第一篇：合同法論文--論合同保全制度

論合同保全制度

摘要：

市場經濟的高度發展，必然伴隨著越來越多的合同法律關系的建立。但是，由于當事人雙方之間的利益沖突或其他原因，債務人不履行合同的情況也越來越多的浮上層面。保障債權人債權的實現成為法律的另一重要任務。合同保全制度便是基于這一點而產生的，它是保障債權實現的重要措施，主要形式是債權人撤銷權和債權人代位權。但是，它是合同效力及于當事人的一種例外，具有特殊性。它的適用關乎當事人之外的第三人的權益，所以在適用時應當注意對善意第三人權利的保護，并針對其本身的獨特性予以充分的考慮，探索保全制度應用新形式。

關鍵詞：合同保全

債權人撤銷權

債權人代位權

第三人利益保護

合同保全的獨特性 正文：

合同保全制度的理論來源為合同保全理論。所謂合同保全，是指法律為防止因債務人財產的不當減少或不增加而給債權人的債權帶來損害，允許債權人行使撤銷權或代位權，以保護其債權。由此，易得之，合同保全制度的目的便是保護債權人債權的實現。法律賦予債權人以法定權利來保障自己的債權得以完全實現或實現債權的可能性不減少。合同保全制度是保障債權實現的一項重要法律措施。

一、合同保全制度產生的根源

觀現經濟的發展與社會的進步，合同越來越多的應用于社會生活，各個社會主體基于自身利益的考慮，依自我意志與他人進行各種形式的交往。而合同便是一種典型的自由意志的產物，它在法律的限度內允許當事人約定各自的權利與義務。而這在一定程度上也加大了侵犯他人權利行為出現的可能性，或使社會主體更具備了私法上的侵害性。因為，主體在自我利益的趨使下，很容易為了實現個人利益而損害他人利益，或者說產生損害他人利益的心理愿望。綜合分析，我認為，建立合同保全制度主要是出于以下幾點原因：

（1）債務人財產對債權實現的意義。這是設立合同保全制度最直接原因。債權的實現，是以債務人有履行能力為前提的。而這種履行能力最根本的便是債務人的財產實力，也就是其實際可支配財產的多少。合同保全中的撤銷權與代位權是法律給予債權人的法定權利。二者都與債務人的責任財產有關聯，合同保全制度可以限制債務人責任財產的不當減少或不增加而損害債權人利益。

（2）合同適用的廣泛性。合同適用范圍幾乎涵蓋了經濟生活的所有方面，如買賣、交通運輸、勞務、贈與、委托、借款等等，并也不斷滲入社會生活的其他方面。依合同來調解的社會關系多樣化，合同在量上大量增加，無疑，客觀上也增加了合同違約發生的量。需要有效的法律措施保障合同的履行或履行的可能性。合同保全制度也是應勢而生。

（3）合同當事人意志的影響。合同當事人為或不為某行為自然會以自身利益為出發點，是受其意志支配的。在合同的履行上也同樣，他會站在自己的角度來考慮事情，考慮他是否如期履約。如果他認為，按照當事人雙方本有合意

來履約不利于其利益或利益最大化，他就有可能采取損害另一方當事人利益的行為，規避合同義務或致合同義務無法實現，最終導致合同目的如同虛置，債權人利益受損。從這一方面考慮，也確須建立有效的保全機制來限制債務人為所欲為，保護債權人利益。

（4）社會道德問題。在我國，國民生活水平得以提高，綜合素質加強，受教育水平也在逐步上升，但是，無可否認，我國國民的社會道德水平尚有待我們各方面的大力支持與努力。社會道德是各職業道德、日常生活道德及品德各方面的一個有機綜合體。而在當今社會，我們不難接觸到有違公共道德和為人基本素養的行為。且，在物質利益橫流的社會現狀下，誠信這一基本道德觀念沒有得到足夠的實際上的重視，多數情況下，只是做為原則或文件上的東西，而未有真正的實體的機制限制各主體嚴格按誠信的要求為或不為某行為。那么，就要求一方在對方有違誠信義務時，能得到有效救濟。而這恰是合同保全的目的之一。

（5）合同保全制度產生的另一個重大原因是，基于以往法律上的保障債權制度無法及于合同當事人之外的第三人，而使得在保障債權人利益上出現了重大不足。就要求有另一保障制度彌補這一不足。

綜上所述，合同保全制度的產生有其必然性與合理性。

二、合同保全制度的形式及適用

合同保全制度有兩種形式，債權人撤銷權和債權人代位權。債權人通過行使撤銷權和代位權保障其債權得以實現。

(一)債權人撤銷權

債權人的撤銷權是指因債務人實施減少其財產的行為對債權人造成損害的，債權人可以依程序向人民法院提起訴訟，請求人民法院撤銷該行為的權利。撤銷權兼有請求權與形成權雙重特點，它是債權的一項權能，是由法律規定所產生，是附屬于債權的實體權利。

A、撤銷權行使的條件

1、債務人實施了已經或將損害債權的處分財產的有效行為

這一條件主要包括以下幾個含義：有為處分行為，該行為有損或將損債權，該行為有效。這里所說的處分行為包括：第一，債務人放棄到期債權。債務人明確表示不再要求其債務人償還到期債務。第二，無償轉讓財產。主要是實際交付的贈與財產行為。第三，以明顯不合理低價轉讓財產。我們一般認為，以低于交易地指導坐可市場交易價70%轉讓財產。這些處分行為都會使債務人的責任財產減少，影響其履行能力。

除了述行為，我國《合同法解釋

（二）》第18條規定，債務人棄其未到期的債權或者放棄債權擔保，或者惡意延長到期債權的履行期，對債權人造成損害，債權人提起撤銷權訴訟的，人民法院應當支持。第19條第3款，債務人以明顯不合理高價收購他人財產，人民法院可以根據債權人的申請予以撤銷。

但是，并不是處分了財產影響債權實現的行為就是可以撤銷的行為。如拒絕接受贈與，從事一定的有損財產實力的身份行為，履行法定義務而應為的處分行為（支付扶養費、贍養費等）等等。在選擇適用時應充分考慮具體情況。

2、債務人與第三人有惡意。這是主觀要件上的條件。即債務人明知行為會對債權人的債權造成損害，仍實施該行為；第三人知道債務人行為有損債權人債權仍接受該行為。但是在這一點上，也應當對善意第三人的權益予以保護。而且應當明確，這里的第三人惡意是指“明確知道”行為有損債權人利益而依舊為之。

B、撤銷權行使的注意點

1、行使范圍：以提出申請的債權人的債權為限。不得以債務人的所有債權人的債權為限，只能以向法院提起撤銷權訴訟的債權人的債權為限。

2、訴訟主體：債權人以自己名義向法院提起訴訟，以債務人為被告，受益人或受讓人為訴訟第三人①。

3、債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

（二）債權人代位權

債權人的代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權的權利。

行使代位權的條件②

1、債權人與債務人之間有合法的、確定的債權債務存在，且已屆清償期。

2、債務人怠于行使其到期債權而使債權人債權受損。債務人不行使到期債權會使得債務人的實際財產能力不增加，從而影響債務人的債務履行能力。而如果債務人不行使其到期債權不會影響債權人債權實現的話，債權人也不得代位行使債務人之債權。

3、債務人的債權已到期。若債務沒有到期，權利人就無權主張權利。行使代位權缺乏前提條件。

4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。專屬于債務人自身的權利是基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利，不是代位權行使的對象③。

行使代位權的注意事項

1、訴訟主體：債權人以自己名義提起訴訟，以次債務人為被告，以債務人為第三人。不宜以債務人及次債務人為共同被告④。

2、只能以自己的債權為限行使代位權。誰提起代位訴訟，就以誰的債權為行使代位權的范圍。數額上大體相當。

3、債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

三、合同保全制度的獨特性

在了解了合同保全制度的兩種表現形式之后，我們不難發現，合同保全制度具有其本身特有的獨特性。

①② 《合同法解釋

（一）》第二十四條。

《合同法解釋

（一）》第十一條。③ 《合同法解釋

（一）》第十二條。④ 《合同法解釋

（一）》第十六條。

1、效力及于第三人。合同效力具有相對性，即在合同當事人之間發生效力。但是，在合同的存在期間，在合同的履行過程中，當事人與當事人之間、當事人與第三人之間，很有可能會因為利益或客觀條件的改變，使得債務人不愿再履行合同。所以法律規定，在特殊情況下，合同也對第三人產生效力。債務人怠于行使到期債權，債務人與第三人為一定行為，致使債權人債權難以實現，債權人便可以用合同保全制度保護自身利益。

2、債權人是在合同保全中所享有的權利，是特殊的實體權利，有別于其他類似權利。如這里的撤銷權有別于合同的撤銷權。且，都要通過訴訟才能得以實現。

3、合同擔保適用的特殊性。它不以合同的不履行為適用前提。它的適用也不能為債權的實現提供實際的物質基礎，無法實際掌握和控制實現債權的財產。在適用的時間上，以合同的有效成立期間為限，即在合同成立后履行完畢前均可采取。

4、合同保全實現形式的獨特性。是通過債權人行使撤銷權和代位權得以實現的。是由法律直接規定的權利，只在要件成立即可適用。

5、合同保全制度的適用實現途徑的獨特性。一般的其他債權擔?；蛘弑Ｕ现贫榷际强梢酝ㄟ^多種途徑來實現，而合同擔保只能通過向人民法院請求，即只有通過訴訟這一渠道才能實現。

四、合同保全制度的發展建議

第一，在立法上，要加強合同保全的重要性。提高合同保全的法律地位，在我看來，缺了合同保全制度就會在保障債權人債權實現問題上出現立法上的空白點，出現法律真空地帶，具有極大危險性。所以，要正確看待合同保全的意義及其重要性所在。在立法上，給予其與擔保同樣的地位。最大限度發揮其重要作用。

第二，擴大代位權行使的權利種類?，F法律規定，代位權的行使對象是“到期”債權，且排除專屬權利。這就大大的削弱了代位權的功能。并且，這也為債務人轉移財產提供了空間。債務人可以通過欺騙等方式將其非專屬權利收益轉化為專屬權利收益。所以，應適當擴寬代位權行使的權利種類。

第三，加強制度的程序規范性。在訴訟中，債務人、債權人、第三人的訴訟地位問題，及訴訟的其他程序問題有待更科學合理的處理方式。在法律上，完善有關的程序性問題規定。

第四，增加合同保全的實現途徑。合同保全只能通過訴訟得以進行，這是它的特點之一，但是，實現手段單一不利于發揮其作用。我認為，法律可以賦予公證機關處理合同保全的權力。通過公證證明債權人與債務人之間的債權債務關系及債務人的不當行為和相關法律事實，允許債權人行使撤銷權或者代位

權。在這一情況下，債權人得到公證之后，如果依然實現受阻可以向法院申請強制執行。

結語：

合同的重要性不斷增加，與合同相關的制度的重要性也必然隨之提升。合同保全制度作為保障合同履行的重要法律制度之一，在合同關系出現瑕疵時的救濟作用是重大的。雖然，現階段尚不如擔保的作用重要，但是，我覺得，合同保全制度的適用已漸具有了普遍性。我們應當對其加以更大的關注。

參考書目：

①《合同法》第三版，曾憲義、王利明主編，中國人民大學出版社出版。相關《合同法》法規：

①《合同法》第73條，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該權利專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

②《合同法》第74條，因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人持使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

?《合同法》第75條，撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

第二篇：論文論酒店個性化服務

河南工程學院畢業論文

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淺析餐飲個性化服務

——以維多利亞大酒店為例

學生姓名

魏彩玲

系（部）

經濟貿易系

專

業

酒店管理

指導教師

王莉

2011年12月28日

-III-

重要性????

問題河南工程學院畢業論文

Abstract With the rapid development of catering market and consumer to food service demand is constantly changing, the individualized service demand already dash forward show up, and largely reflects a hotel service quality.Due to the diversity of the customer, make people for food and beverage service quality judgment not unified standards, can provide instant, flexible and considerate service, the standardization service than ever more competitive, more advanced consciousness, so as the hotel directly facing the customers of a line of business department, food do personalized service becomes even more important.In this paper, the food of individualized service of analysis of the current situation, and according to the Victoria hotel eight months internship experience, try to reflect now catering personalized service problems, and how to undertake personalized service and puts forward some Suggestions.Key works:

Catering personalized service

Victoria hotel

importance

question

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目

錄

前言 ???????????????????????????????????1

一、餐飲個性化服務????????????????????????????1

（一）個性化服務的意義??????????????????????????1

（二）個性化服務在餐飲服務中的應用????????????????????2

二、維多利亞大酒店缺乏個性化服務的原因分析?????????????3

（一）硬件方面的問題???????????????????????????3

（二）軟件方面的問題???????????????????????????3 1.管理人員素質不高??????????????????????????4 2.缺乏客戶特殊需求資料????????????????????????4 3.工作服務中缺乏個性?????????????????????????4 4.部門之間缺少合作??????????????????????????5 5.機械管理，缺乏彈性?????????????????????????5 6.包廂裝修風格陳舊，與社會需求脫節???????????????????5

三、提高維多利亞大酒店個性化服務措施?????????????????6

（一）人性化管理?????????????????????????????6

（二）完善酒店信息管理系統????????????????????????7

（三）個性化服務制度化??????????????????????????7

（四）加強酒店各部門之間的溝通與合作???????????????????8

（五）穩定員工隊伍，加強對賓客投訴的重視?????????????????8

（六）強化服務意識，加強服務培訓?????????????????????8

（七）用心裝飾酒店????????????????????????????8

結語 ???????????????????????????????????11 參考文獻?????????????????????????????????12

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前言

根據學校酒店管理專業的教學計劃，2011年1月至8月我被分配到維多利亞大酒店餐飲部實習。通過8個月的實習, 我鞏固了所學的專業知識，尤其對餐飲服務有了更加深切的感受和了解，掌握了酒店管理服務工作的一些基本技能，在實踐中找到了理論知識與實際操作的結合點。

維多利亞大酒店是一個具有13年營業經驗的四星級酒店。在13年的發展歷程中像其他酒店一樣有許多特色值得借鑒和發揚，也有一些地方有待進一步的改進。近年來，維多利亞大酒店在“個性化服務”這五個字在上，有著她自身的特點。個性化服務的重要性已經開始逐步為服務行業所認同。維多利亞大酒店已經意識到個性化服務理念是服務業日益加劇的競爭帶來的結果。自身如何在日益激烈的市場競爭中立于不敗之地？縱觀當今優秀酒店的發展經驗，個性化服務是一個重要的因素。

維多利亞大酒店以個性化服務的標準化服務為基礎，以客人需要為中心提供各種有針對性的差異化服務及超常規的特殊服務，以便讓接受服務的客人有一種自豪感和滿足感，并贏得他們的忠誠。以便于提供有自己個性和特色的服務項目。維多利亞大酒店的領導們已經清楚看到個性化服務理念形成的必然性，同時在實行個性化服務的過程中也很注意員工素質、信息管理等問題。

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一、餐飲個性化服務

（一）餐飲個性化服務的意義

個性化服務就是以客人需求為中心，在滿足客人原來的需求基礎上，針對客人個性特點和特殊需求，主動積極地為客人提供特殊的服務，是對客人采取“量體裁衣”定制式的適合他的服務。個性化服務便是飯店的一個特色。它能夠把自己與競爭對手區別開來，給顧客留下比較深刻的印象。與此同時，個性化服務對酒店也有很大的意義：

個性化服務是飯店因人而異向賓客提供的周密、細致的優質服務。優秀飯店與一般飯店的區別正是體現在個性化服務上。個性化服務特別之處就在于，為賓客服務的時候不僅要想賓客之所想，而且想賓客之未想。不僅讓賓客滿意，而且讓賓客驚喜。這也正是個性化服務追求的境界。

同時個性化服務也能提高酒店爭取客戶和留住客戶的實力和競爭力，為酒店創造良好的經濟效益；豐富酒店服務的內容，擴展標準化服務的內涵，推動服務質量的整體提升；有利于創造新的需求機會，發現顧客的新需要，并促使酒店餐飲因時因地因人及時地對服務方式做出調整，爭取市場競爭的主動，同時新需求也就意味著新的機會和效益；有利于樹立酒店的良好形象。有針對性的個性化服務體現了對客人的尊重和關心，這種友好、周到的酒店形象就會根植于顧客心中，增加了顧客日后選擇的籌碼，因為良好的形象是酒店餐飲發展的名片和保證。

（二）個性化服務在酒店餐飲服務中的應用

隨著酒店業的迅速發展，個性化服務的針對性和靈活性已經成為一種趨勢。個性化服務，就是滿足不同客人合理的個別需求，如商務客對互聯網的需求，旅行者希望品嘗當地的美食等。酒店的客人來自五湖四海，每個人都有各自的生活習慣和喜好，能提供即時、靈活、體貼入微的服務，比起酒店以往的標準化服務更具有競爭力。具有超前意識的個性化服務越來越受到賓客們的青睞。

顧客在接受服務的同時，也希望感受到他被人接受并被尊重。所以服務并不能為服務而服務，而要一切為滿足和超越顧客期望，充分體現人性化和人情味，使顧客的精神回報最大化。服務的真諦在于用心，服務的品質在于細節，酒店始終不變的信仰就是要用

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細節的服務打動客人，讓酒店充滿濃濃的親情與關愛，只有關注服務細節、突出服務個性，時時處處站在顧客的角度去做事，一切以滿足并超越顧客期望做好服務工作，酒店才能立于不敗之地。

只有超前了解賓客的生活習慣、愛好和特點，飯店服務才能提供更有針對性，更為主動、靈活、具體、細致和超出常規的服務。規范服務在于滿足和實現賓客普通的、共性的需要，而賓客個別的、偶然的、特殊的需要只有通過個性化服務才能夠得到滿足。

二、維多利亞大酒店個性化服務存在的問題

當然，在酒店餐飲個性化服務過程中，也會遇到很多的問題，既有行業的通病，也有個別的因素。對此餐飲企業應當充分準確地認識，并在服務過程中揚長避短，有針對性地進行操作，以提高服務的顧客滿意度。

（一）硬件設施難以體現個性化

酒店餐飲的硬件設施難以體現個性化，設計上過于單一，追趕時尚的同時卻忽略了塑造文化的氛圍；另外，許多餐飲設施過于固定，難以加工和改變，設施往往只能滿足某一年齡段、某一層次顧客的需求，不利于為廣大顧客提供個性化服務；硬件設施的裝飾與餐飲產品和服務出現不協調的現象，例如整體的環境裝飾為古典，但酒店服務員的服裝卻追求現代時尚，這就剝離了環境上的協調性，不利于酒店形象在顧客心中的塑造。

（二）軟件方面的問題

酒店的個性化服務尚未建立有效的工作機制，基礎性工作還處于原始起步階段。很多客史檔案的記錄和服務項目的總結過于簡單，甚至有的仍舊單純依靠服務人員的記憶，對記錄在計算機系統的顧客信息又缺乏專業人員的維護；服務人員對個性化服務的操作規范缺乏深刻認識，實施個性化服務難以形成習慣。

在服務培訓和管理中存在著“五重五輕”現象，導致個性化服務水平難以提高。即：重應知、輕應會；重死記硬背，輕實際操作；重標準規范程序，輕個性特點發揮；重短線應時節走過場，輕長線練內功打基礎；重表彰上榜獎勵，輕分析總結推廣。這是目前酒店餐飲個性化服務培訓和管理過程中存在的最普遍最明顯的問題，也是最急需解決的問題，否則所有的培訓不但達不理想的效果，反而成為受訓人員的一種負擔。

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1.管理人員素質不高

服務管理中，對一線服務人員要求高，對管理人員要求低，認為服務純粹是服務人員的事，對“管理是一種更高層次的服務”的理念認識不夠。維多利亞大酒店的服務管理中仍存在對服務人員和管理人員要求不對等現象，認為服務純粹是服務員的事，不懂得管理是一種更高層次的服務的道理。只有優秀的管理才有優質的服務，不善于深入服務實踐發現好的做法，就難以總結推廣形成經驗和服務品牌。在酒店里，經?？梢月牭筋I導臭罵下屬的聲音，我認為這是缺乏素養的表現，因為整體上管理層人員的素質不高，有很多員工都是因為受不了上級對自己嚴厲的呵斥而選擇了辭職。一些管理人員不顧下屬的感受，只是站在自己的立場上考慮問題，從而傷害了員工的自尊。

2.缺少客戶的特殊需求資料

酒店缺乏個性化服務所需要的賓客資料收集整理與有效流通。例如服務員在工作中無意間發現了客人的個性特點，并沒有報告酒店相關部門的管理層，以至于酒店不能及時并順利地將客人的相關檔案輸入電腦，從而影響了后續的個性化服務質量。

3.服務缺乏個性

酒店服務人員一直在被灌輸“顧客至上”、“客人永遠都是對的”這些單方強調顧客重要性的理論，而其自身的地位長期得不到重視和提高，于是在心理上形成了自卑感，在對客服務過程中缺乏自信、熱情和創造性。

服務人員因自身心情和身體健康狀況的變化對客人的態度容易產生較大幅度的變化，導致服務質量時好時壞。在服務人員身心愉悅的情況下，其對服務的操作就規范而完整；但在其身心狀況欠佳的情況下就會自動修改服務的操作規范，使之方便于自己，甚至有的服務人員暗自將自己的不適通過服務行為轉嫁到客人身上，使客人成為服務人員的出氣筒。

服務人員人數不足，酒店在考慮成本控制的過程中會盡可能地控制服務人員的數量。在客滿的情況下現有人員就無法做到充分及時地為客人服務，很難想象一個服務員單獨服務一個近二十人的包廂或是同時服務十人以內的兩三個包廂時，還能夠做到細心觀察、揣摩客人的需求心理，進而有針對性地開展個性化服務，一方面服務的規范操作做不到位，一方面客人的需求也難以得到及時回應。

服務人員在服務實踐過程中的創新和個性特色表現，取得了較好效果，但不善于注意積累、總結提高并上升為經驗，以形成個性服務風格品牌，導致好的作法經驗常常流失，河南工程學院畢業論文

更得不到推廣。4.部門之間缺少合作

酒店餐飲內部部門間的協作容易出現不連貫的現象，導致出現一個點的失誤便影響了整體的努力效果；酒店內部各部門之間的信息溝通不暢，配合不力，容易將客人在一個部門的不滿意感受延伸到另一部門。

在服務出現失誤時，管理人員對賓客的投訴也比較輕視和逃避，使問題不斷擴大，在顧客心中留下持久的不良印象。

對服務的發展認識不夠，單方認為個性化就是服務發展的最高形態，從而在服務的繼續發展問題上往往墨守成規，停滯不前，不利于服務的長遠發展。5.機械式管理，缺乏彈性

俗話說“沒有規矩，不成方圓”。酒店建立各項管理制度是必要的，但是，在許多酒店的各種規章制度中，多數是帶有處罰性的內容，獎勵性很少表述出來。為了執行酒店制定的規章制度，有的酒店成立了向總經理負責的質檢部。至于為什么要進行質量檢查，不少人認為查是為了罰，罰了才能引起重視，重視了才能提高。按這種邏輯，有的酒店提出了“向質量檢查要效益”的口號。有這樣一個例子，某酒店的質檢部為了使工作能夠有效地進行，制定了200多頁的處罰條例。按此條例罰一圈下來，金額竟達2萬有余。這種做法很容易使員工產生一種無形的消極面上的壓力和恐懼心理，他們擔心在工作中會出現錯誤而受到經濟處罰，工作積極性和主動性受到壓抑。實際上，這種做法無益于員工建立安全感，享受工作的樂趣，對此，員工豈能不怨聲載道，人心思走？

這種管理模式缺乏人性化，給員工的感覺是：沒有人情味，又奴役感。機械的管理模式會造成極大的負面影響，不利于酒店的管理。比如，酒店接待一次重大活動時，由于接待規格過高，接待人數多，需要投入更多的勞動力而需要員工加班，這時，酒店除了按照《勞動法》的有關規定給予員工一定的補貼外，管理人員還應比平時更多的到現場問候、關心和指導，以削弱“機械”味增強人情味。如果僅僅把加班看作是一項工作制度，長此以往，員工終會“迷失樂園”而萌生去意。

6.包廂裝修風格陳舊，與社會需求脫節

酒店在設計上，外觀很漂亮，但內部功能規劃、裝飾的可行性一塌糊涂，設計很不專業，實用性很差，更缺少藝術性。致使酒店開始營運后需要進行二次改造，而且酒店對于目前的審美觀點沒有先完成市場調研、酒店選址、酒店定位、酒店規模檔次

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確定、項目可行性分析等工作。

以至于酒店包廂依舊保留13年前的裝修風格，而且每個包廂都是大紅大綠顏色地毯，與強面裝飾畫不能形成一直，也就不能夠達到良好的效果。設備設施和裝飾裝潢上，高星級酒店更需要有個性化的外觀感受和過目不忘的企業特色。從客源絕對數量上看維多利亞大酒店這樣的星級酒店是占有優勢的，如何在激烈競爭中凸現自己，個性化裝修風格無疑是很好的途徑。

三、提高維多利亞大酒店個性化服務的措施

隨著酒店業的迅速發展，個性化服務的針對性和靈活性已經成為一種趨勢。個性化服務，就是滿足不同客人合理的個別需求，如商務客對互聯網的需求，旅行者希望品嘗當地的美食等。酒店的客人來自五湖四海，每個人都有各自的生活習慣和喜好，能提供即時、靈活、體貼入微的服務，比起酒店以往的標準化服務更具有競爭力。具有超前意識的個性化服務越來越受到賓客們的青睞。

由于生活環境和行為方式的差異，顧客對酒店產品和服務的要求也不盡相同，越來越多的顧客日益尋求個人關注，他們總在尋找“差異”，希望享受到與眾不同的、能滿足自己特殊需求和愛好的服務。因此，只有發現個性化服務中存在的問題，并有針對性地加以解決，才能彌補服務的漏洞；只有優化管理才能創造優質服務，只有善于深入服務實際去發現好的作法，才能總結形成經驗和優化成為品牌，推廣成為酒店餐飲的競爭力。

（一）人性化管理

重視服務人員的管理，是重視和尊重員工的有效體現，這里需要的是一種人性化的管理。所謂人性化管理，就是人本管理，它是一種把“人”作為管理活動的核心和企業最重要的資源，把組織全體員工作為管理的主題，圍繞著怎樣充分利用和開發組織的人力資源，服務于組織內外的利益相關者，從而實現組織目標和組織成員個人目標的管理理論和管理實踐活動的總稱。人性化管理是酒店餐飲文明經營的體現，也是酒店餐飲可持續發展的需要。沒有對服務人員的人性化管理，就不可能讓員工在服務過程中設身處地地為客人著想，真心實意地為客人服務。如果維多利亞大酒店能夠在對員工管理的過程中彰顯人性化，關

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心員工的生活需要，盡可能地滿足員工的物質需求、精神需求和心理需求，就能夠讓員工感激酒店的一切，并心懷感恩地對客服務，通過滿意的對客服務來回報酒店給予的一切，用客人的驚喜笑容來回報酒店所給予的信任和期望。

維多利亞大酒店要想為客人提供個性化服務就必須對員工開展人性化管理。讓員工真切感到管理者對其人格的尊重和愛護，在員工中構筑共同的價值觀，從而使其煥發最大的工作熱忱，推動飯店各項管理職能的實現和集體效力的發揮。

（二）完善酒店信息管理系統

酒店應該使用計算機建立顧客數據庫，存儲每位顧客，尤其是重要賓客和?？偷目褪窓n案。根據其預訂與進店辦理手續時提供的信息和服務人員在客人住店時的觀察，把客人的愛好、習慣、消費活動、旅游目的等信息儲存起來，進行處理、分析，以利于服務人員有針對性地提供特殊服務，投其所好令其滿意；并據此進行關系營銷、聯絡感情，提高客人回訪率。

酒店的信息管理非常重要。完善暢通的信息管理系統不僅能提高飯店工作效率，也能給飯店帶來更多潛在的收益。完整的客史檔案的建立，既便于服務人員及時提供有效的個性化服務，又能穩定并擴大飯店的顧客群體。

（三）個性化服務制度化

個性化服務離不開服務細節，追求服務的細節能使個性化服務更為具體。把一些經過實踐推敲成熟的個性化服務細節通過制度確定下來，使之成為每個服務人員必須的工作程序，服務工作的細節才能真正落到實處。將服務員單體的個性化服務提升為整個酒店的特色經營，將偶爾的個性化服務轉變為常規性的特色經營，將只有個別客人能享受的個性化服務變成所有客人都能享受到的特色服務。這樣才能贏得更多的客人，服務也能真正上一個臺階。而且還要建立良好的激勵機制，鼓勵員工不斷創新，使好的經驗有效推廣和不斷提高，形成一種良性循環。

從經營理念上講，一切經營必須建立在對消費者尊重的基礎上，即“消費者第一”。將客人當作朋友、親人，個性化服務便是將“人情”融入到服務的理念中。酒店經營者在完善標準化服務的基礎上必須以奇制勝，不斷挖掘設計，編導出一系列具有主題文化的個性化產品。

個性化服務離不開服務細節，而酒店的為客人購物特色可以從許多細節上體現出來，打動人的地方往往在細微之處。細節會給顧客帶來一種意外的驚喜, 能為顧客和酒店創造

河南工程學院畢業論文

價值.在曼谷東方酒店，有位隔了30年后再訪曼谷的英國客人，無意中談到他愿重溫昔日睡在蚊帳中的樂趣。酒店當真派人買來一頂大蚊帳，設在客人帶空調的房間里。在漢堡四季賓館的客房里，清晨有人把電話機從床頭柜移到寫字臺，入夜又把電話機悄悄地放回床頭柜；為保證客人不受街上嘈雜聲音的干擾，向街面的窗戶都有兩層玻璃；為讓客人感到安全保險，凡向走廊開的門都有兩道。酒店對客人可謂關懷備至。

（四）加強酒店各部門的溝通與協作

每個酒店在做個性化服務中，往往要滿足客人的特殊要求，這些需求可能涉及不同的部門，服務人員所提供的服務往往會超出飯店職能部門的界限。因此，這就需要管理層通過與各部門協調來為客人提供服務，所以服務人員就必須熟悉和了解飯店各部門的操作規程，熟悉各部門的職能，必要時可以打破部門的局限，為客人提供及時的服務。比如客人預訂房間的時候，銷售人員要及時將客人到店時間及有關資料交代給當班的服務員，使服務員能夠準確地識別客人并叫出他的名字；客人到店時，服務員要主動熱情地與客人交流，以便掌握更為詳細的資料，如客人的喜好等等，并將這些信息及時傳達到各個部門；銷售部門與供貨商密切合作，以保證每個客人喜歡的東西都能及時地送到他們的手中，這樣才能贏得更多的客人，服務也能真正上一個臺階。

（五）穩定員工隊伍,加強對賓客投訴的重視

維多利亞大酒店人員的大量流動，特別是餐飲部，這樣的狀況不僅使酒店培訓成本增加，而且也使服務質量不穩定。這里有各方面的原因，但如果酒店能夠營造一種讓員工在各自崗位上體現到自身價值的企業文化，重視對員工進行長期和漸進的培訓，那么自然能對穩定員工隊伍起到積極作用。當然，在個性化服務過程中，并不能保證所有的付出都得到正向的回報，更不能避免失誤和錯誤的發生。這個時候，就需要我們及時作出服務的補救，只要認真及時解決問題，一般都可以得到客人的諒解，挽回因服務過失而造成的損失。那么，當賓客對我們酒店餐飲的產品和服務出現不信任而提出投訴時，酒店餐飲應當重視賓客的投訴，并做出及時合理的解決。酒店可以通過客人的投訴原因和內容發現經營管理和服務中的問題，及時整改，改善經營，提高管理水平和總體的服務質量。

(六)強化服務意識, 加強服務培訓

維多利亞大酒店的酒店管理者在抓好出品特色和質量的同時，更要加強服務多元化服務。建立和諧溫馨的飯店文化，讓每一位員工產生強烈的責任感、榮譽感和歸屬感，才能樹立強烈的服務意識，做好服務工作。

河南工程學院畢業論文

同時個性化服務的實現有賴與高素質的員工，有賴于員工強烈的敬業精神、豐富的專業知識、嫻熟的服務技能、靈活的應變能力以及深厚的文化底蘊。只有不斷對員工進行思想道德、服務意識和業務知識的培訓，才能更好地為賓客提供個性化服務。所以，維多利亞大酒店必須要求個性化服務的從業人員具有更高的職業素養。

（1）熟悉掌握飯店的規范化服務程序，具備不斷學習的能力

規范化服務是個性化服務的基礎，個性化服務是規范化服務的延伸和提高。為滿足客人的一些特殊要求，只有熟知規范，才能打破飯店各部門局限，通過統一協調來為客人提供及時周到的服務。如客人有特殊的飲酒要求，餐飲服務人員若對飯店酒水的服務細則熟悉，就很容易及時幫助客人解決問題。飯店業是知識更新迅速的行業，能快速更新和掌握相關的業務知識就成為服務優勢。例如，了解當地氣候，民風民俗，旅游動態等，自然能在服務過程中做到有的放矢。

（2）靈活性的服務

“想客人所想，急客人所急”是提供優質服務的一個基本點。客人多變的需求完全可能在規范服務的范疇外，所以“靈活”往往帶來更好的效果。如客人急需加一套干凈的餐具，按餐飲服務規范應到洗碗間去取干凈的睡袍，但如果洗碗間距包廂較遠，服務員完全可以從相鄰的未用餐的包廂中取一套干凈的為其替換，再及時補充一套到未用餐的包廂里即可。

（3）在最短時間內減少與客人的陌生感

從客人的言談舉止了解客人，盡快熟悉住客的個人資料和生活習慣。這樣，在提供服務時才能很快拉近彼此距離，為他們在心理上營造一種親切氛圍。如：客人在餐廳就餐時，若能意外的給他加一個地道的家鄉菜，其效果可想而知。

（4）自然流露的服務意識

個性化服務的需求事實上是一種被尊重的需要，人們更看重服務的細節和待客的真

河南工程學院畢業論文

誠。樹立積極主動的服務意識，預知顧客的個性化需求及潛在需求，并及時滿足顧客的這些需求，以真誠的服務態度感動客人，使個性化服務成為日常工作中自然的流露。如帶領小孩子的客人進酒店用餐，服務人員就應把兒童椅提前加到客人用餐包廂，而不要等客人提出要求。

（5）講求持續性

同一位客人，對他提供的個性化服務應該是持續性的，即后續服務始終要比之前的服務更好。小到偏愛哪一種茶，大到包廂的擺設、位置都應該以之前最滿意的服務為基準，不僅讓客人感到被重視和尊重，同時也很容易使其進入飯店固定的客戶群。這就要求服務員有敏銳的洞察力和應變能力，統一的服務意識和相互協調的服務理念，制定詳細的客史檔案。這也是實施個性化服務的重要環節。

（七）用心裝飾酒店

任何一個消費層次的客人都懂得按照自己的生活方式來選擇酒店，體現自己的需求品位。酒店裝飾要融入自身酒店的特點，緊跟現代人的審美觀點針對目標市場，適應不斷變化的市場需求，盡量避免千篇一律，大膽創新，突出人性化才能獲得競爭優勢。比如餐桌的布局，地板的顏色與墻面的顏色打扮都要和諧一致。

針對溫州人愛面子的個性特點，維多利亞大酒店又位于溫州市的市中心。所以，維多利亞大酒店可以必須能夠給人豪華大氣的整體印象，有因為溫州市位于中國的南部靠東地區，所以淡雅的大色調也不能缺失。總而言之，溫州維多利亞大酒店餐飲部的裝修設計必須要用心。素顏又不失高貴，體小又不失其大氣。無論一何種裝修風格，都必須要與維多利亞大酒店的整體風格相一致，大主題相一致，具體氣質相一致。

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結

語

通過對酒店餐飲個性化服務的認識，更加明確了在酒店餐飲推廣個性化服務的必要性和重要性。酒店餐飲要想在激烈的餐飲市場競爭中獲得良好的發展空間，除了繼續保持和發揮自身硬件方面的優勢外，還應當充分分析市場需求，最重要是改善和提高自身的服務質量，積極推廣個性化服務。而要做到這一點，并保證酒店餐飲的長期發展，首要的是堅持“以人為本”的思想，重視顧客，重視員工，給予員工“人性化”的管理，使員工得到全面提高和發展，并通過體貼入微的員工為顧客提供高質量的服務，使客人有滿意加驚喜的良好感受，對于取得的成果應當積極鞏固，并在酒店內部進行推廣和實施，為酒店餐飲的更好更快發展提供強大支持和保證。

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參 考 文 獻

[1]陳志學.飯店服務質量管理與案例解析.北京:中國旅游出版社,2006.4 [2]張浩清.酒店經營過程中的個性化服務淺析[J].商場現代化,2006(6).[3]曹小萍.淺析交流藝術在酒店個性化服務中的運用[J].湖州師范學院學報,2007(12).[4]劉藝華.酒店人性化管理六要求[J].酒店經理人,2005,4:45-47頁.[5]趙濤主編.餐飲店經營管理.北京工業大學出版社,2002 [6] 易鐘.贏在個性—餐飲酒店如何做好個性化服務,北京大學出版社，2011（7）[7] 張延．酒店個性化服務與管理，北京，旅游教育出版社，2008（3）8-18頁 [8] 張雅靜．淺談我國員工培訓問題及對策[J]，經濟師，2007（8）； [9] 鄭向敏．現代飯店管理[M]，北京機械工業出版社，2007年版； [10] 魏新生，飯店管理，北京：科學出版社，2009,97頁，121-127頁；

第三篇：論文論祥林嫂的人物形象

論祥林嫂的人物形象

摘 要

本文主要以祥林嫂的悲劇形象為主，以原著中的“我”、魯四及柳媽形象為輔，通過對人物形象描寫的議論，闡述封建禮教吃人的社會本質，共振現代讀者珍惜生活中的幸福。

關鍵詞： 悲慘命運

封建禮教

社會本質

魯迅先生小說《祝福》中的主人公。在歷史上對于這個人物形象，已經有很多專家學者做過詳細經典的論證，無論是剖析人物形象，抑或揭露社會本質，觀點各有所長。社會在發展，不同時期的社會環境，會造就個體不同的世界觀、價值觀和人生觀，在這里，作為一名學生，從個人角度，談談對祥林嫂這個人物形象的藝術價值。

祥林嫂是封建社會中國農村婦女最典型的形象代表。我們雖不曾生活在那個年代，但是，讀著魯迅先生的作品，心緒早已在那個氛圍中徘徊，處身置地的想，若是我們是那個年代的一個生命個體，又會是怎樣的一種生命境遇。馬克思主義認為，任何個人，都是“在一定歷史條件和關系中的個人，而不是思想家們所理解的‘純粹’的個人”。歷史和現實社會總是呈現出異常復雜的面貌，人物性格的復雜性主要是由這種復雜的歷史條件和人物關系造成的。評論家在品讀文學作品時強調文學作品只有深刻地描繪出復雜的時代背景，真實地表現社會環境對形成人物性格的作用，它所刻畫的復雜性格才能具有堅實的基礎。但魯迅在《祝福》里，不僅十分重視描寫影響人物命運、鑄造人物性格的復雜環境，而且真實的再現了當時社會環境下個體生存的全貌，祥林嫂的命運早已不是她自己個體的命運，她已經成為舊社會中千千萬萬勞動婦女共同的悲慘命運的代表，肉體遭受壓榨、蹂躪，精神也受到摧殘和毒害。而作品中魯迅先生對祥林嫂眼神的刻畫，也生動體現了祥林嫂性格的發展過程，鮮明地表現了她內心世界的深刻變化，從而印記著祥林嫂悲慘一生的足跡。

一、祥林嫂的悲慘命運

（一）祥林嫂悲慘命運的實質 祥林嫂第一次出現在魯鎮時，她是一個寡婦，做了魯四老爺家的傭工?！邦^上扎著白頭繩，烏裙，藍夾襖，月白背心，年紀大約二十六七，臉色青黃，但兩頰卻還是紅的??但看她模樣還周正，手腳都壯大，又只是順著眼，不開一句口，很像一個安分耐勞的人”?！绊樦邸?，突出的是祥林嫂安分守己的性格，體現的是她吃苦耐勞的品質，展現的是她良好的身體狀態?！皟深a還是紅的”“順著眼”的新寡，雖然夫死悲切，但尚年輕，盡管有初當傭工的膽怯，但尚可自食其力相慰?？蛇@時的祥林嫂是從嚴厲的婆家逃出來的，在當時封建社會當中，無疑這只是她恐怖命運悲劇的開始。但是，這種對于命運的抗爭，正是祥林嫂對生命和自由的向往，也完全符合普通人正常的心態，只是她不知道，無論怎樣掙扎，她這個可憐的個體仍逃不脫社會的羈絆。

后來第二次喪夫，又沒了孩子的依靠，她不得不再次到魯鎮幫工。此時的祥林嫂穿孝的衣著和頭飾同第一次相同，所不同的是眼角上帶些淚痕，眼光也沒有先前那樣精神了，這很明顯是今不如昔了。這表明祥林嫂的境遇一次不如一次，打擊接踵而來，經過了難得的抗爭后她還是回到了不幸的起點上。從她“也沒有先前那樣精神”的“眼光”里，我們不難看出，這時她忍受的精神痛苦，比第一次出現在魯鎮時更為深重，她的悲劇命運進一步發展著。

后來祥林嫂捐了門檻回來后，“眼光也分外有神”。她認為，這下可以和別人一樣平起平坐了，也能夠好好的辦“祝?！绷耍@生動的表現她自以為贖了罪孽后的歡快和對未來充滿希望的心情。可沒料到魯四老爺的一聲斷喝徹底擊碎了她的愿望。于是她被趕出魯四老爺家的日子當然也就為期不遠了。于是當“我”在河邊遇見祥林嫂時，只見她“臉上瘦削不堪，黃中帶黑，而且消盡了先前悲哀的神色，仿佛木刻似的；只有那眼珠間或一輪，還可以表示她是一個活物”。無疑她已到了流落街頭，淪為乞丐的地步了。這表明她在無數次的嚴重打擊和折磨下，已陷入極度悲哀，內心痛苦已無法表露，精神已完全麻木了，很明顯已失去對生活的希望。但后來當她向“我”發問時，“那沒有精采的眼睛突然發光了”。而這“發光”是在長期痛苦的思索中，她所產生的對魂靈的懷疑而萌發的一絲希望，她希望死后能免除更大的苦痛與恐怖，這就從骨子里體現了封建禮教觀念給她帶來的傷害，不但考慮現世，還要考慮來世，這樣祥林嫂的死也就必然，悲劇意味就更強烈了。從而讓人們感嘆：這是多么可憐的人，又是多么值得可嘆呀！寄寓了人們帶給她的無限同情與傷感。

一個別樣的眼神，充分展示了祥林嫂從善良做人，勤快耐勞，到失去對生活的信心；從堅忍頑強，到麻木遲鈍，只求死后平安的悲苦命運的軌跡。它概括了祥林嫂一生的不幸，鮮明地表現了人物的遭遇和內心世界的變化，形象地表現了祥林嫂被封建禮教和封建思想一步步逼到絕境的過程，我們也更加清醒認識到封建禮教人吃人的罪惡本質。

祥林嫂在作品中的語言不多，但總是交織著心態與命運的變化?！斑@正好。你是識字的，又是出門人，見識得多。我正要問你一件事??”，“一個人死了之后，究竟有沒有魂靈的？”等這幾句話，是全文中祥林嫂對于命運的探討，她無力改變現實中的命運，但她期盼在死后有個平靜的生活，無論怎樣，她依然渴望和家人在一起，這正是她對于生命的探究，對于來世的渴望。同時，也造就了她悲慘的命運結局?！拔艺嫔?，真的??”這段語言在文中重復了兩次，并且作者所用筆墨較多，這重復的描寫，更加勾勒出祥林嫂在她生命的唯一寄托“阿毛”意外死去后對自己內心的譴責。

祥林嫂是要強的，是上進的，是不屈服于命運的，但她的境遇是悲慘的，這根本的實質還來自于其它的因素。

（二）魯四老爺冷漠腐朽的可悲

魯四老爺作為長者，從來沒有正面呵斥打罵過祥林嫂，也沒有克扣過工錢，祥林嫂再嫁再寡后回來也仍肯收留她，表面看來似乎是個寬厚的主人。但受過教育的“文明”人揮舞的皮鞭不是捏在手上的，而是隱藏在他的動作里。魯四老爺關心自己的情緒表達，至于會對祥林嫂造成怎樣的傷害，他不在意。這個嚴格恪守理學的君子接受了儒家所追求的進退有度、順適平和、從容灑脫的表面文章，而自動屏蔽掉了博愛、仁義等的精髓。他謙謙有度，話也不多說，他罵祥林嫂是“謬種”，因為她“不早不遲，偏偏在這個時候”死去，“這個時候”是“祝?！钡臅r候，魯四老爺考慮到的只是祭祀活動是否順利吉利，一條生命的逝去對他來說是無關緊要的，這是對生命價值的嚴重漠視。魯四老爺雖在這個社會中為養尊處優之士，但究其思想，他冷漠、腐朽，自滿在所謂的“理學”中，這又是一種思想意識沒落的悲哀。

（三）像柳媽一樣眾多農村婦女愚昧無知的可悲

柳媽，魯四老爺的雇傭，其實在現在來講可以理解為祥林嫂的同事，就是這樣一個人物，在對祥林嫂的態度上也令人哀嘆。柳媽是一個“善女人”，“善”在不殺生，拜菩薩。這是在封建標準下所謂的“善”。柳媽寧愿去拜一尊沒有生命的泥塑，卻對祥林嫂說出“不如撞一個死”這樣冷酷的話，去殘害一條鮮活的生命。這種“善”與良心、愛心、仁慈無關，實際是冷漠、麻木與疏離。柳媽看不起這個比她還沒地位的女人，一種強烈的不平衡，強烈的嫉妒心理使她忍不住用“詭秘”的口吻告訴了祥林嫂她有一個恐怖的結局，并且將傷疤的事宣揚出去，讓更多的人來鄙視祥林嫂，以此來獲得心情的暫時平復。柳媽的心態代表著那個時代的眾多農村婦女的冷漠、殘酷和愚昧無知，這也是一種東施效顰的悲哀。

（四）作品中“我”的模棱兩可不敢正視現實的可悲

《祝?！分薪邮苓^新思想的“我”對祥林嫂是同情的，這個離開五年后重回魯鎮的知識分子身上即帶著外界的眼光，又帶著年輕知識分子的氣息，也就理所當然成為祥林嫂內心困惑與精神謎團的唯一解答者?？上М斶@種同情與自己的利益沖突時，同情就消失了?！拔摇睂ο榱稚┑奶釂柌蛔髡婊卮?，因為如果回答“有魂靈”，勢必會增加祥林嫂的痛苦，這是與“我”對她的一點點同情相違的；回答“沒有”又可能導致祥林嫂自盡，“我”不愿背負這樣沉重的責任，所以用一句 “說不清”來打發。這種模棱兩可的態度，這種不敢面對現實的心理，是祥林嫂可悲下場的最致命一針。試想，當一個人僅存的一點希望也破滅的時候，后面發生什么也都不足為奇了。這也是封建社會知識分子的可悲，他們受過教育，也許明事理，但卻不敢正視現實，不敢區分善惡美丑，那么所謂的受過教育剩下的，也就是魯四老爺身上的腐朽了。

二、封建禮教

（一）當時的社會環境

二十世紀最初一、二十年的魯鎮，是一個封閉式的社會。在這里，保留著許多古老的傳統習俗，而封建的等級關系則仍舊是天經地義的觀念；祝福前女人忙于準備“福禮”，但祝福時“拜的卻只限于男人”；婆婆為了賺錢，可以用買賣方式將新寡的媳婦強行再嫁；男尊女卑，長尊幼卑，上尊下卑的封建等級關系在魯鎮的人與人之間是被異常嚴格地遵守著的。另一方面，二十世紀初年興起在中國大地上的變革颶風，暫時還沒有影響到魯鎮這個地方，辛亥革命、五四運動這些震動全國的事件，似乎并沒有在魯鎮人們心靈的湖面上吹起半點漪瀾。民主革命的風吹不到魯鎮的上空，一切封建舊物都沒能受到沖擊與洗刷。因此，當“我”離開了五年之后重又回到魯鎮時，最強烈的感覺是一切“都沒有什么大改變”?？梢婔旀偸且粋€停滯、凝固的、封閉的地方，它是當時眾多中國偏僻而落后的一個角落。

（二）封建的文化傳統和思想意識

魯鎮受到理學嚴密的思想統制。祥林嫂的主人魯四老爺是一個“講理學的老監生”。所謂理學，就是把“三綱五?！钡确饨ǘY教奉為“天理”，宣傳“存天理，去人欲”的主張，為了維護封建禮教的權威性，應該去掉個人的任何欲念。在婚姻關系上，它就要求女子從一而終，提出“餓死事極小，失節事極大”的理論，以犧牲婦女的幸福為代價來維護“夫為妻綱”的神圣法則。因此，寡婦祥林嫂的再嫁，在講理學的魯四老爺看來就是“敗壞風俗”，理應受到歧視。這種“不許懺悔”正是理學不同于其他宗教的一種特殊要求，因而祥林嫂即使捐門檻贖罪，也仍然未能得到魯四老爺的承認和饒恕，她始終被看成是“不干不凈”的濁物。而這正是造成祥林嫂悲劇的致命因素。

魯鎮的迷信氣氛濃厚。在年終時，魯鎮的人們家家忙碌，都在“致敬盡禮，迎接福神，拜求來年一年中的好運氣”。這里反映了魯鎮人們追求幸福生活的愿望。然而，我們同時也看到，魯鎮人們這種對人欲的肯定，這種對人間幸福的追求，并不是寄希望于人的力量和人的斗爭，而是寄托在對神的祈求。因而這種追求幸福的合理愿望是包裹在各種散發著濃厚的迷信色彩的活動中的。另一方面，魯鎮人們的宗教迷信思想有時又同某些理學說教融匯起來，賦予某些封建禮教以宗教的力量。例如魯四老爺家的女傭柳媽對寡婦再嫁的祥林嫂說，嫁兩個丈夫是“一件大罪名”，“你將來到陰司去，那兩個死鬼的男人還要爭，你給了誰好呢?閻羅大王只好把你鋸開來，分給他們?！痹谌耸?，根據理學的要求，女子是丈夫的奴隸；在陰間，執行的也還是理學的法則，對于犯有“失節事極大”罪行的婦女，還要處以極其殘酷的刑罰。這種理學同宗教迷信的交融，又強化了某些理學原則的威懾力量?？梢?，彌漫在魯鎮的迷信氣氛，它有時透露出某些有悖于理學法則德正常的“人欲”；有時又對某些窒息“人欲”的理學法則起了強化的作用，它所蘊含的內容是極其復雜的。

祥林嫂所敘述的關于阿毛遭狼的故事，最初似乎在魯鎮人們中也有一些反響：“男人聽到這里，往往斂起笑容，沒趣的走了開去”，而女人們“還要陪出許多眼淚來”。然而這是從內心深處流淌出來的真正的同情嗎?這些人只不過是把祥林嫂喪子的故事當作一出情節悲慘的戲曲在觀賞。當大家的好奇心得到滿足，戲劇的故事看熟以后，那些唏唏的嘆息聲聽不見了，眼淚也沒有了。作品所描寫和鞭撻的，難道不正是這樣一群賞玩犧牲的精神麻木的看客嗎?他們給舉目無親的樣林嫂帶來的是精神上的透骨的嚴寒。

三、社會本質

（一）社會的進程

人類經歷了原始社會、奴隸社會、封建社會、資本主義社會和社會主義社會五個發展階段。這是不斷發展，不斷完善的社會體系，而每一個階段又都有其各自的特征。祥林嫂生活的年代，受辛亥革命的影響，剛剛結束了二千年來的皇權統治，但并未改變中國社會的半殖民地、半封建的性質。五四運動，雖然對封建禮教、封建道德、封建思想發動了有力的沖擊，但也遠沒有將這些污泥濁水蕩滌凈盡，當然更談不到封建制度的潰滅。政權還是掌握在地主階級和官僚買辦的手里。封建宗法的思想和制度是束縛中國人民特別是農民的繩索，而農村的勞動婦女所受的壓迫最深，痛苦最大。

（二）社會文化思想

無論在哪個社會發展階段，都有其固定的文化和思想，社會文化思想構成了社會存在的主要因素。而祥林嫂所在的社會，始終受封建宗法的思想和制度的束縛，農村的勞動婦女所受的壓迫最深，痛苦最大。她們不僅沒有地位，而且沒有人身自由；如果是再嫁寡婦，就更加受人歧視，甚至連勞動和生活的權利也被剝奪了。這種畸形的社會文化思想，注定了祥林嫂悲慘的命運。

（三）社會個體命運

從人的思想體系的發展來看，與其所處社會歷史時代背景以及接受的文化教育密切相關，也可以說，什么樣的時代背景，就有什么樣的文化思想，而構成社會個體的人，最為反應著這之間的關系。都是農村勞動婦女，在原始母系社會，是部落的首領或家族的權威；在奴隸社會和封建就會是任人剝削的奴隸和下人。而在當今社會主義制度下，農村勞動婦女卻是自給自足的生活主宰者。所以說，社會環境決定著社會個體的命運。

（四）社會未來發展方向及現代人思想定位

目前我國正處在社會主義初級階段，科技不斷進步，人民生活水平不斷提高，展望未來，正朝著社會主意穩步邁進。人們的思想解放，樂觀，對于生活充滿信心?，F代人對社會的需求表現出多元化，其中農民群體仍是占中低收入階層中人數最多的群體，他們對生活富裕的追求欲望更為強烈。這種心態也正是社會發展的最好體現。

四、健全的社會制度對人健康生存心態的影響

心態，也就是人的心理狀態。社會心態，則是指社會公眾普遍存在的共同心理狀態。不言而喻，作為社會主體的人，有思想、有感情、有喜怒哀樂的情緒。人們對他人、社會的態度和行為又受思想、感情和情緒的支配。因而，社會和諧與發展和人的心態和諧程度息息相關。

人，做為社會的個體，他們的心態構成了社會心態體系。社會心里狀態包括兩個方面：積極的社會心理狀態與消極的社會心理狀態。積極的社會心理是一種昂揚的社會情緒，它推進著社會朝著進步發展的方向前進。而消極的社會心理則是一種不成熟的社會心理，由于其不成熟的心理表現使得社會朝著后退和腐敗的方向行走。一個健全的社會是一個符合人類需要的社會。一個健全的社會，應該有一些能夠得到普遍認同的最基本的價值觀。馬克思認為，只有當現實的個人同時也是抽象的公民，并且作為個人，在自己的經驗生活、自己的個人勞動、自己的個人關系中間，成為類存在物的時候，只有當人認識到自己的“原有力量”并把這種力量組織成為社會力量因而不再把社會力量當做政治力量跟自己分開的時候，只有到了那個時候，人類解放才能完成。

所有人，呼喚具有現代合理性的健全社會。健全社會離不開健全的機制，健全的社會機制離不開健康積極的文化精神和健全的個體心態。社會制度與人個體心態始終是相互制約相互發展以及相互依存的關系，一個良好的社會體制，事畢會創造一個和諧、穩定的氛圍，在這個環境下，人們能夠按照各自的意愿生活，自由、平等是社會的主流。個人心態同時也映射著社會制度，當個體心態體現出健康和諧時，社會一定會向著更加民主、更加理想的制度化邁進。

參考文獻

1、魯迅.《彷徨》.人民文學出版社，2000.2、馬克思恩格斯全集（第42卷）.人民出版社,1979.3、黃玉捷.《當前我國社會心理狀態及其疏導》.社會科學文獻出版社，2000.4、(美)埃里希·弗洛姆(Erich Fromm).《健全的社會》.國際文化出版社，2003.

第四篇：關于《合同法》：合同和合同

《合同法》：合同和合同書

張谷、王爽

關鍵詞: 合同法/合同行為/債法上的合同/債權合同/合同書/成立要件

內容提要: 文章介紹了合同法之產生過程，指出它是一部復合繼受、民商合一的法律，并從理論上剖析了《合同法》第2 條中“合同”概念的內涵和處延，同時指出《合同法》第36條中“法定或約定的書面形式”應為成立要件。

1999年3月15 日《中華人民共和國合同法》由九屆人大二次會議通過，同日公布，并于1999年10月1日施行。這是市場經濟發展的產物，也是民法學界不懈努力的成果。早在1992年，就有學者指出，“立法工作的立足點應該從產品經濟方面轉移到商品經濟上來。《民法通則》條文規定過于原則，應該修正、補充，尤其是債權部分是保障經濟流轉的重要規范，只有十條法律，與經濟發達國家相比，就會在對外貿易中發生極大困難和被動。如果《民法通則》暫不修改，也應該先制定一部比較詳盡，可共同應用于各種合同的總則來，包括債權債務關系中重要環節，如債的成立和效力、債的履行和不履行、債的轉移和變更、債務的擔保和債權的保全、債的清償和提存??等等，”(注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第151 頁。)我國已頒布《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》和《技術合同法》等三部合同法，內容既有主體不同，也有客體差異，但大部分條文相互類同或重復，少數規定還有矛盾?！?注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第151頁。)并建議“我國國內法應綜合三法作總的原則性規定，訂立一部各種主體可共同適用的合同法，以適應國際交往。如有特殊情況，可另由特別法規定，以利經濟流轉?！?注：徐開墅：《徐開墅

民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第152～153頁。)合同法對合同的訂立程序，成立和有效，必須具體明確，法律對要約與承諾必須有詳盡具體的規定??為求合同法內外基本統一，我國國內法似可參照《公約》(按指《聯合國國際貨物銷售公同公約》)斟酌國情進行修改，以利于改革開放?！?注：徐開墅：《徐開墅民商法論文集》，法律出版社，1997年版，第153頁。)1993年，更有學者提出《中華人民共和國合同法》應包括通則和各種合同兩部分。其中通則更分為：(1)合同的成立和生效，(2)合同的形式，(3)合同的內容，(4)合同的效力，(5)雙務合同，(6)涉他合同，(7)合同的解除和終止。各種合同中應該具備傳統民法中的主要合同類型，市場經濟中有重要作用的一些合同關系，而宜于在其他單行法中規定者不必納入合同法。(注：謝懷栻：《論制定適應社會主義市場經濟的合同法問題》，《中國法學》，1993年第2期。)自1993 年底起，經過12所院校的努力，1994年底形成《合同法(建議草案)》共34章528條(第一稿)。(注：載于梁慧星主編：《民商法論叢》第四卷，法律出版社，1995年版，第439～539頁。)以此為基礎，全國人大法制工作委員會先后于1995年10月形成《合同法(試擬稿)》(第二稿)，1996年6月7日形成《合同法(試擬稿)共29章376 條(第三稿)，1997年5月14 日形成《合同法(征求意見稿)》，共30章390條(第四稿)，1998年8月形成《合同法(草案)》(第五稿)，提請九屆人大常委會第四次會議審議。根據全國人大常委會的決定，將合同法草案全文公布(見1998年5月《法制日報》和1998年9月7 日《人民日報》)，廣泛征求意見。合同法草案經九屆人大常委會第四次、第五次、第六次、第七次會議審議，又先后形成了四次審議稿，并最終產生了提交九屆人大二次會議審議的《中華人民共和國合同法(草案)》，(注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社，1999年3月版，前言第 2頁。)最后近三千名人大代表中，以 79名反對124名棄權順利通過了《合同法》，結束了我國合同法制中“三足鼎立”的局面，為我國未來民法典，尤其是其中的債法部分的制定打下了堅實的基礎，因而也是我國民事立法中的一件大事。

新的《合同法》是一部復合繼受的法律，雖然以大陸法系債法內容為主，兼采英美合同法中的一些制度，如要約的可撤銷(18條)、先期違約(68條、69條、108條)、法定一般解除權的條件吸收了根本違約的因素(94條)、一元論的違約形態(107條)、違約損害賠償的可預見性規則(113條第1款)、減少損失規則(119條);雖然以德國法系的債法為主，兼采法國法系的一些制度，如債權人的代位權(73條)、債權人的撤銷權(74條)，不可抗力

致使不能實現合同目的時需要解除合同(94條(一))，違約損害賠償與侵僅損害賠償分別規定(107條、113條);雖然以德國之成文債法為主，兼采德國法院通過判例所形成之習慣法，如締約過失責任(42條)。新的《合同法》還廣泛借鑒和參考了《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定，如要約不得撤銷之情形(19條)、對要約內容的實質性變更(30條)，買賣合同中的危險負擔中的許多規定。當然，從合同的角度(而非抽象的債的角度)進行如此廣泛的復合繼受，不能不產生問題，今后的實踐會證明這一點。

盡管理論界對民商合一還是分立尚有爭論，但無疑，新的《合同法》是一部民商合一的立法。故除買賣之外，對借款合同、建設工程合同、融資租賃合同、運輸合同、倉儲合同、行紀合同等有關商事營業的合同都作了規定。并且也在一定程度上對民事合同和商事合同進行區別對待，如借款合同原則上是諾成性的(196條)、要式的(197條1款)、有償的(196條)，而自然人之間的借款合同原則上則是實踐性的(210條)非要式的(197條1款但書)、無償的(211條)。

必須指出的是，由于新的《合同法》是調和、折衷的產物，(注：謝懷@①：《由〈合同法〉想到的幾點問題》，《法學家》1999 年第3期，第69頁。)從而在一些具體規定上未臻完善，如受詐欺，脅迫訂立之合同，因損害的對象不同，而異其效力(52條第一項，54條第二款)，有違平等原則。同時，由于理論準備上的不足，以及立法技術上的粗糙，很多本可避免的瑕疵充斥其間，有些規定的含義尚待澄清，有些欠缺的地方還深望最高法院通過司法解釋去彌補，對此，將另文探討。本文僅就以下問題略抒淺見。

一、《合同法》第2條的“合同”應有三種含義

在民法中，合同或指稱合同行為，或指稱合同書，還可指稱合同債。合同行為實際上就是雙方法律行為(協議)，依其所可生特定法律后果之不同，可分為財產合同和身份合同，前者又包括債權合同、物權合同和準物權合同，后者包括婚約、結婚及收養等。合同行為，依法定或當事人約定，而需具有簽名之文書者，謂為合同書。物權合同和準物權合同，不能產生合同債，蓋當事人無此意思也。結婚或收養等身份合同，產生夫妻關系或親子關系，其中雖亦包括債之關系，但系由法律規定所生，且應規定于身份法上，故暫不具論。所以唯債權合同，可

為合同債之發生原因。然債權合同非必生合同債之關系。因為只有依法成立的債權合同，對當事人才具有法律約束力，始能在當事人間生合同債的關系。從而，在一般情況下，雖無合同書，只要有債權合同，就足生合同債;但法定或約定要求有書面，未有書面，而有爭議者，常致債權合同不成立，不產生合同債，但可能產生法定債。

合同法是債法的重要組成部分，以調整合同債之發生、變更、消滅為職志，故債權合同為合同法之主要調整對象，各國債法概莫能外。新《合同法》第2條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！薄盎橐?、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定?！憋@然，此處的“合同”應限于財產性的合同，而且債權合同必包含于其中。但此處的“合同”是否僅限于債權合同，則是有爭議的。

《民法通則》第84條規定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系?！钡?5條規定，“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協議。依法成立的合同，受法律保護”。已故的張佩霖教授曾指出，民法通則第85條對合同的定義是不科學的，理由是結婚也符合85條之定義，但按我國民法理論，則婚姻決不是民事合同，因而會產生“符合合同的定義，但卻又不是合同”的矛盾。他指出民事合同是地位平等的兩個或兩個以上的民事主體之間的協議，其訂立合同的目的或后果必須是產生、變更或消滅一定的民事權利、義務關系，則往往不是某種獨立的合同，而是合同履行過程中的某種變化或結果。將變更或解除合同的協議理解為“變更或消滅民事權義關系的新協議”——新合同，是不妥的，這只能理解為原合同的變更或消滅，而不能認為是新合同。(注：江平、張佩霖：《民法教程》，中國政法大學出版社，1990年版，第183～186頁。)

梁慧星教授在《論我國民法合同概念》一文中，將合同限定為發生債權債務關系的合意，逕認85條之“民事關系”僅指債權債務關系，其理由：(1)我國民法不承認有所謂物權合同，(2)按我國民事立法非發生債權債務關系的合意均不屬于“合同”，而是當事人的“合意”，(3)《民法通則》84條以合同為債的發生根據。(注：梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社，1993年版，第243 ～244頁。)

雖然兩位先生結論都認85條之“合同”為債權合同，但立論之根據不盡相同。張佩霖教授既考查了85條中的“民事關系”，加以限定，同時又注意到85條中“變更、終止”并非是設權性的。梁慧星教授似乎從體系解釋的角度先將“民事關系”限定在“債之關系”，進而將“合同”限定為發生債權債務關系的合意，然后把不生債權債務之效果的物權合同和身份合同統統排除出去，而未顧及“變更、終止”一語。另一方面，梁先生似乎在其他地方將雙方法律行為等同于合同行為，(注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第154頁。)而張先生則坦承，關于合同，“科學、準確的定義究竟應該怎樣下呢?這暫時還提不出來?！薄皯撏ㄟ^共同研究，把它修改得更科學、更準確。”(注：前江平、張佩霖：《民法教程》，中國政法大學出版社，1990年版，所揭書，第183頁。關于合同的概念，參見 Pollock, Savigny,s Analysis of Agreement,The Principles of Contract(11版)，第547、548頁。)

由于《合同法》第二條第一款類于《民法通則》第85條，只是主體中增加了“其他組織”，將“民事關系”置換為“民事權利義務關系”而已。因此兩位先生的觀點仍支配著坊間合同法著作中的通行見解。對此，筆者提出不同看法，我們以為，《民法通則》85條中的合同和《合同法》第2條中的合同不限于“債權合同”。理由如下：

第一，從我國民事立法的體例來看，系仿效德國民法，將財產權嚴格區分為物權和債權。Savigny從“法律關系”出發，即“個人意志對于外在世界獨立支配的領域”，認為不可避免的要區分為無自由意志的物的領域，與同樣有自由意志的人的領域，而各展現其特色。物權是對特定物的支配，債權則只是對人為“一定行為”的請求。物權必然是絕對的、標的物范圍特定且排他的，從而需要公示及類型法定;債權則是相對的、可以不涉及任何物或縱有涉及范圍也不確定、且不當然排他，故原則上也無需公示或限定其類型。

再者，我國民事立法規定了“法律行為”，此乃從許多交易制度里高度抽象出的概念，它是一種經由自由意志的展現而對外發生一定法律效力的行為，從而法律行為的效力一定緊扣在行為人所表示的意思上。其中負擔行為使一方負擔義務、他方取得請求權(Anspruch)，處分行為則使一方喪失或減少、而由他方取得某種權利(Recht)。(注：梅仲協：《民法要義》101段，中國政法大學出版社，1998年版。)兩者性質上皆為自由意志單方或相互的

約束，但負擔行為僅為特定人間“關系”(Beziehung)的調整，故行為的結果必然只發生債權債務關系;后者則為特定權利與特定人間“歸屬”(Zuordnung)的調整，故在以物權為標的情形，行為的結果是物權另有歸屬，在以債權為標的的情形，則發生債權另有歸屬的結果。負擔行為只會發生新的債權債務，故又稱債權行為;處分行為則會使“既有”的物權、債權或其他財產權減少或消滅(就處分一方而言)，在物權的情形即一般稱為物權行為(dingliches od.sachenrechtliches Gesch@②ft)，非物權的情形，有稱之為“準物權行為”者。適用于物權之原則，如公示、特定，基本上也適用于動態的物權行為。因而，欲于事實上之聚合物，取得物權者，應就屬于該聚合物之各個獨立物件，一一取得其權利，方為適法。此即物權標的物特定原則(Spezialitae tsprinzip des Sachenrechts)之要求，惟只關涉物權行為，于債權行為則不生影響，故聚合物整個的得為買賣等債權行為之標的(注：前梅仲協：《民法要義》所揭書82段，中國政法大學出版社，1998年版。梁慧星《民法總論》87頁謂“對于集合物，原則上權利應存在于物之各部，不得將其作為一個權利的客體，應分別作為個別權利的客體”，似有誤解，實則其所謂“權利”應限于物權，才說得通。)債權行為以契約為原則(vertragsprinzip)，如德民第305 條規定：“因法律行為而發生之債之關系及其內容之變更，除法律另有規定，以契約為必要?！碧幏中袨榈膽B樣可為合同、單獨行為等。

由上述分析可知，若將合同法第2條之合同，或民法通則第85 條之合同解為債權合同，則其效力，只在于創設(發生)債權債務關系，而消滅或變更債權或物權之效力必不能發生，即合同法第51條所謂無權處分行為、第79條之債權讓與合同、第84條之債務承擔合同等涉及權利消滅的情形，無法求諸于債權合同，否則，勢必出現“法效意思與行為效果不一致”之現象，豈非與法律行為理論扦格?違反民法規范的邏輯，勢必付出體系混亂的代價。

第二，我國現行民事立法已經承認了物權合同。如我國關于國有土地使用權之設定合同即為物權合同(《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第16條)，只不過是以買賣的方法而設定。再如我國擔保法所規定的抵押合同、質押合同，亦為物權合同，而設定不動產或動產抵押權之約定，系債權合同，不以書面為必要，其以買賣、贈與之方法而設定，皆無不可。(注：鄒海林、常敏：《債權擔保的方式和應用》122頁、247頁，認為抵押

合同、質押合同系債權行為，意見不同。)這些物權合同盡管以產生相應物權為目的，因與債權合同迥異，但物權合同也以依法有效成立，始生法律效力，而其要約、承諾、意思表示瑕疵、標的物是否違法，當事人之行為能力等方面能否適用合同法第二章第三章，全系于對《合同法》第2條中“合同”范圍之理解?！逗贤ā菲鸩葸^程中，一直到98年9月的草案第2條，還限于“債權債務關系”，后來改為“民事權利義務關系”。顯然，立法意圖是持肯定之見解。

第三，即便當初草案的措詞不作修改，徑稱“債權債務關系”，也不能將合同僅限于債權合同。因為債法上之合同與債權合同，依理而言，實非同一概念。如前所述，債權合同僅僅是發生(創設)債權債務關系之協議，是負擔行為。而我國合同法上所規定的債權讓與合同、債務承擔合同、抵銷合同、反對合同、變更協議等雙方行為，皆為直接發生債權或債務變更或消滅之處分行為，系不要因行為。如債權讓與合同與債權讓與之約定，一系準物權行為，一系債權行為(如買賣、贈與等)，兩者在觀念上應嚴加區分。債法上之合同，固以債權合同為主，除有名合同外，尚允許當事人締結無名合同，或混合合同(合同法第124 條);有名合同應先依照分則中相應的規定，分則未規定之事項，適用總則中之規定。而上述準物權合同除適用第一至三章之規定，及相關法律之規定外，不可能適用分則中之規定，因其不生具體債權債務關系也。更有言者，債權合同主要規定于合同法中，但在其他單行法中也時有所見，如《合伙企業法》、《廣告法》等，于各該單行法無規定者，適用合同法。

第四，若僅將《合同法》第2條中之“合同”限于債權合同，勢必帶來合同法解釋、適用上的困難?！逗贤ā返谖迨粭l規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”依反面解釋，權利人拒絕追認而且無處分權人嗣后未取得處分權的，該合同對權利人不生效力。另外，若權利人為處分人的繼承人并就遺產債務負無限責任時，依類推適用，其處分應為有效(參照德國民法第185條)。該條中之無權處分合同(僅為無權處分中最常見的形式)，究應理解為債權合同，抑或理解為物權或準物權合同?筆者寧取后一種見解，否則，不利于交易安全及善意相對人之保護。

設甲將舊車一部以10萬元之價讓與于乙，并為占有改定，仍由甲借用一個月，其間，甲復以12萬之價與丙訂立買賣合同，并為交付，而乙拒絕追認。此際，若以買賣合同為無權處分合同，因其無效，則丙勢必不能要求

甲賠償其履行利益之損害;若以甲、丙間之買賣合同為有效，僅甲、丙間之物權行為作為無權處分行為，以之為無效，應不生所有權變動之后果，乙可請求返還，若丙因而受有損害，則丙可基于有效之債權行為要求甲賠償。而且，對51條理解之不同，對物權立法時如何定善意取得之構成要件，也將產生影響。

綜上所述，《合同法》第二條之“合同”，應該包括債權合同、物權合同及準物權合同。惟其對于《合同法》之規范所得適用之程度及范圍頗有差別，這一點不可不注意。其具體適用問題，還有待研究。

二、關于《合同法》第36條合同書的性質

新合同法第三十六條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！睂τ谠摋l規定所涉及的有關書面形式的性質問題，至今尚未有定論;而且，與之相關的成立要件、生效要件等概念也頗值得探討。

首先，這條規定涉及到合同成立問題。

合同屬于民事法律行為的一種，而所有法律行為若要成立，都需具備成立條件。所謂法律行為的成立要件是指“法律行為成立所必要之事實。如無其事實，不得認有法律行為之存在”。(注：史尚寬《民法總論》，正大印書館，1980年版，第291頁。)成立要件可分為一般成立要件和特別成立要件，前者可適用于各種法律行為，后者只適用于某些特殊的法律行為。一般成立要件的內容包括兩方面：當事人和意思表示。意思表示是法律行為最重要的要素之一，沒有意思表示，就不會成立法律行為;而要產生意思表示，就必須有意思表示的主體，即當事人;因而二者缺一不可。特別成立要件則根據不同的法律行為，有不同的規定。具體到合同，則強調當事人的合意。按照合同法理論，合同是雙方法律行為，單方法律行為不能構成合同。所以，要達成一項合同，必須具備兩個意思表示，而且這兩個意思表示的內容必須一致。換言之，只有在雙方當事人都具有締結合同的內在意思，并且一般通過發出要約、作出承諾的方式相互交換意思表示，最終達成意思表示的一致后，才可確定合同成立(例外地也可通過意思實現而成立，見合同法第22條)。故合同法第25條規定了合同的一般成立要件，第32、33條則規定了合同的特別成立要件。

其次，這條規定還涉及到合同的形式問題。

在當今社會，隨著商品生產的發展，人們已由關注商品交易的安全轉為注重商品交易的迅捷，因此，現代各國合同法對合同的形式也由絕對的要式原則轉為以不要式為主的原則。在我國，《民法通則》第五十六條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定?！薄逗贤ā返谑畻l規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”上述規定的基本含義是：

1、合同形式可分為約定形式和法定形式;

2、約定形式由合同當事人協商選擇，法律對此不作硬性規定;

3、法定形式由法律直接規定，當事人不得變更。

由此可見，我國法律對合同的形式以不要式為原則，以要式為例外。在學理上，法定要式是指國家立法機關以法律規定某種合同的訂立應當采用的形式。其功能在于：對于當事人而言，有警告目的或證據目的;對于第三人而言，俾使其知悉交易之存在;對于社會公益而言，具有公示性，有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉稅、契稅等。(注：王澤鑒《民法總則》，作者自刊，1997年版，第259頁。)約定要式是指當事人對于無法定要式的合同，約定必須采取一定的形式，且一般于合同成立前由當事人在要約中聲明，但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實踐中，書面形式不僅是由法律規定的某種合同的法定形式，也是當事人最為普遍采用的一種合同約定形式。書面形式是指以文字表達協議內容的方式訂立合同時所采取的合同形式，其表現形態為合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)及任何記載當事人要約承諾和權利義務內容的文件。(注：《中華人民共和國合同法》第11條。)

結合上述相關理論，可以看出在新合同法第三十六條的規定中，關于書面形式對于合同而言究竟是何性質的問題未作出明確的定義。而目前關于這個問題，學術界有成立要件說，證據說和生效要件說，三種觀點各執一詞，莫衷一是。筆者采成立要件說。

我們認為證據說更多地著眼于合同糾紛的解決，揭示了書面形式在明確當事人的權利義務及訴訟中的重要作用。隨著我國法律的逐步完備，法律意識特別是證據意識在人們心中不斷得以強化，這是應當給予肯定的;但是，不能因注重書面形式的證據效力，而忽視了其在合同行為中影響合同成立或生效的本質屬性。在要式合同中，書面形式是訂立合同所必須采用的方式，它的有無，首先決定了合同的成立與否;它所記載的事項，標明了合同成立的時間、地點以及合同具體內容，這些為日后明確當事人權利義務和判斷合同在法律上的效力，都起著決定作用。如果不是這些事項使合同得到法律上的承認和保障，就無所謂合同的權利義務關系，也就更無所謂證明合同的權利義務關系的證據。因此，書面形式首要的是它在合同法上的效力，其次，才是用以證明當事人權利義務關系的證據。另外，第三十六條最后也稱“??當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！庇纱丝梢?，第三十六條本身也強調書面形式是合同的成立要件。而主張證據說的學者由三十六條推論，得出書面形式是一種證據的理論似乎在邏輯上有混亂之嫌。

依照民法理論，法律行為的生效要件是指“已成立之法律行為，為使其發生完全效力之必要的事實”(注：史尚寬《民法總論》，正大印書館，1980年版，第291頁。)。生效要件也可分為一般生效要件和特別生效要件，前者可適用于各種法律行為，后者只適用于某些特殊的法律行為。一般生效要件的內容主要包括四方面：

1、當事人在締約時須具有相應的權利能力、意思能力、行為能力;

2、當事人的意思表示真實;

3、合同不違反法律或者社會公共利益;

4、合同的內容必須確定、可能、合法。

將這四方面與一般成立要件相比較，可以看出，一般成立要件與一般生效要件是一種“表里”關系，即只要有當事人作出了意思表示，法律行為就成立，這是“表象”;而只有當符合一定標準的當事人作出了符合一定標準的意思表示時，該法律行為才在法律上發生效力，這種“標準”就是由生效要件所規定的，是“本質”。所以，已成立的法律行為不一定具有法律效力，而已生效的法律行為必定是已成立的。法律之所以設置成立要件與生效要件雙重標準來規范法律行為，是由其立法本意決定的——一方面，當事人作出要約承諾，其目的在于訂立合同，因此，法律對于合同成立與否不作過多規定，最大限度滿足當事人的愿望，符合意思自治原則;另一方面，基于一定社會價值取向，是否給予一項合同以法律上的承認，法律必然對其加以嚴格規定，防止那些表面合法，但實質內容有害的合同產生效力，危害社會，這也是法律存在的本旨所在。

依此類推，書面形式是合同形式的一種，也即當事人表達其意思表示的一種形式。當法律規定書面形式為某類合同的法定形式時，其意義在于訂立該合同時，除了有當事人作出意思表示外，還必須將意思表示記載于書面上，否則，法律不承認該合同存在。在書面形式作為合同的約定形式時，對當事人同樣具有約束力，甚至在沒有反證時，可排除法律任意規定之適用?？梢姡瑹o論書面形式作為法定形式還是約定形式，都是對于合同成立與否的規定，也就是將其作為某類合同的特別成立要件。假如將書面形式視為生效要件而非成立要件，則不僅在性質上不符，而且更易造成混淆。

因此，如果將書面形式作為合同的成立要件，那么當書面形式為法定或約定時，當事人未采用書面形式，則合同不成立，也就無所謂當事人的權利義務，因而新合同法第三十六條規定的“一方已經履行主要義務”便無從說起;而且，規定“一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！本偷扔诔姓J了即使沒有以法律規定或者約定的書面形式訂立，合同也可成立，從而削弱了書面形式作為合同成立要件的作用;若依學理向縱深分析，則在當事人發生糾紛時，會產生疑問——“一方之履行”何以就是履行“合同的主要義務”?“一方之接受”何以就是當作“合同的主義務”之履行而接受?因為書面形式作為成立要件，若在合同中欠缺，則法律不認其存在;履行與接受，也僅作為一種現象，而不能據以推斷出雙方有合意，更不能推斷出一方有履行義務，另一方有清償受領權。因此，“一方之履行”可能是當事人因認為合同尚未成立(欠缺書面形式)而作出的“實物要約”;另一

方之接受也可能是以之為贈與或基于其他原因而接受(因而構成不當得利)。對此，若以該法條之規定來解決，試問，法院將如何判定雙方之間的關系?再退而言之，即使當事人雙方確已有“履行”或“接受”的行為，例如當事人一方讓另一方占有自己的財產并收取了金錢，但這可能是為了出售這一財產，也可能是為了出租這一財產。因此，“一方已經履行主要義務，對方接受的”在某種情況下，并不能成為證明某種合同存在的證據，法條如是規定，于證明事實并無裨益。

另外，有學者對于該法條之所以如此規定解釋為：“形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果合同已經得到履行，即使沒有以規定或者約定的書面形式訂立，合同也應當是成立的。”(注：胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社，1999年版，第68頁。)我們認為，這種說法對于不要式合同，固然沒有問題，但若應用于要式合同，雖然在某些時候給交易帶來便利，但從長遠來看，從實踐來看，這樣規定不僅與合同法中有關要式合同的規定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。對此，外國早有先例。

早在1677年，因認識到口頭契約不但易使人陷入混亂，且使一般人于解決債權債務時，易于串通證人實行詐欺，發生極為不公平之現象，英國國會乃于該年通過防止詐欺條例(An Act for the Preventionof Frauds and Perjuries簡稱Statute of Frauds)。全文共25條，其第4條和第17條是防止詐欺條例之重點，規定若干契約由口頭允諾而成立者，如無書面即無執行力。其中尤其強調：為他人償還債務之約定(Promise to Answer for the Debt of Another);遺產管理人之約定(Promise by Executor or Administrator);以婚姻為約因之契約;土地及土地利益買賣或設定負擔之契約(Contracts for the Sale ofLand or Any Interest in Land);商品買賣契約(Contracts forthe Sale of Goods)等，均以便條或備忘錄載明，經負責之當事人或其他代理人簽名，使生效力。其立法目的在于防止以偽證將特定義務加諸于非契約當事人身上。換言之，將書面形式作為法定要式，既可以提供契約存在與契約目的之證據，以防止詐欺與偽證;又可以避免輕率訂立契約。(注：楊楨：《英美契約法論》北京大學出版社，1997年版，第四章。)后此法典幾經修訂，又為美國所繼受施行。可以說，它對于英美契約法的一般發展上有著不可磨滅的貢獻，對口頭證據法則和附屬契約學說方面也有一定影響。在大陸法系中，德國民法典第125 條也規定“缺少法定形式的法律行為無效;缺少法律行為所規定的形式的，在發生疑問時，同樣無效。”

可見，無論是英美法系還是大陸法系，均強調書面形式作為合同要式的重要性，而我國作法與二者相比，孰高孰低，從理論上已可分判，在日后實踐中也必將驗證。我們認為，雖然當一方當事人部分地履行合同義務后，不承認合同有效成立，就會使另一方當事人不當得利，但防止當事人一方不當得利的最好方法，也不一定是要求當事人實行履行合同義務，在許多情況下，令未履行合同義務的一方返還其所得利益，是更為合理的救濟方法。合同的糾紛不一定也不能夠只通過一部合同法解決，更不能通過規定“特別條款”、“例外情況”來解決，而要與不當得利、物上請求權、損害賠償等諸多制度相聯系，將合同法納入整個民法體系，只有這樣才會使某些合同的糾紛更易明晰解決。

你好哦啊，

第五篇：論勞動合同法[范文]

論《勞動合同法》對煤礦企業人力資源管理的影

響及其對策

摘要：《勞動合同法》的頒布實施，給煤礦企業的發展帶來了活力，同時，也是為煤礦企業人力資源管理工作帶來了一系列新的變化，對于煤礦企業是一個非常嚴峻的挑戰和考驗，因此煤礦企業倍感壓力，決不能對此熟視無睹，也應該根據煤礦企業化改革和市場經濟發展的要求，理順思路，及時進行調整，盡快適應和認識這種變化，更好地做好煤礦企業的人力資源管理工作，是每個人力資源管理工作者都必須要面對的新的課題。

關鍵詞：煤礦企業勞動合同法人力資源管理問題對策

0 引言

自2008年1月1日起施行的《勞動合同法》將與1994年頒布的《勞動法》一起，構成我國內地勞動合同法律體系的基本框架。相應地，各煤礦企業實施的《國有企業職工獎懲條例》也將在2008年1月1日自動失去法律效力。《勞動合同法》的相關規定，放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件。本文在新法背景下，從煤礦企業人力資源管理的角度出發，論述《勞動合同法》主要幾個條款對煤礦企業人力資源管理的影響以及提出一些合理的應對措施和意見，使煤礦企業能夠快速準確的適應《勞動合同法》的法制環境。1 勞動合同法與其施行前的勞動法律、法規的比較及其影響

1.1 規定用人單位不簽訂書面勞動合同將面臨嚴苛罰則支付高昂的用工成本?！秳趧雍贤ā放c《勞動法》的精神一樣，用人單位用工需要簽訂書面勞動合同，所不同的是，《勞動合同法》設計了相應的約束機制，如果用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，煤礦企業將為此支付高昂的用工成本。這就明確表示，煤礦企業與員工是勞動合同關系，確立勞動關系的法律文件是勞動合同，在已經廢止執行的《國有企業職工獎懲條例》確立的、且為國有煤礦企業使用了幾十年的“主人翁”的概念淡化退出。同時“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則?！边@就從國家立法上進一步確立了企業與員工之間，依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，只能是平等的勞動關系，各自也只能本著誠信的原則，行使依法簽訂的勞動合同所賦予的權力和義務，而沒有其它方面的關系、權力和義務?！秳趧雍贤ā返倪m用范圍更進一步擴大和細化了，從范圍上應該是更健全、更科學合理，也是對更多勞動者的保障。但同時，由于煤礦企業過去對勞動法律法規知識的欠缺，使得煤礦企業的管理者應該加強這方面的學習和研究，為管理者們的工作提供必要的指導和專業意見。

1.2 《勞動合同法》規定無固定期限勞動合同訂立門檻大大降低 《勞動合同法》與《勞動法》對簽訂無固定期限勞動合同條件的規定差別很大?！秳趧臃ā穼o固定期限勞動合同的簽訂條件規定的比較嚴格。用人單位不同意續簽勞動合同，不管勞動者在用人單位實際工作了多少時間，都無法簽訂無固定期限的勞動合同。因此，在《勞動法》模式下，簽訂無固定期限勞動合同的主動權在用人單位。

新的《勞動合同法》對此有革命性的改觀，其立法目的就是鼓勵用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，避免勞動合同的短期化。固定期限勞動合同如何簽訂，簽訂短期合同？短期合同簽訂兩次以后則面臨簽訂無固定期限的勞動合同；如簽訂長期合同？若中途需要解除勞動合同則會面臨比較大的風險。因此，煤礦企業需要分門別類地對人員結構進行分類，對于技術含量高的員工，有競爭力的員工可以適當地簽長期合同或無固定期限勞動合同，反而能夠提高員工的凝聚力；對于技術含量低的可替代性員工，為避免長期使用帶來的人工成本

不斷增加等風險，可以考慮周期性替換的策略。要實現周期性替換，而使用勞務派遣轉移風險則可能是煤礦企業最好的選擇。整體上，無固定期限的勞動合同的規定，使企業的用人成本和風險加大，這是煤礦企業都必須正視和面對的，因此也必須引起煤礦企業的高度重視，善用長期勞動合同和勞務派遣用工方式，使煤礦企業在最小的成本內進行合理的流動。

1.3 對試用期的期限、設置及其薪資待遇作了新的規定，試用期法律規制更嚴格 ①試用期的期限與勞動合同的期限對應關系有明確規定。②同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續簽勞動合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。③試用期應包括在勞動合同期限之內。單獨的試用期合同不成立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。④試用期工資有了新標準。新法規定：勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。⑤違法試用要支付賠償金。新法規定：用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

首先，對煤礦企業新錄用員工試用期的期限約定做了明確的規定，使企業在試用期的約定上更為謹慎，因為它有違法約定的罰則。然而這些試用期的期限相對并不長，因此，煤礦企業一方面要加強技術的使用，另一方面要根據煤礦企業的實際情況和特點，煤礦企業應由招用員工變招生，使之達到先培訓后上崗的準入制度，提高煤礦企業的人力資源管理效率，降低不必要的風險。

其次，關于試用期的工資也提出了明確的要求，最低工資標準不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，使企業不能在試用期隨意發放工資，而最好能夠將其在此基礎上建立工資制度，明確試用期工資的發放標準。上述說明這些法律的規定對于煤礦企業的人員的使用和任命等都提出了比較謹慎的要求，在技術上提高了要求。

1.4 放寬了勞動合同當事人解除勞動合同的法定條件，勞動者擇業的渠道拓寬了 為了更好地維護勞動合同雙方當事人尤其是勞動者合法權益，《勞動合同法》對勞動合同解除作出了一些新規定。該條款對煤礦企業人力資源管理提出了新挑戰?？傮w上看，增加了煤礦企業在與員工解除或終止勞動合同時的經濟補償成本。這種規定可以在一定程度上解決合同短期化問題，促進無固定期限勞動合同的簽訂，可以遏制煤礦企業隨意終止勞動合同，但對煤礦企業來說增大了用人成本。煤礦企業要重視這個變化，不要再熱衷于短期合同，而要依法辦事，加強勞動合同管理。

1.5 經濟性裁員時，煤礦企業要承擔社會責任 與先前的法律相比，新法規定了企業在進行經濟性裁員要承擔社會責任。

煤礦企業要盡量避免大量的經濟性裁員，否則，裁減人員要達到20人，則將面臨套用以上的裁員的程序進行裁減，但是我們也必須看到，這些裁員的規定較之過去的經濟性裁員的范圍有了更進一步的擴充，即企業裁員的條件放寬了。當然，由于裁員的程序相對比較復雜，同時裁員的條件風險也比較明顯，因此，煤礦企業還是盡量避免采用上述的裁員方式，因此，一是要盡量避免20人的界限，二是盡量通過協商的方式進行處理。

1.6 勞動合同到期終止也要支付經濟補償金 《勞動合同法》第46條規定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。這就意味著，勞動合同期滿后，用人單位不與勞動者續簽勞動合同或者與勞動合同續簽勞動合同時提供的條件比原勞動合同約定的較低導致勞動者不愿續簽勞動合同的，用人單位需要支付經濟補償金。這一規定將使煤礦企業的用工成本上升。