第一篇：反壟斷法實施中的問題

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反壟斷法實施中的問題

王學政

國家工商行政管理總局法規司司長

一、當前社會上對《反壟斷法》實施存在的若干模糊認識

（一）《反壟斷法》中沒有經營者利益的原因

首先，我們針對當前社會對《反壟斷法》頒布以后實施中可能存在的一些問題，因此還有一些模糊的認識談一點意見和看法。

我們知道近年來全國人大制定的一系列法律中，凡涉及到市場經濟秩序規范的，都在保護消費者利益之前同樣有保護經營者利益的內容。在人大審議和通過《反壟斷法》這個法律之前，審議稿中曾經也有過關于保護經營者利益的字樣。最后出臺以后，總則第一條，只是規定了為了預防和防止壟斷行為，保護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者的利益和社會公共利益、促進社會主義市場經濟發展制定本法，沒有經營者的利益。因此在有些學員中間產生了疑問，雖然這不是很大的疑問，但是在學習過程中，我們有必要加以澄清。

在《反壟斷法》中規定，“保護市場公平競爭提高經濟運行效率維護消費者的利益和社會公共利益”把他作為本法的宗旨，而沒有專門提出經營者的利益，并非是一個疏忽而是跟《反壟斷法》本身的性質和反壟斷他的特點直接相關。

我們說壟斷行為由企業在市場競爭過程中，形成的可實施的壟斷行為。他的目的是在于限制競爭，他直接的結果是侵害了市場的競爭機制，因此也直接損害了消費者的權益，這些行為基本上是由企業實施的。在大多數情況下，例如企業進行的集中，他和其他非經營集中的經營者，他們之間的利益不發生關系，而特別在當企業通過價格聯盟或者其他的壟斷協議的方式，無論是自襲還是通過行業協會的方式，全行業進行的限制競爭行為的時候，這個時候實施者是同業的競爭者。這里很難說損害到其他的競爭者的這種企業的利益。而所有的這些行為突出的矛盾都在于企業通過實施這種行為損害了市場的公平競爭，損害了競爭這個過程，法律這里的要點是保護競爭、保護競爭機制。促進市場機制更好的發揮作用，同時維護消費者的利益和社會公共利益，因此作為《反壟斷法》的一個特點，在這里，沒有必要把經營

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者的利益作為一個單獨的問題拿出來。

其次其他的相關的一些國家關于類似制定這樣的法律中，也是把保護消費者的利益和保護社會的公共利益、維護公平競爭、保護競爭作為他的宗旨，因此在本法的宗旨中沒有經營者利益這樣專項的提法。但是不等于本法不保護在市場競爭過程中，由于某些企業的壟斷行為，而遭受利益損失的企業或者說經營者，他們利益的保護。

（二）市場經濟要反壟斷，但對惡性競爭怎么辦

我們知道市場經濟從某種意義上來說，他也是一種競爭經濟，只有通過競爭才能使市場機制更好的發揮作用，達到資源比較好的按照市場的供求需求關系進行配置流動這樣一個目的。但是有競爭，就會有惡性競爭，也就是說有不正當的競爭，有競爭也就必然會產生壟斷行為就是限制競爭。那么前者是通過不正當的方式獲得企業的這樣的市場利益，后者通過限制競爭使企業獲得一種壟斷利益。

我們的《反壟斷法》他的主要目的或者說他主要的功能在于解決后者的問題，解決在市場經濟發展過程中，某些企業基于他們謀取經濟利益或者自身發展的一些本能，他們要通過一系列的行為，來限制競爭，謀取某種壟斷利益，《反壟斷法》主要是解決這個的問題。

對于惡性競爭的問題我們的法律中，已經有《反不正當競爭法》，對于正當的競爭加以規范已經有所規定。此外在《反壟斷法》中對惡性競爭的問題也有一些原則規定，例如在第四條中規定：“國家制定和實施與社會主義市場經濟相適應的競爭規則，完善宏觀調控，健全、統一、開放、競爭、有序的市場體系”。同時在第十一條里面也有規定：“要求行業協會應當加強行業自律，引導本行業的經營者依法競爭，維護市場競爭的秩序，這是從兩個方面規定企業在進行競爭的過程中要遵守競爭規則，要維護競爭秩序。同時也要求，行業協會通過發揮行業自律、行業組織這種作用，更好的引導本行業的經營者從事競爭，避免惡性競爭。”

（三）如何認識市場支配地位的取得與濫用之間的關系

我們在上一講的學習中已經了解到，各國的《反壟斷法》對市場支配地位的取得，本身都是采取一種容忍和承認的態度，這是因為市場經濟或者說在市場競爭過程中這是一種自然現象，每一個企業盡量發揮自己的市場競爭的優勢，通過自己的創新、通過自己的努力，做大做強。最后通過市場的占有率，通過在消費者中間所取得的地位，在客觀上取得了在市場的影響力，甚至于市場的支配地位。這體現的是一個企業他的經濟實力，同時也體現了一個社會的規模經濟的這樣一個效應，因此企業市場支配地位

云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn 的取得是不可避免的。而且他本身也是一個客觀規律，他本身并不意味著他就一定是一件壞事，問題在于市場支配地位的取得如果導致了企業濫用這種市場支配地位，進而損害到競爭機制，形成了各種各樣的壟斷行為甚至于壟斷效果，這樣的話就會損害了公平競爭。因此，我國的《反壟斷法》對市場支配地位的濫用，做了明確的規定。這里有一個明顯的法律界限，市場支配地位的取得是合法的，但是如果企業實施了本法所規定的濫用市場支配地位的各種行為，那么他就構成了一種違法，這是《反壟斷法》所不允許的，要予以制裁的。

（四）對經營者集中進行規制，是否會妨礙我國的企業做大做強

這也是某些企業或者說地方的同志們在學習《反壟斷法》的過程中所存在的一個疑惑。我們知道，我國現階段經濟發展中的一個突出問題，是產業的集中度不夠高，許多企業達不到規模經濟的要求，因此在市場的競爭力不強。黨的十六大和十六大三中全會都明確提出來，要發展具有國際競爭力的大公司、大企業集團。因此我們國家制定《反壟斷法》，既要防止經營者過度集中形成壟斷，又要有利于國內的企業通過合并、兼并、重組等方式做大做強，在控制經營者集中方面，做出適度的規定。

按照這個精神我國的《反壟斷法》的準則中明確規定，經營者可以通過公平競爭、資源聯合、依法實施集中、擴大經營規模，提高市場的競爭能力。同時在經營者集中一章中，《反壟斷法》規定，審查經營者集中的時候除了要考慮經營者集中對競爭產生的影響以外，還要考慮對國民經濟發展和技術進步的影響和因素，對于應該予以禁止的經營者集中，如果經營者能夠證明這種集中對競爭能夠產生有利影響要大于不利影響的話，或者說這種合并是符合這種社會利益的，那么國務院的反壟斷執法機構可以做出不予禁止的決定。因此我們有理由認為《反壟斷法》對經營者集中進行規制不會妨礙我們的企業做大做強。

（五）如何正確區分國家宏觀調控與行政壟斷

我們需要在這里說明一下，行政壟斷我們使用了一個通俗的大家都口語化的一個說話，在法律中是濫用行政權力。

我們知道所謂的行政壟斷，是跟政府也就是行政機關和依法擁有公共管理權的一些事業單位，他們濫用行政權力相直接聯系的。而國家的宏觀調控也就是用政府這只看的見的手，也是用行政權力來實施進行操作的。但是這兩者之間有著根本的不同。國家的宏觀調控是在市場經濟的條件下，國家調控市場的一個非常重要的法律政策手段，國家通過制定法律和制定宏觀的調控政策來達到宏觀調控的目的。而

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所謂的行政壟斷是指某些行政機關，主要是指某些地方政府和政府的機關以及依法享有某些公共管理事務的這樣的事業單位，違反國家的法律的規定，違反中央和國務院關于宏觀調控的政策規定，而實施的一系列對市場機制特別是對競爭機制有破壞性的這樣的行為，他們之間的這個界限是非常明確的。

那么我們簡單的歸結來說，我們在學習《反壟斷法》的時候，希望輸入一種法制的理念，一種法律的意識，國家宏觀調控是中央和國務院通過法律和國家的政策依法從事經濟管理和宏觀經濟管理的這樣的手段。而所謂的行政壟斷是指某些地方政府和政府的機關、政府的機構以及依法享有行政管理職能的某些事業單位，違反了法律的規定、違反了政策的規定，所實施的若干損害競爭、限制競爭的行為。那么這些行為在《反壟斷法》的第八條中以及《反壟斷法》的專章中關于濫用行政權力實施的限制競爭行為中專門做了規定，屬于法律規定的這個范疇之內的還有在《反壟斷法》之前，屬于反不正當競爭法和國務院關于禁止地方行使限制商品流通的若干規定，這部分的內容符合這部分的法律和行政法規所規定的內容和行為，那么都屬于行政壟斷。

二、經營者及地方政府在《反壟斷法》實施中應注意的相關問題

下面我們進入到大家學習過程中所應當關心的一個問題，就是經營者及地方政府在《反壟斷法》實施中應注意的相關問題。

（一）加強《反壟斷法》的宣傳與學習，掌握反壟斷法基本知識

我們說在發展社會主義市場經濟條件下反壟斷，具體的說也就是在社會主義初級階段，我們在發展有中國特色的社會主義經濟的條件下要反壟斷，他既非常的重要又很復雜。因此全面準確理解《反壟斷法》的基本精神和主要內容，是正確貫徹這部法律的基礎。1.政府及其部門的宣傳與學習

對此我們需要做大量的工作，這個方面不僅中央的有關部門執法機構要做，作為經營者和地方政府在實施《反壟斷法》過程中也要把這個問題作為一個首要問題來介入和加以重視。由于過去我們國家沒有《反壟斷法》，絕大多數的中國企業包括一些大型的企業，并不清楚市場上的正當競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。例如前一段時間，近幾年來經常有一些企業大張旗鼓的搞一些價格聯盟，甚至于以行業協會的方式來組織價格上漲。比如前一階段方便面這個行業協會（食品協會）統一方便面漲價等等，這些都是公開的大張旗鼓的形成規模的來完成。這些企業他們并不清楚這些行為，它可能構成違

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法。當然在《反壟斷法》頒布實施之前，這個問題不明確。但是相關的一些關于物價管理規定和《反不正當競爭法》中實際已經有一些規定了。盡管如此，一些企業包括一些大型的企業不清楚市場上的正當競爭行為和排除限制競爭行為之間的界限。

《反壟斷法》明確規定禁止經營者達成壟斷協議濫用市場支配地位，實施具有可能排除限制競爭效果的經營者的集中，我們學習好領會好執行好《反壟斷法》，需要政府及其部門加強這方面的宣傳和學習，這是政府的一個非常重要的一項責任。因為本身在《反壟斷法》中就有關于規制政府和政府的部門不要濫用行政權力實施限制競爭的行為。此外，政府部門他的宣傳和學習跟企業掌握這個法律，遵守好這個法律又有著非常密切的直接的聯系。2.反壟斷執法機構的宣傳與培訓

其次反壟斷執法機構他們的宣傳與培訓也是非常重要的，《反壟斷法》執法機構作為反壟斷這個法律的主管機構，他們要進行一些專項的這種宣傳，同時為了更好的執行好這部法律，也要加強自身的這種培訓。

3.對經營者的宣傳及經營者自身的學習

最后各類企業作為《反壟斷法》實施的主題，就要深刻的認識到《反壟斷法》所規定的經營者達成壟斷協議、濫用市場支配地位、實施具有可能排除限制競爭效果的經營者的集中。這三種壟斷行為對社會主義經濟市場的危害，要準確的把握合法經營與違法經營之間的界限，提高競爭的意識，自覺的依法經營。

只有通過這三個方面三個環節共同的努力，我們才能做到政府有關部門、行業協會、企業逐步的樹立起反壟斷的法制觀念，不折不扣的履行《反壟斷法》所賦予的法定職責，自覺地維護國家的統一開放、競爭有序的市場體系，自覺的維護市場競爭，這是第一個問題。

（二）企業可以依法競爭，但不能從事壟斷行為

《反壟斷法》第十六條規定：行業協會不得組織本行業的經營者從事本章禁止的壟斷行為。第四十六條第三款規定：行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。

我們知道行業協會作為企業在市場競爭過程中自律并且自我發展的一種非常重要的中介形式，行業協會很好的發揮這方面的作用，也可以體現政府轉變職能讓企業真正作為市場的主人，實現這樣一個目

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標。因此企業在競爭的過程中我們剛才講到了，他要遵守競爭的規則，一要遵守《反不正當競爭法》的規定，不得進行不正當競爭，不得通過不正當競爭的手段來損害其他競爭者的利益、損害消費者的利益；另外也不得為了獲取壟斷利益采取《反壟斷法》所規定的各種方式來限制競爭、排除競爭，損害消費者的利益和社會公共利益。在這個過程中，行業協會應該很好的發揮一個組織和協調的這種作用，為企業在市場競爭和市場經營中實現自己的目的，獲取合法的利益做好服務。

但是行業協會如果濫用了或者不當的運用了自己的這種組織協調的這種職能，而是順應企業的某些排除或者限制競爭的這種需要，從事壟斷行為。例如就像我們剛才講到的關于價格壟斷的問題，方便面協會關于方便面統一漲價這個問題，行業協會就違反了《反壟斷法》的規定。他盡管不是一個企業，行業協會所組織企業或者是企業通過行業協會實施的違反本法的壟斷行為，法律明確規定，予以禁止并且加以制裁。在這種情況下行業協會本身成為《反壟斷法》的執法的客體或者說變成了接受處罰的主體，反壟斷執法機構依法可以對他處于五十萬元以下的罰款。對于情節嚴重的，那么社會群體的登記機關依照法律的規定，可以撤銷行業協會的登記，也就是撤銷行業協會的主體資格，這是第二個問題。

（三）公用企業和依法實行專營專賣的企業等不得損害消費者利益

我國《反壟斷法》第七條規定：國有經濟占控制地位的、關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業，國家對其經營者的合法經營活動予以保護。并對經營者的經營行為及商品和服務的價格依法實施監管和調控，維護消費者的利益，促進技術進步。

這一條表明，首先保障國有經濟在關系國際經濟命脈和國家安全的重點行業和關鍵的領域取得控制地位，是堅持國家基本經濟制度的必然要求。他對于保障國民經濟的穩定的運行，維護國家的經濟安全，具有著非常重大的意義。因此這是受國家法律保護的，而且也是我們維護國家的經濟制度所需要的。但是，控制并不完全等于壟斷，這不是一個概念。國有經濟在關系到國際經濟命脈和國家安全的行業，以及依法實行專營專賣的行業占控制的地位，并不等于這些行業只能有國有的獨資企業來經營。我們知道我們國家的基本經濟制度是以公有制和各種經濟成分共同存在共同發展的這樣一種經濟制度。因此國有經濟在關系到國際經濟命脈和國家安全的行業，以及依法實行專營專賣的這行業占控制地位，這體現了我們基本經濟制度他的特點，也是我們經濟安全和發展的需要。但并不等于這些行業只能是由國有的獨資企業來進行經營，這已經是為我們改革開發所證實，并且隨著改革的深化，這種格局還要進一步的發展。

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同時，也不能說這些行業因為它占有了控制的地位，這些行業的經營者就可以不遵守市場的規則，愿意怎么做就怎么做。按照中央提出的推進壟斷行業改革，積極引入競爭機制和十一五規劃這個綱要所提出的，要升華石油、電信、民航、郵政、煙草、鹽業和市政公用事業的改革，推進國有資產重組，形成競爭性的市場格局的要求，在國有經濟占控制地位的行業之中，同樣要引導促進不同的經營者進行公平競爭，這是改革開放所需要的。

三是國家對這些行業的，也就是對這些在國有經濟占控制地位的關系國際名聲、國際經濟命脈和國家安全的這些國有獨資的這些行業，和以及依法實行專營專賣的這些行業，這些行業的經營者他的合法經營活動在受到國家法律保護的同時，國家同樣要對于這些企業的經營行為和他所提供的商品和服務的價格依法實行監管和調控，以維護消費者的利益促進技術進步。這是第三點。

（四）經營者與外資實施集中必須注意國家安全

《反壟斷法》第三十一條規定：對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及到國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還要按照國家有關規定進行國家安全審查。

這條規定非常重要，《反壟斷法》公布以后，有一些外國企業擔心，像這樣的一個規定是否意味著中國在引進一些外資政策方面發生了一些重大的改變。我們認為這種擔心是不必要的，對外開放作為我國的一項基本國策，已經載入了憲法是不會改變的。當然我們在堅持對外開發方針的同時，隨著形勢發展又有必要不斷地提高利用外資的質量和水平。此外，對于外資并購本國企業進行國家安全審查，這不是我們國家的一個獨創制度，也不僅僅是我們國家《反壟斷法》中所規定的一項制度。在這方面，國際上美國、加拿大、英國、法國、德國、日本等許多的國家和法律都有這方面的規定。

比如說，美國在1988年就通過了一部法案叫《埃克森——弗羅里奧法》，在這個法案中就規定，說美國總統可以在特定的條件下否決外資的并購，可以授權外國投資委員會對某項外資并購，這個外國投資委員會是他白宮下運用的一個機構，可以授權外國投資委員會對某一項的并購是不是會危及到美國的國家安全進行調查，并且向總統提交否決該項并購的建議。因此這項制度在國外的法律中都是有規定的。

此外對于國家安全是不是是一個抽象的概念，對這方面我們國家注意到有些國家關于國家安全，他都是由政府的有關部門根據不同的情況來做判斷的，比如美國的《埃克森——弗羅里奧法》，就是剛才講的88年美國議會通過的這個法律，雖然沒有具體規定國家安全的內涵，只是原則的規定，當總統有

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可信的證據證明實施控制的外國利益有損害國家安全的威脅，無法根據其他法律的規定來恰當的維護國家安全的時候他就可以用《埃克森——弗羅里奧法》來否決該項并購。具體的來說在美國的法律中對國家安全也是沒有明確的規定他的內涵，而是授權具體的執法部門，根據不同的情況具體來做判斷。我國《反壟斷法》的規定，只是借鑒了國際上通行的做法，根據我國經濟發展的情況作出來的。

近年來外資對我國企業的并購活動日益頻繁，根據聯合國貿發會議的統計，2004年以前外資以并購的形式對我國的投資只占其投資總額的5%，并購的方式只占它投資總額的5%。但是2004年在這個比例上升為11%，到2005年已經接近了20%。那么一些跨國公司和外國的投資基金對于我國的一些行業的重點企業實施并購，已經引起了公眾廣泛的關注。因此在制定《反壟斷法》的時候借鑒國外的經驗，高度重視并且妥善處理積極有效的利用外資，以維護國家經濟安全，保護國內企業自主名牌的關系，這是非常重要的。在這方面既要堅持改革開放引進外資，也要防止外資對我國的企業進行惡意的并購，以保證國家的安全。除了重點行業的并購之外，大家比較熟悉的，企業外資進行并購的時候，使我們一些市場中已經非常有名的品牌淹沒，這種情況已經屢屢發生。這也引起了一些我們市場和相關方面的高度的重視。因此《反壟斷法》做出的規定正是體現了這一精神，外國的不少有識之士也已經看到了中國的《反壟斷法》確定的是什么，國際公認的這種市場競爭的這種規則，這種規則的建立將會對中外投資的企業創造一個更好的投資環境，更有利于吸引外資，更有利于中國和外國共同開展互贏的工作。

（五）關于經營者承諾制度問題

《反壟斷法》第四十五條規定：對反壟斷執法機構調查的涉嫌壟斷行為，被調查的經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內采取具體措施消除該行為后果的，反壟斷執法機構可以決定中止調查。中止調查的決定應當載明被調查的經營者承諾的具體內容。反壟斷執法機構決定中止調查的，應當對經營者履行承諾的情況進行監督。經營者履行承諾的，反壟斷執法機構可以決定終止調查。有下列情形之一的，反壟斷執法機構應當恢復調查：

一、.經營者未履行承諾的；

二、作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的；

三、中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。1.經營者未履行承諾的

這項內容是關于經營者所謂的承諾制度，近年來我們在市場的發展過程中，大家已經熟悉了很多的所謂承諾制度。這里包括政府有關機構，向公眾承諾如何履行職責提高服務，增加透明度方面的承諾。另外還包括經營者如何保護消費者權益，保證自己產品質量，提高自己的服務水平等等方面的承諾。但

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是《反壟斷法》所規定的承諾制度，是一種法律制度而且是一種嶄新的制度。

這項制度的制定，首先向我們表明，在一部法律中規定當行為人可能實施了違法行為，由執法機構開始進行調查取證，進行調查的過程中，企業認識到這個問題的嚴重性，鄭重的以具有法律意義的這種承諾表示自己將消除自己行為的后果，懸崖勒馬。這種情況下，法律規定這個執法的程序可以終止，也就是說這個違法活動的調查和今后可能發生的行政處罰，終止而且可能要到避免。

我們大家熟悉的所有的關于其他方面的行政管理制度或者法律中，盡管有經營者在實施違法行為之后配合執法機關，主動消除違法的后果，積極配合消除違法的影響，因此依法可以得到從輕或者是減輕的處罰，這是我們法律制度中已經有的。在96年的行政處罰法中已經做了這樣的規定。但是涉及到經營者實施了某一類或者是某一種違法行為，這種違法行為在受到執法機關調查的過程中，經營者承諾在反壟斷執法機構認可的期限內，他愿意采取具體的措施來消除這項行為的后果，反壟斷執法機構就可以決定終止調查，不做調查了，有條件的不予追究了。這是一項新制度，這也是《反壟斷法》實施中的一個非常鮮明的特點。這是要講的第一點。

第二點關于經營者的承諾制度。是各國《反壟斷法》所規定的一項通行的制度，他的目的在于使反壟斷執法機構可以更好的整合資源，去處理、規制那些更為復雜的，后果更為嚴重的壟斷行為，而是一般的違反了《反壟斷法》所規定的這些經營者所實施的行為。那么通過在法律規定的原則之下，由反壟斷執法機構監控之下當事人自我糾正、自我解決的這樣一種機制，這對于《反壟斷法》的實施具有非常重要的意義。

我們知道國家制定一部法律，確定一個規則，設定某些執法機構，并且通過這些執法機構的運作要達到的目的是維護這種規則，維護經濟正常的發展，并不是以處罰和制裁為目的，那么即便處罰也是以制裁和教育相結合的。考慮到《反壟斷法》他本身規制的行為，難度比較大比較復雜。因此，在反壟斷執法機構發現了某種壟斷行為，并且對涉嫌這種壟斷行為的調查過程中，被調查的經營者及時的發現自己的問題，通過反壟斷執法機構的調查結果及時了發現自己存在的問題，認識到了嚴重的后果，能夠改過自新、懸崖勒馬這本身也就體現了或是實現了《反壟斷法》要達到的目的，因此，我國《反壟斷法》規定了經營者的承諾制度是《反壟斷法》實施過程中的一個亮點。

我們簡單對這項制度做一個概括，首先關于經營者承諾制度在《反壟斷法》中是指，當反壟斷執法機構調查某項涉嫌壟斷行為時，被調查的經營者如果發現了這個問題的嚴重性，認識到他所實施行為的違法性，有所認識并決心加以改正。那么在向反壟斷執法機構承諾，也就是保證要用自己的實際行動，9 云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn

糾正自己的涉嫌壟斷的行為、消除這種可能造成的違法后果、愿意在反壟斷執法機構同意的期限之內，完成這一承諾的。這個承諾能夠發生什么效率，就是反壟斷執法機構中止調查，這個案件中止，這是第一點。

2.作出中止調查決定所依據的事實發生重大變化的

反壟斷執法機構要做一個行政決定，這個行政決定他不是一個處罰決定，他是一個行政的處理決定，這個決定里載明被調查的經營者他承諾的具體的內容，由反壟斷執法機構監督實施。如果反壟斷執法機構在監督實施的時候發現，經營者按照他的承諾加以履行，也就是說反壟斷執法機構正在調查的涉嫌的壟斷行為，經營者按照他的承諾或者保證，在一定的期限之內加以改正和消除的，反壟斷執法機構可以決定進一步終止調查的決定，那就是說這個案件了解了。這個經營者就這個問題不再受追究，就這個案件來說他就已經結案了。

3.中止調查的決定是基于經營者提供的不完整或者不真實的信息作出的。

如果在反壟斷執法機構已經決定中止調查以后，反壟斷執法機構發現中止調查實施發生重大變化的。例如發現當事人承諾的那些事實根本跟涉嫌最初設計到事實來講他不符，還要更加嚴重，或者說當事人所做的這個承諾，提供給反壟斷執法機構的，這些信息不完整甚至虛假。因此，才使得反壟斷執法機構做出了一個終止調查的這么一個決定，那么這種終止決定就將被撤銷，反壟斷執法機構恢復進行調查，這就是關于這個《反壟斷法》所規定的經營者的承諾制度。這項制度是適應了《反壟斷法》執法的需要，同時也給適應《反壟斷法》的各種企業或者是經營者，提供了一個及時糾正自己違法行為，避免受到調查和處罰的一個機會，那么這項制度可以有效地減少壟斷行為的發生和壟斷行為造成不良的經濟后果。

（六）關于因壟斷協議成員舉報行為的寬恕制度

第二個大問題里的第六個問題，關于因壟斷協議的成員舉報行為的寬恕制度。《反壟斷法》第四十六條的第二款規定，經營者主動向反壟斷執法機構報告達成有關協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減免或者減輕或者免除對該經營者的處罰，我們把他稱為壟斷協議的成員舉報行為的寬恕制度，也有人把他稱為自首制度。我們剛才講到了，雖然，在96年我國行政處罰法中規定，違法行為人在實施了違法行為之后，主動的配合執法機構消除違法的后果等等，屬于有這種行為的，可以從輕或者減輕處罰，這是作為行政處罰中的一個原則規定。《反壟斷法》針對壟斷協議也就是我們上

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講所講的關于卡特爾的規制問題，做了一個具體的規定，這項規定也是《反壟斷法》實施過程中的一個亮點。

我們知道反壟斷所謂的協議問題也就是卡特爾問題，他的形成是若干同業的競爭者，他們坐在一起，他們以協議的方式或者是以明示的方式或者是以非明示的方式等等，實質性形成了一個什么呢，形成了一個關于價格聯盟的、限制生產的、產量的、分割市場的等等。也就是說，限制競爭和排除競爭的這樣一種共同的故意共同的這種行為。那么這種行為除了我們前面剛講到的，在我國，《反壟斷法》制度還沒有深入人心之前，有一些行業協、有一些企業，竟然把他拿到桌面上來，公然的在一起發布通告，公然的形成一種協議，這是一種在《反壟斷法》出臺之前我國的可以講是一種特有現象，等《反壟斷法》出臺之后這種現象當然就不存在了。那么就這樣，外國的這種市場來看，這種情況是絕對不可能發生的。不是說壟斷協議不可能發生，而是公開自己的壟斷協議或者說公開自己壟斷協議要達到限制競爭的這種目的是絕對不可能公開的，因為這是一種違法行為，是一種秘密的行為。因此，對于這種行為，反壟斷執法機構往往都是通過市場的變化，比如說市場價格毫無理由的，毫無原因的沒有特定的原因政策原因，也并非是因為供求關系的原因突然上漲，或者是產品的流向突然發生了分割和變化。這種情況呢，反壟斷執法機構發現以后，懷疑這里是不是存在有卡特爾有壟斷協議的存在，因此要進行調查。那么如果要調查，涉及到哪些協議的成員，協議的成員是不是形成了一個協議，這個協議在哪里，這個協議里規定了什么東西，規定的東西是不是恰恰是反壟斷執法機構所要證明的東西，這個調查取證求證的過程是很困難的。

我講的只是在《反壟斷法》執法的一般情況下，而不是《反壟斷法》執法，我們的法律頒布之前我國出現的像平板玻璃、農用拖拉機、方便面等等某些生產廠家、某些商廈共同協商一個協議價格，并且還要開一個什么發布會，這種狀態。那么在《反壟斷法》實施情況下的正常狀態是，壟斷協議是秘密的、是秘密進行的，他的效果是一定要發生的，如果不發生那么就不存在要對這種壟斷協議他的危害性進行調查的必要，但是這種調查發現是比較困難的。

因此在各國，特別在美國的《反壟斷法》中有一種非常重要的制度，這就是關于壟斷協議的成員他進行舉報和自首行為，予以寬恕，也就是在這些國家的法律實施過程中，當一些企業他們之間形成了一個反壟斷的一個壟斷協議，形成了一個卡特爾。其中有一家或者一家以上的企業認為他的行為構成了違法，要受到法律的追究。如果他主動的向反壟斷制法機構舉報這個壟斷協議的存在，那么這個行為就構成了，壟斷協議成員他的自首行為。而依照規則，這樣的成員在最后，反壟斷執法機構依法追究這個違

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法卡特爾的相關成員責任的時候，他是受到寬恕的。這是一項《反壟斷法》實施過程中禁止壟斷協議，并且對與壟斷協議成員進行有效行政處罰的一項非常重要的措施。在國際上是通用的，而且是非常有效的。因此我們國家《反壟斷法》第四十六條第二款借鑒和引進了這樣一個規定，設定了關于經營者主動向反壟斷執法機構報告他和其他的人他們達成的壟斷協議的有關情況，并且提供重要證據的，對這樣的壟斷協議的成員，反壟斷執法機構依照法律的規定，可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這個制度的規定也是使反壟斷執法機構，規制或者是懲處各種各樣的卡特爾，有了一種有效的機制。

（七）地方政府及部門應建設法治政府，不得實施壟斷行為

我們說《反壟斷法》它本質上的壟斷是經營者在市場經營活動中的一種行為，行政機關并不是經營者也不從事經營活動，因此不存在所謂行政壟斷的問題。所以人們一般講的行政壟斷問題是指，現實生活中存在的由于在經濟體制轉軌的過程中，某些行政機關濫用行政權力排除限制競爭，突出的是實行地區封鎖。為了解決這個問題，國務院已經專門的制定了一些行政法規明令禁止。從我國的實際出發，《反壟斷法》對濫用行政權利排除限制競爭，專門設了一章，也就是明確在第八條里規定，行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務功能的這些職能的組織不能濫用權利，限定或者變相限定單位或者個人，經營、購買使用期指定的經營者提供的商品，并且具體規定行政機關和法律法規授權的具有管理公共事務組織職能的組織，不得濫用行政權力妨礙商品在地區之間的自由流通，已設定趨勢性的資質要求、評審的標準、或者不依法發布信息這些方式，排斥或者限制外地經營者參加本地招標投標活動，采取以本地的經營者不平等的待遇等方式，排斥或者限制外地的經營者在本地投資或者設立分支機構，以及強制經營者從事《反壟斷法》禁止的壟斷行為，以及制定了含有排除限制競爭內容的這些規定，這都是法律所禁止的所謂行政壟斷行為。

我們說2004年國務院專門發布了推進依法行政的綱要，這是一個綱領性的文件，確定我國政府在十年之內要實現建設法制政策這樣一個目標，并且規定依法行政是政府進行運作的最高原則和基本方式。因此地方政府和政府的部門，應該按照推行依法行政綱要這個要求，圍繞著中央和國務院建設法治政府這個共同目標，共同努力。對于《反壟斷法》所規定的這些濫用行政權力所實施的這些排除限制競爭的行為，一方面他在法律上在政治上來講他是和國務院和中央都不能夠保持一致的；在經濟上來說是基于本地區和本部門的一些小小的利益，妨礙統一開放競爭有序的社會主義大市場形成的。盡管這些行為的實施往往跟地方部門的一些利益，包括地方可能GDP的一些發展等等的一些方面是有一定的聯系

云南省干部在線學習系列課程 http://www.tmdps.cn 的，當然也跟財政分道吃飯的有著直接的密切的聯系。但是這些都應該讓位于建立法治政府這樣一個共同目標，都應該讓位于地方政府也要和部門，也要成為增收國家法律、實施國家法律的典范，而不是違法者，這樣一個基本的要求出發，避免實施行政壟斷行為。

對于地方政府和部門，以及法律法規授權的具有管理公共事務的這種職能的組織濫用行政權利，實施了《反壟斷法》所規定的行為的，法律也規定了法律責任，這就是由上級機關責令改正。對于直接負責的主管人員和其他的直接責任人員要依法給予處分。在這個方面法律還設定由反壟斷執法機構可以履行這樣一項職責，就是向實施所謂行政壟斷行為的上級主管機關提出依法處理的建議，于是《反壟斷法》第五十一條所規定的法律責任落到實處，這是符合我們當前的行政管理機制和我們的國情。

（八）對經營者不服反壟斷法執法機構決定的法律救濟制度

《反壟斷法》第五十三條規定對反壟斷執法機構依據本法第二十八條第二十九條做出的決定不服，可以先依法申請行政復議，對行政復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟，對于反壟斷執法機構做出的全款規定以外的不服的可以依法申請行政復議，或者提起行政訴訟。

我們在建設社會主義市場經濟體制過程中，致力于建設一個民主和法制的社會，因此一方面國家要設立法律制度，要通過設立法律制度和設立執法機構，要對社會的行為進行規范，對違法行為進行制裁、處罰以達到教育的目的。

但另外一方面，必須維護公民和法人的合法權益，即便在公民和法人依法受到法律追究的時候，要給予他必要的民主權利，并且將這些民主權利以法法律的形式固定下來，提供切實的、可靠的保證。行政復議和行政訴訟，就是我國公民和法人依法享有的在受到國家行政機關對違法活動依法追究的時候所擁有的、所享有的一項重要的法律救濟制度，它包括行政復議也包括行政訴訟。

所謂形政復議是，當經營者、當公民或者法人，當然在《反壟斷法》里我們這里所指的只是經營者，也就是企業，當企業受到反壟斷執法機構，反壟斷執法機構是執法機關，受到他的調查行政處分的時候，當事人不服，可以向反壟斷執法機構的上級機構討一個說法，由上級機構對下級行政機構所作出的具體性的行為，它的合法性合理性依法進行審查，我們講這是行政復議的救濟制度。當事人在行政復議之后或者是在法律規定的情況下，不限經過行政復議而直接向人民法院起訴，提起行政訴訟，要求人民法院依照行政訴訟法的規定對所做出的具體行政行為的行政機關的具體行政行為的合法性進行審查，依法作出法律的裁決，我們知道這叫行政訴訟。

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那么，我們講的第八點對經營者不服反壟斷執法機構的法律救濟制度，也正是涉及到在什么樣的情況下，經營者必須先申請復議，不服然后再去法院訴訟，提起行政訴訟。在什么樣的情況下，經營者可以不經行政復議，而根據自己的選擇直接到法院去提起行政訴訟。

根據《反壟斷法》第五十三條的規定，涉及到經營者集中的第二十八條第二十九條規定，也就是說對于不利于禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制條件，這是一種情況。就是說對不利集中的、不利禁止的經營者集中。但是國務院反壟斷執法機構結果他做了一個決定，有個具體行政行為，他附加了要減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件，具體的說就是對這種經營者集中它增加了一些限制性條件，這是一種情況。第二種情況是國務院反壟斷執法機構應當將禁止經營者集中的決定，這是第二十九條。第二十八條是經營者集中具有或者可能具有排除限制競爭效果的國務院反壟斷執法機構應當做出禁止經營者集中的決定，這是第二十八條的主要規定。第二十八條第二十九條他們兩條的內容就是當經營者申請集中的審查，而反壟斷執法機構他做出了一個禁止集中的決定，這是一種情況。第二種情況是盡管反壟斷執法機構沒有禁止經營者集中，但是他對于經營著的集中增加了一些限制性的條件，對你的集中增加了一些限制性的條件，對于這兩種情況下，反壟斷執法機構所做出的行政決定、法律規定要先申請復議，然后當事人不服才可以到法院去起訴，這主要是考慮到這項工作的技術性要求問題。

除此之外，反壟斷執法機構所作出的關于對當事人各種各樣的壟斷協議的處罰，以及對于濫用市場支配地位的處罰，當事人如果不服，當事人可以有一個選擇，這個選擇就是他可以按照行政復議制度的規定，先申請上級行政機關復議，如果復議決定做出之后當事人仍然不滿意，再在行政訴訟的期間向人民法院起訴，他可以做這種選擇。還可以一開始就不在申請行政復議，而直接向人民法院起訴提起行政訴訟，他可以有這樣兩種選擇。那么也就是說，除了《反壟斷法》二十八條二十九條涉及到的關于兼并控制，就是經營者集中這里的兩種情況，一種是禁止集中，一種是附加限制性條件的，必須要有復議為前置，就是說必須先復議后訴訟，那么其他的關于當事人受到行政處罰的這些決定，當事人不服的都可以選擇先復議再訴訟，或者說直接訴訟而拋棄復議。

（九）對受壟斷行為損害的經營者的民事賠償

《反壟斷法》第五十條規定，經營者實施壟斷行為給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這條的規定表明，由于某些企業實施了壟斷行為，如果他同時還造成了其他競爭者他們的損害的，那么依照法

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律的規定，受害人有權向法院起訴，要求做民事賠償，這是一項《反壟斷法》所規定的一項重要制度。

但是這項制度的實施我們看到的還比較原則，因為他涉及到這樣的一個問題，這就是壟斷行為根據本法的規定，是由行政機關主管，并且由行政機關調查并且進行處罰的，那么對于這個壟斷行為的規制，消除后果，首先是通過行政行為來解決的。如果還有民事責任問題，那么這個民事責任法律沒有規定是由行政機關來負責的，按照我們國家現在的法律體制也不應該有行政機關來負責，需要由法院根據民事訴訟法的規定來解決民事賠償問題。這就有一個銜接問題，怎么銜接呢？是當事人不服提起了行政訴訟，在行政訴訟的過程中，合并在審理民事責任問題的，因為當事人是對行政處罰不服，他提起了行政訴訟。但是因為還有民事問題，行政訴訟和民事問題可以合并，如果同時受害人也提出了民事訴訟問題，那么他是合并進行的，還是說單獨進行？

根據現在法律的情況來看，似乎應該單獨來進行，也就是說，當當事人受到行政處罰，他的限制競爭行為的效果消除以后，他的行為本身成立，這已被法院做了判決。受損害的當事人在得知了這個判決之后，依法再向人民法院提起民事訴訟，要求舉證證明自己受到了多大損害，要求予以賠償。如果不是這樣，一開始是受損害的當事人認為當事人實施了一個壟斷行為，他要求進行民事賠償，那么這個民事賠償他直接到法院去起訴，法院能否為這個壟斷行為提前與反壟斷的行政執法機構而介入，就進入審查，這個法律并沒有做答復。我覺得按照我們現在的制度的規定，應該是先解決關于行政責任問題，由行政機關來解決當事人是否存在一個違反《反壟斷法》的壟斷行為，這個問題解決之后、確認之后如果有民事賠償，那么再由當事人另行提起民事訴訟請求予以賠償。此外，關于當事人如何取得賠償的問題，在實施的過程中恐怕還要有待于最高人民法院的進一步做出司法解釋。

三、案例

最后我們向大家簡單介紹一兩個案例，通過國外的一些案例，以他山之石可以攻玉，來看待我們進一步的認識我國的《反壟斷法》的原理和內容以及對《反壟斷法》這項制度他的重要作用和今后的實施有一點展望或者是啟發。

在這里，由于外國的反壟斷執法機構在反壟斷執法方面已經處理了大量的案件，積累了大量的這方面的經驗，我們選擇一個比較復雜的，但是影響力比較大的，在座的很多學員過去都可能聽到的多少知道一些的，美國微軟公司在美國和歐洲受到《反壟斷法》調查處分的這樣一個案件。

我們知道美國的微軟公司可以說也是一個非常神奇的公司，比爾蓋茨一個大學沒有讀完的這樣一個

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年輕后生，跟他的合作伙伴在短短的幾十年時間從一個草根公司生長成全球的巨無霸，他的創新能力受到世界的關注，那么計算機的和信息產業對人類的生活的巨大影響更加凸現了微軟公司的影響和地位，但是微軟公司成為巨無霸的過程中，也伴隨了一系列的重大訴訟，這些重大訴訟有很多是跟反壟斷聯系在一起的，我們今天以這個微軟公司的反壟斷案件做一點點評。

簡單介紹一下案情，1998年的5月18號美國的司法部向哥倫比亞，大家知道美國的反壟斷執法機構是兩家，一家是美國的司法部，一家是美國的聯邦外援會，根據美國三部《反壟斷法》，也就是《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯邦貿易委員會法》的規定，美國司法部主要負責什么呢，主要負責關于卡特爾的和部分的協議限制和濫用市場支配地位的，類似于濫用市場支配地位的這個案件，主要是卡特爾的案件。聯邦外援會主要負責兼并的案件，和濫用市場支配地位的案件。98年的5月18日，美國的司法部想哥倫比亞地區的法院對微軟提起了反托拉斯的訴訟，當天美國二十個州的司法部門也針對微軟提起了獨立的訴訟，理由是微軟公司在違反聯邦的《謝爾曼法》，《謝爾曼法》是1890年美國以參議院謝爾曼為名的第一部《反壟斷法》，這個微軟公司在違反聯邦《謝爾曼法》的同時也違反了該州法律中的反托拉斯的規定，反壟斷的規定。起訴以后案件由哥倫比亞地區法院合并審理，在這個案件中美國司法部對聯邦對微軟公司的指控主要包括，微軟公司在windows95和windows98的銷售過程中，捆綁了IE的瀏覽器軟件，限制了電腦制造商修改和自定義電腦的啟動順序和電腦的屏幕，以及以互聯網服務商和內容服務商簽訂排他性的協議等等，因此違反了《謝爾曼法》的第一條和第二條以及相應的州法律。

那么謝爾曼法的第一條第二條是什么，我們在這簡單的念一下他的中文。《謝爾曼法》的第一條是，任何契約以托拉斯形式或者以其他的形式聯合共謀用來限制洲際間或與外國之間的貿易商業是非法的，任何人簽訂上述的契約或者從事上訴聯合或共謀是嚴重犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元的罰款。如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監禁，或請法院酌情并以兩種處罰。《謝爾曼法》的第二條規定任何人壟斷或者提出壟斷或以他人聯合共謀壟斷洲際間或者與外國間的商業或者貿易是犯罪，如果參與人是公司將處以不超過一百萬美元以下的罰款，如果參與人是個人將處以十萬美元以下的罰款，或三年以下監禁，也可以請法院酌情并以兩種處罰。

這是《謝爾曼法》第一條第二條的規定，也就是美國的司法部向哥倫比亞地區法院對微軟公司提起的訴訟里面認為他違反了《謝爾曼法》的第一條第二條的規定。主要的這個違法事實就是，既有我們前面所講到的簽訂壟斷協議的問題，另外還有濫用自己市場支配地位的問題。1999年12月5日哥倫比亞

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地區的法院，這是個法官大家知道叫杰克遜，非常有名的一個法官，因為他審理這個案件也變得非常有名，他對司法部提出的對微軟公司提出的412項事實，這412項事實最終歸結起來就是壟斷協議和濫用市場支配地位，做個認定，2000年4月3日杰克遜法官做出了法律的結論，認為微軟公司違反了《謝爾曼法》的第一條第二條以及相應的州法律，因此地區法官地區法院判定首先微軟公司通過迫使原始設備制造商，因為大家知道微軟公司一個什么呢，是一個軟件公司。因為他既有上家，另外他在整個銷售的過程中也有下家，他的原始設備的制造商也就是他的上家了，預裝IE瀏覽器，讓他的上家預裝他自己的IE型號的瀏覽器，從而限制了其他互聯網的瀏覽器廠商的銷售途徑，同時提供優惠的價格誘使網絡接絡服務商也推銷微軟公司自己的瀏覽器，從而排擠了競爭對手的產品，限制其他軟件開發商使用微軟平臺應用軟件，這些行為并非處于合理的商業考慮，他的目的和行為以及效果是限制競爭的，構成了《謝爾曼法》第二條所禁止的壟斷行為。

其次，微軟1995年的6月向一個叫奈斯開普的公司提出讓他放棄因特網瀏覽器的技術市場，為什么呢，要使用他的瀏覽器的技術，明顯的具有壟斷瀏覽器軟件市場的企圖。此外微軟公司以銷售商在出售windows操作系統的時候捆綁銷售IE瀏覽器，因為windows操作系統是他獨創的他獨有的，但是瀏覽器在美國有四家企業有生產瀏覽器，他在銷售他自己的操作系統的時候把微軟的IE的瀏覽器捆綁在一起，這就限制了其他瀏覽器的生產廠家跟他的公平競爭，因此違反了《謝爾曼法》的第一條關于禁止聯合限制貿易行為的規定。

這理由是什么，因為操作系統與瀏覽器屬于兩種分離的產品，在市場上兩個產品存在各自不同的消費需求，然而微軟公司是唯一的一家要求別人在買操作系統的時候同時購買瀏覽器，他在唯一的一家要求分銷商購買他的操作系統的時候同時必須購買他的瀏覽器，如果你不買我的瀏覽器我不賣給你操作系統，那么這就構成了搭售、捆綁行為，法院認為這個捆綁行為，并沒有技術和商業上的必要，他的目的僅僅在于扼殺競爭，結果導致了其他的網景公司他們的瀏覽器的銷售份額下降。

因此在以上這個地區法院的事實和法律認定的基礎上，2000年的6月7日杰克遜法官對案件做了一個最終的判決。這個判決非常有名也引起了很多爭議，也當然也是下級法院的判決了，地區法院的判決，他除了確認了微軟公司違反了《謝爾曼法》第一條第二條的規定，因此他做了一些禁止性的措施之外，他還做了一個判決，這個判決要求將微軟公司進行結構性的拆分，把微軟公司一分為二，怎么分？就是根據微軟公司的產品的類別，分割為兩家獨立的公司，一家經營windows的操作系統，另一家經營Microsoft office這個運用軟件包括IE瀏覽器的軟件和網絡的業務，這就是把操作系統和其他瀏覽器

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和應用軟件全部分開。這個判決引起了微軟公司的極大不滿，在美國的業界引起了很大的轟動。

2000年的6月13日也就是在地區法院作出判決以后，微軟公司向美國的哥倫比亞地區的上訴法院，向二審法院提交了上訴狀。那么2001年6月28日，美國的哥倫比亞地區的巡回上訴法院，七名法官在進行審理以后一致做出了一個判決。這個判決就是對原審的這個法院，就是剛才杰克遜所作出的判決部分維持部分撤銷了。那么其中地區法院關于微軟公司限制競爭手段維持他的操作系統的市場壟斷的判決被肯定維持了，那么關于地區法院認定微軟公司非法的企圖壟斷瀏覽器市場，從而違反了《謝爾曼法》這個認定被撤銷了，這種企圖認為不能夠成立就撤銷了。最后就是關于拆分，把微軟公司一分為二的這個救濟措施被完全撤銷了，被二審法院經過均衡以后撤消了。

哥倫比亞上訴法院在審理由司法部和微軟公司所產生的這個行政爭議，也就是說司法部認為微軟公司嚴重的違反了美國的《反壟斷法》，微軟公司做了很多的辯護，提出用知識產權我是合法的，有些盡管有這種壟斷的這種限制競爭的效果，但是他有利于技術進步，因此他的利是大于弊的等等，這個爭執的時候，那么哥倫比亞上訴法院是怎么認識的，我們在這里給大家介紹一下，對大家認識《反壟斷法》的操作有啟發和幫助的。

首先，法院認為需要明確判斷壟斷行為是否違反《反托拉斯法》他有四個步驟，第一，就是要認定壟斷行為必須具有反競爭的效果，也就是說他必須損害競爭的過程從而傷害到消費者。第二，原告必須證明壟斷者的行為損害了競爭，而不僅僅是競爭者。第三，實施壟斷者可以為他的行為提出有利于競爭的理由。但是如果原告也就是司法部了，如果無法反駁這種理由，那么壟斷者就有可能免除責任。第四，要求原告說明行為對競爭者的損害超出了對競爭者的益處。這就是由誰來做出由司法部來做出，說明微軟公司的行為對競爭的損害超過了對競爭的益處，同時美國的上訴法院還強調在權衡一個行為對競爭到底產生更多的是促進還是限制作用的時候，有關意圖的證據對理解壟斷行為的效果有關，審判的法院應該將重點放在排他行為的效果上，而不是放在他背后的意圖上。不是看他的行為產生的意圖怎么樣，而看他的行為最后產生的效果是不是限制競爭的。

基于這些考慮，最后上訴法院做了部分撤銷、部分維持、部分發揮更審的判決，最后這個案件是這樣結了。根據上訴法院的判令，哥倫比亞法院重新制定了法官對微軟案件進行審理，并且要求當事人雙方進行了和解談判。經過幾番較量，美國司法部和州司法部分別與微軟公司達成了和解協議。哥倫比亞上訴法院經過對協議是否符合公共利益的審查之后，于2002年11月12日在最終判決中同意了和解協議。當然這里和解協議不是指我們一般的你好我好這樣的協議，而是基于這個事實和對法律的認定的一

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些基本的依據之后，微軟公司表示愿意承擔巨額的罰款，并且糾正自己的由司法部提出并且經法院認定的部分的壟斷行為，最后形成了這樣一個和解協議。截至這個時候也就是2002年的12月22號舉世矚目的微軟案件在美國告一段落。但是這個案件在美國告一段落以后，歐盟委員會于2000年也就是在美國終止這個案件之前審結這個案件之前，在2000年也展開了對微軟違反歐共體的競爭法的調查，于2004年3月24日委員會做出了微軟公司違法的裁決，同時處于四點九七億歐元的罰款，這也是歐盟委員會在此類處罰中最高的記錄，這是一個非常有名的案例，時間到了就跟大家介紹到這，謝謝大家。

第二篇：論反壟斷法實施中的相關市場界定

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論反壟斷法實施中的相關市場界定 王先林 上海交通大學法學院 教授

關鍵詞: 反壟斷法;相關市場;市場界定

內容提要: 相關市場的界定是建立反壟斷法各主要制度的基礎，是反壟斷法實施中的一個關鍵問題，往往可以體現反壟斷執法的寬嚴。在界定相關商品市場時主要應考慮商品的物理性能和使用目的、商品的價格、消費者的偏好以及供給的替代可能性等因素;在界定相關地域市場時應當考慮的主要因素則是運輸成本和商品特性、商品價格、消費者偏好以及市場進入的障礙等。在我國《反壟斷法》即將實施之際，反壟斷執法機構應制定相關市場界定的具體規則。

2007年8月30日由十屆全國人大常委會第二十九次會議通過的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)將于2008年8月1日起施行。這是我國經濟生活和法律生活中的一件大事。《反壟斷法》在實施中有很多問題需要解決，而相關市場的界定就是其中的一個基礎性問題。本文就此進行初步的分析。

一、相關市場界定在反壟斷法實施中的重要意義

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相關市場(relevant market)的界定并不是反壟斷法中的一項獨立制度，但是它卻是建立反壟斷法各主要制度的基礎，更是反壟斷法實施中的一個重要問題。在已建立起反壟斷法基本制度的國家和地區，相關市場的界定常常成為反壟斷法實施中的一個非常關鍵的問題。因為在反壟斷法中，大多數情況下對于涉嫌違法行為是通過分析其是否對競爭造成損害來決定其違法性的，這就必然涉及到發生競爭的領域。而相關市場的界定就是要劃定這種競爭領域范圍的大小。只有通過相關市場的界定，才可知曉在一個市場上到底有多少競爭者，他們各自的市場份額有多大，進而才能判斷涉嫌違法企業究竟能在多大程度上正在行使或者將來可能行使其市場支配力(market power)，從而使其行為具有或者產生限制競爭的違法性效果。在大多數場合，相關市場的界定實際上是競爭分析的出發點和基本前提，雖然其內容未必規定在反壟斷法的具體條文里，但它卻蘊含在反壟斷法的各主要制度之中。

作為競爭發生作用的領域，相關市場是指經營者在一定時期內就相關商品或者服務 [1]進行競爭的商品范圍和地域范圍。我國《反壟斷法》第12條第2款就是這樣規定的。這里涉及兩個方面的基本因素，即商品(往往也稱為產品)和地域，相應地分別構成相關商品市場和相關地域市場。相關商品市場是指根據商品的特性、價格及其使用目的等因素可以相互替代的一組或者一類商品所構成的市場。相關地

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域市場，是指相關經營者供給或者消費者購買相關商品的地域范圍，并且這一地域內的競爭條件基本一致。在這里，商品和地域只是界定相關市場過程中的兩個維度，并非兩個獨立的市場，其意味著在確定一個具體案件的相關市場時，必須從不同的角度出發進行界定，這時界定出的相關市場才更加符合實際。此外，在相關市場的界定中有時還需要涉及所謂的相關時間市場，即在相關商品市場和相關地域市場內經營者所能展開競爭的時間范圍。由于相關時間市場在很多情況下可以融入相關商品市場的界定之中，即在界定相關商品市場時應當考慮時間因素，特別是在涉及具有知識產權的商品時，因此可不將其作為一個單獨的問題。各國反壟斷法在實踐中對于相關市場的界定也主要是圍繞著相關商品市場和相關地域市場這兩個基本方面展開的。

相關市場的界定一般是一個事實的認定問題，而不是一個立法上的規定問題，但是相關市場界定的這種技術中介往往可以體現反壟斷執法的寬嚴，從而也體現出一定的政策性。如果市場界定得過于狹窄，就會夸大涉嫌企業實際行使著的或者將來可能會行使的市場支配力和其行為的反競爭效果，使其受到不應有的規制;而如果市場界定得過于寬泛，則該市場上有效競爭的程度就會被夸大，那些實際上行使或者將來可能會行使市場支配力，從事著反競爭行為的企業便有可能逃脫應有的規制。正如波斯納所指出的：“市場集中率對于反托拉斯法實施的重要性，使得界定市場以計算被告的市場份額變得至關重

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要。由于市場界定具有足夠的彈性，高度集中變得無所不在，數量驚人的良性兼并能夠被弄得好像帶有危險的壟斷性。” [2]亞格紐也指出：“從某種程度上來說，產品的每一個供應者都會成為壟斷者，如果市場規定得相當狹窄的話。” [3]在美國1945年對美國鋁公司的反壟斷判決中，法院僅將純鋁錠作為確定市場的依據，則美國鋁公司就占有了該市場90%的份額。而如果將鋁廢料也包括在市場內，美國鋁公司就只占有64%的份額;并且，如果將美國鋁公司供應給它自己的制造設備排除在外的話，它的市場份額就僅有33%。在1956年美國政府指控杜邦公司壟斷玻璃紙生產一案中，因為玻璃紙為杜邦公司獨家生產和銷售，政府認定該公司在玻璃紙產品市場上占有百分之百的市場份額。然而，美國最高法院在這個案件中將玻璃紙看作包裝材料中的一種材料，而在包裝材料這一產品市場上，杜邦公司僅占18%的市場份額。[4]因此，政府在該案中敗訴。因此，反壟斷政策的寬嚴有時并不一定需要體現在立法的條文的修改上，也完全可以體現在實施時對相關市場的界定這個技術性操作中。

當然，并不是任何一個反壟斷法案件都需要界定相關市場的。一些西方國家的法院和反壟斷執法機構在實踐中發展出了“本身違法原則”和“合理原則”作為其基本的競爭政策分析工具。對于適用本身違法原則的行為，如固定價格、限制產量、分割市場等聯合限制競爭行為，其本身的反競爭性質非常明顯，法律對此也有明文禁止規定，文章來源：中顧法律網

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該種行為一經被認定成立即可判定為非法，無需再考慮其動機、手段以及對市場競爭影響的大小，因而相關市場的界定也就失去了意義。而對于適用合理原則的行為，其是否實質上限制競爭和構成違法，需要通過對企業的動機、行為方式以及對市場競爭的影響后果加以慎重考察后才能做出判斷，因而需要界定相關市場。由于在反壟斷法的實施中，適用本身違法原則的是少數，在大多數場合還是適用合理原則的，因而對大多數案件來說，界定相關市場是必不可少的前提性工作。在進行相關市場界定時，有些案件只需要界定一個相關市場，而另一些案件可能需要界定出兩個市場甚至多個市場。一般說來，在對濫用市場支配地位行為進行分析時只需界定一個相關市場，但在涉及搭售的案件中，在分析企業行為是否構成搭售以及搭售的合理性時，需要界定出兩個相關市場：首先是界定出相關的搭售商品(tying product)市場，以此認定涉嫌搭售企業在該市場上是否具有支配地位;其次是界定相關的被搭售商品(tied product)市場，以認定搭售行為對于搭賣品市場競爭影響的程度，進而判斷搭售是否違法。在聯合限制競爭(壟斷協議)行為中，橫向限制即在生產或銷售過程中處于同一階段的經營者之間的限制競爭行為只需要界定一個相關市場，而縱向限制即處于不同生產經營階段的經營者之間的限制競爭行為，由于當事人之間并不存在著直接的競爭關系，其主要目的是排除或限制協議以外的第三者參與競爭，一般也需要對兩個市場加以界定：首先是界定出產品的制造商或供應商所在的相關市場(上游市場)，其次是界定出產

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品的批發商或零售商所在的相關市場(下游市場)。類似地，在企業結合(經營者集中)行為中，對于橫向的企業結合行為往往只需界定一個相關市場，但對于縱向的和混合的結合行為一般則須界定出兩個或兩個以上相關市場。

還需要說明的是，相關市場界定的寬嚴標準往往會因所針對的行為的具體類型不同而有所不同。例如，從有關國家和地區執法機構的做法和法院的裁決來看，在分析企業合并(經營者集中的一種主要形式)行為中所劃定的相關市場，通常要比分析企業實施濫用市場支配地位行為時所劃定的市場要狹窄些。這是因為，企業合并行為中一般包含著比現實的壟斷行為還要強的限制競爭的危險性，[5]其直接導致市場上競爭者數量的減少，因此對企業合并的規制是在其現實的壟斷行為發生之前采取的具有預防效果的控制措施;而且，企業合并行為一經批準，往往不可推倒重來，或者雖然可以但成本太高，執法機構在審查時往往更加謹慎，適用的執法尺度也就更加嚴格一些。

在相關市場的界定方面，西方國家的判例和法學理論上都有很多成熟的做法和精辟的見解，可供我國相關執法的參考，但最終的實際操作還必須結合我國的具體國情。我國《反壟斷法》剛剛出臺，其在2008年8月1日起的實施中必然會遇到相關市場界定的這一基礎的和重要的問題。而且，在目前實施2006年8月由國家六部委制定的《關于外國投資者并購境內企業的規定》(以下簡稱《規定》)中的反

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壟斷審查規則的過程中，也現實地遇到了這個問題。依據《規定》第51、52條，商務部2006年11月對浙江蘇泊爾炊具股份有限公司和法國SEB國際股份有限公司的并購協議進行反壟斷調查、聽證。在這一過程中，各方爭議的焦點在于市場占有率的確定。蘇泊爾公司稱，2005年全國炊具行業的銷售額約在80至100億元人民幣左右，蘇泊爾公司在國內的銷售額約7億元人民幣左右，市場占有率不到10%，遠未達到《規定》中要求的比例。SEB目前在國內銷量非常小，兩者相加，也遠不及《規定》要求的25%的市場占有率。但據中國行業企業信息中心提供的資料，2005年蘇泊爾壓力鍋市場占有率47.04%。另據來自于國家統計局更為權威的數字，1999年“蘇泊爾”的市場占有率為48.65%，2000年為52.11%，2001年為53.11%。業內人士分析，這組數據只是城市的市場占有率，如果加上農村市場，“蘇泊爾”的市場占有率將超過70%。對此，蘇泊爾公司認為，在《規定》中，市場占有率是針對某個行業而言的，壓力鍋只是炊具行業的一個產品。拿某個產品來指代一個行業是不合適的。[6]顯然，這里對市場占有率作出不同判斷的決定因素是對相關市場的不同確定，即究竟應當將蘇泊爾公司的壓力鍋置于壓力鍋市場還是置于整個炊具市場。

基于相關市場界定對于我國即將實施《反壟斷法》的重要意義，以下借鑒西方國家的法律經濟理論和實踐做法，分別對相關商品市場和相關地域市場界定中的主要問題和基本分析框架作一初步的探討。

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二、相關商品市場界定的主要問題

在界定相關市場時，相關商品市場是必須首先界定的，這是界定其他市場的前提。相關商品市場界定所要回答的基本問題是，事實上是哪些商品在市場上相互進行競爭。根據1997年歐共體委員會《關于相關市場界定的通告》第7條規定，“相關產品市場是指根據產品的特性、價格及用途，而被消費者視為可互換或可相互替代的所有產品和/或者服務”。[7]美國法院的很多判決明確指出了確定相關商品市場的兩個因素：一個是合理的可替代性，另一個是需求的交叉彈性。而合理的可替代性與需求的交叉彈性又是密切相關的，從一定意義上講，合理的可替代性是需求的交叉彈性理論的實際運用，但合理的可替代性不僅涉及價格因素，而且還涉及其他因素;不僅關注需求層面，而且也在一定程度上考慮供給層面。因此，在界定相關商品市場時最主要的是要確定商品的可替代性，而且其中決定性的因素是用戶或者消費者的看法。而這里的商品可替代性不是那種因為某種商品市場的價格變化而影響到消費者在其他商品市場購買能力的“總體替代性”(gross substitution)，而是近似替代性(close substitution)，即具有相同或相似特性的、能夠滿足相同或相似需求的商品。

在確定替代品時，選擇初始商品(initial product)是非常重要的。例如，在Tetra Pak Ⅱ案中，歐共體委員會認為存在四種獨立

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快速專業解決您的法律問題 的商品和四個獨立的商品市場：無菌紙盒機、無菌紙盒、非無菌紙盒機和非無菌紙盒。利樂(Tetra Pak)辯稱，紙箱機和紙箱在其自己的市場內是一個集成的包裝系統，并認為將紙箱機和紙箱分開會引起衛生問題和潛在的信譽損害。歐共體委員會則指出，《歐共體條約》第86 條(現為第82條)不允許集成商品的生產者阻礙他人生產在其系統中使用的消耗品。歐洲初審法院又支持了歐共體委員會的這一立場，指出：就歐共體競爭法而言，在沒有一般的和約束性的標準或規則的情況下，任何獨立的生產者都可以自由地生產用在他人生產的設備上的消耗品，除非這樣做侵害了競爭者的知識產權。這表明，除某一商品本身受知識產權保護外，其他商品應被視為獨立的商品，并且不能同該受知識產權保護的商品一起捆綁銷售。歐共體委員會推行這種政策的方法是將每種商品界定為一個獨立市場的基礎。[8]

在分析商品的可替代性時需要考慮到其功能、滿足用戶需要的適應性以及價格等因素，其具體的市場范圍要根據不同案件所涉的具體情況加以界定。例如，在美國微軟壟斷案中，美國聯邦地區法院法官杰克遜在1999年11月5日的事實認定中指出：當前沒有什么商品，而且在可預見的將來也不會有什么商品，可以付出巨大成本而替代英特爾兼容個人電腦操作系統在全球范圍的大比例的客戶群。更進一步，當前不生產個人電腦操作系統的公司也不可能從現在開始，能夠在較短的一段時間內為相當大一部分英特爾兼容個人電腦用戶提供

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有競爭力的可替代的操作系統。由此可以推斷，如果一家公司控制了英特爾兼容個人電腦操作系統在全球范圍內的許可證，它就可以將它的操作系統的許可價格定得遠遠高于競爭市場價格條件下的價格，并保持在相當長的時間內不會失去顧客而變得無利可圖。因此，在確定微軟市場支配力的水平時，將相關市場界定為全球范圍內英特爾兼容個人電腦操作系統的許可證市場。[9]

在各國的反壟斷法實踐中，確定商品之間的可替代性主要考慮以下因素：

(一)商品的物理性能和使用目的

通常，如果兩個商品具有的物理性能相差很大，以至于它們實際上不具有相同的使用目的，那么就不能視為彼此具有可替代性。例如，歐共體委員會在1991年雷諾和沃爾沃一案中，將卡車分為運載量5噸和16噸以上的兩個商品市場，理由是這兩種卡車的技術差別很大而只能適用于不同的用途。[10]確定商品之間的替代性時，只有商品在設計、物理構成以及其他技術特征上存在實質性差別時，我們才能把它們視為不同的商品，而不能僅僅因為一些不太顯著的功能差異去否定它們之間的可替代性。同時，在認定這種差別時，雖然我們要考慮到生產商、制造商對于商品性能、功用的定位(主觀功能)，但更為重要的是，我們應當關注在消費者眼中，兩種“不同”商品是否

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在某種功用上具有可替換性(客觀功能)，因為最終的市場畢竟是由消費者決定的。

(二)商品的價格

如果兩種商品價格差異較大，它們就不應被視為屬于同一個商品市場。例如，普通汽車與豪華汽車，廉價香水與高級香水等，盡管它們有著相同的性能和用途，但由于價格懸殊，消費者往往并不認為它們具有可替代性。

但是，按照商品的絕對價格區分商品市場的做法有時也存在著明顯的錯誤，因為消費者一般都能意識到，商品價格的差異常常反映了不同的質量。歐共體委員會認為，起到決定作用的并不是絕對的價格差異，而是一種商品的價格變化是否對另一種商品的價格產生競爭性的影響。美國聯邦貿易委員會在阻止斯丹普奧辦公用品商店收購另一個辦公用品“超市”連鎖Office Depot時也分析道：同一種產品在不同類別的商店以不同的價格出售這一事實并不能說明存在兩個市場。高價的商店可能提供的服務更多，價格的差異可能只反映了這些服務所增加的成本，這跟品牌產品的價格高于雜牌的同等產品可能只是抵消了較高的市場營銷成本是同樣的道理。[11]

如果同一市場上的兩種商品是相互可替代的，一種商品的價格變化勢必會影響另一種商品的價格，因此查明這兩種商品的價格在以往

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快速專業解決您的法律問題 的變動情況，可以確定它們可以相互替代的程度。在這里需要考慮價格水平的相似性和趨同性。

這里涉及到的一個重要問題是，應當依據什么樣的價格水平判斷商品之間可替換。對此，波斯納在評析美國訴杜邦公司案(United States v.E.I.Du Pontde Nemours & Co)時指出：“杜邦公司案中的問題是，被告是否擁有壟斷力。而在該案的背景下，明確玻璃紙和其他軟包裝材料是在玻璃紙的當前價格下，還是在一個競爭性價格下可以適當互換是至關重要的。因為玻璃紙的當前價格可能是一個壟斷價格，在當前價格下存在著適當的可互換性根本不能說明壟斷力不存在，而可能恰恰是壟斷力的證據。”最高法院在本案中的思路則相反，“在那種進路下，壟斷價格越高，因而其他產品的可替代性越大，法院就越難以發現被告擁有壟斷力”。[12]在波斯納看來，判斷商品之間是否具有替代性并劃歸同一市場，應在一般市場的競爭性價格下進行考察，否則就可能不恰當地擴大了相關商品市場的范圍，放縱了那些實際上不當行使著市場支配力的壟斷企業。這是很有道理的。對此，1997年歐共體委員會《關于相關市場界定的通告》第19條也明確指出：一般說來，特別是對合并案的分析來說，所要考慮的價格是指通行的市場價格，但如果價格是在缺乏競爭的情況下確定的，則不在此列。尤其對支配地位濫用進行調查時應考慮到，現在通行的價格是大幅上漲后的價格。

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商品的價格因素又與需求的交叉彈性密切相關。“需求的交叉彈性”(Cross-Elasticity of Demand)是用來測度一種商品的數量需求對另一種商品價格變化的敏感性的方法。需求的交叉彈性越高就越難顯示供應者處于支配地位，因為一個商品如果價格上漲太多或供給受到限制，購買者將轉而購買替代品;需求的交叉彈性低，則表示購買者不能夠或不愿意轉而購買替代品，而購買者的這種行為表明供應者比替代品供應者占有更為強大的市場優勢。[13]但是，需求的交叉彈性并不能精確地指出究竟需求的交叉彈性達到哪一點，才能合理地認為兩個商品已經位于同一個市場之內。SSN IP測度標準則是為了回答這個問題的具體方法。

所謂SSN IP(small but significant non-transitory increase in price)標準，就是當一種商品進行了一個數目不大但很重要且非臨時性價格上漲時，客戶是否愿意轉向購買可以得到的其他替代品。如果回答是肯定的，兩者便歸入同一市場。在美國，這個標準一般被稱為5%標準，但現在隨著不同行業的不同性質，這個漲價幅度可以大一點或者小一點。在歐共體，這一漲價幅度為5%-10%。但在運用該理論測度相關商品市場時，還應注意排除諸如突發事件的影響與新商品的上市等特殊的情況。

(三)消費者的偏好

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消費者的偏好在界定相關商品市場時也是一個很重要的因素。在消費者特別喜好某種商品的情況下，即便這種商品漲價，其也不愿意轉向選擇其他價格較為便宜的商品。消費者的偏好是影響消費者需求的主觀因素。

為了測度消費者對某種商品的偏好程度，從而確定這種商品是否存在替代品，歐共體委員會曾在Tet2ra Pak /Alfa-Laval一案中對消費者進行過書面調查，即詢問他們在價格上漲多大幅度的情況下才會轉向購買其他的商品。這種調查結果有助于委員會了解兩種商品之間的需求價格彈性。在1997年《關于相關市場界定的通告》中，歐共體委員會提出要與主要的客戶接觸，搜集他們關于界定商品市場的觀點以及劃分市場范圍所必要的信息。

(四)供給的替代可能性

在分析商品的可替代性時主要考慮需求替代性，即從需求層面看商品的替代性，也就是站在消費者的角度來看，不同的商品之間是否具有相同的或者類似的功能，可以滿足消費者的同樣需要，因而具有可互換性。但是，有時候也應考慮供給替代性，即從供給方面看商品的替代性，也就是站在生產者的角度考察，可以將哪些“潛在競爭”轉化為現實競爭。

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一種商品可能與其他任何商品都不具有直接的可轉換性，但并不意味著只有該商品在相關市場界定的考慮之列。如果制造其他商品的供應商，能夠在無需太大投入的情況下迅速轉入生產可轉換性商品，這些情況也應當歸入該商品市場。例如，為一家肥皂公司生產的折疊紙盒跟為另一家公司生產的折疊紙盒看起來不是可以互換的，因為印在紙盒上的廣告不同;而且，由于紙盒的生產者盡量為每個用戶進行個性化的設計，也產生了設計和生產上的其他細微差別。但是，因為兩種商品使用同樣的成分、設施、器材和工人生產出來的，一種商品的價格上漲超過競爭水平，就會導致生產另一種商品的企業迅速轉到這種商品的生產中來，以利用其超競爭價格產生的利潤空間。[14]在大陸罐頭公司訴委員會一案中，歐洲法院認為，盡管委員會考慮了需求替代，即生產魚肉的企業可以用塑料和玻璃器皿包裝，但沒有考慮供應替代，圓柱型罐頭的制造商轉而生產包裝魚肉的(形狀較復雜)罐頭非常容易。如果大陸公司大幅提價，其他制造商會立即制造包裝魚肉的金屬罐頭進入這個高利潤的市場。委員會在該案中對相關商品市場的界定過窄而夸大了大陸罐頭公司的市場力量。因此，歐洲法院否決了委員會關于大陸罐頭公司在用于包裝魚肉的金屬罐頭市場上具有支配地位。[15]作為正確認定相關商品市場的輔助方法，供給的替代可能性從商品的制造商或者供應商可能面臨的“潛在競爭”壓力方面來考察商品的替代性。其典型例子是任何一種商品的制造商可能利用其現有的技術、設備在很短的時間內，轉產其他相應商品，文章來源：中顧法律網

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從而進入其他相關的商品市場，給該商品市場的原有競爭者帶來更大的競爭壓力。然而，這種場合卻僅僅是個例外，因為企業轉產到另一個相關市場的可能性取決于轉移的成本和收益，有些企業要想轉產則需要大幅度和高成本的變化，甚至需要實現一個行業向另一個行業的巨大跨越。所以，在歐盟委員會看來，因某一商品的提價而引起生產與其相鄰接的商品的企業前來加入，由于通常需要花費大量的資金和時間，因此這種加入所產生的恢復對該“商品市場”內的競爭的效果是相當微弱的。

三、相關地域市場界定的主要問題

相關地域市場是指一個有效競爭存在的地理范圍。根據1997年歐共體委員會《關于相關市場界定的通告》第8條，“相關地域市場是指所涉企業進行商品或服務供求活動的地區，該地區的競爭條件是充分同質的，并與相鄰地區的競爭條件明顯不同，因而能將其與相鄰地區區分開來”。相關地域市場的范圍可能是國內某個或某些地區，也可能遍及全國、若干國家組成的經濟區域(如歐盟或其中幾個國家)乃至全世界。對于中國這樣一個地域遼闊，各地市場情況差異很大，而且又日益融合到世界市場的國家來說，界定相關地域市場在將來實施反壟斷法的過程中有著更為重要的意義。

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從歐美國家的實踐來看，同界定相關商品市場的情況類似，界定相關地域市場也是考慮合理的可替代性以及與此密切相關的需求交叉彈性。如果兩個地區屬于同一個地域市場，一個地區的消費者應當可以非常方便地轉向購買另一個地區的商品。如果企業及其競爭對手只在某個有限的地區銷售其商品，而消費者無法或者很難從其他渠道購買該商品，則該地區可以構成一個獨立的地域市場。但與相關商品市場的界定多以需求替代性為主的情況不同的是，在界定相關地域市場時多從供給替代性的方面加以考慮，即界定相關地域市場主要是關注在該市場中競爭條件的一致性。而所謂市場競爭條件的一致性，包括商品的分銷方法、商品是否在同樣的保護消費者法律條件下銷售、消費者受到的售前或售后服務是否一致等等。[16]如果市場競爭條件大相徑庭，那么即使商品功能相同或相似，也應該按照市場條件的不同將其歸入不同的地域市場。

一般說來，在界定相關地域市場時應當考慮的因素主要涉及以下方面：

(一)運輸成本和商品特性

確定相關地域市場的主要方法是考察企業的銷售范圍，在一定意義上說企業的銷售范圍決定了其可以競爭的地域市場范圍。而影響地域市場范圍的主要因素是運輸成本和商品特性。運費的高低可以決定

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供貨區域的大小，因為隨著商品運輸距離的增加，相應的運費增加，必然將減少商品的利潤額。因此，運輸成本占商品價格總額比率的高低是決定相關地域市場范圍的關鍵。而這又與商品本身的特性有很大的關系。對于那些分量重、體積大的商品，“由于相對于產品價值的運輸成本很高，所以不是所有的產品制造商都可能對同樣的顧客進行競爭”。[17]與商品價值有關的商品運輸成本使得企業將其銷售活動限定在國內某一地區，甚至更小的地方。例如，幾乎所有的水泥都是在其出產地的附近銷售和使用，因為其既笨重體積又大，單位價值又低;而鞋子就可以在全國銷售，因為其價值高，重量輕。

一般說來，易腐爛變質的商品，其市場的地區范圍就受到限制。如普通面包的銷售范圍就很有限。而一些高科技商品，尤其是軟件商品，其市場范圍往往就是世界范圍的。例如，在美國微軟壟斷案中，美國聯邦地區法院法官杰克遜在1999年11月5日的事實認定中，是以全球范圍作為確定微軟的英特爾兼容個人電腦操作系統許可證這種商品的相關地域市場的。

同時，對于運輸成本的高低對供給替代的影響要與商品價格的上漲幅度聯系在一起分析。這正如波斯納所舉例說明的：“如果小商品在堪薩斯城賣25美分，在匹茲堡賣20美分，把小商品從匹茲堡運到堪薩斯城的運輸成本是5美分，那么匹茲堡的銷售商就不會在堪薩斯

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城進行銷售。但是堪薩斯城的價格略微提高一點，就會把匹茲堡的銷售商吸引過來。” [18]

(二)商品價格

在界定相關地域市場時同樣需要考慮商品的價格。如果兩個地區屬于同一個地域市場，一個地區的消費者應當可以非常方便地轉向購買另一個地區的商品。在這種情況下，一個地區的商品價格就會影響另一個地區的商品價格。這并不要求兩個地區的商品價格必然是相同的。由于存在著前述的運輸成本，同一相關地域市場但是來自不同地區的商品往往存在著一定的差異。但是，這個價格差別不能過大，否則消費者不會轉向購買另一地區的商品。商品若屬于同一市場，其價格將會很快趨于一致。一般說來，越是相互競爭的市場，在扣除運輸成本之外，這些市場上的相似商品就越有可能具有相同的價格。例如，在A國銷售的A產品和在B國銷售的B產品作為相似產品有著不同的價格。隨著A國與B國之間貿易障礙的消除，A產品和B產品的價格出現了趨同化。這種價格趨同化的現象就可以說明，A國與B國在A產品與B產品方面屬于同一個地域市場。相反，如果A國與B 國的相似產品雖然有著平行的價格波動，但它們的絕對價格有著很大的差異，這種情況可以作為存在不同地域市場的證據。[19]

(三)消費者偏好

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消費者的偏好不僅對界定相關商品生產有影響，而且對界定相關地域市場有影響。有時候，盡管兩個地區的商品在用途上說是很好的替代品，但是由于消費者的特殊偏好，導致雖然本地區的商品價格上漲，消費者卻沒有將另一地區的價格相對較低的類似商品作為替代品。例如，德國人喜好德國啤酒，即使這種啤酒比其他國家生產的啤酒價格高，德國人仍然喜好純正的德國啤酒。這說明，在界定地理市場方面，消費者的喜好仍然是一個重要因素。在1995年的Mercedes-Benz/Kaessbohrer合并案中，歐共體委員會認為城市公共汽車這種產品的地域市場只是德國。委員會指出，雖然德國市場是開放的，然而由于外國進口車的質量差，且德國政府在采購時傾向于購買本國的產品，這種車的地域市場就只是限于德國。[20]

(四)市場進入的障礙

相關地域市場的范圍還會受到本國和外國的市場進入障礙的影響。這些障礙有的是由法律上的規定造成，有的是由自然的原因造成的。市場進入障礙意味著新進入者比現有的市場主體要付出更大的成本，甚至無法進入。

就一個國家或地區的內部市場來說，市場進入的障礙主要有自然壟斷和規模經濟的要求，資金、設備和技術上的特殊要求，特定自然資源的稀缺性，專利等知識產權的獨占性，政府對特定行業市場的準

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入規定，還有現有企業或者政府采取的人為限制措施，例如現有企業之間為阻礙新企業進入市場的壟斷協議以及政府實行地區封鎖等人為分割市場的措施。

隨著世界經濟一體化的進展及國內、國際市場的日益并軌，地域市場呈超越國界的趨勢。要使不同國家或地區的市場構成一個相關地域市場，就要求這些地區有相同的競爭條件。而這方面往往存在種種限制，使得同一種商品的生產或銷售處于不同的競爭條件，從而使它們處于不同的地域市場。雖然經過GATT和WTO的努力，關稅壁壘和傳統的非關稅壁壘對貿易的限制情況已經大大改善，但同時，為WTO規則所允許或默認的隱蔽性較強的非傳統的非關稅壁壘卻日益增多，如反傾銷手段、貿易技術壁壘、綠色壁壘以及相關的管制制度，這些都可能成為國際貿易中的障礙，使得某種商品的競爭局限在國內市場范圍內。

結語

鑒于相關市場界定在反壟斷法實施中的重要意義，我國《反壟斷法》已經通過、即將實施的情況下，應當盡早重視對相關市場界定的理論研究和相應的制度建設。由于相關市場界定是反壟斷法各主要制度的前提性和事實性的問題，其未必適宜在反壟斷法條文中作出非常

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具體的規定。對此，我國《反壟斷法》第12條第2款的原則規定似乎就已足夠，它大致勾畫出了相關市場的范圍和意義。

至于相關市場界定中涉及的具體問題，可以作為反壟斷法實施中的基本問題之一，由國務院反壟斷委員會或者國務院反壟斷執法機構制定具體的規則。這方面具體規則的確立是很有必要的，一方面可以使得反壟斷執法有比較明確的依據，另一方面有利于增加執法的透明度，使得當事人能夠更方便地預測其行為在反壟斷法上的后果。在具體規則的制定中，可以參考1997年歐共體委員會發布的《關于相關市場界定的通告》以及美國司法部和聯邦貿易委員會在有關企業合并指南中的內容。由于相關市場界定不僅僅涉及到反壟斷法中某一個具體制度方面的問題，而是涉及反壟斷法大部分制度的問題，因此相較于美國僅在有關企業合并的指南中規定相關市場界定的問題，歐共體委員會采取集中全面地規定相關市場界定問題的模式更適合我國未來參考。此外，由于司法審判也是反壟斷法實施的一個很重要的方面，而我國又不是判例法國家，因此最高人民法院宜就反壟斷法實施中的相關市場界定問題制定司法解釋。

注釋:

作者簡介：王先林，法學博士，上海交通大學法學院教授，博士生導師。

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[1]為行文方便起見，下文一般在廣義上使用商品的概念，包括服務在內。

[2][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第172頁。

[3][英]約翰·亞格紐：《競爭法》，徐海等譯，南京大學出版社1992年版，第56頁。

[4][美]馬歇爾·C·霍華德：《美國反托拉斯法與貿易法規》，孫南申譯，中國社會科學出版社1991年版，第25頁。

[5]王為農：《企業集中規制基本法理——美國、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第75頁。

[6]曹虹：《從相關市場角度看我國反壟斷法規的缺陷》，載《中國經濟時報》2006-12-22(5)。

[7]趙莉譯，《關于相關市場界定的通告》，載許光耀主編：《歐共體競爭立法》，武漢大學出版社2006年版，第421頁。

[8]Steven D.Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Clarendon Press Oxford 1998，第156–157頁。

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[9]參見美國哥倫比亞聯邦地區法院法官杰克遜在1999 年11月5日就United States v.Microsoft一案作出的Finding of Facts的第18段。

[10]王曉曄：《歐共體競爭法研究》，中國法制出版社2001年版，第78頁。

[11][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第184頁。

[12][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第176頁。

[13][英]約翰·亞格紐：《競爭法》，徐海等譯，南京大學出版社1992年版，第56頁。

[14][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第176頁。

[15]邵景春：《歐洲聯盟的法律與制度》，人民法院出版社1999年版，第429頁。

[16]阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學出版社1998年版，第119頁。

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[17][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第395頁。

[18][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第182頁。

[19]王曉曄：《歐共體競爭法研究》，中國法制出版社2001年版，第81頁。

[20][美]理查德·A·波斯納：《反托拉斯法(第二版)》，孫秋寧譯，中國政法大學出版社2003年版，第81頁。

第三篇：《反壟斷法》

《反壟斷法》今天正式實施 被批為“無牙無爪老虎”

醞釀了14年之久的《反壟斷法》今天正式在中國實施，但它的實際效益卻備受爭議，有說法指它只是“無牙、無爪的老虎”，甚至認為它“保護國企，歧視外企”。

這部被認為是中國經濟“憲法”的法律明確提出，將禁止多種壟斷行為，包括經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等。

中山大學嶺南學院副教授王傳輝在接受本報訪問時說：“《反壟斷法》并沒有大家想象得這么新，實際上，它里面超過一半的內容早在93年以后就在其他幾部法律中出現。過去有關反壟斷的法律并沒有什么成效，你認為今后會有所不同嗎？《反壟斷法》的出臺更多的意義是‘口號性’的，它（在現階段）不會什么實際的效益。”

王傳輝表示，《反壟斷法》目前根本“管制”不了大型國企，有如“無牙、無爪的老虎”。執法機構的地位只是商務部工商局中的一個部門，連部委的級別都達不到，怎么敢去對抗有后臺的大型國企？此外，觸犯《反壟斷法》最多也只是罰款，不像在美國是要負起刑事責任的，罰款對大型企業又算什么？

王傳輝認為，《反壟斷法》要有所作為，就必須提升執法機構的地位和權力、提升這個部門的官員的專業能力，目前政府部門每月3000多元人民幣的薪金，根本吸引不了法律和經濟知識兼備的人才、以及加重觸犯此法律的刑罰。

《反壟壟斷法》立法專家小組成員之

一、對外經濟貿易大學法學院黃勇教授日前在接受廣州《南方都市報》訪問時坦言：“《反壟斷法》目前最大的不足是過于原則化、過于抽象化，可實施性比較差。《反壟斷法》在很多國家很成熟，依賴專業化的調查和處理、依賴法律和眾多的文件，而我們只有57條、8章內容，太原則性了。中國下一步需要加緊制訂相關細則，研究執法經驗。”

也是《反壟斷法》立法專家小組成員之

一、北京大學教授盛杰民則說：“《反壟斷法》里面當然也有一些缺陷。它的不完善正是我國市場不完善、不成熟的反映。計劃經濟的烙印還存在，加上我國中央和地方以及政府各部門的博弈，各種利益集團的要求也會影響這部法律。但我對中國《反壟斷法》的實施和完善充滿信心，它有無奈的地方，但是它本身是非常燦爛的。”

據了解，目前全球已有近90個國家實施了這一法律。

上星期的英國《經濟學家》雜志在一篇分析中國《反壟斷法》的文章中說，《反壟斷法》的背后有一股強勁的保護主義勢力，盡管這股勢力最終妥協了，所有大型國企都必須受到《反壟斷法》的約束，但它們也成功爭取到在《反壟斷法》里加入一條規定：涉及經濟或國家安全的國企可以例外，“這個漏洞幾乎和中國一樣大”。

對于這一規定，黃勇解釋說，部分壟斷國企，特別是央企，他們的形成有中國的特殊國情，例如關系到國家經濟命脈的行業、涉及經濟安全的行業、及專營專賣的行業。對于這些行業，中國實行的是另外一種經濟模式，即管制的經濟模式，而《反壟斷法》規范的是競爭行業的企業行為，因此《反壟斷法》適用這些企業時就會打折扣。

廣州《新快報》日前也引述業內專家的話報道，這一規定成為業界質疑的焦點之一，由于沒有明確的企業名單，國內幾乎所有的壟斷企業都可以適用這一規定。如果反壟斷的主要目標只是微軟等外資企業，而不是大型國企，放著大型國企壟斷市場的行為不打擊，很容易被理解為一種市場歧視。

近期也有評論文章說，“大型國企容易成為此項法律的“治外之地”，令人有?只反貪官（具壟斷地位的民營與外資企業），不反皇帝?之感。”

當然，《反壟斷法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企業就已準備行動。法律學者郝勁松告訴《新快報》：“我們的法律公益研究中心正在做準備，8月1日后就將陸續對一些涉嫌壟斷行為的企業和部門提起訴訟。”

他舉例說，電信、鐵通和網通在部分地區對寬帶進行統一定價，剝奪了消費者的選擇權，無疑是一種侵害消費者權益的壟斷行為。

對此，中山大學法學院的一名副教授在廣州《南方周末》發表的一篇評論中說：“反壟斷法生效以后可能會出現一些具有轟動效應的事件：微軟、英特爾和谷歌被起訴；中石油、中電信等被幾位?好事?的律師告上法庭。但塵埃落定之時，大家會發現江山不變、霸業依舊。”

第四篇：淺談反壟斷法中的相關市場界定

淺談反壟斷法中的相關市場界定

工商閘北分局 趙衛龍

一、相關市場界定概述

在反壟斷法中，相關市場也稱特定市場，是指在具體案件中有關競爭關系或者限制競爭行為所處市場的范圍。它是反壟斷法中的一個基礎性法律概念，對所有的限制競爭行為的討論都必須以相關市場的界定為基礎才有意義。對我國反壟斷法規定的三種壟斷行為的認定無不需要以相關市場的界定為前提或與之密切相關。僅從“相關市場”一詞在我國《反壟斷法》正文中的高頻出現（共有十三次之多）這一現象，也足知其界定對于反壟斷法的意義非同尋常。對于“相關市場”這樣一對反壟斷法至關重要的概念目前人們尚存不同認識，美國《1992年橫向兼并指南》認為市場是指某一種產品或者某一組產品以及生產和銷售該產品的地理區域，從產品市場和地理市場兩個方面對相關市場進行定義。也有觀點認為，從反壟斷法的角度看，市場應是三維的，相關市場應包括物的市場、空間的市場和時間的市場等三個層面。不過從目前各國的反壟斷實踐來看，通常都認為相關市場包括相關產品（含服務，下同）市場以及相關地理市場兩部分，而對于相關時間市場關注相對較少。例如《布萊克法律詞典》將相關市場表述為：“在特定的地域內，由那些從用途上看可合理地相互替代的商品所構成的市場。”歐盟委員會也僅對相關產品市場和相關地理市場分別進行了表述：“相關產品市場由消費者根據產品的特征、價格以及預定的用途而認為可以互換或者替代的所有產品或者服務構成”，“相關地理市場由在產品或服務的供應及需求中有關企業所在的、競爭條件極其相似的地區構成，這一地區由于跟其他地區的競爭條件略有不同而和相臨地區區別開來”。而從我國《反壟斷法》第十二條第二款：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”來看，我國反壟斷法對相關市場的界定中包含了相關時間市場這一因素。

二、相關市場界定的通常方法

根據對相關市場概念的不同理解，在國外反壟斷法實踐中，界定相關市場通常需要考慮相關產品市場和相關地域市場兩個因素，即具有替代關系的產品的范圍和一個產品存在有效競爭的地理范圍。相關時間市場在有些個案中也會成為需要考慮的因素之一。

（一）相關產品市場界定。市場原本就是源于經濟學的概念，相關市場的界定需要以經濟學理論作為技術支撐。從經濟學的角度而言，市場是由供求兩方面組成的，所以對于相關產品市場的界定應從需求替代性和供給替代性兩個方面加以分析考察。從產品的功能、用途等物理特性出發，從商業習慣或者生產商以及消費者的角度，綜合考察產品之間是否可以相互替代，或者說是否可以同樣滿足消費者的需求著眼的近似功能分析方法和以一種產品的需求量變動對于它的相關產品價格變動的反應程度的交叉價格彈性的分析方法都是基于需求替代性而產生的。在某些特殊情況下，特定消費需求群體或消費者偏好也應成為界定相關產品市場時加以考慮的因素。而從供給替代性方面來看，其分析多以潛在的競爭者為對象，以供給彈性為主要標準。供給彈性較大，即當相關產品的價格上升一定的比率時，市場上相同產品的供給量隨之增加，表明潛在的競爭者較易進入該市場，相關市場的范圍也就比較大，反之范圍就比較小。供給彈性的大小往往與絕對費用、規模經濟、產品差異和資本差異等各種市場進入壁壘及潛在的競爭者轉換生產所需要的時間的長短以及生產產品品種的多寡等因素關系密切。

（二）相關地域市場確定。相關地域市場是指一個產品存在有效競爭的地理范圍。相關地域市場的界定，著眼于不同地區的同類產品之間是否存在競爭關系。界定地域市場同樣需要考慮合理的可替代性和需求的交叉彈性。同時，國家的外貿政策、進口關稅、標準、商業習慣、語言習慣等地區間的差異常常使同一種產品的生產或銷售處于不同的競爭環境，從而使它們處于不同的地域市場。因此，地區間的差異往往構成界定相關地域市場的基礎，而價格、消費者的喜好、運輸成本等也是界定地域市場的重要因素。

（三）相關時間市場界定。相關時間市場是指某一產品與其同類產品或者替代品在一定的相關地域市場中進行競爭的時間。事實上，相關產品市場和相關地域市場總是隨著時間而變化發展的，時間無疑對界定相關市場具有重要意義。產品的使用期限、產品的季節性以及產品隨技術的發展而更替頻度等是相關時間市場界定時經常需要考慮的因素。

在各國的反壟斷執法和司法實踐中，界定相關市場的方法和標準并非是單一的和一成不變的，并且對原有的界定方法和標準也并非照搬套用，而是根據個案的不同特點，綜合使用各種標準來界定相關市場，并在實踐中不斷將其發展和完善。美國法院對“附屬市場”概念的引入和“商品群”理論的提出就是很好例證。

三、關于我國反壟斷法中相關市場界定相關工作的一些建議

首先，加強人才儲備和智囊建設。相關市場界定是反壟斷執法的難點和重點所在，具有很強的專業性、復雜性和政策性以及導向性，該項工作需要將相關經濟學、法學知識以及一定時期內國家的經濟政策進行融合交叉加以綜合應用。因此，國務院反壟斷委員會、國務院反壟斷執法機構以及可能被授權的省、自治區、直轄市人民政府相應機構均應未雨綢繆，充分利用《反壟斷法》發布至施行的有限期間，強化對相關人才的儲備、培訓工作，努力建設一支適應反壟斷執法高要求的執法隊伍，同時積極加強與有關專業部門和權威人士的溝通聯系，突出智囊建設，從而為有效實現反壟斷法的立法目的和國家的經濟政策提供基礎性保障。

其次，對于相關市場界定的原則和方法等問題的規定。我國《反壟斷法》并沒有對相關市場界定的原則和方法等問題作出規定。為了提高執法的透明度，對反壟斷執法行為進行一定的規范和約束，增強企業對其競爭行為可能遭受的法律評價的預見性，應盡早出臺《反壟斷法》的實施細則或者由反壟斷委員會履行《反壟斷法》第九條第（三）項所賦予的職權，以“制定、發布反壟斷指南”的形式對界定相關市場的原則、方法、程序以及標準和證據等問題作出相應規定，以配合《反壟斷法》的有效實施。

再次，在對相關市場界定的原則和方法等問題進行規定的內容上的要求。我國在對相關問題進行規定時，在充分借鑒西方反壟斷執法比較先進國家的執法實踐證明了的行之有效的界定方法和路徑的同時，應結合我國地域遼闊、交通運輸條件不佳、民族風俗習慣差異較大等顯著特點，對相關地理市場和相關時間市場因素進行必要的強化。同時，鑒于反壟斷執法在我國屬全新的執法領域，而執法無可回避的要考慮到證據和證明問題。因此，根據我國反壟斷執法經驗較少和相關市場界定的復雜性、專業性等實際情況，建議對在對相關市場進行界定時需要收集證據的范圍有哪些、證據的類型如何、怎樣收集證據以及需要達到的證明程度等問題在規定中給予適當體現。

最后，應在反壟斷執法實踐中處理好相關市場界定的原則性和靈活性。一方面，在執法實踐中對相關市場界定應嚴格遵循有利于實現反壟斷法的立法目的這一基本原則。另一方面，要根據個案的具體案情，結合一定時期內國家經濟政策實現，增強國家的國際競爭力，協調發展國內市場與國際市場，保護民族產業與加強國際經濟技術的交流與合作的現實需要以及作為市場界定標準技術支撐的主流經濟學理論的發展變化而在相關市場的界定過程中保有一定的靈活性。

第五篇：產業政策對反壟斷法實施的影響

產業政策對反壟斷法實施的影響

反壟斷法在列入全國人大立法規劃10余年后終于在6月24日提交全國人大常委會初次審議，立法中的重點和難點問題引起了人們的熱烈討論；12月5日國務院轉發的國有資產監督管理委員會《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)要求推進國有資本向重要行業和關鍵領域集中，以保證國有資本在重要行業和關鍵領域的絕對控制地位。筆者認為，反壟斷法作為“經濟憲法”、“經濟基本法”，雖然也是政府干預經濟的手段之一，但它的重心是通過遏制壟斷和限制競爭等行為以發揮市場機制在資源配置中的基礎性作用。我國進行此項立法標志著政府要充分發揮“市場之手”作用的政策取向。而《指導意見》不僅僅是對國有資本流向的新要求，也是對國家產業政策的宣示與調整。推動企業重組并保證國有經濟成分在特定領域的控制地位是運用“政府之手”干預經濟的典型表現。《指導意見》的內容和價值考量與正在進行中的反壟斷立法有什么關聯？“市場之手”與“政府之手”如何協調兼顧？ 我國現有產業政策對將來反壟斷法的實施會產生怎樣的影響？ 如此種種，在反壟斷立法進程加快后就成為需要我們深入思考的重要問題。

一、產業政策的內涵與基本作用機制

產業政策如何影響反壟斷法的實施取決于兩者關系的性質。如果兩者是相容關系，產業政策與反壟斷法將服務于共同的目標，形成推動經濟發展和社會進步的合力；如果兩者是相斥關系，則可能發生沖突或作用力相互抵消等情形。因此，探討產業政策與反壟斷法的關系首先必須厘清兩者各自的內涵、價值取向、施行措施和作用邊界。

產業政策的概念自上世紀中葉被提出以來，對于它的確切含義一直眾說紛紜，莫衷一是。以該概念的來源國——日本——的學者為例，貝冢啟明認為產業政策是影響該國產業結構的所有政策；小宮隆太郎認為產業政策是政府為改變產業間的資源分配和各種產業中私營企業的某種活動而采取的政策；植草益認為產業政策是把有發展前途的產業作為出口產業，重點給予保護、培育所使用的各種各樣的政策手段；下河邊淳等認為產業政策是國家或政府為了實現某種經濟和社會目的，以全產業為直接對象，通過對全產業的保護、扶植、調整和完善，積極或消極地參與某個產業或企業的生產、經營、交易活動以及直接或間接干預商品、服務、金融等市場形成和市場機制的政策的總稱；[1]伊藤元重等人則認為產業政策是由于競爭性市場存在的缺陷(市場失靈)，當自由競爭導致資源分配和收入分配出現問題時，一國政府為提高本國經濟福利水平而實施的政策。[2]由上可見，這些定義不僅寬窄程度不同，而且在本質上也有區別。另外，日本學者所定義的產業政策多數是以日本政府施行的措施為藍本的，并不一定具有普適性。

作為一個具體的、歷史的范疇，產業政策的確切內涵需要結合特定國家特定時期的具體施政內容而定，當然，不同國家在不同時期的產業政策也有一些共通之處。對此，我們可以對產業政策作如下分類：首先，產業政策有形式意義和實質意義之分。形式意義上的產業政策是指制定經濟政策的國家機關明確表述為“產業政策”的經濟政策。例如，日本產業結構審議會在1963年11月發表的咨詢報告中明確提出了“產業結構政策”概念。[3]在我國，“產業政策”則是在1986年制定的《國民經濟和社會發展第七個五年計劃》中首次提出，并在1989年國務院頒布的《中國產業政策大綱》和《關于當前產業政策要點的決定》等文件中得到明確界定。但學界更多的是在實質意義上使用產業政策的概念，并不局限于特定經濟政策是否被冠以“產業政策”的名稱。其次，就實質意義上的產業政策而言，還可以進行再劃

分。如按照所屬經濟體制的不同可以分為計劃經濟體制下的產業政策和市場經濟體制下的產業政策；按照構成內容的不同可分為產業結構、產業組織、產業技術、產業布局等政策。這也是我國政府于1994年頒布的《90年代國家產業政策綱要》等文件中的正式分類。一般認為，產業結構政策又可細分為主導產業選擇和支持政策、弱小產業扶持政策、衰退產業調整政策；產業組織政策可細分為競爭政策、直接規制政策和中小企業政策等。[4]按照政策功能的不同可以將其分為功能性的產業政策和選擇性的產業政策。功能性產業政策通常指的是通過人力資源培訓和研發補貼來提高產業部門國際競爭力的政策，其政策功能是彌補市場缺陷，通常沒有特定的產業導向。選擇性產業政策也就是日本式的產業政策，其政策功能是主動扶持戰略產業和新興產業，縮短產業結構的演進過程，以實現經濟趕超目標。[5]

作以上分類的意義在于：不同類型產業政策的理論基礎和作用機制可能有所不同。例如，在產品經濟理論下，計劃經濟國家不僅在微觀經濟領域壟斷著人、財、物、產、供、銷，而且還在宏觀經濟領域以制訂計劃、政府投資、行政命令等方式控制產業發展的規劃與執行。在這種經濟政策下，沒有市場經濟意義上的需求、供給、交換、市場等概念，完全是以計劃和行政等手段代替了市場機制的作用。在市場經濟國家，功能性產業政策與選擇性產業政策有著本質上的不同。其中，功能性產業政策是旨在彌補市場失靈的產業政策，存在市場失靈就成為政府干預產業發展的前提。顯然，這種產業政策是作為市場機制的補充而出現的，與市場機制相輔相成。選擇性產業政策的理論基礎是“趕超理論”。趕超理論源于后發展國家的比較優勢。該理論認為，后發展國家可以從發達國家直接取得現成的經濟技術，學習發達國家的先進經驗，汲取發達國家的經驗教訓，通過制定產業發展的扶持政策和確定優先發展的產業，在短時期內趕超發達國家。[6]但政府施行此項產業政策，必然在很大程度上壓縮市場機制作用的空間，甚至在產業結構的調整、產業組織的實施、產業布局的規劃等方面都起到了替代市場機制的作用。

二、反壟斷法的內涵與基本作用機制

既然競爭政策被認為是產業組織政策中的一種，那么，競爭政策也就成了產業政策與反壟斷法的聯結點。但產業組織政策并不限于競爭政策，政府也可能通過組建大企業或企業集團并通過其規模效應帶動相關產業的發展，或自己投資組建企業甚至以行政命令等方式促進、限制特定產業的發展。這些產業組織方式在不同程度上背離了競爭政策和反壟斷法所秉持的核心理念。同時，競爭政策不僅可能與同一層面上的其他產業組織政策存在沖突，也可能在更高層面上與產業結構、產業技術、產業布局等政策發生背離。對于反壟斷法與競爭政策的關系，理論界雖然多有爭議，但一致的看法是將其界定為交叉關系：一方面，競爭政策需要通過反壟斷法來體現，反壟斷法是競爭政策理念與內容的主要載體；另一方面，競爭政策的外延不限于反壟斷法的調整范圍，如競爭政策也包括反壟斷法之外的其他建構競爭秩序的措施，反壟斷法規則體系也不限于宣示競爭政策，它也能夠在一定程度上回應產業政策的要求。

作為“地方性知識”的各國反壟斷法在產生原因、立法宗旨和法律功能都有所不同。例如，美國反托拉斯法就是在市場自身矛盾演化中作為遏制壟斷、糾正市場失靈的手段出現的；德國反限制競爭法的產生既因為第二次世界大戰后占領當局的授意與影響，更是在集中管理經濟和實行自由放任經濟政策失敗后所獨立作出的走第三條道路的選擇；歐盟競爭法是從經濟而不是政治角度入手推動歐洲一體化的重要手段；日本、韓國的反壟斷立法、執法過程則體現了對經濟上后發展國家如何實現趕超戰略的思考；出于對政府在經濟轉型中特殊作用的考慮，俄羅斯反壟斷法既規制經濟壟斷，也規制行政壟斷。但總體而言，反壟斷法的內涵和外延還是比較確定的。具體言之：首先，從調整對象看，各國反壟斷法都以經濟壟斷為主要

規制對象，禁止限制競爭協議、控制企業集中、濫用市場支配地位的規范構成了各國反壟斷法規則體系的三大支柱。其次，從立法目的看，促進經濟發展和提高資源配置效率是當代各國反壟斷法的主要目標。這可以從美國不同時期實施寬嚴不同的競爭政策的內在原因，日本、韓國在不同時期對競爭政策重視程度的不同以及俄羅斯為什么要通過反壟斷法等立法以實現經濟轉型等事例中得到佐證。資源配置效率提高這個核心目標的確立既有經濟發展、應對國際競爭的考慮，也是在經濟學知識增進的助推下完成的。再次，從作用機制上看，反壟斷法作為政府干預經濟的重要形式之一，它是以“一般性規則”為適用依據的間接干預經濟活動的方式。例如，有學者認為不同于以間接干預為特征的宏觀調控、以從企業內部直接控制和干預為特征的國有化以及從外部對企業進行直接行政干預為特征的管制，反壟斷法是間接的司法干預。[7]由此折射出來更重要的信息是：反壟斷法雖然也是政府干預經濟的基本形式，但它倡導市場理性，要求政府僅在市場出現妨礙市場機制良性運行的壟斷或限制競爭行為時才進行干預。

盡管反壟斷法以恢復、維護市場機制良性運行為主要作用機制，但它也部分兼容了競爭政策以外的其他經濟政策。例如，出口卡特爾豁免制度可以被認為是保護性貿易政策在反壟斷法領域中的延伸；中小企業卡特爾豁免、適用除外等制度體現了產業政策的要求或者說是為產業政策適用預留的空間，等等。反壟斷法對產業政策的回應是協調反壟斷法與產業政策沖突的重要途徑。

三、產業政策對反壟斷法實施的效用

由于產業政策在性質上表現為很不相同的若干類型，因此，探討產業政策對反壟斷法實施的影響就需要根據產業政策的不同分別進行。同時，又由于產業政策對反壟斷法產生的影響不僅取決于產業政策自身的目的、功能和作用機制，也取決于產業政策所采取的具體措施，因此，在探討產業政策對反壟斷法實施的影響時還需要將不同類型的產業政策與其所可能運用的具體措施結合起來。產業政策和反壟斷法都可能服務于多元的政策目標，為了簡化問題，下文僅從經濟效益角度進行探討。

筆者認為，功能性產業政策旨在彌補市場失靈，總體上對反壟斷法的實施應該起促進作用。其原因在于：功能性的產業政策與反壟斷法的作用機制具有同質性，都是對市場失靈的矯正。其中前者主要是對市場不普遍的矯正，即由政府對投資周期長、風險大、企業可能不愿進入的行業如基礎產業進行直接投資或以其他方式促進這些產業發展。反壟斷法主要是對市場不完全的矯正，即市場存在壟斷或限制競爭行為時才進行干預。功能性產業政策與反壟斷法的配合能起到互補和相得益彰的作用，特別是能夠保證競爭性產業和自然壟斷產業、基礎產業之間協調、均衡發展，避免因基礎設施等產業的發展不足對競爭性產業乃至整個國民經濟發展的制約。

實現趕超目標的產業政策的效用較為復雜。為避免討論問題的重復，這里將它限于不存在市場失靈但需要加快發展的產業，如政府扶持的某些支柱產業。政府為促進這些產業的發展可能采取誘導手段(誘導性產業政策)，也可能采取強制手段(強制性產業政策)。前者如政府通過采取財政、稅收、信貸、政府采購、股票、債券發行、外資引進等方面的優惠措施或便利等方式促進特定產業發展；后者如政府通過項目審批、行政命令、市場準入限制、價格管制等方式進行直接干預。誘導性產業政策對反壟斷法實施的效用表現為：由于這種產業政策具有普適性，進入特定行業的企業都可以享有同樣的優惠措施，這樣，通過市場機制，企業在新的激勵條件下根據預期的盈利水平自主決定進入還是退出該產業。根據利潤平均化的經濟學原理，該產業最終將在一個比較高的水平上與其他產業形成新的均衡。因而，誘導性產業政策僅僅改變了不同產業之間的激勵條件，市場機制仍是其發揮作用的基礎機制。該

產業政策必然同樣要求營業自由、信息暢通、公平競爭，并且可以與反壟斷法服務于統一的政策目標，如提升經濟效益。但是，由于誘導性產業政策改變了不同產業間的資源配置狀況，它的作用效果的好壞取決于對特定產業進行扶持的正確與否以及政府決策和執行過程中會不會產生尋租成本。在決策失誤、管制俘獲等情況下實施這一產業政策雖然并不會與反壟斷法產生直接沖突，但由于其扭曲了市場價格、浪費了社會資源，從而會對反壟斷法的實施效果產生減損效應。這方面典型的例子是，日本在官僚體制下為保住預算而超出實際需要大興土木，造成極大的財政資金浪費，并削弱、延緩了服務業、軟件業及其他高新技術產業的發展。[8]

用強制手段實現趕超目標的產業政策對反壟斷法實施產生的影響更為復雜。最極端的例子是計劃經濟體制下的產業政策。在國家壟斷一切經濟事務的前提下，市場機制受到排斥，也就不會產生以糾正市場失靈為目標的反壟斷法。因此，只有到了經濟轉型時期，蘇聯和前東歐地區才將反壟斷立法提上議事日程。在市場經濟條件下推行強制性產業政策的效用要作具體分析。如果是以行政命令的方式限制市場準入，則會壓縮市場空間和市場機制的作用范圍，在沒有有效管制制度的情況下，還會產生高額的尋租成本。針對外商投資，我國《外商投資指導目錄》將外商投資領域分為鼓勵、允許、限制、禁止四類，并可能在股權比例、地域范圍、業務范圍等方面作進一步的限制；針對民營企業，在基礎設施產業、新型服務業、大型制造業等領域都有不同程度的限制民營經濟投資的規定。這些市場準入方面的限制措施，有考慮經濟安全的因素，有考慮自然壟斷的因素，也有考慮保護國有企業的因素，對其合理性要作具體的分析、評價。但總體而言，這些措施顯然限制了市場機制的作用范圍與作用深度。在市場運行中，我國政府對不同類型的企業也有很多限制措施。例如，在融資方面，中國證券監督管理委員會在《關于重點支持國有大中型企業上市的通知》等文件中，明確限制了非國有企業通過資本市場融資的可能。運用強制性手段對不同類型的企業實施差別待遇的做法與反壟斷法的自由競爭等理念相背離，在缺乏法律、行政法規明確授權的情況下實施該類行為可能直接違反反壟斷法，如地區封鎖、指定交易等行為已經為《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)所規制。與產業結構等政策相比，在產業組織領域運用強制性措施對反壟斷法的影響更大一些，因為產業組織政策中的價格管制、以行政力量推動產業重組等措施在實質上限制甚至排除了反壟斷法的適用。日本20世紀60年代的《特定產業振興臨時措施法》因為試圖在汽車等行業推進合并、合理化聯合等共同行動而被在野黨批評為會使《禁止壟斷法》名存實亡的“惡法”。[9]但是，我們應該看到，強制性手段本身也有可取之處，對自然壟斷行業的價格管制、經濟轉型國家對國有企業進行的經營體制改革等都是必不可少的。其他的強制性產業政策措施也可能具有減少時間成本、摩擦成本或調動更多的社會資源等優勢。

在現實生活中，以上不同類型的產業政策可能混為一體，從而增加了考察其對反壟斷法實施影響的難度。例如，在限制市場準入的同時實行誘導性產業政策的時候，政府的優惠措施可能就轉化為少數企業的“經濟特權”，從而必然鼓勵這些企業將濫用優勢地位的可能轉化為現實。