實施獎懲，嚴格責任追究。

（二）領導小組辦公室職責：指導管理本轄區內的矛盾糾紛調處工作，對于重大矛盾糾紛的調處進行分流指派；協調各職能部門共同參與矛盾糾紛調處；組織跨地區、跨部門、跨行業的矛盾糾紛的協調調處；對調處情況進行督促檢查、考核驗收評比，總結推廣經驗；對調處單位提出獎懲建議。

（三）協調指導委員會職責：分別負責對本行業人民調解、司法調解、治安行政調解、其他行政調解工作的指導和管理；及時向領導小組辦公室報告矛盾糾紛調處情況；密切與其他協調指導委員會的銜接配合，及時化解跨地區、跨部門、跨行業的矛盾糾紛。

（四）領導小組成員單位工作職責：按照“誰主管、誰負責”原則，做好本部門、本系統、本單位職責范圍內的矛盾糾紛排查調處工作及與相關部門的“三調聯動”工作；積極調處領導小組交辦、督辦的案件，積極參與調處跨區域、跨行業、跨部門的矛盾糾紛及其他重大疑難矛盾糾紛；及時向領導小組匯報本部門、本系統開展“三調聯動”工作情況，提出工作意見和建議。

（五）調解工作室職責：排查化解本部門、本行業的矛盾糾紛，對本部門下級單位的矛盾糾紛排查化解工作進行指導管理；接受“三調聯動”工作領導小組辦公室的工作調度，對于重大的、跨部門的矛盾糾紛及時上報，實行聯查聯調。

（六）鄉（街道）矛盾糾紛聯合調處工作室職責：做好來信來電來訪接待中收集到的和矛盾糾紛當事人反映的問題分流調處；組織好較大矛盾糾紛的調處工作；督辦有關職能部門承辦分流的案件；組織有關成員單位通報、研究案件；及時向黨委、政府和上級調解領導機構報告工作情況；提出矛盾糾紛調處工作的獎懲建議。

（七）人民調解委員會設立公安派出所調解聯絡員工作室職責：接受公安派出所委托，調解公安派出所和公安110報警服務臺受理的治安糾紛。

（八）人民調解委員會設立人民法庭調解聯絡員工作室職責：做好簡單的可調案件的調處工作，協助法庭進行訴前、訴中調解和訴后執行和解。

（九）村居委會、廠礦企業人民調解委員會和人民調解小組職責：認真做好矛盾糾紛信息的收集上報，及時排查化解各類矛盾糾紛；對一些較大的矛盾糾紛，及時上報處理，防止事態擴大。

六、工作機制

（一）人民調解與治安行政調解聯動工作機制

1、引導當事人選擇人民調解制度。當事人尋求公安機關幫助解決治安糾紛時，凡屬可調解范圍的，接警人員應主動建議并征得當事人同意后，移交至駐所人民調解聯絡員工作室處理。

2、聯合調處制度。對較大的矛盾糾紛實行公安派出所和人民調解組織聯合調處，相關單位參與。

3、移交及立案辦理制度。復雜、疑難矛盾糾紛，可報鄉（鎮、街道）矛盾糾紛聯合調處工作室或縣級、市級領導小組辦公室，由其組織公安、人民調解委員會和有關部門聯合調處。調解不成功的，由公安機關立案辦理。

（二）人民調解與其他行政調解聯動工作機制

1、行政調解案件受理制度。行政調解案件受理來源為：行政職能部門在排查或接待來電來信來訪案件及日常工作中掌握到的；公安派出所或人民法庭人民調解聯絡員通過政府法制辦移交的；鄉（街道）矛盾糾紛調處工作室或市級領導小組辦公室交辦的。

2、分流與行政調解移交制度。根據行政部門的職能和矛盾糾紛的性質，先行歸口調處。對歸口辦理單位調解確有困難或分工不明確的矛盾糾紛，逐級交鄉（街道）矛盾糾紛聯合調處工作室或市級領導小組辦公室協調有關部門調處。

3、限期調處制度。根據矛盾糾紛的大小，明確不同的調處期限。對于切實難以達成調解協議的，引導當事人進入法律程序。

（三）人民調解與司法調解聯動工作機制

1、分類調解制度。法院（庭）對各類起訴案件先審查分類，對適應調解的案件，進入訴前調解程序；對不符合起訴條件的，將案件移至人民調解委員會調解。

2、訴前告知調解制度。對于可調解的民事糾紛，由法院（庭）征得當事人同意后，暫緩立案，移至人民調解委員會調解。經調解，雙方達不成協議，由人民法院審查立案。

3、訴中委托調解制度。民事案件進入訴訟程序后，對部門有可能通過調解解決的，在征得當事人同意后，移至人民調解委員會調解。經調解，雙方達不成協議，由人民法院依法審判。

4、調后審理執行制度。對經調解形成《人民調解協議書》后又起訴的案件，人民法院要及時受理，依法確認其法律效力；對當事人不主動履行協議的，人民法院要依法執行。

（四）行政調解與司法調解聯動工作機制

1、受理糾紛制度。各行政職能部門統一受理涉及本部門的矛盾糾紛。信訪部門可受理其他行政職能部門的糾紛。

2、分類辦理制度。行政職能部門和信訪部門對于受理的一般矛盾糾紛，由其指令下屬部門按程序調處；經調解達不成協議的，引導當事人進入司法程序。

3、案前調解制度。人民法院對可以行政調解的案件，在立案前，應主動告知當事人，可以先行行政調解。

4、優先審執制度。對經行政調解已達成協議的訴訟案件，人民法院應優先審執。

5、息訴罷訪制度。對不服司法部門處理結果而引發的涉法涉訴上訪案件，各相關部門應及時主動采取聯動行動，積極配合司法部門做好息訴罷訪工作，共同維護社會穩定。

（五）重大矛盾糾紛聯調工作機制

1、受理糾紛制度。各地各部門統一受理涉及本地本部門的矛盾糾紛，對較大的或跨地區、跨部門、跨行業的矛盾糾紛，由最先受理的部門將糾紛上報鄉（街道）聯合調處工作室或市級領導小組辦公室。

2、聯調辦理制度。鄉（街道）聯合調處工作室或縣級、市級領導小組辦公室按照“宜調則調，宜分則分”的原則，對某個部門能夠單獨調解處理的，指令專門部門直接調解處理；經兩次調解仍不能達成協議的，由聯合調處工作室或領導小組辦公室組織相關部門聯調辦結。

（六）跟蹤回訪機制

無論各部門受理并調解的本地本部門矛盾糾紛，或是通過“三調聯動”聯調的矛盾糾紛，均應按法律、政策和規定程序要求受理、分流、移交、調解，并在調處完畢一個月內進行跟蹤回訪，確保調解效果。

七、經費保障

各級政府要充分保障人民調解、司法調解、行政調解工作經費。市、鄉、村三級“三調聯動”工作經費由同級財政解決，主要用于“三調聯動”工作的宣傳、獎勵、培訓和日常辦公。將司法行政機關指導人民調解工作經費列入同級財政預算，主要用于人民調解工作的業務培訓、獎勵、日常辦公。將人民調解委員會補助經費及人民調解員生活補貼經費列入財政預算，并根據收入的增長逐年增加；人民調解員的身份必須經司法行政部門核準確認并備案，生活補貼由其管理發放。同時，建立人民調解員案件辦理獎勵制度，對每調成一起的矛盾糾紛，可根據糾紛的難易程度、社會影響大小及調解的規范化程序兌現獎金，獎金由分流指派單位或委托單位及受益單位解決。

八、考核獎懲 堅持將社會矛盾糾紛排查調解作為重點工作納入社會治安綜合治理目標管理，嚴格目標考核，兌現獎懲。認真落實半月排查、月例會、季通報、半年講評和年終考核獎評制，注重考核結果的運用，將矛盾糾紛排查調處工作納入單位和個人績效考核內容，對調解工作中成績突出的集體和個人，進行表彰獎勵；對因組織不力、保障不到位，導致調解工作無法正常開展的，及時通報 批評、督促整改；對因排查調解不力而導致矛盾激化，誘發嚴重影響社會穩定的重大群體性事件的單位和個人，嚴格實行責任倒查，追究相關人員的責任。

第四篇：和諧社會制度行政調解機制問題探討[定稿]

構建和諧社會是一項系統工程，需要建立與完善諸多制度。從靈活、有效的化解社會矛盾與糾紛的角度考慮，行政調解制度是構建和諧社會的重要一環。目前，對行政調解制度的忽視，給法治進程帶來諸多隱性的不和諧現象，如訴訟觀念的極端化、訴訟案件數量激增使人民法院不堪重負等等。因此，在新的社會形勢下，必須重視行政調解，不斷完善行政調解制度，充分發揮行

政調解在化解社會矛盾、增進社會和諧方面的功能與作用。

關鍵詞：和諧社會 行政調解 法治

正文：

一、崇尚調解——和諧社會中化解矛盾的應然理念

“和諧社會”是人們追求的理想狀態，有著深厚的文化底蘊。和諧理念一直伴隨著人類社會發展的始終。中國傳統文化中就存在以“仁”為本、立“德”為先及“天人和諧”、“人際和諧”、“情理和諧”的全方位的和諧精神。儒家對“仁”的強調，對“禮”的推崇以及“和為貴”的主張，都是為了協調、規范和平衡人際關系。在西方，同樣有崇尚和諧的理念，如古埃及人觀念中最關鍵的也是尋求和諧。指導古埃及人社會生活的手冊“教渝” [1]中，也充分表達了和諧理念所蘊涵的謹慎、精明、謙虛等含義。所以說，追求和諧乃是人類共通的性格。

我國在依法治國、建設社會主義法治國家的歷程中，提出了構建和諧社會的目標，和諧社會與法治有著內在的聯系，法治是和諧社會的內在要求，我國所要建設的社會主義和諧社會，包含著“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”六大特征。而這六大特征，無一不與法治有著密切的聯系，需要有法治作為其堅實的基礎和強大的支柱。法治的精神與和諧社會的理念在很大程度上是吻合的。推進法治，要以建構和諧的社會秩序為價值目標，如果推進法治，未能增進社會的和諧，反而會使整個社會的和諧度降低，那就表明法治發生了扭曲，而沒有得到提升。有學者提出：“和諧社會必須以法治為基礎，但法治社會本身并不等于已經建成了和諧社會，和諧社會是法治社會的升華，是法治社會的更高發展階段?！盵2] 和諧社會之“和諧”包括很多理念，如人本、安全、誠信、穩定、正義等等，從政治、經濟、文化等各種角度都會有不同的理解與闡釋。但從法治發展的角度來看，崇尚調解是和諧社會的題中應有之義。

在社會關系領域，中國人固有的和諧觀念表現為“以和為貴”、“息訟”等。筆者在日常的群眾來訪接待中做過一項社會調查，目前在廣大農村，對于糾紛的解決，在“打官司、干部解決、私了”三個選擇項中，100人中選擇“干部解決”和“私了”的占到85%，選擇“打官司”的僅占15%?？梢钥吹?，在依法治國闊步前行的進程中，多數人仍然不習慣于直接通過作為公正象征的法院來解決糾紛。對于“干部解決”、“私了”等方式的選擇反映了人們對調解這種方式的渴求與熱愛。從和諧的理念來看，調解優于訴訟，其目的直奔“息訟”、“止爭”的主題。如果通過調解的方式就能夠使糾紛得到解決，則無需采用訴訟的方式，調解應處于訴訟的前位，訴訟只是實現社會公平、保障社會正義的最后一道屏障。

二、調解機制的缺失——法治觀念的極端化及其與和諧理念的背離

從歷史和實證的角度分析，多數人對于糾紛的解決有明顯的“厭訴”傾向，更愿意通過“私了”的方式來化解糾紛。私了并不是一個法律概念。一般的法律詞典或法學教材并沒有“私了”一詞?！冬F代漢語詞典》對“私了”的解釋是“不經過司法手續而私下了結”。（與“公了”相對）。[3]通常理解，私了是指公民、法人或其他經濟組織在遇到矛盾沖突、利益糾紛時，雙方通過擺事實、講道理的方式解決矛盾，平等、自愿、公平、合理地私下解決問題。這種方式簡便、及時又不傷和氣，有著悠久的歷史傳統和深厚的群眾基礎。在古代中國，在大多數告到衙門來的案件中，縣令都會反復敦促原告和被告私了。但在當今的處理糾紛方式中，私了并不被看重。我國目前的法律法規庫中甚至查不到“私了”一詞。“前些年，人們常用一些當事人私下協商解決糾紛釀苦果的典型事例，來說明遇事不能”私了“，要嚴格按照法律規定辦事，即”公了“。這種宣傳的出發點無疑是好的，但多年的實踐證明，凡事都”公“了，既違背有關的法律精神，也不符合我國的國情?！盵4] 調解包含有“私了”的因素，吸收了“私了”的長處。選擇調解的方式解決糾紛，有助于消除雙方當事人之間的對立情緒，當事人本著“和為貴”的理念，通過互諒互讓、平等協商，促成雙方握手言和，化干戈為玉帛，從而使糾紛得到徹底解決，這有利于維護社會的穩定和增進社會關系的和諧。從某種意義上講，“厭訴”的心理并不與法治的精神相違背，“私了”并非與法治不相融，實行法治并不意味著凡事都要上法庭。但從實踐中法院受理案件的數量來看，幾乎一直處于上升的趨勢。“從1986年以來的統計數據看，人民法院審理案件的數量一直飚升，不僅訴訟解決糾紛的數

第五篇：行政復議前置制度問題探討

行政復議與行政訴訟是我國目前行政救濟和化解行政爭議的主要途徑，復議前置涉及行政復議與行政訴訟的銜接關系問題。根據《行政訴訟法》第三十七條和《行政復議法》第十六條的規定，復議前置是指公民、法人或者其他組織對法律、法規規定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應當選擇先向行政復議機關申請復議，對行政復議決定不服的，才可以向

人民法院起訴?！耙虼?，公民、法人或者其他組織在法定復議期間內未申請復議或者在復議期間，都不能向人民法院提起行政訴訟，只有等到復議決定作出后或者復議期滿后才能起訴?！盵1]“也就是說，復議前置將復議作為提起行政訴訟之前所必須經過的程序，從而對行政相對人的雙向選擇權作了限制。”[2]

根據我國現行法律規定，賦予當事人對行政復議和行政訴訟的選擇權是一般原則，而強制的行政復議前置則是例外情況。而關于復議前置的具體規定僅散列于一些特別法律、法規中，缺乏系統規定，哪些情形屬于復議前置，其內涵及外延如何界定，實踐中存在不同看法。同時，復議前置制度存在的理論依據和在實踐中發揮的作用也存在著諸多值得質疑之處。本文擬以筆者經辦的兩個案例作為樣本，對復議前置具體適用、制度利弊、改革與完善等有關問題進行分析，以期對我國行政救濟制度建設有所裨益。

案例一：1995年4月，某省p市政府給s公司頒發p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》，1999年9月21日，p市政府以核準登記把關不嚴為由，作出撤銷該國有土地使用證的決定（簡稱69號決定）。s公司不服向法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷69號決定，p市政府不服上訴，二審法院作出判決，認定69號決定屬適用法規不當，撤銷一審判決，撤銷69號決定，責令p市政府重新作出具體行政行為。p市政府據此于2003年12月19日作出《關于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》（簡稱309號決定）。因送達問題，2005年12月1日s公司才得知309號決定，于2006年2月25日立即向法院提起行政訴訟，一審法院以程序違法為由判決撤銷309號決定。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回申請人的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審判決書后立即向某省政府申請行政復議，請求撤銷309號決定。

案例二：2003年12月19日，某省p市政府作出《關于撤銷s公司p國用[1995]字第9301158號〈國有土地使用證〉的決定》，2004年2月11日，p市政府將p國用[1995]字第9301158號《國有土地使用證》項下的爭議土地給y公司頒發了p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。s公司于2006年3月29日知道上述土地發證情況后，于同年4月10日向一審法院提起行政訴訟，一審法院判決撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。p市政府不服上訴，二審法院以“本案應當先申請行政復議”為由，裁定撤銷一審判決，駁回s公司的起訴。為此，s公司于2007年1月19日收到二審裁決書后立即向某省政府申請行政復議，請求撤銷p國用（2005）字第c20050148號《國有土地使用證》。

一、土地登記發證行為??行政復議前置范圍之爭

土地等自然資源權屬行政確認案件適用復議前置，緣于《行政復議法》的規定，該法第三十條第一款規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟”。最高人民法院《關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》（法釋〔2003〕5號）批復作了進一步明確：“根據《行政復議法》第三十條第一款的規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其已經依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復議法》第三十條第一款的規定?！睂嵺`中，對案例涉及的土地登記發證行為是否屬于復議前置范圍，存在不同意見。

一種觀點認為，土地登記發證行為與縣級以上人民政府對土地所有權或使用權爭議的處理決定，均屬于土地行政確認行為，依法應當適用復議前置。其理由：按照法律規定，行政機關確認土地所有權和使用權有兩種形式：第一種是直接確認的形式。即由行政機關依法直接或依當事人申請確權的行為，如《土地管理法》第八條規定：土地所有權，除由法律規定為集體所有的農村土地或郊區土地、宅基地、自留山之外，均為國家所有；第十一條規定：土地的所有權和使用權由縣級以上人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權和使用權。這些權屬證書是行政機關確認所有權或使用權的標志，因此，土地登記發證行為屬于行政確認，依法應復議前置。第二種是因土地權屬發生爭議，由行政機關進

行處理并確認權屬的行為。如《土地管理法》第十六條規定，土地所有權和使用權爭議，由當事人協調解決；協商不成的，由人民政府處理。因此，縣級以上人民政府針對土地所有權或使用權爭議所作出的處理決定也是一種土地確權行為，屬于行政確認。

另一種觀點認為，土地登記發證行為屬于行政許可，不屬于行政確認，依法不應適用復議前置。其理由：2005年2月24日，最高人民法院行政審判庭就甘肅省高級人民法院報送的《關于行政機關頒發土地、礦藏等自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認具體行政行為的請示》所作出的答復（2005行他字第4號）認為，最高人民法院法釋[2003]5號批復中的“確認”，是指當事人對自然資源的權屬發生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定。有關土地等自然資源所有權或者使用權的初始登記，屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范疇之內。據此，行政機關頒發自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形。因此，土地登記發證行為屬于行政許可行為，而不是行政確認行為，依法不應適用復議前置。

筆者認為，根據《行政復議法》第三十條第一款的規定以及最高人民法院的批復，只有自然資源權屬行政確認案件，才屬于復議前置范圍，而自然資源權屬行政許可、行政裁決等行為，均不應適用復議前置。土地登記發證行為屬于行政確認，依法適用復議前置，土地權屬爭議處理則屬于行政裁決，不適用復議前置。因此，上述兩種觀點均有失偏頗，混淆了行政確認、行政許可、行政裁決三者的關系。具體分析如下：

根據行政法的一般理論，行政確認是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認可、證明并予以宣告的具體行政行為；行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為；行政裁決是指行政主體依照法律授權，對平等主體之間發生的，與行政管理活動密切相關的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。行政確認與行政許可的區別在于：一是對象不同，行政確認主要是確認行政相對人的法律地位、權利義務關系和法律事實等，行政許可則是使行政相對人獲得進行某種行為的權利，主要是指賦權性的行為；二是法律效果不同，行政確認是對既定的身份、能力、權利、事實的確定和認可，其法律效果具有前溯力；而行政許可則是允許被許可人今后可以進行某種對一般人禁止或者限制的行為，其法律后果具有后及性，沒有前溯性。根據《土地管理法》第十一條的規定，土地的所有權和使用權由縣級以上人民政府對土地登記造冊，核發證書，確認土地所有權和使用權。由此可見，政府頒發土地使用證的行為是確認土地使用權的外在表現形式，屬于土地行政確認行為，不具有行政許可性質，依法屬于復議前置情形。對此，國務院法制辦公室關于行政許可法有關問題的解答

（二）也明確認為，國有土地使用權登記、農村宅基地證頒發，是產權登記，不是行政許可。因此，案例二中p市政府頒發國有土地使用證的行為，屬于行政確認，應當適用復議前置。

行政確認與行政裁決也存在明顯的區別：其一，行政確認的對象可以是有爭議的事項，也可以是無爭議的既定事項，而行政裁決的對象僅限于行政相對人提出的有爭議的事項；其二，行政確認一般不創設權利，不增加義務，對行政相對人不直接產生約束力和強制執行力，而行政裁決可以直接涉及甚至設定、增減、免除當事人的權利義務，當事人必須接受和履行行政裁決的內容。由此可見，《土地管理法》第十六條規定的縣級以上人民政府針對土地所有權和使用權爭議所作出的行政處理決定，屬于行政裁決行為，不屬于復議前置?！靶姓C關對土地權屬糾紛的行政處理是一種居中處理行為，帶裁判性質，是依申請而為的行為，不具有主動性，并且處理行為并不為處理方帶來民事性質上的利益，所以不應適用《行政復議法》第三十條第一款?！盵3]這也與《土地管理法》相關規定的精神相吻合，該法第十六條第三款就明確規定：“當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴?！?/p>

可見，根據現行法律規定，案例二中關于政府頒發國有土地使用證的行為，屬于行政復議前置；案例一中關于政府撤銷國有土地使用證的行為，不屬于行政確認，不應適用復議前置。

二、行政復議前置制度利弊分析??存廢之爭

對于特定的行政爭議，設置復議前置程序的立法初衷主要基于以下幾個方面的考慮：一是可以降低相對人的訴訟成本，減輕訟累。由于行政復議本身具有高效、便捷、低成本等優勢，如果行政相對人首先通過行政復議程序可以解決行政爭議，就能夠更加高效地保護自己的合法權益，也可以“避免司法程序不必要和不合適宜地干預行政程序。”[4]一些由行政權來管理的事務，司法權的過早干預，則會使問題的解決變得更加拖延和復雜，而行政復議前置的設立使一些行政爭議化解在行政機關內部，不僅維護了行政機關的社會公信力，也提高了爭議解決的效率，降低了爭議解決的成本。二是有利于行政機關的內部監督，及時發現和糾正錯誤，使行政機關執法行為得到進一步規范。三是有利于利用行政機關的行政專業知識和管理經驗方面的優勢迅速解決具有專業性的行政爭議。四是有利于減輕法院的訴訟負擔，“確立行政復議先行處理原則，可以使大量的這些行政案件解決于行政復議程序之中，可以減輕法院行政審判的壓力，使法院可以集中精力審理經過復議仍解決不了的行政爭議案件?！盵5]

復議前置制度自從確立以來，雖然在降低爭議解決成本、強化行政機關內部監督等方面取得了一定的效果，但由于這個制度存在諸多弊端，無論在理論還是在實踐中都存在諸多問題，招致越來越多人的批評和質疑，改革和完善復議前置制度的呼聲也越來越高。筆者認為，復議前置制度存在的主要弊端有：

（一）剝奪了行政相對人在行政爭議發生時選擇救濟方式的權利，提高了行政訴訟救濟的門檻。在日益崇尚個人自由的時代，尊重當事人對法律救濟程序的自主選擇越來越成為各國的共同趨勢。立法者應當相信相對人為了維護其私人利益完全能夠作出理智的選擇。賦權，而不是限權，應當成為立法者的共識。賦予相對人行政復議和行政訴訟選擇權，同樣也會實現復議前置制度所期望的目的。因此，強制性地復議前置規定不但不能更好地保護相對人的合法權益，反而成為公民維護自身合法權益的絆腳石，這是設置復議前置制度最大的弊端所在。

（二）復議前置在很多情況下不但不能實現降低爭議解決成本的目的，反而會給相對人造成更大的訟累。強制性要求將復議作為訴訟的前提，使得想通過訴訟解決行政爭議的當事人不得不先行復議，無形中增加了行政相對人精力、財力、時間等的投入，增加了訴訟救濟的成本，這與服務、高效、便民的理念相矛盾。而行政復議居高不下的維持率也使復議前置降低成本的愿望落空，使相對人被迫多走了一道甚至數道程序（案例中的情況足可佐證），與其如此，不如將行政復議的選擇權交給相對人。

（三）現行法律、法規對復議前置制度缺乏系統規定，存在設置標準不明確、設置不規范、設置正當性不足等問題，不但法律，行政法規、地方性法規也可以設置復議前置制度，層級不一，造成復議前置范圍廣、各地執行不一的弊端，損害了法律的嚴肅性和統一性。

（四）理論與實務部門對復議前置范圍、具體適用認識不一，導致實踐中相對人為更好地選擇救濟途徑及時保護自身合法權益，歷盡艱難，幾經折騰，費時費力，甚至導致申請人的申請超過申請時限，嚴重影響了申請人的利益。如前述案例，一個是頒發國有土地證的行為，一個屬于撤銷國有土地證的行為，由于對土地登記發證和撤銷土地登記發證行為是否屬于復議前置存在不同認識，經一審法院審理并作出判決后，至二審法院才認為“本案應當先申請行政復議”，駁回申請人的起訴，無形中加大了相對人的維權成本。再如案例一中，由于實務部門對撤銷土地證的行為是否屬于復議前置認識不同，導致申請人不僅因為超過復議申請期限喪失了行政復議救濟權，同時也因為法院對復議前置的認識分歧喪失行政訴訟的救濟權，這顯然是不合理的。案例二中，s公司在知道政府撤銷土地證的具體行政行為未超過60日法定復議申請期限向法院提起行政訴訟，因為一審、二審法院對政府土地發證行為是否屬于復議前置認識不一，致使s公司在申請行政復議時已大大超過60日期限。雖然根據國務院法制辦公室國法函[2003]253號關于“公民、法人或者其他組織提起行政訴訟至人民法院生效裁判送達之日的時間，不計入法定行政復議申請期限”的規定，s公司的行政復議申請并未超過法定復議申請期限。但在此之前，各地行政復議機關對因申請人不了解行政復議前置的規定而選擇訴訟救濟耽誤法定行政復議申請期限時，能否認為是屬于《行政復議法》第九條第二款規定的正當事由，認識不一，當然做法也不一，最終導致的后果是部分申請人因此喪失了行政復議救濟權。

（五）強制要求行政相對人先行復議，使相對人對作為自身行政內部監督機制的行政復議，產生不公正疑慮。由于目前我國行政復議工作人員不足，有的工作人員素質不高、專業化不強等原因，也由于部分地方“官官相護”思想的存在，行政復議的公信度值得懷疑，“公民對這些復議機構信任程度不夠?！瓘妥h機關與作出具體行政行為的行政機關具有行政隸屬關系，這就決定了復議機關在裁決行政糾紛時難以十分公正。……復議機關不愿當被告的心理，也影響了行政復議決定的公正性。”[6]因此，根據目前復議制度執行現狀，規定復議前置，只會給相對人 “立法偏向行政機關”、“立法部門利益化”、“故意制造訴訟障礙”的感覺，進而對行政機關產生抵觸，對制度的公正性也產生懷疑。如果行政復議制度確實發揮了應有作用，贏得了相對人的信任，那么相對人自然會毫不猶豫地選擇行政復議這條途徑。因此，設置復議前置制度其實并無太大的意義。

（六）與人民法院相比，行政機關并不一定具有專業優勢，且即便具有專業優勢，也并不因賦予相對人復議選擇權而喪失。根據《行政復議法》及實施條例的規定，由復議機關的法制工作機構具體負責承辦復議案件，并非由專業處室承擔，法制工作機構的專業性并不明顯。多年來人民法院也積累了豐富的行政辦案經驗，在專業上與復議工作人員相比并不遜色（據統計，1998年至2002年全國法院共審結一審行政案件464689件，比五年前上升65%，2008年全國法院審結一審行政案件已達109085件）。況且，司法最終審查原則也決定了法院辦案人員應當比其他部門人員更具有專業素養和法律素養，只有這樣，司法作為最后一道防線才不會失真。

三、行政復議前置制度完善??縮小直至取消

隨著人權、法治理念的發展，尊重當事人對法律救濟途徑的自主選擇，已成為世界各國的共同趨勢。筆者認為，如前所述，我國的復議前置制度有利有弊，利弊權衡之下，顯然弊極大而利極小，不宜因這些較小的所謂利益，而以犧牲相對人的選擇權為代價。因此，復議前置制度不符合法治理念的基本要求，也不利于切實保護公民的合法權益。我國行政復議作為一種救濟途徑，應當充分尊重當事人的權利選擇及行使，在行政復議與行政訴訟的銜接上，賦予相對人自由選擇權，由相對人根據自已的意愿作出一個最有利于自身利益的選擇。當然，改革也不可能一蹴而就，根據我國目前的情況，最好的做法是根據形勢發展，不斷縮小復議前置范圍，最終取消復議前置制度。

（一）縮小或取消復議前置制度符合行政復議制度發展的趨勢

英國、法國等西方國家也經歷了從復議限制到復議自由選擇的發展過程?！胺▏?889年卡多判決前，行政自我監督是行政訴訟的必經前置程序，任何行政案件未經行政機關自我再審核，便不能向行政法院起訴?？ǘ嗯袥Q后，便不再把行政自我監督程序作為行政訴訟的必經程序?！盵7]“在法定的救濟手段和司法審查所要達到的目的相同時，英國法院原則上認為，這是兩種并存的救濟手段，當事人可以選擇利用其中任何一種救濟手段，然而司法審查不能因為法定的救濟手段存在而當然被排除。法院也不能要求當事人先行使用其他救濟手段，然后才能申請司法審查。”[8]

值得欣喜的是，我國立法機關也認識到了復議前置制度存在的弊端，在法律修改過程中，對原有的一些復議前置規定作了修改。如2002年4月18日修改后的《進出口商品檢驗法》第二十九條規定：“當事人對商檢機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法向人民法院提起訴訟?！睋耍瑢ι虣z機構、國家商檢部門作出的復驗結論不服或者對商檢機構作出的處罰決定不服的，不再屬于復議前置的情形。又如，原《治安管理處罰條例》第三十九條規定：“被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關或者鄉（鎮）人民政府裁決的，應向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出裁決；不服上一級公安機關裁決的，才可以向當地人民法院提起訴訟?！钡?006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》第一百零二條規定：“被處罰人對治安管理處罰決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！币嗳∠藦妥h前置程序。

（二）復議前置制度只能由法律規定，不宜由行政法規、地方性法規作出規定?！缎姓V訟法》第三十七條第二款規定：“法律、法規規定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規的規定?！备鶕撘幎?，法律、行政法規、地方性法規都可以就復議前置作出規定。筆者認為，根據《立法法》的規定，行政法規、地方性法規不能規定復議前置。主要理由：1.2000年3月15日九屆全國人大三次會議通過的《立法法》第八條第（九）項規定：訴訟和仲裁制度，只能制定法律，即屬于全國人大及其常委會的專屬立法。復議前置制度實際上是對相對人行政訴訟權利的限制，涉及訴訟制度，只能由法律規定。《行政訴訟法》經七屆全國人大二次會議于1989年4月4日通過，按照后法優于前法的原則，應當適用《立法法》的規定。因此，行政法規、地方性法規規定復議前置制度，違反了《立法法》的規定，不但《立法法》出臺后不能就此作出規定，之前已有的規定應當進行清理或停止適用。2.行政法規是國務院制定的，作為行政機關，只能就行政職權內的具體事項作出規定，而復議前置的規定，涉及相對人的訴訟權利，涉及人民法院行政案件的受理，如果由國務院作出復議前置的規定，就屬于行政權的不當擴張，有干涉司法權之嫌。3.訴訟制度具有全國統一性，地方性法規是各地有立法權的人大及其常委會制定的，其效力范圍只及于本行政區域，具有地域性特征，如果允許地方性法規設置復議前置制度，無疑使各地具有不同的訴訟規則，不利于國家法制的統一，也不利于國內統一市場規則、爭議規則的形成。

（三）復議前置制度范圍應當嚴格限定，待條件成熟時逐步取消。在取消之前，對復議前置制度的規定應當明確、具體，有可操作性。法律規定屬于行政復議前置的，行政機關在作出具體行政行為時，應當明確告知當事人該具體行政行為依法屬于行政復議前置的情況，若行政機關未予以告知的，應當允許當事人自由選擇救濟途徑。這可以方便老百姓行使救濟權利，切實維護自身合法權益；如前述案例，連法院等專業人士有時都搞不清哪些情形屬于復議前置，更不能因為普通老百姓不懂得該項制度，而使其喪失行政救濟的權利。