第一篇：司法考試民法之被監護人的侵權責任

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目錄

司法考試民法之被監護人的侵權責任 司法考試民法之宣告失蹤 宣告死亡 司法考試民事主體，訴訟主體，責任承擔者

合伙企業在訴訟中享有當事人地位

司法考試民法之被監護人的侵權責任

母法條：

民法通則

133，無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔民事責任，監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任

有財產的無民事行為能力人，限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監護人適當賠償，但單位任監護人的除外

相關法理

屬于特別侵權責任之一，構成要件： 被監護人實施了侵害行為/造成了他人人身或財產損害/侵害行為與損害后果有因果關系/被監護人與責任承擔人有監護關系 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

無過錯原則

知識點

1，承擔原則： 被監護人無獨立財產的，由監護人全部承擔，但監護人盡了監護責任的，可適當減輕責任

被監護人有獨立財產的，應先從其財產中支付，余額由監護人承擔，但單位任監護人時，單位不承擔

2，父母離婚后的責任分擔

同該子女共同生活的一方獨立承擔，不能獨立承擔的，另一方才與其共同分擔

補充性連帶責任

3，委托監護時的責任承擔

原則上仍由監護人(委托人)承擔

另有約定的，仍由監護人對第三人承擔責任，后可向受托人追償

受托人確有過錯的，由委托人與受托人對第三人承擔連帶賠償責任

4，監護人不明時

由順序在前的有監護能力的人承擔責任

5，擅自變更監護人的：

由變更前后的監護人承擔

6，單位的賠償責任

幼兒園，學校，精神病院(無行為能力人)

受到傷害的，有過錯的單位應給予適當賠償

致人傷害的，仍由被監護人承擔全責——單位有過錯的可適當承擔

7，18周歲的變通

侵權時不滿18周歲，訴訟時已滿：有經濟能力的由本人承擔 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

侵權時已滿18周歲，原則上由本人承擔，無經濟收入的，撫養人墊付，墊付有困難的，可判決或調解延期給付

子法條

民通意見：

158，夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，與該子女共同生活的一方應當承擔民事責任，如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任

159，被監護人造成他人損害的，有明確的監護人時，由監護人承擔民事責任，監護人不明時，由順序在前的有監護能力的人承擔民事責任

160，在幼兒園，學校生活學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯的，可以責令這些單位適當給予賠償。

161，侵權行為發生時行為人不滿十八周歲，在訴訟時已滿十八周歲，并有經濟能力的，應當承擔民事責任，行為人沒有經濟能力的，應當由原監護人承擔民事責任

行為人致人損害時年滿十八周歲的，應當由本人承擔民事責任，沒有經濟收入的，由撫養人墊付，墊付有困難的，也可以判決或者調解延期給付。

司法考試民法之宣告失蹤 宣告死亡

母法條

民法通則

20，公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請他為失蹤人

戰爭期間下落不明的，下落不明時間從戰爭結束日起計算

23，公民有下列情形之一的，利害關系人可以向法院申請宣告死亡

下落不明滿四年的

因意外事故下落不明，從事故發生之日起滿兩年的

戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

民事訴訟法

167，公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿兩年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，厲害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出

申請書應當寫明下落不明的事實，時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明

168，人民法院受理宣告失蹤，宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年，因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期為三個月

公告期間屆滿，法院應當根據被宣告失蹤，宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤，宣告死亡的判決或者駁回申請的判決

相關法理：

宣告失蹤是對一種不確定的自然事實狀態的法律確認，目的在于結束失蹤人財產關系的不確定狀態，保護失蹤人的餓利益，兼及利害關系人的利益

宣告死亡旨在解決因失蹤人生死不明而引起的民事關系的不確定問題，重在保護被宣告死亡人的利害關系人的利益

屬于非訴的特別程序

知識點：

1，宣告失蹤

條件：失蹤事實+持續滿兩年

下落不明的次日起算/意外事故發生之日/戰爭結束之日

程序：利害關系人申請：近親屬及其他有民事權利義務關系者

無先后順序

受理與宣告： 失蹤人住所地或最后居住地的基層人民法院

公告期三個月

效力：指定財產代管人，近親屬，親友，無先后順序，按有利于保護失蹤人財產的原則指定 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

無能力/不宜

代管人可從失蹤人的財產中為必要支付，支付失蹤人所欠債務，稅款，也可向失蹤人的債務人主張債權

直接以自己名義參加訴訟

怠于履行職責或侵犯失蹤人財產的，應承擔賠償責任，其他利害關系人可申請變更財產代管人

2，宣告死亡：下落不明四年/意外事故兩年/意外事故證明不能生存

程序：同宣告失蹤，但申請人有先后順序之分(在前者不申請，在后不得申請)

公告，一年，證明不能生存的三個月

宣告死亡的判決書中已明確確定其死亡日期的，以該確定為準

宣告死亡的判決書中未明確確定其死亡日期的，以判決本身宣告之日為其死亡日期

效力：被宣告死亡人喪失民事主體資格

婚姻關系自然解除

個人合法財產變成遺產開始繼承

(以自然事實狀態為準)

死亡宣告被撤消的效力

配偶尚未再婚的，自行恢復/已再婚的不得自行恢復

子女被依法收養的，不得主張無效，但經收養人，被收養人同意例外

繼承財產返還原物，無孳息要求

原物不存在 的適當補償(非相應補償)

被第三人合法(不要求有償)取得的，無返還義務

此時原繼承取得者應付返還原物(種類)或適當補償(特定)義務

3，關系

宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序

申請人只申請宣告失蹤的，不得宣告死亡(不告不理)

同一順序申請人有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，應宣告死亡 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

同一順序申請人有的申請宣告死亡，有的申請宣告失蹤的，應宣告死亡

子法條

21失蹤人的財產由他的配偶，父母，成年子女或者關系密切的其他親屬，朋友代管，代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管

失蹤人所欠稅款，債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付

25，被撤消死亡宣告的人有權請求返還財產，依繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物，原物不存在的，適當給予補償

民通意見

25，申請宣告死亡的利害關系人的順序是

配偶——父母，子女——兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孫子女，外孫子女——其他有民事權利義務關系的人

申請撤消死亡宣告不受上列順序限制

28，宣告 失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層人民法院管轄，住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層人民法院管轄

29，宣告失蹤不是宣告死亡的必經程序，公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害關系人可以不經申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但厲害關系人只申請宣告失蹤的，應當宣告失蹤，同一順序的利害關系人，有的申請宣告死亡，有的不 同意宣告死亡，應當宣告死亡

30，人民法院指定失蹤人的財產代管人，應當根據有利于保護失蹤人財產的原則指定，沒有民通21規定的帶觀人，或者他們無能力做代官人，或者不宜作代管人的，人民法院可以指定公民或者有關組織作為失蹤人的財產代管人

無民事行為能力人，限制民事行為能力人失蹤的，其監護人即為財產代管人

32，失蹤人的財產代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款，債務和其他費用，債權人提起訴訟的，應當將代管人列為被告

失蹤人的財產代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟

36，被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，判決書除發給申請人外，還應當在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告

被宣告死亡和自然死亡時間不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前實施的民事法律行為與其相抵觸的，以其實施的民事法律行為為準 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

37，被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，字死亡宣告之日起消滅，死亡宣告被法院撤消，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤消死亡宣告之日起自行恢復，如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，不得認定夫妻關系自行恢復

38，被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤消后，僅以未經本人同意而主張收養關系無效的，一般不應準許，但收養人和被收養人同意的除外

39利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償

40，被撤消死亡宣告的人請求其返還財產，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還，但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當賠償。

司法考試民事主體，訴訟主體，責任承擔者

母法條：

民通：

9，公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務

26，公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業經營的，為個體工商戶，個體工商戶可以起字號

27，農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規定從事商品經營的，為農村承包經營戶

30，個人合伙是指兩個以上公民按協議，各自提供資金，實物，技術等，合伙經營共同勞動

36，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織

法人的民事權利能力和民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅

相關法理：

1，民事主體，即民事法律關系的主體(公民，法人，及其他組織，以及個別情形下的國家

2，訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關系的主體，文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

3，責任承擔者：專指民事主體與訴訟主體不一致時，民事訴訟判決中的民事實體法律責任的承擔人

知識點：

1，民事主題體系：自然人

法人

其他組織(個體工商戶，農村承包經營戶，合伙組織，法人分支機構，其他 國家

2，民事訴訟主體： 自然人，法人，其他組織(民訴意見40)，國家

3，民事主體與民事訴訟主體不一致的情形

依民法通則26，個體工商戶可以起字號，以字號名義從事工商業經營(民事活動)，但依民通意見41和民訴意見46，起字號的個體工商戶在訴訟中應以營業執照登記的業主(戶主)為訴訟當事人，同時在法律文書中注明登記的字號

個人合伙不論起字號與否，個人合伙的全體合伙人在訴訟中均為共同訴訟人，起字號的應在法律文書中注明登記的字號，全體合伙人人數眾多的，成立代表人訴訟

合伙企業在訴訟中享有當事人地位

依有關法律規定，企業法人的分支機構屬民法中的“其他組織”范疇，分支機構可在登記核準的范圍內以自己的名義從事民事活動，具有相對獨立的民事主體地位

依法設立且領取營業執照的分支機構：法人，分支機構為共同訴訟當事人，也可以分支機構為當事人

中國人民銀行，商業銀行，保險公司的分支機構： 分支機構為當事人

非依法設立的分支機構，未來領取營業執照的：法人為當事人

4，責任承擔者：

個體工商戶，農村承包經營戶

個人經營的： 個人財產承擔

家庭經營的/家庭共有財產投資的/收益主要部分供家庭成員享用的 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

家庭財產承擔

夫妻一方個體經營的收入為夫妻共有財產的： 夫妻共有財產承擔

個人合伙：對外承擔無限連帶責任

對內實行按份之債：有協議的按協議，無協議根據實際盈余分配比例，均無的推定為均額

不論在訴訟中是以分支機構為單獨被告，還是以法人為單獨被告，還是為共同被告，分支機構在經營中引致的責任均可先以分支機構的相對獨立財產支付，不足部分再以法人財產支付，也可直接執行法人財產(注意不成立連帶責任)

在被監護人侵權之訴中，被監護人是訴訟主體

子法條：

29個體工商戶，農村承包經營的債務，個人經營的，以個人財產繼承，家庭經營的，以家庭財產繼承

35，合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定，以各自的財產承擔清償責任

合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規定的除外，償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償

民通意見

41，起字號的個體工商戶，在，民事訴訟中，應以營業執照登記的業主(戶主)為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主

42，以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農村承包經營戶，用家庭共有財產投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務應以家庭共有財產清償

43，在夫妻關系存續期間，一方從事個體經營或者承包經營的，其收入為夫妻共有財產，債務應以夫妻共有財產清償

48，只提供技術性勞務，不提供資金，實物的合伙人，對于合伙經營的虧損額，對外也應當承擔連帶責任，對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者技術性勞務折抵的出資比例承擔，協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔，沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔

57，民通35中“以各自的財產承擔清償責任”是指合伙人以個人財產出資的，以合伙人的個人財產承擔，以其家庭共有財產出資的，以家庭共有財產承擔，合伙人以個人財產出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭生活的，應先以合伙人的個人財產承擔，不足部分以合伙人的家庭共有財產承擔 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

民訴

49，公民，法人，和其他組織可作為民事訴訟的當事人

法人由其法定代表人進行訴訟，其他組織由其主要負責人進行訴訟

55，訴訟標的是同一種類，當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，人民法院可以發出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向法院登記

向法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟，推選不出代表人的，法院可以與參加登記的權利人商定代表人

代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發生效力，但代表人變更，放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意

人民法院作出的判決，裁定，對參加登記的全體權利人發生效力，未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該[按決，裁定

民訴意見

40，民訴49規定的其他組織是指依法成立，有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織

依法登記領取營業執照的私營獨資企業，合伙組織

依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業

依法登記領取營業執照的中外合作經營企業，外資企業

經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體

法人依法設立并領取營業執照的分支機構

中國人民銀行，各專業銀行在各地的分支機構

中國人民保險公司在各地的分支機構

經核準登記領取營業執照的鄉鎮，街道，村辦企業

符合本法規定條件的其他組織

41，法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但未領取營業執照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人 文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶 www.tmdps.cn 中顧法律網提供更多免費司法考試資料下載

46，在訴訟中，個體工商戶以營業執照上登記的業主為當事人，有字號的，應當在法律文書中注明登記的字號

營業執照登記的業主與實際經營者不一致的，以業主和實際經營者為共同訴訟人

47，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人，個人合伙有依法登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號，全體合伙人可以推選代表人，被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書

擔保法解釋：

124，企業法人的分支機構為他人提供保證的，法院在審理保證糾紛案件時可以將該企業法人作為共同被告參加訴訟，但商業銀行，保險公司的分支機構提供保證的除外。

第二篇：司法考試民法重點之侵權責任類型總結

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司法考試民法重點之侵權責任類型總結

導語：司法考試民法重點之侵權責任類型總結。2011年司法考試已經悄然臨近，很多考生仍倍感迷茫，對于民法這樣的司法考試“重頭戲”，加強其學習仍很重要，民法中的侵權責任一直以來都是司法考試的必考點，而這些內容多為識記性的知識點，因此歸納總結后記憶有助于您更好地掌握這些內容，希望以下內容能夠對各位考生有所幫助。

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一、過錯推定責任情形：無聊動工———危林堆建

（1）無民事行為能力人在教育機構受侵害，推定教育機構具有過錯（38條）

（2）醫療機構的過錯推定（58條）：①違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；②隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；③偽造、篡改或者銷毀病歷資料

（3）非法占有高度危險物中所有人、管理人的過錯推定（75條）

（4）動物園飼養動物致損害（81條）

（5）建筑物等及其擱置物的所有人、管理人（85條）

（6）堆放物侵權（88條）

（7）林木折斷致人損害（90條）

（8）道旁施工致人損害的，推定施工人具有過錯；窨井等地下設施造成他人損害，推定管理人具有過錯（91條）

二、無過錯推定責任情形：高建無車用——勞動產污

（1）無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任（32條）

（2）用人單位就工作人員職務侵權承擔的責任（34條）

（3）個人勞務關系中，接受勞務方對提供勞務方因勞務造成他人損害時的責任（35條）

（4）產品質量不合格致人損害時生產者的民事責任（41條）

（5）機動車侵害非機動車的交通事故（48條，《道交法》76條）

（6）污染環境致人損害時污染企業的民事責任（65條以及第8章）

（7）從事高度危險活動致人損害時作業人的民事責任（69條以及第9章）

（8）飼養動物致人損害時動物飼養人或者管理人的民事責任（78條以及第10章，81條除外）

（9）建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任（86條第一款）

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三、適用公平責任的情形：

（1）當事人公平分擔損害后果的規定：《侵權責任法》24條、《民法通則》132條、《民法意見》157條

（2）收益補償義務的規定：《侵權責任法》23條、《民法通則》109條、《民法意見》142條、《人身損害賠償解釋》15條

（3）行為人補償義務的規定：《侵權責任法》31條、33條第1款、87條

（4）無因管理之債的規定涉及補償義務的：《民法通則》93條、《民法通則（意見）》132條

《侵權責任法》

第二十三條 因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償。

第二十四條 受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。

第三十一條 因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的責任。

第三十三條 完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。（第1款）

第八十七條 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補償。

《民法通則》

第九十三條 沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。

第一百零九條 因防止、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當的補償。

第一百三十二條 當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。

《民法意見》

132.民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失？

142.為了維護國家？集體或者他人合法權益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果受害人提出請求的，人民法院可以根據受益人受益的多少及其經濟狀況，責令受益人給予適當補償？

157.當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

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第十五條 為維護國家、集體或者他人的合法權益而使自己受到人身損害，因沒有侵權人、不能確定侵權人或者侵權人沒有賠償能力，賠償權利人請求受益人在受益范圍內予以適當補償的，人民法院應予支持。

第三篇：民法專題 小說侵權責任研究講稿

小說侵權責任研究

作者：楊立新 閱讀49296次 更新時間：2001-9-5

楊立新民商法論壇

一、小說對人格權的侵害

《民法通則》實施以來，因作者撰寫小說而引起的侵害名譽權糾紛時有發生，訴訟到法院來的也有一定的數量。小說究竟能否侵害人格權，曾經在一段時間里爭議頗大。很多人主張小說不能侵害他人人格權，尤其是一些文學界人士態度更為激烈，以小說是文學作品，是虛構的藝術等文學理論觀點，甚至以黨的文學創作自由的政策，作為立論的根據，反對審判機關認定作家以小說侵害他人人格權并責令承擔侵權民事責任的作法。

誠然，小說是一種文學樣式，是以虛構為其主要創作特點。它可以直接來源于生活中的素材，進行藝術加工，使其源于生活，高于生活，創造出具有社會意義的典型形象，發揮文學作品應有的社會作用。同時，國家也堅持創作自由的政策，鼓勵作家深人生活，干預生活，創作出更多更好的文學作晶，為社會主義事業服務。但是，公民、法人的人格權是國家法律賦予的是一種絕對權、對世權。國家依法保護公民、法人的人格權，決不允許任何人借口某種自由權而侵害它。創作自由與保護人格極，都是公民或法人依法享有的權利，因而從根本目的上說，它們是一致的。在具體行使這些權利的時候，可能會發生矛盾，這就必須做到，創作自由不能離開法律允許的范圍，保護名譽權也必須依法進行。法律既不允許作家借創作自由而惡意侮辱誹謗他人，侵害他人的人格權；也不允許任意對號入座，對作家合法的創作活動橫加指責。

在明確了這個前提之后，可以肯定地說，由于具體行使創作自由權和保護人格權可能會發生矛盾，小說侵害他人人格權就是可能的。侵害人格權，主要的是侮辱、誹謗和揭人隱私的行為，而這些行為的主要方式是由語言形式構成。小說恰恰是以書面語言形式作為它的基本特征之一，因而，作者完全可以借用小說這種書面語言的文學形式，來侮辱、誹謗他人，揭露他人的隱私，以達到侵害他人人格權的目的；甚至有時 對素材處理不當，也會過失地侵害他人的人格權。對此，近幾年的審判實踐已經作了最好的證明。《最高人民法院公報》近幾年刊登的“《荷花女》案”，“《好一朵薔薇花》案”等案例，不僅為司法實務界所肯定，而且也得到了各界的認可。

“《荷花女》案”，是陳秀琴訴魏錫林、《今晚報》社侵害原告已故女兒吉文貞名譽糾紛案。該案的案情是：原告陳秀琴系天津市解放前已故藝人吉文貞(藝名荷花女)之母。1940年，吉文貞以“荷花女”的藝名參加天津“慶云”戲院成立的“兄弟劇團”演出，從此便以“荷花女”的藝名在天津紅極一時，1944年病故，年僅19歲。被告魏錫林自1986年開始，以“荷花女”為主人公寫小說，同年2月至6月間，曾先后三次到原告陳秀琴家了解“荷花女”的生平以及從藝情況，并向“荷花亥”之弟吉文利了解情況并索要了照片。隨后創作完成小說《荷花女》。該小說約 ll萬宇。該小說使用了吉文貞的其實姓名和藝名，陳秀琴在小說中被稱為陳氏。小說虛構了吉文貞從17歲到19歲病逝的兩年間，先后同許揚、小麒麟、于人杰3人戀愛、商談婚姻，并3次接受對方聘禮之事。其中說于人杰已婚，吉文貞“百分之百地愿意”做于人杰的套。小說還虛構了吉文貞先后被當時天津幫會頭頭、大惡霸衰文會和劉廣奸污而忍氣吞聲、不予抗爭的情節。小說在最后影射吉文貞系患性病打錯針致死。同時，該小說虛構了原告陳秀琴同意女兒做于人杰的妄和接收于家聘禮的情節。該小說完稿后，作者未征求原告等人的意見，即投稿于《今晚報》社。《今晚報》自1987年4月18日開始在副刊上連載該小說，并加插圖。小說連載過程中，原告陳秀琴及其親屬以小說插圖及虛構的情節有損吉文貞的名譽為理由，先后兩次到《今晚報》社要求停載。《今晚報》社對此表示，若吉文貞的親屬寫批駁小說的文章，可予刊登；同時以報紙要對讀者負責為理由，將小說題圖修改后，繼續連載。經審理，天津市中級人民法院確認被告魏錫林、《今晚報》社構成侵害名譽權，判決刊登道歉聲明，賠償精神損害共800元，該小說不得再以任何形式復印、出版發行。被告不服上訴后，當事人雙方達成調解協議，妥善處理了此案。

這一案件不僅確認小說可以侵權，而且還提出了對死者名譽保護的重要問題，并作了肯定的判決，因而本案作為判例，是深有影響的。“《好一朵薔薇花》案”，是王發英訴劉真、《女子文學》、《法制文學選刊》、《江河文學》、《文匯月刊》侵害名譽權案。該案的案情是： 1985年1月18日，河北省《秦皇島日報》發表了長篇通訊《薔薇怨》（該文《人民日報》于1985年3月2日予以轉載)，對原撫寧縣農機公司統計員王發英與不正之風斗爭的事作了報道。之后，作家劉真根據一些人的反映，認為該文失實。劉真自稱“為正視聽，挽回《薔薇怨》給撫寧帶來的嚴重困難”，于1985年9月撰寫了“及時記實小說”一《特號產品王發莢》。文章聲稱“要展覽一下王發莢”，并使用“小妖精”、“大妖怪”、“流氓”、“瘋狗”、“政治騙子”、“扒手”、“造反派”、“江西出產的特號產品”、“一貫的惡霸”、“小辣椒”、“專門的營私者”、“南方怪味雞”、“打斗演員”等語言，侮辱王發莢的人格，并一稿多投，擴大不良影響，使王發英在精神上遭受極大痛苦，在經濟上受到損失。

劉真將她的作品，投送幾家雜志編輯部。《女子文學》以《好一朵薔薇花一“特號產品王發英”》為題，發表在該刊1985年第12期上，發行50835冊，竹給劉真稿酬220元。《法制文學選刊》以《好一朵薔薇花》為題，全文轉載了上述作品，發行478000冊，付給《女子文學》編輯部編輯費80元，付給劉真稿酬159元。《江河文學》編輯部將劉真作品原稿內容作了某些刪節后，以《特號產品王發英》為題，發表在該刊1986年第 l期上，發行1000冊，付給劉真稿酬130元。《文匯月刊》編輯部將劉真原稿中王發英的姓名和地名作了更改，對部分侮辱性語言作了刪節，以《黃桂英浮沉記》為題，發表在該刊1986年第 l期上，發行12萬余冊，付給劉真稿酬192元。為此，原告王發英向石家莊市中級人民法院提出訴訟，認為劉真和發表、轉載劉真作品的《女子文學》等四家雜志編輯部，侮辱了她的人格，侵害了名譽權，并造成了嚴重后果，要求劉真及四家雜志編輯部承擔法律責任，停止侵害，賠禮道歉，消除影響，賠償損失。對于此案，石家莊市中級法院經審理，認為劉真利用自己的文學作品侮辱原告人格，侵害其名譽權，其他被告刊載、發表這一作品，均構成侵權責任，除刊登道歉公告以外，共賠償精神損害3300元。被告上訴以后，河北省高級人民法院予以駁回。

這兩個案件處理以后，在各界獲得好評。

二、小說侵權責任的認定

小說創作是一種復雜的思維活動，小說的表現手法又千姿百態，作品的主題不象科學研究論文主題那樣直接表露，而是埋藏很深，因而確定小說侵權比較困難。但是，只要抓任小說侵權的基本特點，準確掌握侵權責任構成的要件，就能夠準確認定小說是否構成侵權。

小說侵權構成有四個基本特點，在認定小說侵權責任時，必須認真把握好。

(一)侵權的主觀過錯須有確定性

侵害人格權，故意、過失均可構成；小說侵權，同樣如此，這種故意、過失需要有確定的內容。

故意以小說侵害人格權的，作者應當有確定的動機、目的。故意侵害他人人格權，行為人必然有其確定的內心起因和追求的損害他人人格權的目的。小說創作是高尚的藝術創作活動，如果在小說創作中有敗壞他人人格的動機和目的，就背離了小說創作的藝術宗旨，就是以小說作為工具去侵害他人的合法權利，這就具有侵權的故意。例如，作家在作品中公然聲稱要“展覽”某人，有的作家公開聲明要暴露某人的“內心丑陋”，這種侵權的動機、目的就十分明確，侵害的故意十分確定。有的作家對自己的主觀創作意圖歸結于高尚的藝術創作，但實際上隱藏著自己侵害他人人格權的秘密意圖，這需要認真審查。要通過舉證、查證過程和審查小說的具體內容去發現，證明他的真實意圖，能夠證明其真實動機目的的，應當確認該作者的侵權故意。動機、目的查不清的怎么辦呢? 這種情況可以就事實來定。小說在客觀上造成了侵權的后果，就按后果定。這樣做，有兩點根據，一是侵權行為與犯罪行為不同，可以就 客觀結果確定民事責任；二是過失同樣可以構成侵權，可以從損害后果來證明作者的過失。

小說侵權中過失的確定性，主要表現在作者對他人人格權保護義務的違反。人格權是絕對權，任何人都負有不得侵害的義務。違反這一義務，無意中侵害了他人人格權，就是對這種注意義務的違反，就構成了侵權的過失。這種情況，大部分是作者掌握、熟悉原告的生活，在創作時以原告作為創作的原型或模特，以原告的經歷作為創作的素材，在創作過程中暴露了原告的生活隱私，或者在原告生活經歷的描繪中加進了侮辱、誹謗的情節描寫或言詞，無意中造成了侵權的后果。這種情況，就是對創作素材處理不當的過失。例如，某甲購一獎券獲獎，家中因此發生了一些糾紛。某乙是某甲的鄰居，便以此為素材，創作一小說《獎券》，用了某甲的諧音姓名和相同的人物關系構造故事，極力渲染糾紛的劇烈程度，并加進了大量丑化人物性格的文字和細節，嚴重敗壞了某甲的聲譽。某甲起訴，某乙承認是使用素材不當，但無侵害名譽權的故意。法院遂以過失認定了某乙的侵權責任。

小說創作中既無侵害故意，又無過失，不能構成侵權。對此，讀者硬要“對號入座”，應當予以駁斥。要旗幟鮮明地保護作者的合法權益，不能認定為侵害名譽權。正如最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》指出的那樣：“撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害名譽權。”對號入座，是讀者認為作品中的人物、事件與自己相同或相似，找出相同或相似點，認為侵害了自己的人格權。確有所指，是指作者在創作中有意描寫特定的人物，并在作品中對特定的人有侮辱、誹謗行為或揭其隱私，至于其對侵權后果所持主觀心理狀態是故意或是過失，一般不問。

關于具體的審查，應當從小說中人物的經歷、性格、環境、人物關系以及事件的主要情節、基本過程等方面進行分析判斷，不能僅憑只言片語和主觀臆斷而擅下結論。(二)小說塑造的人物須有排他性 這就是指小說塑造的人物確指現實生活中的特定的人(即案件中的受害人、原告)，排除描寫其他人的一切可能性，這是確定小說侵權的基本事實問題，必須判斷準確。

當前，對于小說的劃分，依據不同的標準可以劃分不同的種類。從審判工作實際需要出發，可以將小說劃分為以真人真事作為描寫對象的小說和非以真人真事作為描寫對象的小說這樣兩大類。有人將前一種小說稱之為紀實小說，后一種稱作純小說。非以真人真事作為描寫對象的小說是小說的主流；以真人真事作為描寫對象的小說，是近年來流行起來的一種新的小說體裁，一般通稱為紀實文學，它以描寫真人真事、基本事實不得虛構為特點。

以真人真事作為描寫對象的小說所描寫的人物，就是生活中特定的人物。對這種小說的人物排他性，是容易確定的，如“《好一朵薔薇花》案”，作家在“紀實小說”《好一朵薔薇花》中，用原告的真實姓名、真實的經歷、真實環境來創作作品，并對原告作了丑化性的描寫，進行誹謗。這種情況可以肯定地說，小說中的人物就是原告，能夠排除其他一切可能性，結論只有這一個。對于非以真人真事作為描寫對象的小說，如何確定小說中的人物確指現實人物，應當分別以下四種情況來分析： 1．用了現實人物的真實姓名，或者對真實姓名作了一些藝術上的處理，但仍以該人物的真實經歷來描寫的。這種小說，多數是以歷史的真實事件作為小說的主體事件或主要線索，使用真實人物進行創作，只是在創作過程中無意地暴露了該人物的生活隱私，或者虛構的情節、細節造成了真實人物的人格權損害，過失地侵害了他人的人格權。對此，應當認定小說中的人物具有排他性，確與現實中的原告具有一致性。有一篇小說，作者深入某少數民族部落生活了相當長的時間，了解到了生動、豐富的創作素材，即以真實人物的經歷作小說的主線展開描寫，人物的名宇稍作了一點加工。小說發表以后，原告起訴，認為小說侵害了原告的名譽權。法院審查認為，作者在小說中寫了這一家族的許多生活隱私，并且作了合理的虛構，使原告成為狡猾、奸詐的部落首領，與現實中原告的少數民族領袖、人民政府領導干部的形象大相徑庭。小說創作上的 “合理”，卻在法律上不合法。法院確認了作者的侵權責任。2．不用真實姓名，地點也是虛構的小說，確定小說中的人物確指原告，必須具備三個條件：一是小說人物與現實人物的基本特征必須相同。基本特征，就是能夠將一人與他人區別開來的主要標志，如職業、經歷、外貌等特征。二是小說人物與現實人物所處的特定環境必須相同，即生活、工作環境以及人物之間的關系應當相一致。三是熟悉現實人物的人讀后公認小說人物是指現實人物。這三個條件都具備的，就可以確認小說中的人物具有排他性，確系描寫現實人物。

法院在具體審理案件中，確定這類小說中人物排他性，采取“縱橫比較法”，值得借鑒。縱向比較，即將小說人物與現實人物的縱向經歷劃分為幾個主要的階段，每一個階段都以一個典型的事件作為標志，分析對照；橫向比較，則將小說人物與現實人物在橫的方面劃分出幾個部分，如婚戀、婚變史、特殊的歷史事件、外形特征、人際關系、生活環境等幾個部分，分析對照。縱向、橫向的分析比較，在主要方面都相同或相似的，再加上讀者公認，就可以認定小說中的人物具有排他性。3．在歷史小說中影射現實人物，確定其排他性，在采用以上條件進行分析時，必須緊密結合作者的侵權故意來認定。作者沒有侵權的故意，只有過失，不能認定其侵害名譽權。對此，必須慎重對待。對于歷史小說侵權，后文還要專題研究。

4．使用素材不當。如果作者采用數人的經歷、事件創作成一個人物，但在使用某一個人的特定事件足以與其他人區別開，并且又泄露其生活隱私或進行侮辱、誹謗的，也應認定小說的人物具有排他性。(三)小說內容須有違法性

這就是指作者創作的小說中確有侮辱、誹謗原告或宣揚原告生活隱私的違法內容。國家法律保護公民、法人的人格權，公民的人格尊嚴不受侵犯。作者侵權，就是通過小說中的人物，對該人物進行侮辱、誹謗或宣揚隱私，使現實中人物的人格因此而受到損害。這違背法律的規定。具有這種違法內容的小說，可以認定其侵害了人格權。

在小說中侮辱，指的是小說在描寫中譴責特定人物的某種缺陷和對 特定人物一般性的侮辱性言詞。它包括對某種缺陷的暴露、譴責，包括一般性的侮辱語言。例如，在《好一朵薔薇花》中，作者用了“特號產品”、“南方怪味雞”、“打斗演員”、“大妖怪”、“小妖精”等14句辱罵性質的語言，侮辱原告。這就是一般性的侮辱盲詞。在另一篇小說中，其作者用“老白毛”、“雞爪于”等來描寫原告的滿頭白發和干瘦的手指，這就是譴責缺陷。

在小說中誹謗，．指的是小說在描寫和敘述中把某些事實歸罪于特定人物的的詈罵。這就是編造足以丑化人格的事實對他人進行人格攻擊。例如，某作家在小說中虛構無中生有的荒唐事件，如與人通奸被捉，在女人的乳房和腰膠面前顫栗不止等情節，加在以原告作為描寫對象的小說人物身上，使原告的名譽受到嚴重損害。

隱私是指公民不愿公開的個人和生活秘密。從審判實踐來看，小說暴露隱私，多指男女私情之類不宜公開的事情被在小說中予以公開，也有的是個人不愿意公開的、有損于個人名譽和人格的私人秘密。揭人隱私而使他人的隱私權受到了損害，或者在社會上造成了惡劣的影響。小說中具有上述性質的描寫或言語，又是針對現實中的特定人的，應當認定小說的內容具有違法性。(四)損害事實的無形性

小說侵權，其侵害的是原告的精神性人格權。因此，這種損害事實具有無形性的特點。

侵害精神性人格權所造成的實際損害，不象侵害生命權、健康權那樣表現為生命的喪失、健康的損害，也不象侵害財產權那樣表現為財產的毀損或滅失，而是在人的精神上、心理上或社會影響上的無形損害。小說侵權，損害事實首先表現為特定人的社會評價的降低、隱私被揭露等損害，其次表現為特定人的精神上、心靈上的創傷及痛苦、憤恨、冤屈的情緒。這些損害，必須準確認定。有人不理解這種損害事實的無形性特點，在調查小說侵權的損害事實時，著意去調查受害人是否生病，是否想自殺，等等。

這些是精神利益損害的重要表現，但精神利益損害事實主要還不是 表現在這方面。要首先抓佐對某人的社會評價是否有損害這一標準，才是抓佳了小說侵權損害事實的主要之點。

此外，還要注意準確掌握小說侵權中行為與損害事實之間的因果關系。沒有因果關系的，不構成侵權責任。查明了以上情況，就可以確定該小說侵害了他人的人格權，應當承擔侵權民事責任。

三、歷史小說侵害人格權的確定

撰寫歷史小說能否侵害他人人格權，一些學者曾經表示懷疑。胡驥超、周孔昭、石述成訴劉守忠、《遵義晚報》社侵害名譽權一案，對此作出了肯定的回答。該案的案情是：

原告胡驥超、周孔昭、石述成與被告劉守忠原同在赤水縣文化館工作。原、被告間因故產生了矛盾。1988年11月在赤水縣文化系統出現了一份油印匿名傳單，該文列數了劉守忠若干不好的表現，并指責其作品格調低下，不應評定中級職稱。劉守忠懷疑該文為三原告所寫，故極為不滿，曾揚言：“他們搞了我油印的，我是要還情的，要搞個鉛印的。”同年，劉守忠借調到遵義地區文化局從事創作活動，并從同年 l1月起在《遵義晚報》上連載其長篇歷史紀實小說《周西成演義》。1989年4月初，劉守忠告知他人，寫的是胡驥超等3人。在小說中，作者對該三個形象極盡丑化描寫，稱胡翼昭為兩面猴，生性刁鉆，工于心計，為人狠毒，當面是人，背后是鬼，是一個險惡的毒品販子。石述庭綽號皮條客，是狗頭軍師般人物，在人前裝出一個馬大哈樣子，其實比狐貍還狡猾。周孔超被稱為周二烏龜，膘妓與鴇母相識，后娶了鴇母，成了妓院的老板。這一段小說發表以后，在原告所在縣引起強烈反響，三名原告聯名致信《遵義晚報》社領導，強烈要求報社停止刊載該文，不經刪除侵權內容不得繼續連載。小說的插圖作者和當地文聯領導也都向報社負責人及編輯要求刪改后再連載。該報社對此不予理睬，不但在4月25日、4月29日的連載中，繼續進行丑化描寫，直至三原告已向法院起訴的一個多月后，還在連載的小說中播寫周二烏龜倒陰不陽，稱呼其為“狗男女”。對于此案，最高人民法院(1990)民他字第48號復函指出： “經研究認為：本案被告劉守忠與原告胡驥超、周孔昭、石述成有矛盾，在歷史小說創作中故意以影射手法對原告進行丑化和侮辱，使其名譽受到了損害。被告道義晚報社在已知所發表的歷史小說對他人的名譽權造成損害的情況下，仍繼續連載，放任侵權后果的擴大。依照《中華人民共和國民法通則》第101條和第120條的規定，上述二被告的行為已構成侵害原告的名譽權，應當承擔侵權民事責任。”這一批復，給歷史小說能否侵害人格權問題，作了一個肯定的答復。

我認為，這一司法解釋所作的結論是正確的，其依據是：首先，民法通則并沒有限制侵害人格權的行為方式，沒有說歷史小說不能侵權。以名譽權為例，民法通則關于保護公民、法人名譽權的條文有兩條。—是第101條：“公民、法人事有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”二是第120條。即公民、法人的名譽權“受到侵害的，有權要求停止侵害，恢復名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失”，在這兩個條文中，只規定了禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。有人認為，這是對侵害名譽權行為方式的限制性規定。但是，即或如此，這里所描述的，只是對行為方式的內容的限制，而不是對行為方式的外在形態的限制。因此，從民法通則上述條文中可以推導出這樣的結論，無論采取何種行為方式，只要這種行為方式具有侮辱、誹謗等內容的，就違反了民法關于保護公民、法人名譽權的禁止性規范，造成了侵權結果的，構成侵害名譽權。因此，可以認為，民法通則對侵害名譽權行為的外在表現形態，沒有作出限制性規定。審判實踐經驗也證明了這一點。這幾年審判的浸害名譽權案件，既有口頭語言形態，又有書面語言形態，既有新聞報道，又有文學作品，甚至還有廣告等其他形式的書面語言形態。那么，歷史小說也是一種書面語言形態，其中完全可以包含侮辱、誹謗等內容，以至被人作為侮辱、誹謗他人的手段。用來達到侵權的目的。

其次，歷史小說侵權，主要手法是影射。歷史小說，是描寫歷史人物或歷史事件的小說。歷史小說中的人物，無論是真實人物還是虛構人物，都生活于作者在小說中所創作的歷史環境之中，與現實生活環境截然不同，因而在一般的意義上講，歷史小說中的人物與現實生活中的人 物是截然不同的，不能混為一談。正是由于歷史小說的這一特點，決定了歷史小說侵害他人名譽權的主要手法，就是影射。影射，“借甲指乙；暗指(某人某事)”。歷史小說的影射，通常表現為，利用同音或諧音姓名編造歷史人物，將現實人物的主要身世、愛好、外貌特點寫在歷史人物身上，使熟悉情況的人一看便知小說中的歷史人物是暗指現實生活中的某一特定的人(當然也可能是現實中的法人)，同時，對用來影射的歷史人物進行具有侮辱、誹謗等內容的描寫，使現實生活中的特定人物的名譽受到損害。當然，其他方法也有侵害他人人格權的可能。

再次，國外立法例的參考。在國外立法當中，當然沒有明確規定歷史小說可否構成侵害人格權的條文，一般是通過對出版物的限制性規定，達到保護他人人格權的目的。《瑞典出版自由法》第4條規定：“依第一章闡述的一般出版自由的意義，凡屬下列情況的任何一種依法可受懲罰的陳述，均應認為是印刷品中的非法陳述：……12．威嚇或侮辱那些具有特殊種族、膚色或民族或種族血統的人，或那些持有特殊宗教信仰的人；……15．誹謗無官職的國民。”《南斯拉夫新聞法》第52條規定：“禁止發行如下出版物：……

7、損害我國人民及其最高代表機關和共和國主席的榮譽和名譽”。我國澳門地區新通過的《出版法》也規定：“在出版物中以引喻、暗示或隱晦語句對他人構成侮辱和誹謗者，均為違反出版法。”出版物是一個統稱，歷史小說應當包括其中。上述這些規定的共同之點，就在于不得借出版物侮辱、誹謗他人。歷史小說是出版物的一種，歷史小說當然也不得借機侮辱、誹謗他人。這些立法例值得借鑒。

利用歷史小說侵害他人人格權責任的構成，需要具備四個要件：(一)侵害他人人格權的故意

在一般的小說侵權責任構成中，行為人的故意或過失，都可以構成侵權責任，例如使用素材不當暴露了寫作模特的隱私，是可以構成侵害人格權的。歷史小說則不然，過失不構成侵害人格權。這是因為，歷史小說是以歷史人物或歷史事件作為描寫對象，其中的人物與現實生活中的人物是有時間界限的，在一般情況下，人們不會把歷史小說中的人物去和 現實生活中的人物對號。即或歷史小說中的人物與現實中的人物很相似，只要作者不是故意借古諷今，就不能認定他寫的人物就是現實生活中的人物。如果故意將歷史小說中的人物與現實中的人物掛起鉤來，并且意圖用歷史小說中的人物來侮辱、丑化現實生活中的特定人，就構成侵害人格權。

(二)確有影射的事實

影射的事實，就是通過歷史小說中的人物來暗指現實生活中特定的人。影射的方式，主要是通過姓名、外貌、身世、愛好等方面的描寫，使歷史小說中的人物酷似現實生活中特定的人。其判斷標準，應是熟悉情況的讀者一看便知，一致公認。從小說內容的審查和知情人的印象，可以確認該小說是否有影射的事實。(三)確有侮辱、誹謗等丑化人格的言詞

侮辱、誹謗等是侵害人格權的主要行為方式，歷史小說侵權也同樣如此。在歷史小說中，要構成侵權責任，除用小說中的人物去影射現實中的特定人外，還必須在小說中對利用來影射他人的人物進行侮辱、誹謗，進行人格的丑化。例如，公開的詈罵，丑化性的刻畫，作反面人物塑造，編造庸俗、低級的丑化人格的情節，等等。如果僅僅將現實生活中的人物寫進歷史小說，而且眾所公認，但沒有丑化性的描寫，也不能構成侵害人格權的責任。

(四)確有損害他人名譽、隱私等人格利益的后果

人格權的損害，是精神利益的損害。它的表現形式，不是象人身損害和財產損害那樣表現為有形的損害，而是一種無形的損害，表現為受害人社會評價的降低。因而，人格權損害事實的證明，要通過小說的影響范圍、小說人格丑化的程度、讀者的反應等一系列相關的因素，去作綜合的判斷，而不能象財產損害、人身損害那樣靠鑒定、靠診斷來判斷。這是需要認真注意的。

具備以上4個要件的歷史小說創作，可以確認其作者構成侵害他人人格權。劉守忠故意以歷史小說創作的方法影射3名原告，進行侮辱、丑化，損害了3名原告的名譽，構成了侵害名譽權的民事責任

四、小說侵權的賠償責任

確定小說侵權的賠償責任現在比較通行的辦法是依照精神損害賠償的—般計算方法確定，即人民法院斟酌案件的具體情況確定。具體情況，包括加害人的過錯程度，受害人名譽損害的輕重，雙方當事人的經濟狀態，雙方當事人的資力等。根據這些情況確定一中適當的數額。我主張小說侵極賠償數額的確定，可以參考侵權小說獲報酬的情況，適當高于報酬的數額，這樣既起到了制裁的作用，也不必再收繳作者的侵權所得即稿酬了。

將作者創作小說的稿酬作為違法所得予以收繳，上繳國庫，這是前—段處理小說侵權的一個慣例。這是根據民法通則第134條的規定采取的。這種作法值得斟酌。小說侵權，畢竟是一種民事違法行為，民事違法所獲得的利益，特別是侵權所獲得的利益，一般應歸屬于受害人，采取收繳國庫的辦法，似太強硬了一些，不可取。以高于稿酬的數額確定賠償金，既考慮了侵權獲利的一般作法，又考慮了對作者的經濟制裁，比較合理。既讓作者賠償，又讓作者上繳稿酬，似乎對作者的制裁過重。

五、侵權小說編輯出版者的侵權責任(一)有關司法解釋的演進

關于侵權小說編輯出版者如何確定其侵權責任，最高人民法院有4個司法解釋涉及到這個問題，其中展示了最高人民法院對此問題基本意見的演進。

第一個司法解釋，是《關于侵害名譽權案件有關報刊社應否列為被告和如何適用管轄問題的批復》(1988年1月15日法(民)復(1988)ll號)。這一批復是最高人民法院就上海市高級人民法院的請示報告作出的。其主要內容是：“報刊社對要發表的稿件，應負責審查核實。發表后侵害了公民的名譽權，作者和報刊社都有責任。可將報刊社與作者為共同被告。”

這—重要批復，為在審判實踐中正確確定侵害名譽權案件有關報刊社的民事責任問題，發揮了重要的作用。從該批復的基本精神來看，確定侵害名譽權案件有關報刊社的民事責任，適用的是容觀標準、即報刊

社所發表的稿件，只要侵害了公民的名譽權，就應與作老共同承擔侵極的民參責任。該批復確認“報刊社對所要發表的稿件，應負責審查核實”的義務，從這一點出發，報刊社只要發表了侵權稿件，就是未盡審查核實的義務，都有不注意的過失心理狀態，或者有希望或放任的故意。確定這祥的義務的結果，就是報刊社一經發表侵權稿件，就難逃侵權責任。一般認為，這一批復的上述基本精神也適用于侵極小說編輯出版者的民事責任確定的場合。從批復的文義上分極，“稿件”—詞，原則上應當包括—切文字形式甚至圖案、繪畫等其他形式的備類作品，其中應當包括小說；“報刊社”—詞，“報”系指報紙，“刊”者，實 乃期刊、書刊之統稱，“社”則包括雜志社、報社和出版社等所有的編輯出版單位。侵極小說無論在報紙、期刊、書刊發表，都須經過編輯部的編輯、印刷、發行，因而這些編輯、出版小說的報社、雜志社和出版社同樣負有對稿件即小說的審查核實義務，違背這一義務，就構成侵極的責任，與作者共同承擔責任。在實務上，前幾年人民怯院審判小說侵權案件一般都依該批復作依據，將發表小說的刊物編輯部、出版社列為共同被告，判處其承擔民事責任。例如，青海省某人民法院審理的“《戰火從這里繞開》侵權案”，就將作者和發表該小說的《白唇鹿》文學雜志社、《人民文學》雜志社列為共同被告，而《人民文學》雜志社根本沒有應訴，缺席判決承擔民事責任，不了了之。

肯定地說，在幾年的審判實踐中，證明這一批復確定的上述原則，總體上是正確的，發揮了重要的作用，但是，也存在某些不周延、不完善的問題，這就是沒有正確解決小說及其他非以真人真事為描寫對象的文學作品的編輯出版者民事責任的確定標準。將“報刊社對所要發表的稿件，應負責審查核實”的原則適用于以現實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品的時候，它是正確的，諸如新聞報道、報告文學、特寫、紀實小說等。當把這一原則適用于非以現實生活中的真人真事作為描寫對象的文字作品時，諸如虛構的小說、詩歌、散文、劇本等，它就是不正確的了。這是因為，新聞報道、報告文學、特寫、紀實小說等文字作品，真實性是其生命，編輯出版者應當對其真實性負責審查核實。但是，對于以虛構為其基本特征的小說、詩歌、散文、劇本等作晶，編輯出版者無法也勿需審查核實其事實是否真實，只應審查作品的政治傾向是否正確、藝術水平是否符合要求；將事實真實性的審查核實義務強加給編輯出版者，過于苛刻，不利于文學創作的繁榮，不利于貫徹百花齊放、百家爭鳴的方針。

第二個司法解釋，是《關于胡驥超等訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽權一案的復函》(1991年5月13日(1990)民他宇第48號)。該復函的內容及該案的案情均已在歷史小說侵權的內容中作了闡述。該批復關于遵義晚報社侵權責任確定的意見，與前述1988年1月15日批復相比較，有了重大的變化，即前一批復確定報刊社的侵權責任，適用客觀標準；該復函確定發表歷史小說的報社侵權責任，適用的是主觀標準，即該報社之所以構成侵權，是其主觀上具有放任侵權后果擴大的間接故意。這一變化，給侵權小說編輯出版者侵權責任的確定，提供了一個新的思路，創立了一個新的標準。可以說，這一意見，是針對1988年1月15日批復不周延、不完善的內容提出的，將非以現實生活中的真實人物作為描寫對象的文學作品從“稿件”中分離出來，對其編輯出版者只賦予適當的注意義務，當其對損害名譽權的后果具有故意和重大過失的時候，才承擔侵權責任。分別采用主觀標準和客觀標準，體現了一般稿件和虛構文學作品的區別，是符合客觀規律要求的。

第三個司法解釋，是《關于朱秀琴、朱良發、沈珍珠訴＜青春＞編輯部名譽權糾紛案的復函》(1992年8月14日(1992)民他宇第 l號)。本復函是對江蘇省高級人民法院對該案進行請示作出的答復。主要內容是：“經研究認為：1986年，《青春》雜志社刊登唐敏撰寫的侮辱、誹謗死者王練忠及原告的《太姥山妖氛》一文，編輯部末盡到審查、核實之責；同年6月，原告及其所在鄉、區政府及縣委多次向編輯部反映：《太姥山妖氛》系以真實姓名、地點和虛構的事實侮辱、誹謗王練忠及其原告，要求澄清事實、消除影響；1990年1月，作者唐敏為此以誹謗罪被判處有期徒刑后，《青春》編輯部仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權，故同意你院審判委員會的意見，《青春》編輯部應承擔民事責任。” 該復函確認青春編輯部侵權責任，依據以下三點：一是末盡審查、核實之責；二是原告及有關組織要求澄清事實；三是作者已被判刑，編輯部仍不采取措施。應當指出，《太姥山妖氛》確系以真實的姓名和地點撰寫的小說，但小說的故事基本上是虛構的，與完全寫真實人物的紀實小說并不相同。對此，強行要求編輯部負有事實真實性的審查核實之責，尚值得斟酌。然而，本復函關于侵權小說的編輯出版者承擔不作為的侵權責任的思想，卻具有重要的意義。當編輯出版單位發表或出版侵權作品之后，負有更正、消除影響的法定義務，違反這一義務拒不采取措施，即為不作為的侵權行為，應當承擔相應的責任。對于這一點，其意義不僅僅局限于小說侵害名譽權的場合，而且影響到整個編輯出版界乃至新聞、小說等出版物侵權的整個理論與實務。

第四個司法解釋，是《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第9條第3款。該條司法解釋規定：“編輯出版單位在作品已被認定為侵害他人名譽權或被告知明顯屬于侵害他人名譽權后，應刊登聲明消除影響或采取其他補救措施；拒不刊登聲明，不采取其他補救措施，或繼續刊登、出版侵權作品的，應認定為侵權。”這一解釋，是對前三個司法解釋的總結，確定了侵權小說編輯出版者承擔侵權責任的基本原則，對于指導實務以及理論研究，具有重要的意義。(二)侵權小說編輯出版者侵權責任的幾個具體問題

1．關于小說的編輯出版者匝否承擔審查核實的義務。近世各國在新聞出版法中，都規定新聞自由和出版自由的權利，同時明確規定不得以行使這種自由權利而侵害他人的名譽權。在《國際新聞自由公約草案》的第三公約《新聞自由公約草案》中，在規定保護新聞自由權的同時，強調“意圖毀損他人之名譽，或有害他人而無益于公眾者，無論其毀損者為自然人或法人皆然均在限制之列。違反保護他人名譽極法律規定的行為，各國法律均規定應受民法上乃至刑法上的制裁。接受制裁的違法者，包括著作人、出版者、印刷者、編輯等。通例認為，著作物的出版者一經出版發行侵權作品，即應承招侵權責任。法國“立法者在宣布原則上承 認新聞自由的同時，還規定了出版的責任制。…‘至于責任，刊物編輯、文章作者、印刷者乃至銷售者皆應承擔。”

在我國，對于著作物的編輯出版者的侵權責任是否應當一律如此確定，如前節所述，應當有所區別。我認為，責任的承擔，在于義務的不履行。因而，賦予編輯出版者對稿件應負何種義務，是問題的關鍵。首先，新聞類作品與小說類作品不同。“誠實、真實、準確— 忠誠于讀者是一切新聞工作的名符其實的基礎。”“要使報紙得到信任，就必須做到真實。”為了做到這一點，編輯出版者必須負審查核實的義務。而小說等文學作晶是藝術形式，可以取材于生活中的素材，進行藝術加工，創造典型形象，給人們以藝術的享受，不要求事實的真實，不需要編輯出版者審查核實事實的真偽。其次，在小說類文學作品中，亦不能一慨而論。當前國內大量出現的“紀實小說”，以真人真事作為描寫對象，以小說作為表達方式，其實并不是嚴格意義上的小說。對這種文學作晶、編輯出版者亦應承擔審查核實的義務，自屬當然。因此，1991年5月13日復函確定對侵極小說編輯出版者民事責任適用主觀標準，以區別于1988年1月15日批復的一般客觀標準，是完全正確的；但須指出，前一標準只適用于非以真實人物為描寫對象的情況。

2．小說的編輯出版者應否負擔更正的義務。定期或不定期出版的出版物，在發表、刊載不當的作品后，應當在鄰近的下期或近期的出版物刊載更正的文字說明，以澄清事實、說明真像、向讀者及相關人員致歉。這種義務，稱為出版物的更正義務。近世各國的新聞、出版法多有此硬性的規定。更正的權利主體，為“該事項有關的本人或直接關系者”，“被侮辱的個人、官員、公司或單位”，“勞動群眾和公民、社會——政治共同體及其機關、社會——政治和其他組織、聯合勞動組織及法人”。一般還將這種請求更正的權利賦予相關的其他關于更正或答辯的具體方法，一般規定，更正聲明應刊登在造成過失的文字的同一部位，采用同樣形號的宇體，作同樣的版面處理，包括使用同類標題。期間規定，如哥倫比亞為日報應限于三日之內、期刊應在下一期作出，法國同上述規定，日本則規定為接到請求后的第二期或第三期發行之時。各國在規定上述權利義務的同時，還規定了拒絕更正的訴訟程序，當事人可以向法院起訴，由法院依法裁判。應當指出，上述更正的權利義務，各國一般規定適用的范圍為新聞，也有的擴展到報紙期刊發表的文章。我認為，報紙、期刊發表侵極小說，可以借鑒這樣的經驗，賦予侵權小說的受害人以要求類似于更正的道歉權利，侵權小說的編輯出版者應承擔道歉的義務。這樣做的好處是：

首先，便于以不同作品的性質區分不同的義務。依據我國現實情況，以文字為表現形式的各種作品，可以大略地劃分為兩大類，一類是以真實人物作為描寫對象的文字作品，一類是非以真實人物作為描寫對象的文字作品。如前所述，對這兩種不同的文字作品，其編輯出版者的審查處理并不相同，前者注重于事實的真實性，后者注重于藝術性，內容并不相同。對于編輯出版不同的作品形式賦予不同的法律義務，符合創作的客觀規律。

其次，有利于更好地保護人格權。能夠利用小說侵害他人的人格權，已為實踐和理論所證明。小說侵害了他人的人格權，法律規定小說的編輯出版者應當承擔道歉的義務，就使公民的人格權的保護制度更加完善，使公民的人格尊嚴受到更嚴密的法律保護。

再次，有利于區分義務與責任的不同，避免制裁過寬。非以真人真事作為描寫對象的小說，編輯出版者難以發現其侵權的跡像，如果報紙、期刊一經發表這類小說，其編輯出版者即構成侵權，未免制裁過寬，影響編輯出版者的積極性，有礙于文學藝術創作的繁榮。確定對此負有道歉的義務，只要編輯出版者履行了這種義務，即無任何責任可言，對于保護創作積極性和保護人格權都已兼顧。

上述論點，已被最高人民法院(1992)民他宇第 l號復函所證明。該復函盡管有對編輯出版者應盡審查、核實之責的過高要求，但對青春編輯部發表侵極小說之后，“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權”的結論，恰恰體現了對侵權小說編輯出版者負有道歉法律義務的原則。依據上述司法解釋的精神，參照國外的立法及實踐，我認為，我國確立 侵權小說編輯出版者道歉義務的制度，其基本內容是：

（1）該義務為法定義務，包括澄清事實、消除影響、賠禮道歉等。（2）該權利為侵權小說的受害人所享有，受害人難以乃至不能行使該權利，可以由其上下兩代近親屬行使。

（3）編輯出版者可以依受害人的請求，或者自行為之，在刊載侵權小說的報紙、期刊上刊登聲明。

（4）刊載聲明的期限，可以比國外規定稍長一點，似以自受害人請求后三個月內，或者編輯出版者發現所發表的小說侵害他人人格權后的一個月內或期刊的下一期為好。

（5）編輯出版者拒絕上述受害人道歉的請求，受害人可以向人民法院提起侵權之訴，人民法院在審理中，應當審查編輯出版者拒絕履行道歉義務的真實原因，確認其拒絕履行道歉義務的理由是否合法、正當，理由不正當、不合法者，即構成不作為的侵權行為。

3．侵權小說編輯出版者構成侵權責任的過錯形態。最高人民法院在涉及侵極小說編輯出版者侵權責任的后兩個批復性司法解釋中，都使用了“放任”這樣的概念。依據該兩個案件，遵義晚報社和青春編輯部侵權的過錯形態，均為間接故意形式。那么，侵極小說編輯出版者構成浸權責任，是否都須具備間接故意的形式呢?回答是并不盡然。

從原則上說，小說的編輯出版者編輯出版小說，依據紀實小說或虛構小說的不同，承擔審查核實的義務或道歉的義務，不履行這種義務，其主觀心態，或者是重大過失，或者是間接故意。審查、核實的義務不履行，重大過失或間接故意均可構成；道歉義務不履行，就其侵權后果及影響來說，主觀心態為故意，而非過失。

重大過失的要求適用于編輯出版紀實小說的場合。編輯出版紀實小說，編輯出版者應負審查核實義務，明知紀實小說，未經審查核實事實而予以發表，造成侵權后果，即為有重大過失。確認的標準，應依客觀標準，即發表的小說已知為紀實小說，客觀上又造成了侵權的后果，即為重大過失。編輯出版者的注意義務，為善良管理人的注意程度。要求高一些，有利于保護民事主體的人格權。問題是，紀實小說的性質應由 作者說明還是由編輯判斷呢?例如，唐敏著《太姥山妖氛》，內有荒誕的虛構內容，但其中使用的是真實人物的姓名和部分真實的事件，類似于紀實小說。這樣的小說，編輯很難判斷其性質。對此，應當有所區別：小說作者負有說明的義務，作者在投稿時，應當說明其作品為紀實的性質；編輯負有適當的義務，如發現小說有紀實的可能時，應當向作者核實。但嚴格地說，確定是否為紀實小說，責任不在編輯。是紀實小說，作者未加說明，編輯未能確認而以虛構小說發表，為一般過失，編輯出版者不構成侵權責任。

間接故意的要求適用于小說侵權的一般場合。明知紀實小說予以發表后會造成侵權后果，卻放任這種后果的發生，是編輯出版紀實小說的間接故意； 已知發表虛構的小說侵害了他人的名譽權，卻不予以道歉、消除影響，放任侵權后果的繼續擴大，是編輯出版虛構小說的間接故意。確定上述間接故意，一般應當適用主觀標準，必須證明“明知”和“已知”的內容，否則不構成侵權。

直接故意，對于侵極小說的編輯出版者并不完全排除。如果小說的編輯出版者明知小說有侵權事實，發表后會造成侵權后果，卻希望這種結果的發生，即為直接故意。這種情況，多數存在于作者和編輯共同串通侵權的場合，在一般情況下，不會有這種情況。

4．侵權小說編輯出版者的行為方式。既然紀實小說的編輯出版者負有審查核實的法定義務，虛構小說的編輯出版者負有道歉的法定義務，那么，是否這些小說的編輯出版者都以不作為的行為方式構成侵權責任呢?我認為，對此不能一概而論。誠然，不作為行為的前提是行為人承擔法定作為義務。但是，作為的法定義務應當是就具體的侵權后果而言。如果法律對行為有明確的不作為義務的要求，在這一不作為義務之前又規定某種作為的義務，如果行為人違背不作為的義務而作為，即構成侵權，則前一個作為的義務未履行，則為末盡職責的行為，未盡職責而采取了法律禁止的行為，乃為作為的行為。只有法定的作為義務不履行即可成立侵權，方為不作為的侵權行為。

編輯出版紀實小說，審查核實義務是一種法定義務，但只是未盡審 查核實義務，并無發表侵權小說的行為，并不構成侵權；而發表侵極小說，才是構成侵權的行為要件。審查核實的義務，不是侵權行為的本身，是構成故意或過失的外在表現。因而編輯出版紀實小說的行為方式，仍是作為的方式。編輯出版虛構小說，構成侵權為不作為的行為方式，因為其法定義務，是在發表了侵權小說之后，應向受害者賠禮道歉、消除影響、恢復名譽。這種法定義務不履行，即直接構成侵權，因而是不作為的侵權行為。確定《青春》編輯部侵權，不在于其末盡審查核實義務而發表《太姥山妖氛》，而在于原告及有關政府、縣委多次向編輯部要求澄清事實、消除影響，作者亦因該小說的發表而犯誹謗罪后，編輯部“仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續流傳于社會，擴大了不良影響，侵害了原告的名譽權”。這樣確定小說編輯出版者的不作為行為，是完全正確的。

第四篇：司法考試民法考點之借款合同

2012年司法考試民法考點之借款合同

一、兩類借款合同的不同

借款合同可分為民間借貸，即自然人與自然人間的借款合同；商業借款，即銀行等金融機構為借款人的借款合同。

前者是民事合同，后者是商事合同。

1.商事借款合同是要式合同民間借貸是不要式合同

2.民間借貸是實踐性合同；商事借款合同是諾成性合同

3.注意點：

1）民間借貸可有償可無償，無償是指只還本金，不包括利息，商事借貸是無償，但有例外，如銀行貸給大學生的無息款。

2）例1：甲借乙錢，未約定還款日期，一年后甲要求乙三個月內還款，三個月后未還，又拖了半年才還，就最后豐年而言，甲可主張這豐年的利息。

例2：甲借乙錢，明確約定了兩年的還款期限，但過了兩年零三個月乙才還錢，甲可主張后三個月的利息。

3）例外規定：

①自然人間借款合同的利息不得高出同期銀行的4倍

②禁止復利

二、貸款業務的特殊規定

1.禁止在本金中預先扣除利息

2.貸款人對借款人用款的監督，如果違反借款用途，貸款人有三個權利：

①停止發放借款；②提前收回借款；③解除合同

3.未約定償還期限時，如何償還利息見第205條，1999年就該知識點出過題

4.鼓勵提前還貸借款人提前償還借款的，除當事人另有約定的以外，后當按照實際借款的期間計算利息。

第五篇：2010年司法考試《民法》復習之高分攻略

2010年司法考試《民法》復習之高分攻略

甚至有些題目,是不存在直接的法條依據,需要結合民法的基本原理進行分析,方能得出正確的答案司法考試以參加人數之多、難度之大、淘汰率之高被譽為全國第一大考許多考生跟我抱怨說,司法考試實在是太難了根據司法考試輔導的經驗,我想舉一個例子來說明其難度無論什么考試,如果一張試卷的滿分為100分,我們拿到60分,換算成滿分150分,則是拿到90分這只能說我們的水平一般甚至是比較差但是,如果在司法考試中,卷一卷二卷三和卷四每卷的平均分達到了考90分,那么四張卷的總的成績為360分,結果是什么?考生已然順利通過司法考試通過這么一個簡單的實例,司法考試的難度可見一斑我們中國人擅長考試,托福、GRE我們一不小心就考了個滿分,但是迄今為止,尚未出現司法考試能考到600分的知其然,更要知其所以然,司法考試的難度如此大,究其原因有三:其一,內容的龐雜性司法考試考查民法、刑法、行政法、法理學、法制史等共計14門學科,每一個學科都會有所涉及其二,考點的變化性司法考試是一場名副其實與時俱進的考試,只要新法出臺,一定會有所反應,例如2005年公司法修訂,在2006年的司法考試中公司法考查的分值達到了40分左右其三,參加考試的人員水平是在不斷提升的司法考試已經考過了近十個年頭,考生和培訓機構對司考規律已經有了較為深入的把握但是,司法考試,是一場精英考試,其通過率不可能高,如果高,那么它的含金量與價值則體現不出來因此出題人需要在難度上不斷深入根據我的司法考試輔導經驗,雖不敢妄自斷言得民法者得天下,但是,失民法者失必天下這一點是十分篤定的縱觀歷年的司法考試,每一年的民法考查的分值如下:2002年,民法考查了80分;2003年,考查了65分;2004,考查了118分;2005年,考查了101分;2006年,考查了78分;2007年,考查了97分;2008年,考查了95分;2009年,考查了96分總體而言,民法占到了整個司法考試分值的六分之一左右而司法考試考查的科目為十四門,由是觀之,民法在司法考試中所占的比重是相當大的民法除了具備司法考試總體的特征之外,相對于其他部門法尚具有自己的特性:其一,民法所包含的內容多,其內容涉及總則、物權、債權、侵權、婚姻家庭、繼承以及知識產權并且每一個部分在司法考試中都會無一例外地考查到,每年都會占有一定的分值其二,民法的理論性強,并且理論難度在不斷加深可以這樣講,在現今的司法考試中,直來直去地對法條進行考查的情形已經不復存在了例如,2005年卷三第1題考查的關鍵點即為意思表示的構成要素對這個題目的精準把握,需要考生對意思表示理論有透徹的理解其三,在民法領域不斷出臺新的法律,需要我們不斷地“喜新厭舊”我對近幾年出臺的相關法條做過一個統計,2007年《物權法》出臺;2008年《專利法》進行修改、司法考試司考易http:www.tmdps.cn司法考試資料司法考試論壇

《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》(以下簡稱《訴訟時效司法解釋》)出臺;2009年,《合同法司法解釋二》、《侵權責任法》、《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺;2010年,《專利法實施細則》進行修改出現如此多的新增法條,我們盡可放心,司法考試一定會考到,并且會著重去考因為,司法考試喜歡考“重要的、新增的和例外的”例如,上文提到的2008年《訴訟時效司法解釋》出臺,那么2009年卷三第5題單項選擇題考查的就是《訴訟時效司法解釋》第10條的規定2009年卷三第52題多項選擇題考查的就是《訴訟時效司法解釋》第1至4條的規定,4個選項分別對應4個條文毋庸置疑,這些新增的法條的確給我們增加許多新的負擔一方面無疑增加了我們的復習內容,另一方面由于新舊法之間的相互沖突問題,使得考生在復習的過程中需要特別注意并且,民法僅僅掌握法條是絕對不夠的,即使考生能夠將法條全盤背過,未必能應對司法考試法條僅僅是一個基礎,考生必須領悟其所蘊含的真意,法條所反映的理論,才能夠答對題目其四,民法題目的綜合性強,民法中的一道試題,絕對不會僅僅考查一個知識點,而是涉及到幾個相關的知識點,這就提示廣大考生在復習的時候一定要從不同的層面對知識點進行把握針對司法考試中,民法自身所具有的獨特品格,結合司法考試輔導的經驗,特提出自己的建議第一,在復習的過程中要善于總結將相同的、相似的、相反的內容結合在一起進行復習例如,合同法中當事人的解除權解除權是司法考試中比較喜歡考到的知識點其出題方式往往是將不同合同的解除權放在同一道題目中進行考查,這就需要考生在復習的時候注意,在哪些有名合同中規定了解除權、解除權的行使主體是單方還是雙方進行總結例如,在著作權法中,哪些著作權人享有出租權、哪些主體享有信息網絡傳播權例如,在專利法中,在哪情況下行為人享有侵權的抗辯對于類似情況都要進行總結第二,學會融會貫通一道考題往往蘊含幾個知識點,因此,應當從各個角度對題目進行全方位的把握例如,“一房數賣”的問題,司法考試中十分容易考到此類問題因為其所包含的知識點十分豐富,橫跨物權法與合同法等部門法可能涉及到的知識點包括房屋買賣合同何時生效、數個房屋買賣合同的效力界定、何人有權最終取得房屋的所有權、買受人的占有是否屬于無權占有、一旦發生風險,究竟應當由何人承擔、未能獲得房屋所有權的買受人能夠要求出賣人承擔何種責任、責任形式是什么等等如果一道題能將這些知識點全方位掌握,則在考試中是十分不容易失分的第三,對重點的問題的復習要進行“地毯式搜索”,也就是說,對于重點問題的復習程度的要求是沒有盲點例如,合同法中,債的保全問題,無論是債權人的代位權,抑或是債權人的撤銷權,每年都有考到,并且考查的相當細致這就要求考生在復習的時候,對于這個知識點,不能抱有絲毫僥幸心理對于此制度,《合同法》、《合同法司法解釋一》以及《合同法司法解釋二》都進行了規定,因此,考生應當從其構成要件到其法律后果等要進行全盤的掌握其四,學會回避由于民法本身博大精深,對于同一個問題不同的學者經常會有不同的觀點,并且這些觀點皆具備其合理性但是,司法考試不可能將所有的觀點都考查到,司法考試采取的觀點一般為通說這就告訴廣大考生,在復習的時候不要在這種問題上耗費過多的時間與精力甚至有些問題不可避免地存有爭議,沒有形成通說,這種情形下,考生更不要為此類問題傷神此類爭議的問題,在司法考試中出題人會盡量避免的,即使沒有避開,其所占分值亦會很低,不會影響大局,因此,對此種問題,可大膽地放手第五,不要輕易放棄這一點是強調,民法所包含的內容十分龐雜,對某些方向有些考生在復習的時候有畏難情緒,因此,就想到放棄例如,對于知識產權這一部分內容,絕大多數考生覺得其過于抽象,并且離我們的生活比較遠,因此,在復習的時候總是把這一部分省略過去這是十分不可取的民法的各個部分都會考到,我們復習的時候可以甚至我們也鼓勵考生放棄一些,但是,放棄的內容都是小的知識點,對于放棄某一個方向,這種情形是要避免的古希臘三大悲劇作家之一的索福克勒斯說過——人世間有許多奇跡,人比所有奇跡更神奇衷心希望廣大考生都能夠通過自身的努力,創造自己的奇跡,通過2010年的司法考試

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