第一篇：論無限防衛(wèi)權(quán)與罪行法定原則

論無限防衛(wèi)權(quán)與罪行法定原則

所謂罪刑法定原則在近現(xiàn)代已成為一項(xiàng)世界公認(rèn)的刑法基本原則。罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這一原則能很好的約束國家對刑罰權(quán)的使用，在保障人權(quán)方面一直起著十分重要的作用。

我國《刑法》第20條第2 款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，即防衛(wèi)過當(dāng)?shù)囊?fù)刑事責(zé)任。而第3款旋即規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇，殺人，搶劫，強(qiáng)奸綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過失，不負(fù)刑事責(zé)任。”既然造成了侵害人死亡如此嚴(yán)重的結(jié)果，為什么又規(guī)定其不屬于防衛(wèi)過當(dāng)呢？兩者規(guī)定看似相悖，無法自圓其說，且明顯有違反罪行法定原則之嫌疑。但我個(gè)人認(rèn)為無過當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)屬合理范圍內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)，無限防衛(wèi)權(quán)實(shí)則有限且并不違反罪行法定原則，以下是理由的闡述：

（1）無限防衛(wèi)權(quán)適用的條件必須是殺人，強(qiáng)奸等其他嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪。從刑法第20條第3款的規(guī)定可以看出無限防衛(wèi)權(quán)適用的情況是不法侵害人對防衛(wèi)人人身權(quán)利侵害的程度相當(dāng)嚴(yán)重的狀態(tài)，且這些人身權(quán)利往往是重大的人身權(quán)益，如生命、健康等。而從本款防衛(wèi)人所可能造成的最嚴(yán)重的后果，即不法侵害人的重傷或死亡來看，防衛(wèi)人損害的不法侵害人的權(quán)利最嚴(yán)重也是生命、健康這類人身權(quán)利中的重要部分。將防衛(wèi)人所保護(hù)的權(quán)利與其損害的不法侵害人的權(quán)利相比較，我認(rèn)為它們明顯是相當(dāng)?shù)模⒉淮嬖谙嗖顟沂獾膯栴}。可見無限防衛(wèi)權(quán)是為了消除防衛(wèi)人在遭遇這類嚴(yán)重暴力犯罪時(shí)的后顧之憂，看似嚴(yán)重的，致侵害人死亡或重傷的結(jié)果與防衛(wèi)人所面臨的侵害后果實(shí)則基本對等，即應(yīng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)的合理范圍。（2）無限防衛(wèi)權(quán)實(shí)則是合理的正當(dāng)防衛(wèi)。如果無限防衛(wèi)權(quán)是真正的所謂“無限”范疇，則防衛(wèi)過當(dāng)顯然沒有存在的余地。而《刑法》第20條第2款的規(guī)定明確肯定了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)拇嬖冢^防衛(wèi)過當(dāng)就是“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”行為，如果認(rèn)為該條第3款的規(guī)定是無限防衛(wèi)權(quán)，也就是承認(rèn)有不受必要限度限制的防衛(wèi)權(quán)，那么，又何來“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)過當(dāng)？如果沒有防衛(wèi)過當(dāng)，那《刑法》第20條第2款的規(guī)定又是什么？因此，很顯然，那就是絕對沒有不受必要限度的防衛(wèi)權(quán)即無限防衛(wèi)權(quán)。

因此，《刑法》第20條第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)實(shí)則并非無限防衛(wèi)權(quán)，此防衛(wèi)行為要受第20條第1款、第2款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的各項(xiàng)條件的限制，其中包括對必要限度之限制。其實(shí)，法條本身已經(jīng)作了非常明確的規(guī)定，即：“造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過失，不負(fù)刑事責(zé)任。”。不屬于防衛(wèi)過當(dāng)就是正當(dāng)防衛(wèi)，也就是說 “正當(dāng)防衛(wèi)”就是對無限防衛(wèi)權(quán)的最準(zhǔn)確，最精當(dāng)?shù)慕忉專皇沁@種正當(dāng)防衛(wèi)行為看似造成了超過了必要限度的重大損失而已。綜上我個(gè)人認(rèn)為無限防衛(wèi)權(quán)并未違背罪行法定原則，只應(yīng)當(dāng)被看做是一種“擴(kuò)大化”解釋的正當(dāng)防衛(wèi)行為。

第二篇：論特別防衛(wèi)權(quán)的若干問題

刑法第二十條第三款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”如何理解該款規(guī)定，理論 界和司法界進(jìn)行了廣泛深入的 研究，觀點(diǎn)紛呈，見仁見智，使理論研究得到了深化，但是也給司法實(shí)踐帶來不少消極作用。本文試就該條款爭議較大的若干 問題 進(jìn)行一些探討，以期推動認(rèn)識的統(tǒng)一。

一、特別防衛(wèi)權(quán)的稱謂

對刑法第二十條第三款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的稱謂，目前 有以下幾種：(1)無限防衛(wèi)權(quán)，這種提法最為普遍；(2)無過當(dāng)之防衛(wèi)；[1](3)絕對正當(dāng)防衛(wèi)；[2](4)特別防衛(wèi)權(quán)[3]。此外還有其他一些稱謂,不具代表性,不再詳述。筆者認(rèn)為第四種提法比較 科學(xué)。理由是：(一)第二十條第三款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)必須具備一定的規(guī)格和條件，它并不是一概無限制或無限度，可以任意防衛(wèi)。這種防衛(wèi)權(quán)具有保護(hù)對象的局限性(只限于人身權(quán)利)和防衛(wèi)對象的法定性(只限于正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪)等特征。它與一般正當(dāng)防衛(wèi)的原則是一致的。(二)該款規(guī)定的防衛(wèi)是有限度的。這種特別行為可以造成不法侵害人傷亡，這就是一種必要限度。該款既規(guī)定了不法侵害的度(嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪)，又規(guī)定了防衛(wèi)的度(可以造成不法侵害人傷亡)。傷亡就是限度。它是與不法侵害行為造成的和可能會造成的傷亡相適應(yīng)的，也是必要的。不能認(rèn)為凡是造成傷亡的就沒有限度。(三)第二十條第三款的規(guī)定既與第一款規(guī)定相區(qū)別，但又不完全脫離第一款的規(guī)定，它是與一般防衛(wèi)權(quán)相對應(yīng)的特別防衛(wèi)權(quán)，兩者是一般與特殊的關(guān)系。將第二十條第三款的規(guī)定概括為特別防衛(wèi)權(quán)，不僅有助于廣大群眾正確認(rèn)識這種防衛(wèi)權(quán)只能針對特殊犯罪的場合，從而樹立正確的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利觀，防止因誤導(dǎo)而濫用權(quán)利，而且有助于準(zhǔn)確界定第一款與第三款的關(guān)系，正確把握特別防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件。

二、特別防衛(wèi)的主觀要件

第二十條第三款沒有專門規(guī)定特別防衛(wèi)權(quán)行使的主觀要件，因此對特別防衛(wèi)是否應(yīng)當(dāng)具備主觀要件存有異議。有的認(rèn)為：“新刑法關(guān)于特別防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定是單純地以特定的犯罪客觀條件為前提的，而不是以防衛(wèi)人的特定的主觀心理狀態(tài)作為特別防衛(wèi)權(quán)的前提”。[4]有的則認(rèn)為，對特別防衛(wèi)權(quán)的主觀條件“不可一概而論，要區(qū)別對待”，“不能過分要求其有制止不法侵害的決意”。[5]有的雖然承認(rèn)特別防衛(wèi)權(quán)要有主觀防衛(wèi)意圖，但又認(rèn)為特別防衛(wèi)是“允許防衛(wèi)意圖與義憤致害不法侵害人的故意共同存在”。[6]筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)都值得商榷。特別防衛(wèi)權(quán)之所以被立法所肯定，不僅在于它客觀上保護(hù)的是公民的人身權(quán)利，而且更主要的是防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的嚴(yán)重暴力犯罪侵害的意圖。防衛(wèi)意圖的有無，決定特別防衛(wèi)的成立與否。只有堅(jiān)持主觀與客觀相統(tǒng)一，才能科學(xué)地闡明特別防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任的理論根據(jù)。刑法第二十條第三款沒有特別規(guī)定主觀要件，但第一款與第三款是一般與特殊的關(guān)系，第一款所規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)的主觀意圖是“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)的不法侵害”。這一防衛(wèi)意圖的規(guī)定當(dāng)然也適用于特別防衛(wèi)權(quán)。如果對特別防衛(wèi)采取客觀主義，那必然導(dǎo)致將互相斗毆、防衛(wèi)挑撥等不備防衛(wèi)條件的情形納入特別防衛(wèi)，這就有擴(kuò)大特別防衛(wèi)的危險(xiǎn)。特別防衛(wèi)作為一種立法鼓勵(lì)的合法行為必須主客觀相一致。防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意圖即必須是為了使本人或者他人的人身安全免受正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的侵害。在特別防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人雖然明知其防衛(wèi)行為會造成不法侵害人傷亡，但他并不認(rèn)為這是危害 社會 的行為，恰恰相反是制止嚴(yán)重侵害的行為。因此防衛(wèi)人主觀上對正在進(jìn)行的暴力侵害以及本人的防衛(wèi)行為的認(rèn)識，不是犯罪故意的 內(nèi)容。防衛(wèi)人義憤致害故意的存在是與特別防衛(wèi)在主觀上必須具備的目的正當(dāng)性相矛盾的。概言之，特別防衛(wèi)是目的的正當(dāng)性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一，不具備防衛(wèi)意圖或存在致害故意的，都不成立特別防衛(wèi)。

三、特別防衛(wèi)權(quán)適用的對象 特別防衛(wèi)權(quán)適用的對象是：“正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。理解這一規(guī)定上的爭議集中于以下三個(gè)問題:(1)“行兇”的含義；(2)強(qiáng)奸、搶劫、殺人、綁架應(yīng)否受“嚴(yán)重暴力犯罪”所限制；(3)“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍。

筆者認(rèn)為，要正確解決上述三個(gè)問題，首先應(yīng)當(dāng)理解立法機(jī)關(guān)設(shè)立特別防衛(wèi)權(quán)利所蘊(yùn)含的前提。特別防衛(wèi)權(quán)是以損害不法侵害人的生命健康權(quán)為代價(jià)的。如果不對此予以嚴(yán)格限制，就有濫用特別防衛(wèi)權(quán)的潛在危險(xiǎn)。1996年10月全國人大常委會法工委擬定的《中華人民共和國刑法》(征求意見稿)規(guī)定：對嚴(yán)重危害國家、公共利益的行為以及對以破門撬鎖或者使用暴力 方法 非法侵入他人住宅的，都可行使特別防衛(wèi)。1996年12月八屆全國人大常委會第23次會議初步審議的《中華人民共和國刑法(修訂草案)》第二十條關(guān)于正當(dāng)防 衛(wèi)的規(guī)定刪除了上述規(guī)定的內(nèi)容，同時(shí)又規(guī)定：“受害人受到暴力侵害而采取制止暴力侵害的行為，不屬防衛(wèi)過當(dāng)”。該規(guī)定仍未對“暴力侵害”作限制。許多同志提出意見，立法機(jī)關(guān)又進(jìn)行了修改，最終形成刑法第二十條第三款的規(guī)定。從特別防衛(wèi)權(quán)的立法確立過程看，立法機(jī)關(guān)之所以允許防衛(wèi)人在防衛(wèi)時(shí)造成不法侵害人傷亡而不負(fù)刑事責(zé)任，其蘊(yùn)含的前提是：不法侵害人的侵害行為已嚴(yán)重威脅防衛(wèi)人的生命健康權(quán)，足以造成防衛(wèi)人傷亡。如果不法侵害行為根本不危及防衛(wèi)人的生命健康權(quán)，就不允許防衛(wèi)人享有特別防衛(wèi)權(quán)，這是權(quán)利義務(wù)一致性的體現(xiàn)，也是我國刑法公正性、科學(xué)性的內(nèi)在要求。在特別防衛(wèi)權(quán)適用對象上之所以出現(xiàn)一些擴(kuò)大化的認(rèn)識，實(shí)與論者僅從字面而沒有從立法宗旨上把握法條精神有關(guān)。如有的認(rèn)為“對于行兇以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的理解應(yīng)該寬泛”，[7]筆者認(rèn)為這是有悖立法意圖的。一些學(xué)者激烈抨擊特別防衛(wèi)權(quán)，主要也是在這一點(diǎn)上陷人誤區(qū)。明確特別防衛(wèi)權(quán)蘊(yùn)含的前提后，筆者談一下對上述三個(gè)問題的認(rèn)識。(一)“行兇”的含義

行兇是群眾性的日常用語，其內(nèi)涵外延不明確，語義含糊，不是一個(gè)規(guī)范的刑法術(shù)語，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為。對其含義的解釋眾說紛紜。有的認(rèn)為“行兇是指不法侵害人不聽勸阻，不計(jì)后果實(shí)施刑法分則明文規(guī)定的嚴(yán)重犯罪，如殺人、傷害、放火、爆炸、劫持航空器、船只、汽車等行為”；[8]有的認(rèn)為“行兇是指故意實(shí)施的危及他人生命、健康的暴力犯罪行為”；[9]在《 現(xiàn)代 漢語辭海》中，“行”是實(shí)際地做、表示行動，“兇”是指殺人或傷害的行為。筆者認(rèn)為，行兇一詞固然語義模糊，但既然已規(guī)定在刑法條文中，就不應(yīng)將其視為“含義十分寬泛，難以界定”，而必須根據(jù)立法精神作出明確的限制解釋。在法條中“行兇”既然與“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”并列，那它就不包含殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架。筆者認(rèn)為，行兇是指故意傷害他人，危及他人生命健康，足以致他人重傷、死亡的嚴(yán)重暴力行為。一般的爭斗、毆打行為不屬行兇范疇。

(二)強(qiáng)奸、搶劫、殺人、綁架應(yīng)否受“嚴(yán)重暴力犯罪”所限制 一種意見認(rèn)為，這四種犯罪是一個(gè)統(tǒng)稱，不論使用暴力還是非暴力都可以進(jìn)行特別防衛(wèi)。”[10]有的甚至舉例認(rèn)為：張三持刀威脅李四交出花5元錢剛買的一本雜志，揚(yáng)言不交出就傷害李四，李四如果掏出攜帶的水果刀將張三一刀刺死，這種情形李四無罪。[11]另有意見認(rèn)為，強(qiáng)奸犯罪任何情況下都允許特別防衛(wèi)，如果搶劫犯罪是以威脅或者其他強(qiáng)制手段實(shí)施的，則不允許實(shí)行特別防衛(wèi)。[12]筆者認(rèn)為，非暴力的殺人(如投毒殺人)客觀上不存在防衛(wèi)問題。強(qiáng)奸、搶劫、綁架既可以使用暴力方法，也可以使用脅迫或其他方法。對以脅迫或其他方法實(shí)施的強(qiáng)奸、搶劫、綁架。不直接危及被害人的生命健康權(quán)，不能適用特別防衛(wèi)，只能進(jìn)行一般正當(dāng)防衛(wèi)。

(三)“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍

“其他”何指？這里的“其他”應(yīng)是除了“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”之外的暴力行為。“其他”是規(guī)定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，要想把特別防衛(wèi)權(quán)的對象一一列舉出來，是不符合實(shí)際的，是不現(xiàn)實(shí)的。“其他”的暴力犯罪程度應(yīng)達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的程度。如：刑法第123條規(guī)定的暴力危及飛行安全罪；第234條規(guī)定的故意傷害罪；第238條規(guī)定的非法拘禁罪；第316條第2款規(guī)定的劫奪被押解人員罪，等等。筆者認(rèn)為，“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”必須具備以下條件：(1)必須是以暴力手段實(shí)施的犯罪行為。(2)必須是危及人身安全的暴力犯罪。“危及”是“有害于或危險(xiǎn)到”之意，在刑事司法實(shí)踐中，“危及”應(yīng)是指不法侵害可能損傷到防衛(wèi)人的人身安全，而不是已經(jīng)損害到防衛(wèi)人的人身安全作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，這里的“危及”是一個(gè)或然性概念，而不是已然性概念。人身安全包括生命、健康、自由、名譽(yù)等方面的安全。在本款中應(yīng)限制解釋為生命、健康的安全。(3)必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。“嚴(yán)重”與“危及”不可分離，“嚴(yán)重”修飾暴力手段的強(qiáng)度性質(zhì)，嚴(yán)重判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以防為人所處形勢進(jìn)行判斷，所謂“嚴(yán)重”是指暴力行為的強(qiáng)度足以致入重傷、死亡。如行為人使用暴力(輕微)非法拘禁他人的可以構(gòu)成非法拘禁罪，危害的是人的自由權(quán)，對這種暴力犯罪不允許行使特別防衛(wèi)。但當(dāng)行為人使用嚴(yán)重暴力，足以致人重傷、死亡，可能觸犯非法拘禁罪的情況下，則允許實(shí)行特別防衛(wèi)。其他如侮辱罪、暴力干涉他人婚姻自由罪、破壞選舉罪等都可以用暴力手段實(shí)施，但這些暴力都不危及他人的生命健康權(quán)，因此不屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的范圍。另外，還可以根據(jù)暴力行為可能造成的后果來認(rèn)定，這就是結(jié)合刑法規(guī)定的法定刑幅度來認(rèn)定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達(dá)到嚴(yán)重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達(dá)到嚴(yán)重程度，是輕暴力犯罪。

第三篇：論警察執(zhí)法防衛(wèi)與控制

論警察執(zhí)法防衛(wèi)與控制

摘要：警察防衛(wèi)控制術(shù)是警察效制服暴力犯罪的警務(wù)技術(shù),是警察在執(zhí)法活動中，以法律為依據(jù)和準(zhǔn)繩,，以徒手或警械武器為手段，以踢、打、摔、擒拿等技法，通過對防衛(wèi)控制技能本身固有規(guī)則，特點(diǎn)及各種情況下實(shí)戰(zhàn)運(yùn)用和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，從而形成的具有警察特色的特殊擒敵控制技能.是警察用來用來進(jìn)行自我保護(hù)和制服、抓獲、控制人犯的一種專門技術(shù)技能,它是警察執(zhí)行職務(wù)中所使用的強(qiáng)制性手段之一。

關(guān)鍵詞：警察、防衛(wèi)與控制、能力、襲警

警察徒手防衛(wèi)與控制能力是警察面對各種違法犯罪活動,在執(zhí)行緝捕、捉拿、防止事態(tài)進(jìn)一步擴(kuò)大等任務(wù)時(shí),能有效制服、控制違法犯罪嫌疑人,并保護(hù)好自身及周邊群眾人身、財(cái)產(chǎn)安全所具備的徒手實(shí)戰(zhàn)能力。盡管每個(gè)警察自身的防衛(wèi)與控制能力不同,但在警察行業(yè)中卻體現(xiàn)了共同的特征:法制性、行業(yè)性、體育性。警察防衛(wèi)與控制能力是公安工作這一特殊職業(yè)能力的體現(xiàn),它必須受到法律的約束和支配。警察在公安工作中運(yùn)用防衛(wèi)與控制技能,必須嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)法律規(guī)定,做到依法行事。法律既為警察使用格斗技能提供法律上的依據(jù)和保障,同時(shí)又嚴(yán)格制約著警察的格斗行為。警察在執(zhí)行職務(wù)時(shí),可以因工作需要,實(shí)施摔、打、拿、奪、押、銬、搜等技能和手段,但必須以法律為“準(zhǔn)繩”,以打擊罪犯和控制犯罪為目的。近幾年來,隨著暴力犯罪案件大幅度上升，嚴(yán)重暴力犯罪越來越向著多元化，武裝化，智能化演變，犯罪行為越來越兇殘，人民警察在執(zhí)法行職務(wù)中傷亡人數(shù)不斷增加，警察防衛(wèi)控制技術(shù)面臨著如何進(jìn)一步適應(yīng)警察工作的新形勢、新特點(diǎn)和新任務(wù)的要求，以及向系統(tǒng)化、實(shí)戰(zhàn)化、法制化和戰(zhàn)術(shù)化方向發(fā)展的問題。

2010年12月29日，德州市德城區(qū)發(fā)生一起殺人案件。2011年1月4日上午11時(shí)20分許，泰安市公安局泰山區(qū)分局刑警大隊(duì)和岱宗坊派出所民警在協(xié)助德州市公安局德城區(qū)分局偵查人員到案件重大嫌疑人之弟家中調(diào)查了解情況，在民警亮明身份，準(zhǔn)備入戶時(shí)，突然遭到室內(nèi)兩名犯罪嫌疑人員隔著柵欄式防盜門開槍射擊，犯罪嫌疑人在將3名民警、1名協(xié)警打傷后，搶劫一輛過往汽車逃跑。接警后，泰安警方立即啟動應(yīng)急預(yù)案，指令巡特警、武警、刑警、交警等各警種在全城布控堵截。犯罪嫌疑人在駕車持槍逃竄過程中，開槍打傷兩名駕駛員，并不斷向同級民警開槍射擊。經(jīng)廣大民警英勇不懈追捕，最后將犯罪嫌疑人圍堵住，但犯罪嫌疑人仍持槍、持刀拒捕，民警與其進(jìn)行英勇搏斗，當(dāng)場抓獲其中一名犯罪嫌疑人，另一犯罪嫌疑人在絕望中開槍自殺。繳獲雙管獵槍一支，自制小口徑手槍一支，匕首一把，小口徑射擊運(yùn)動彈180枚，獵槍彈7發(fā)。

泰安104事件中，警察如此大的傷亡代價(jià)，充分顯示出了我國警察在掌握防衛(wèi)與控制的欠缺，自我保護(hù)意識和警惕性差；也說明了現(xiàn)代警察教育體制亟待改變。解決此類問題，不僅要求教育體制改革，也要求警察要從自身做起。

一、提高安全防范意識

意識是警察防衛(wèi)與控制能力的靈魂。警察實(shí)戰(zhàn)中，一方面要保護(hù)自己，另一方面要制服對方，在這一過程中，意識對其防衛(wèi)與控制能力的施展發(fā)揮起著積極的作用，是警察防衛(wèi)與控制能力運(yùn)用的靈魂，分為防衛(wèi)意識壞人戰(zhàn)術(shù)行動意識。警察防衛(wèi)意識是根據(jù)敵我實(shí)際情況，正確的分配力量，充分發(fā)揮自己的特長，限制對手的特長而采取有效地策謀行動。防衛(wèi)意識是一種思維能力，是在實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和一定指導(dǎo)思想的熏陶，以及平時(shí)的訓(xùn)練中養(yǎng)成的。警察防衛(wèi)意識直接影響到警察自身安全。德國警務(wù)專家海爾穆特·胡伯教授認(rèn)為，警察的防衛(wèi)意識是直接影響警察在警務(wù)活動中的傷亡數(shù)量的主要因素之一。防衛(wèi)意識在減少遇襲傷亡中的作用是第一位的，甚至起著決定性作用。防衛(wèi)意識強(qiáng)弱與個(gè)體防衛(wèi)技能掌握程度也有著密切的聯(lián)系。個(gè)體思維的積極性不同，便會造成訓(xùn)練結(jié)果的明顯差異，在警察實(shí)戰(zhàn)意識培養(yǎng)中，要加強(qiáng)專業(yè)知識理論學(xué)習(xí)，讓專業(yè)理論知識去指導(dǎo)實(shí)踐，在格斗訓(xùn)練中，要把距離意識、解脫意識、擊打意識、中止意識、制服意識、配合意識貫穿于擒拿格斗技能訓(xùn)練中；在戰(zhàn)術(shù)訓(xùn)練中，要把戰(zhàn)術(shù)機(jī)場動作意識、戰(zhàn)術(shù)方法施展應(yīng)用意識及戰(zhàn)術(shù)行動中的思想作風(fēng)貫穿于戰(zhàn)術(shù)教學(xué)訓(xùn)練中。警察安全防范能力是安全執(zhí)法和提高自身戰(zhàn)斗力的有力保障。在警務(wù)實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練中,應(yīng)強(qiáng)化安全意識培養(yǎng),強(qiáng)化解脫與防衛(wèi)技術(shù)的掌握,將戰(zhàn)術(shù)配合與安全防范相結(jié)合,法律知識灌輸與防護(hù)技術(shù)訓(xùn)練相結(jié)合,以達(dá)到真正提高警察安全防范能力和隊(duì)伍整體執(zhí)法作戰(zhàn)水平的最終目的。警察安全防范能力是警察綜合素質(zhì)的重要組成部分,它不僅表現(xiàn)在善于利用相關(guān)法律武器 保護(hù)自身的權(quán)利,更體現(xiàn)在警察執(zhí)法辦案過程中能動的利用技戰(zhàn)術(shù)保護(hù)自己的能力,是警察安全 執(zhí)法和提高自身戰(zhàn)斗力的有力保障。實(shí)踐證明,警察沒有較好的安全防范能力,就不會產(chǎn)生真正的戰(zhàn)斗力。

二、互相配合，搞好戰(zhàn)術(shù)行動

戰(zhàn)術(shù)行動運(yùn)用的好壞是警察抓捕、控制對方的關(guān)鍵。戰(zhàn)術(shù)行動運(yùn)用不當(dāng)，則可使自己處于被動，貽誤戰(zhàn)機(jī)，甚至影響自身安全。戰(zhàn)術(shù)行動具有動態(tài)性，因控制目標(biāo)和控制環(huán)境都處于動態(tài)變化中，因此警察要具備良好的反應(yīng)能力和應(yīng)對能力。戰(zhàn)術(shù)行動前，要充分了解對方特點(diǎn)，摸清對方情況，熟悉作戰(zhàn)環(huán)境，依據(jù)法律、法規(guī)的要求，結(jié)合自身同伴的優(yōu)勢，制定合理的戰(zhàn)術(shù)方案，并嚴(yán)格按照方案采取行動。公安實(shí)踐中，因?qū)箍刂频母呶ｋU(xiǎn)、突然性，要求控制行動最好依靠多警的協(xié)同配合來完成。合理的配合能使警組成員之間形成整體合力，充分發(fā)揮警力優(yōu)勢。在戰(zhàn)術(shù)訓(xùn)練中，應(yīng)加強(qiáng)多警察協(xié)調(diào)作戰(zhàn)的戰(zhàn)術(shù)訓(xùn)練，設(shè)計(jì)多種應(yīng)急預(yù)案，通過訓(xùn)練，熟悉操作流程，形成默契配合，養(yǎng)成相互配合的優(yōu)良習(xí)慣。同時(shí)也要加強(qiáng)個(gè)體戰(zhàn)術(shù)訓(xùn)練，在訓(xùn)練中積極向警察灌輸法律意識、防范意識，訓(xùn)練警察快速攻擊能力和靈活性，通過實(shí)戰(zhàn)案例評析，培養(yǎng)警察觀察問題、分析問題與處理問題的能力，讓警察儲備多種個(gè)人戰(zhàn)術(shù)能力，為協(xié)同戰(zhàn)術(shù)訓(xùn)練打下基堅(jiān)實(shí)的礎(chǔ)。

三、將法律知識與防護(hù)技術(shù)訓(xùn)練相結(jié)合

合法防衛(wèi)、依法控制是和諧社會背景下警察個(gè)人防衛(wèi)與控制的關(guān)鍵。在警務(wù)實(shí)戰(zhàn)訓(xùn)練中, 應(yīng)該滲透和體現(xiàn)合法防護(hù)理念,使防護(hù)技能訓(xùn)練和律知識灌輸密切結(jié)合,使警察在熟知關(guān)法律知 識的前提下合理運(yùn)用防護(hù)技術(shù),從而對防護(hù)適用情形和尺度把握有更清晰的理解,做到武力使用 隨著危險(xiǎn)狀況合法地升級,侵害到了什么尺度,就以相應(yīng)的防護(hù)技能進(jìn)行應(yīng)對,并使防護(hù)與進(jìn)攻 合理轉(zhuǎn)化,這無論對犯罪嫌疑人還是警察自身的權(quán)益來說,都是一種保護(hù),也才能真正做到合法 防衛(wèi)、依法控制,提高警察的合法防護(hù)能力。

四、技術(shù)、技能是警察防衛(wèi)與控制的根本 技術(shù)、技能掌握的程度是警察防衛(wèi)與控制能力運(yùn)用的根本。防衛(wèi)與控制技術(shù)屬于操作性技術(shù)，是指合理有效的發(fā)揮自身身體能力，并以操縱他人身體運(yùn)動的動作方法。防衛(wèi)與控制技術(shù)掌握的程度影響著警察防衛(wèi)與控制技能的強(qiáng)弱，如動作技術(shù)的嫻熟、巧用等，另外技術(shù)動作本身的結(jié)構(gòu)是否科學(xué)也影響著其實(shí)用價(jià)值，警察學(xué)習(xí)和訓(xùn)練防衛(wèi)技術(shù)，應(yīng)以“簡單、實(shí)用、好操作”的技術(shù)動作為主。技能是指能夠按一定技術(shù)方法要求完成動作的基本活動能力，是運(yùn)動技術(shù)賴以掌握提高的基礎(chǔ)。身體活動能力越強(qiáng)，其完成動作的質(zhì)量越高。防衛(wèi)與控制技能是警察完成防衛(wèi)與控制技術(shù)動作所應(yīng)具備的身體活動能力。警察防衛(wèi)與控制技能和對抗控制的客觀環(huán)境緊密結(jié)合，可以說公安工作中，技能比技術(shù)更顯得重要，這也要求我們在警察防衛(wèi)與控制技能的訓(xùn)練中，要特別加強(qiáng)對技能的訓(xùn)練，我們要遵循”戰(zhàn)訓(xùn)合一“原則，加強(qiáng)對那些簡單、實(shí)用、操作性強(qiáng)的格斗技術(shù)動作訓(xùn)練，要結(jié)合警察個(gè)體特征，充分挖掘不同警察身體運(yùn)動潛力，更要結(jié)合公安實(shí)戰(zhàn)實(shí)際情況，針對不同環(huán)境、場所對象進(jìn)行針對性訓(xùn)練。

警察防衛(wèi)與控制能力由體能、技術(shù)技能、意識、戰(zhàn)術(shù)行動等要素組成，是警察身體運(yùn)動能力的綜合體現(xiàn)，它既有體育的屬性和價(jià)值，又有著特殊的公安主頁屬性和價(jià)值，是當(dāng)前公安工作不可缺少的戰(zhàn)斗力，忽視或者放棄警察防衛(wèi)與控制技能能力的訓(xùn)練，再周密的戰(zhàn)術(shù)意圖也無法得到很好地實(shí)施，警察個(gè)體還可能受到傷害。因此，要加強(qiáng)警察執(zhí)法防衛(wèi)與控制的訓(xùn)練！

第四篇：法本鄭青梅論文(論無限防衛(wèi)原則的把握與適用)(DOC)

開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文

論無限防衛(wèi)原則的把握與適用

姓 名 鄭青梅

學(xué) 號 1241001211917 學(xué) 校 三門峽市電大 指導(dǎo)教師 朱丹果

寫作時(shí)間 2013年5月26日

摘 要

無限防衛(wèi)，也稱特殊防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)。這一規(guī)定是針對以往司法實(shí)踐 為制止正在進(jìn)行的不法侵害行為超過必要限度而造成不法侵害人傷亡按防衛(wèi)過當(dāng)處理的情況作出的。據(jù)此規(guī)定，對正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，不存在過當(dāng)情形。當(dāng)然，這種防衛(wèi)權(quán)的行使，仍是有其嚴(yán)格的法律限制的。

正如時(shí)下社會極度熱議的“鄧玉嬌案”，究竟是適用“防衛(wèi)過當(dāng)”還是應(yīng)當(dāng)適用“無限防衛(wèi)”，理論界與實(shí)踐界、法律界與社會界都展開了激烈、持久的爭論。

本文通過對正當(dāng)防衛(wèi)、無限防衛(wèi)的概念、特征以及防衛(wèi)過當(dāng)?shù)牡确蓡栴}進(jìn)行評析，并闡述其必要限度的具體內(nèi)容，由此而提出無限防衛(wèi)原則在司法實(shí)踐中如何正確運(yùn)用的相關(guān)問題。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 必要限度 防衛(wèi)過當(dāng) 無限防衛(wèi)

目 錄

一、無限防衛(wèi)權(quán)的法律概念............................................1

二、無限防衛(wèi)權(quán)的歷史沿革............................................1

1、外國無限防衛(wèi)權(quán)的歷史沿革......................................1

2、我國無限防衛(wèi)權(quán)的歷史沿革......................................2

三、無限防衛(wèi)權(quán)的立法精神............................................3

四、無限防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件............................................4

1、主體條件......................................................4

2、對象條件......................................................4

3、范圍條件......................................................4

4、時(shí)機(jī)條件......................................................5

5、主觀條件......................................................5

五、正確認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)................................................5

1、正當(dāng)防衛(wèi)的概念................................................5

2、正當(dāng)防衛(wèi)的意義................................................5

3、正當(dāng)防衛(wèi)的條件................................................6（1）防衛(wèi)意圖................................................6（2）防衛(wèi)起因................................................6（3）防衛(wèi)客體................................................6（4）防衛(wèi)時(shí)間................................................7（5）防衛(wèi)限度................................................7

六、“無限防衛(wèi)”的把握與適用.........................................8

論無限防衛(wèi)原則的把握與適用

一、無限防衛(wèi)權(quán)的法律概念

通常認(rèn)為，無限防衛(wèi)權(quán)是指公民在特定情況下可采取無強(qiáng)度限制的防衛(wèi)行為為的權(quán)利。我國刑法也稱之為“特殊正當(dāng)防衛(wèi)”，是指公民在某些特定情形下采取的防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為，沒有必要限度的要求，對其防衛(wèi)行為的任何后果均不負(fù)刑事責(zé)任的權(quán)利，其與“一般正當(dāng)防衛(wèi)”同屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”的范疇。是“一般正當(dāng)防衛(wèi)”的“特殊形式”。

二、無限防衛(wèi)權(quán)的歷史沿革

無限防衛(wèi)權(quán)由來以久，最初是為了保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯而設(shè)置的，古今中外均有相關(guān)的法律制度。

1、外國無限防衛(wèi)權(quán)的歷史沿革

古羅馬制定的《十二銅表法》中第八表第十二條規(guī)定：“如果夜間行竊（就地）被殺，則殺死（他）認(rèn)為是合法的。”

古世紀(jì)以后，無限防衛(wèi)由最初對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)逐漸轉(zhuǎn)向?qū)θ松頇?quán)的保護(hù)。例如：1522年《卡囫林納刑法典》規(guī)定：“為了防止生命、身體、名譽(yù)、貞操等不受侵犯，可以實(shí)施正常防衛(wèi)，直至把人殺死。” 17、18世紀(jì)，洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家提出了“天賦人權(quán)”論，把人的防衛(wèi)視為人的天生自衛(wèi)權(quán)的恢復(fù)，認(rèn)為個(gè)人的權(quán)利是無限的，對恢復(fù)個(gè)人權(quán)利所采取的防衛(wèi)權(quán)也是無限的。在這一理論的影響下，1791年《法國刑法典》第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人侵犯自己或他人的生命而殺人時(shí)，不為罪。”就其立法精神而言，這實(shí)際上是賦予了防衛(wèi)人可以享有無限防衛(wèi)的權(quán)利。

19世紀(jì)以后，隨著“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”原則的確立，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)再一次被納入無限防衛(wèi)的保護(hù)范圍。費(fèi)爾多哈在其1801年出版的《刑法論》一書中提出了“無限防衛(wèi)”的思想，李斯特也主張無限防衛(wèi)的權(quán)利。這種無限防衛(wèi)權(quán)的理論在西方中世紀(jì)甚至資本主義初期影響很大，如1810年《法國刑法典》第329條規(guī)定：“下列兩種情況均視為迫切需要的防衛(wèi)：在夜間因抗拒他人攀越或破壞住宅、家室或其附屬物的圍墻、墻壁或門戶而殺人、傷害或毆擊者；因防御 1 以暴行實(shí)施犯罪的盜竊犯或掠奪犯而殺人、傷害或毆擊者。”就是說，為了保護(hù)自身的財(cái)產(chǎn)權(quán)利不受侵犯，對于輕微的侵害行為，亦能采取剝奪生命的最嚴(yán)厲的防衛(wèi)手段。

到了20世紀(jì)，個(gè)人權(quán)利的法律精神被法的社會化精神所取代，個(gè)人權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)被社會利益所取代。在“社會利益說”思想的指導(dǎo)下，西方國家的刑法學(xué)者改變了對無限防衛(wèi)的認(rèn)識，在刑事立法上，提出了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍睿捎昧擞邢薹佬l(wèi)的規(guī)定。例如：1908年《日本刑法》第36條規(guī)定：“（1）為了防衛(wèi)自己或他人的權(quán)利，對于急迫的不正當(dāng)?shù)那趾Χ扇〉某鲇诓坏靡训男袨椋惶幜P。（2）超過防衛(wèi)限度的行為，根據(jù)情節(jié)，可以減輕或免除刑罰。”

2、我國無限防衛(wèi)權(quán)的歷史沿革（1）古代

《周禮·秋官·朝士》規(guī)定：“盜賊軍鄉(xiāng)邑及家人殺之無罪。”即在軍、鄉(xiāng)、邑及人家進(jìn)行盜竊、殺人者，將他殺死不算犯罪。

《唐律疏議》也規(guī)定：“諸夜無故入人家者，應(yīng)該處以笞刑四十下，如果主人立即將來人殺死者，主人無罪。”這些規(guī)定對我國唐代以后的歷代立法都產(chǎn)生過重大影響。

（2）新中國

1979年刑法只規(guī)定了有限防衛(wèi)權(quán)（即一般正當(dāng)防衛(wèi)），公民的正當(dāng)防衛(wèi)以不超過必要限度為前提，而判斷是否屬于必要限度對司法人員來說都很困難，對正遭受不法侵害的緊急狀態(tài)下的防衛(wèi)人來說，更是難上加難，這顯然不利于公民積極利用正當(dāng)防衛(wèi)同違法行為作斗爭。

1997年刑法對正當(dāng)防衛(wèi)立法作了重大修改，第二十條分三款進(jìn)行了規(guī)定： “為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事 責(zé)任。”

總的來說，97年刑法在正當(dāng)防衛(wèi)的概念、防衛(wèi)過當(dāng)以及無限防衛(wèi)三個(gè)方面對79年刑法作了重大修改，最重要的進(jìn)步是確立相對的無限防衛(wèi)權(quán)。從現(xiàn)代各國的立法例看，賦予公民完全的無限防衛(wèi)權(quán)的國家?guī)缀鯖]有，賦予公民一定范圍內(nèi)的無限防衛(wèi)權(quán)的國家也不多見。因此，1997年刑法的規(guī)定基本符合世界立法主流。

三、無限防衛(wèi)權(quán)的立法精神

刑法因犯罪而存在，并且刑法具有懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的雙重功能，然而刑法作為穩(wěn)定社會秩序的一種保障手段又有其先天的不足，即對權(quán)利保護(hù)的滯后性，尤其在某些特殊的情形下，如合法權(quán)益遭受正在進(jìn)行的急迫不法侵害時(shí)，這一不足顯得尤其明顯。雖然事后可以使不法侵害人受到應(yīng)有的懲罰，但畢竟合法權(quán)益已受到侵害，并且這種侵害結(jié)果是無法挽回的，如人被殺死。正是基于此種考慮，防衛(wèi)權(quán)這種依靠公民自身的力量實(shí)現(xiàn)權(quán)利自保的權(quán)利，也就自然在古今中外的刑事立法中得到了確立。世界各國無不鼓勵(lì)本國公民充分利用法律所規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)積極同違法犯罪作斗爭，以保護(hù)合法權(quán)益，維持社會秩序。

然而，我國傳統(tǒng)刑法觀念認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是“形似犯罪，實(shí)質(zhì)無罪”的一種社會現(xiàn)象。這種觀點(diǎn)來源于前蘇聯(lián)的刑法理論，因此，一直以來我國理論界將正當(dāng)防衛(wèi)放在“排除犯罪性的行為”中加以講授。這種將正當(dāng)防衛(wèi)與刑事犯罪緊密聯(lián)系的正當(dāng)防衛(wèi)觀對新中國的刑事立法產(chǎn)生了巨大影響。研究新中國正當(dāng)防衛(wèi)的立法軌跡，不難發(fā)現(xiàn)，立法上對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定比較保守，可謂是謹(jǐn)慎有余，對于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)如何不被濫用考慮過多，而對于鼓勵(lì)公民積極行使防衛(wèi)權(quán)利同不法侵害行為斗爭則考慮較少。

我國79年刑法對于防衛(wèi)限度的規(guī)定為：“正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度造成不應(yīng)有危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；但是應(yīng)當(dāng)酌情減輕或者免除處罰”。這一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不應(yīng)有”危害？這些司法概念籠統(tǒng)、抽象，是不明確的。刑法修改以前，一些司法人員往往忽視了正當(dāng)防衛(wèi)的正義性與合法性，脫離開正當(dāng)防衛(wèi)的動態(tài)環(huán)境，對防衛(wèi)人一味評頭品足，求全責(zé)備。有的不顧案件的整體事實(shí)，單純以結(jié)果論防衛(wèi)的限度，一旦防衛(wèi)人將不法侵害入打成重傷或打死了，就認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)；有的單純以不法侵害者的主觀心理狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，去街量防衛(wèi)限度，如事后查明不法侵害者當(dāng)時(shí)只有傷害的故意，防衛(wèi)人在 防衛(wèi)中把對方打死了，就認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)；有的單純以防衛(wèi)的工具定防衛(wèi)的限度，認(rèn)為能用木棍進(jìn)行防衛(wèi)的就不能用鐵鍬，否則即為防衛(wèi)過當(dāng)；甚至有的單純以防衛(wèi)人在防衛(wèi)中使用了法律所禁止攜帶的工具或自制的武器，就認(rèn)為是防衛(wèi)過當(dāng)；等等。上述種種，都涉及到了正義與邪惡、英雄與罪犯的根本界限問題。

我國97年刑法不僅放寬了一般意義上的正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，而且還確立了無限防衛(wèi)權(quán)的合法化。97年刑法第二十條第三款首次規(guī)定了針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可以采取無限度的防衛(wèi)，即使造成了不法侵害者傷亡的也不負(fù)刑事責(zé)任。這一規(guī)定是我國刑法在正當(dāng)防衛(wèi)制度上的一個(gè)重要突破，明確了無限防衛(wèi)權(quán)的法律價(jià)值（立法精神），即：它使公民在受到正在進(jìn)行的暴力犯罪時(shí)，能夠站出來進(jìn)行勇敢的反擊，不致于因過多地顧慮防衛(wèi)過當(dāng)責(zé)任而畏首畏尾、不能適時(shí)遏制犯罪，從而極大地有利于在司法實(shí)踐中確認(rèn)正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆ǘń缦蕖?/p>

無限防衛(wèi)權(quán)發(fā)展到今天，經(jīng)歷了一個(gè)復(fù)雜而又漫長的過程。同時(shí)隨著人類認(rèn)識的不斷深化和提升，有關(guān)無限防衛(wèi)權(quán)的立法也經(jīng)歷了一個(gè)從野蠻到文明、從不規(guī)范到規(guī)范、從非科學(xué)到科學(xué)的漸進(jìn)演變。這個(gè)演變過程決不是一個(gè)簡單的過程，而是人們經(jīng)過深思熟慮對無限防衛(wèi)權(quán)的利弊進(jìn)行反思之后所作出的理性選擇。

四、無限防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件

無限防衛(wèi)權(quán)的成立必須具備以下條件：

1、主體條件

受到嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵犯的受害人，是行使無限防衛(wèi)權(quán)的基本主體。從立法精神來看，行為現(xiàn)場的非受害人也應(yīng)成為無限防衛(wèi)的主體。

2、對象條件

必須是針對行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人。

3、范圍條件

實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)、行使無限防衛(wèi)權(quán)的法定范圍，限于針對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。具體而論：（1）必須是針對暴力犯罪行為。一般違法的但未犯罪的暴力行為和犯罪的非暴力行為不在此限；（2）必須是針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力性犯罪。非嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪不在此限。所謂“人身安全”，主要指嚴(yán)重危及人的生命、健康、性 權(quán)利等范疇，完全針對財(cái)產(chǎn)性的不法侵害應(yīng)排除在外；（3）必須是針對正在進(jìn)行的具有嚴(yán)重急迫性的暴力犯罪行為。對于未曾開始或者已經(jīng)結(jié)束的暴力性犯罪不存在防衛(wèi)權(quán)的行使問題。同時(shí)具備上述三個(gè)要素，方才構(gòu)成無限防衛(wèi)權(quán)的范圍條件。所謂“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，是指犯罪所使用的暴力程度以及侵害的急迫程度，相當(dāng)于該款所列舉的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪。即，無限防衛(wèi)權(quán)所針對的侵害行為必須具有性質(zhì)的嚴(yán)重性、強(qiáng)度的暴力性、形勢的急迫性。

4、時(shí)機(jī)條件

必須是不法暴力侵害正在進(jìn)行。這里的正在進(jìn)行，是指行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪已經(jīng)開始，尚未結(jié)束，正在進(jìn)行之中。

5、主觀條件

行使無限防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)人必須具有清醒的防衛(wèi)意識和急切的防衛(wèi)目的。既然無限防衛(wèi)與“一般正當(dāng)防衛(wèi)”同屬于“正當(dāng)防衛(wèi)”的范疇，是“一般正當(dāng)防衛(wèi)”的“特殊形式”，那么，我們有必要對正當(dāng)防衛(wèi)作以詳細(xì)了解。

五、正確認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)

1、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

刑法第20條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”。這一法定概念具體明確地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，對于正確認(rèn)識正當(dāng)防衛(wèi)的目的和意義有著十分重要的作用。

2、正當(dāng)防衛(wèi)的意義

我國刑法規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)，具有重要的意義：

（1）有利于及時(shí)有效地保障國家的、公共的、公民本人的或他人的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害。法律對不法侵害行為規(guī)定了各種處罰措施，但都是對于犯罪的事后處罰。當(dāng)國家、公共利益和公民個(gè)人合法權(quán)益受到不法侵害，國家公力救濟(jì)又難以及時(shí)制止時(shí)，采用正當(dāng)防衛(wèi)制止不法侵害，可以使國家、公共利益和公民個(gè)人合法權(quán)益得到及時(shí)保護(hù)。鼓勵(lì)公民行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，就可以在不法侵害行為正在進(jìn)行的時(shí)候加以及時(shí)制止，因而正當(dāng)防衛(wèi)是對各種合法權(quán)益最直 接、最有效、最及時(shí)的保障行為。

（2）有利于有效震懾犯罪分子，從而減少犯罪行為。法律提倡和保護(hù)公民為國家、公共利益及個(gè)人合法權(quán)益對正在進(jìn)行不法侵害的人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，必要時(shí)可對不法侵害的人身、財(cái)產(chǎn)等利益造成一定的損害。這對潛在犯罪人和不法侵害者都足一種有效地震懾，使其不敢輕舉妄動，從而有效地遏制其犯罪欲念，達(dá)到預(yù)防和減少犯罪的目的。

（3）有利于社會主義精神文明建設(shè)。與違法犯罪行為作斗爭，人民群眾是最基本的力量。我國刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)制度不僅鼓勵(lì)公民為本人的利益進(jìn)行防衛(wèi)，而且鼓勵(lì)公民為國家、公共利益及他人合法權(quán)益進(jìn)行防衛(wèi)。這樣可以培養(yǎng)廣大公民互助友愛、見義勇為的良好社會道德風(fēng)尚。

3、正當(dāng)防衛(wèi)的條件（1）防衛(wèi)意圖

正當(dāng)防衛(wèi)是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛(wèi)入主觀上必然具有某種防衛(wèi)意圖，這就是正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。

（2）防衛(wèi)起因

防衛(wèi)起因是正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的客觀條件之一。正當(dāng)防衛(wèi)的起因是不法侵害，沒有不法侵害就談不上正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害必須具備社會危害性和侵害緊迫性。只有同時(shí)具備以上兩個(gè)特征，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。行為的社會危害性，是正當(dāng)防衛(wèi)起因的質(zhì)的特征。沒有社會危害性就不存在正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，因此就不可能有侵害緊迫性的問題。行為的侵害緊迫性，也是正當(dāng)防衛(wèi)起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)的起因只限于為實(shí)現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的所允許的范圍。

（3）防衛(wèi)客體

防衛(wèi)客體主要是不法侵害人的人身。正當(dāng)防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的行為。因此，防衛(wèi)客體的確定對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定具有現(xiàn)實(shí)意義。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了其防衛(wèi)客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防 衛(wèi)客體的防衛(wèi)第三者的行為，不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。

（4）防衛(wèi)時(shí)間

正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間是正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時(shí)候可以進(jìn)行芷當(dāng)防衛(wèi)的問題。正當(dāng)防衛(wèi)是為制止不法侵害而采取的加害行為，必須針對正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)行。所謂不法侵害正在進(jìn)行，是指侵害處于實(shí)施階段，這個(gè)實(shí)施階段可以表述為已經(jīng)發(fā)生并且尚未結(jié)束。反之而言，對于尚未開始或者已經(jīng)結(jié)束的不法侵害，是不得采取防衛(wèi)行為的。因此，防衛(wèi)時(shí)間可以從以下兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：

①開始時(shí)間。筆者認(rèn)為，判斷正當(dāng)防衛(wèi)的開始時(shí)間，不能苛求防衛(wèi)人，而應(yīng)根據(jù)當(dāng)時(shí)的主、客觀的因素全面分析。例如，對于入室搶劫犯罪來說，只要已經(jīng)開始入室，雖未及實(shí)施其他侵害行為，也應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)開始不法侵害。在特殊情況下，不法侵害雖然還沒有進(jìn)入實(shí)質(zhì)階段，但其實(shí)施卻已逼近，侵害赫然在即，形勢十分緊迫，不采取正當(dāng)防衛(wèi)不足以保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利。在這種緊急情況下，可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

②終止時(shí)間。在不法侵害終止以后，正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)不復(fù)存在。因此，一般不再發(fā)生防衛(wèi)的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止時(shí)間，以便確定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的消失時(shí)間。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，因此，不法侵害的終止應(yīng)以不法侵害的危險(xiǎn)是否排除為其客觀標(biāo)準(zhǔn)。在以下三種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)終止，不得再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)：第一，不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。

（5）防衛(wèi)限度

根據(jù)新刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當(dāng)。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此我們正確把握正當(dāng)防衛(wèi)的限度，應(yīng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行考察：

①不法侵害的強(qiáng)度。在確定必要限度時(shí)，首先需要確定不法侵害的強(qiáng)度。所謂不法侵害的強(qiáng)度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和抒擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵 害實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。

②不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利的危險(xiǎn)程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強(qiáng)度大于侵害強(qiáng)度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強(qiáng)度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。

③不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護(hù)重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護(hù)輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護(hù)，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

有學(xué)者認(rèn)為“防衛(wèi)的強(qiáng)度就是正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。”也有學(xué)者提出“某種防衛(wèi)行為如果未超過必要限度，符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件；即使超過必要限度，但沒有明顯超過必要限度并造成重大損害，仍然符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是指刑法所規(guī)定的，保持其合法性而要求針對不同不法侵害而采取的特定防衛(wèi)損害所應(yīng)依照的界限。”

可見，正當(dāng)防衛(wèi)是有必要的限度的，并不是一味的隨意進(jìn)行“無限防衛(wèi)”，而要受到侵害事實(shí)、侵害程度、侵害手段等各種因素的制約，若超過必要的限度，就屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”的范疇了。鑒于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的嚴(yán)重社會危害性，為了更好地保護(hù)公民的人身權(quán)利，我國刑法規(guī)定了“無限防衛(wèi)原則”。正是“正當(dāng)防衛(wèi)”與“無限防衛(wèi)”有著極盡相似的共同點(diǎn)和天壤之別的異同點(diǎn)，司法實(shí)踐中也往往在“防衛(wèi)過當(dāng)”與“無限防衛(wèi)”的掌握、認(rèn)定上存在一定難度與爭議。下面，讓我們結(jié)合現(xiàn)實(shí)生活中新近發(fā)生的“鄧玉嬌案”，就“防衛(wèi)過當(dāng)”與“無限防衛(wèi)”的區(qū)別、“無限防衛(wèi)”的把握與適用展開詳論。

六、“無限防衛(wèi)”的把握與適用

時(shí)下引發(fā)極度熱議的“鄧玉嬌案”，于2009年5月10日發(fā)生在湖北省巴東縣。涉及此案的相關(guān)信息，社會大眾主要通過以下三神渠道獲取：

1、坊間傳聞：鄧貴大、黃德智酒后到休閑中心消費(fèi)，后意欲對鄧玉嬌實(shí)施“強(qiáng)奸”，爭執(zhí)過程中曾兩次將鄧玉嬌推倒在沙發(fā)上；鄧玉嬌不忍受辱，遂奮起反抗，因“寡不敵眾”、“誓死保衛(wèi)貞潔”，最終拿出水果刀將鄧貴大刺死、黃德智刺傷。

2、媒體播報(bào)：5月10日19時(shí)30分許，鄧貴大、黃德智等人酒后到雄風(fēng)賓館夢幻城休閑中心消費(fèi)，要求鄧玉嬌提供“異性洗浴”服務(wù)，遭拒絕后，雙方發(fā)生爭執(zhí)，鄧玉嬌持刀將鄧貴大刺死、黃德智刺傷。

3、司法認(rèn)定：5月11日，巴東縣公安局以鄧玉嬌涉嫌故意殺人將其刑事拘留；6月5日，巴東縣檢察院以鄧玉嬌涉嫌故意傷害罪提起公訴；6月16日，此案在湖北巴東縣法院一審結(jié)束。合議庭當(dāng)庭宣判，鄧玉嬌的行為構(gòu)成故意傷害罪，但屬于防衛(wèi)過當(dāng)，且鄧玉嬌屬于限制刑事責(zé)任能力人，又有自首情節(jié)，故對其免除刑事處罰。

此案發(fā)生直至宣判，全社會及互聯(lián)網(wǎng)都展開了沸沸揚(yáng)揚(yáng)的評論，若按“坊間傳聞”的“意欲強(qiáng)奸”，無可厚非，本案恰恰應(yīng)適用無限防衛(wèi)原則，結(jié)果當(dāng)然是應(yīng)判鄧玉嬌無罪。若按“媒體播報(bào)”的只是要求提供“異性洗浴”服務(wù)，似乎法院的判決還對鄧玉嬌這個(gè)弱女子“網(wǎng)開了一面”。

無論是認(rèn)定其“防衛(wèi)過當(dāng)，有罪但免予刑事處罰”的判決結(jié)果是否令大眾滿意，還是應(yīng)適用“無限防衛(wèi)”原則判定其無罪著實(shí)令群眾歡呼，此案在我國法制史上都將留下濃墨重彩的一筆。由此延伸出來的法律問題，更是值得我們研究和探討的話題。筆者認(rèn)為，此案公正、公平的審理，其著手點(diǎn)和關(guān)鍵處正在于對“無限防衛(wèi)”原則的把握與適用。

由于刑事犯罪的復(fù)雜性、過程的不可恢復(fù)性、犯罪人主觀意志認(rèn)定的難以客觀性以及我們對此案真實(shí)情況了解的片面性、缺乏性，究竟此案是“可以寫進(jìn)教科書的經(jīng)典案例”、還是“罪與非罪的冤假錯(cuò)案”？作為沒有實(shí)際接觸案情的局外人，我們是無法也不能撇開客觀的案情事實(shí)去妄斷評說的。但是，由此留給我們法律人的思考卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超乎了案件本身。

根據(jù)我國刑法的規(guī)定，結(jié)合正當(dāng)防衛(wèi)成立的一般條件，筆者認(rèn)為，在“無限防衛(wèi)”原則的把握與適用上，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意如下幾個(gè)方面：

（一）要育行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為發(fā)生。對于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為，不適用上述規(guī)定；對于輕微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，也不適用上述規(guī)定；只有對嚴(yán)重 危及人身安全的暴力犯罪進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，才不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

（二）行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪必須正在進(jìn)行。對尚未到來的或已經(jīng)過去的上述犯罪不得進(jìn)行防衛(wèi)，否則屬于刑法上的防衛(wèi)不適時(shí)，可能構(gòu)成犯罪。

（三）行為應(yīng)當(dāng)出于防衛(wèi)的認(rèn)識與意志、動機(jī)與目的。防衛(wèi)人主觀上必須具有某種防衛(wèi)意圖，這就是無限防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。

（四）防衛(wèi)行為必須針對上述特定犯罪的犯罪行為人實(shí)施，而不能針對第三人。正當(dāng)防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。因此，防衛(wèi)客體的確定具有現(xiàn)實(shí)意義，其性質(zhì)決定了防衛(wèi)客體只能是不法侵害人本身，而缺乏防衛(wèi)客體的防衛(wèi)第三者的行為，可能構(gòu)成犯罪。

以上四個(gè)要件相輔相成、缺一不可，共同構(gòu)成了無限防衛(wèi)權(quán)的法定條件。

參考文獻(xiàn)

1、趙秉志、赫興旺主編：《論刑法總則的改革與發(fā)展》，法律出版社1997年版。

2、陳興良主編：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版。

3、陳興良、曲新久主編：《案例刑法教程》，中國政法大學(xué)1994版。

4、馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年舨。

5、高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版。

6、國家司法考試輔導(dǎo)用書編輯委員會主編：《國家司法考試輔導(dǎo)用書第二卷》，法律出版社 2008年版。

第五篇：物權(quán)登記與法定公證制度

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物權(quán)登記與法定公證制度

湯維建 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 , 陳巍 中國人

民大學(xué) 博士后

關(guān)鍵詞: 物權(quán)登記/實(shí)質(zhì)審查/法定公證

內(nèi)容提要: 公證機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)審查無論在能力和“便民”方面較之登記機(jī)關(guān)更有優(yōu)勢,也是我國政府體制改革的趨勢。我國應(yīng)在物權(quán)立法上引入法定公證制度,基于公證跟隨登記的原則,與物權(quán)登記制度銜接。

一、物權(quán)登記的實(shí)質(zhì)審查與形式審查之爭

物權(quán)登記是指經(jīng)當(dāng)事人申請,由國家專門機(jī)關(guān)將不動產(chǎn)物權(quán)和其它一些重要的動產(chǎn)物權(quán)的變動情況記載于專門的登記簿上以供社會公眾查閱的制度。登記的首要意義在于實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示,相對人及利害關(guān)系人均可查閱登記簿冊,并且任何人均可相信登記權(quán)利而為交易。物權(quán)登記有實(shí)質(zhì)審查主義與形式審查主義之分,兩者核心區(qū)別在于登記機(jī)關(guān)是否對引起物權(quán)變動的“原因行為”進(jìn)行“真實(shí)性和合法性”審查。實(shí)質(zhì)審查主義的顯著優(yōu)點(diǎn)是最大限度地防止登記權(quán)利與真實(shí)權(quán)利的不一致,從而使公示力確立,并最大限度的防止

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物權(quán)登記的公信力帶來的誤導(dǎo)受買人的可能性。形式審查主義,指當(dāng)事人在向登記機(jī)關(guān)申請物權(quán)變動登記時(shí),登記機(jī)關(guān)不需要對引起物權(quán)變動的原因行為以及因此形成的實(shí)體民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行真實(shí)性審查,而只進(jìn)行形式上審查,在材料齊全的情況下即可以登記。

從大陸法系近代物權(quán)登記制度的歷史沿革看,在物權(quán)登記制度建立之初,采納的是登記實(shí)質(zhì)審查主義。德國18 世紀(jì)采納的物權(quán)變動實(shí)質(zhì)審查主義,帶來嚴(yán)重弊端,一方面,延長交易時(shí)間,增加交易成本,延緩交易進(jìn)程,最終阻礙社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展。另一方面,登記官為避免責(zé)任,追查細(xì)節(jié),過多干預(yù)了市民私生活,以至社會怨聲載道。[1]1872年,普魯士《所有權(quán)取得法》頒布,以物權(quán)無因性作為立法基礎(chǔ),使得登記實(shí)質(zhì)審查主義對私人生活的干預(yù)得以排除。因?yàn)槲餀?quán)行為的獨(dú)立性和無因性使得物權(quán)變動的效力和引起變動的債權(quán)行為分離,促成了形式主義的審查制度。目前德國雖采物權(quán)登記的權(quán)利要件主義模式,但登記機(jī)關(guān)只是形式審查,只有在不動產(chǎn)登記有害于社會公共利益時(shí)才進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。[2]而法國在廢除登記實(shí)質(zhì)審查主義方面則走的更遠(yuǎn),立法對登記的效力采對抗要件主義,即引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的契約有效成立后,即使沒有登記,也能產(chǎn)生物權(quán)變動的效力,登記只具有對抗第三人的效力。物權(quán)登記機(jī)關(guān)自然也就喪失實(shí)質(zhì)審查的機(jī)會,即使當(dāng)事人在物權(quán)變動生效之后主動登記,登記機(jī)關(guān)也沒有理由進(jìn)行實(shí)質(zhì)審

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查,因?yàn)榧词沟怯洐C(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)實(shí)體錯(cuò)誤拒絕登記,也不能改變物權(quán)因合同生效而變動的法律效力。

正是基于登記實(shí)質(zhì)審查對交易迅速的阻礙和對民眾私生活的干預(yù),大陸法系的兩大代表性國家取消了該制度,這一背景是我國物權(quán)立法應(yīng)當(dāng)注意的。

二、法定公證制度的引入

在保證合同自由原則與保證物權(quán)登記真實(shí)的兩種利益之間進(jìn)行衡平的結(jié)果,就是公證機(jī)制的引入,由公證機(jī)關(guān)通過對合同、遺囑等引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的民事法律關(guān)系和其他原因行為的確認(rèn),完成對物權(quán)登記前的實(shí)質(zhì)性審查。當(dāng)立法把公證機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)審查作為一種制度規(guī)定下來,并且與物權(quán)登記制度銜接,這種公證和登記相結(jié)合的“中間路線”就構(gòu)成了“法定公證”制度的重要組成部分。[3]法定公證制度下,公證是進(jìn)行不動產(chǎn)物權(quán)變動登記之前必須經(jīng)過的一個(gè)前置性程序,公證機(jī)關(guān)對引起物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的原因行為,典型如契約等進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查,而國家登記機(jī)關(guān)只對提交登記的申請及有關(guān)材料進(jìn)行形式審查或稱“窗口式審查”。登記機(jī)構(gòu)只接受經(jīng)過公證的契約,經(jīng)過公證的不動產(chǎn)契約即為相應(yīng)不動產(chǎn)權(quán)利的憑證。

登記前的強(qiáng)制公證在多國立法中都有體現(xiàn)。

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《德國民法典》第313 條規(guī)定:“以當(dāng)事人一方負(fù)擔(dān)讓與土地所有權(quán)義務(wù)的契約,需有公證證書。” [4]《瑞士民法典》第657 條規(guī)定:(1)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的契約,不經(jīng)公證,無約束力。第680 條規(guī)定:(1)??法定所有權(quán)的限制,因法律行為而廢除或變更,非經(jīng)公證并在不動產(chǎn)登記簿登記不生效力。??第681 條b :(1)變更或排除法定先買權(quán)的約定具備公證形式的,始為有效。第799 條a 項(xiàng)關(guān)于設(shè)立獨(dú)立且長久的建筑權(quán)的契約,須采用公證,始生效力。第799 條b :(2)設(shè)定不動產(chǎn)擔(dān)保的契約,須采用公證,始生效力。

《法國民法典》第16012 條:??設(shè)立抵押或擔(dān)保須以公證書作成, ?? 第2127 條:約定的抵押權(quán),僅得在公證人二人面前,或者在公證人一人與證人二人前,以經(jīng)過公證的證書設(shè)立。第2213 條:強(qiáng)制出賣不動產(chǎn),僅得依據(jù)公證的、可執(zhí)行的證書,就確定的,已清算的債務(wù)請求之。

《意大利民法典》第2657 條“登記的依據(jù)”規(guī)定:如果未按照判決、公證書或有簽字認(rèn)證或司法認(rèn)證的私文書進(jìn)行登記,則登記不得進(jìn)行。

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《俄羅斯民法典》第339 條“抵押合同、抵押合同的形式和登記”規(guī)定:抵押合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。不動產(chǎn)抵押合同以及應(yīng)予公證的為保障債務(wù)履行的動產(chǎn)抵押或財(cái)產(chǎn)權(quán)力抵押合同,應(yīng)進(jìn)行公證。

我國臺灣地區(qū)在《民法物權(quán)修正草案》第166條增加了“契約以負(fù)擔(dān)不動產(chǎn)物權(quán)之移轉(zhuǎn)、設(shè)定或變更之義務(wù)為標(biāo)的者,應(yīng)由公證人作成公證書”。登記之前的公證環(huán)節(jié)起到了“風(fēng)險(xiǎn)過濾”作用。有了這些前置保障機(jī)制,登記機(jī)關(guān)無需再深查細(xì)究原因行為的效力,只進(jìn)行形式性審查,保證登記的迅速及時(shí)。因此,盡管以德國和法國為代表的兩種物權(quán)登記效力主義對于物權(quán)行為的立場不同、登記模式不同、不動產(chǎn)物權(quán)變動構(gòu)造不同,但在公證機(jī)制的介入和保障之下,基本上采用了物權(quán)登記的形式審查主義,并且基本上都能確保登記的準(zhǔn)確性。在這種公證與登記結(jié)合的制度中,登記審查職能實(shí)際上被公證機(jī)關(guān)和登記機(jī)關(guān)共同分擔(dān),其結(jié)果就是既能保證登記的迅捷,又強(qiáng)化了登記結(jié)果的正確性。

三、我國物權(quán)登記引入法定公證制度

我國物權(quán)登記中引入法定公證制度的理由很多,其中最基本的理由是:公證機(jī)關(guān)更具備實(shí)質(zhì)審查的能力。我國公證機(jī)關(guān)的專業(yè)性優(yōu)勢體現(xiàn)在:首先,在體制方面,我國《公證法》把公證機(jī)關(guān)定位于專門的國家證明機(jī)關(guān),與行政脫鉤,這就從體制上保障了公證機(jī)關(guān)不受行政

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機(jī)關(guān)的非法或不當(dāng)干預(yù)。這一體制變革對于公證“服務(wù)民眾”而言至關(guān)重要。公證體制改革的基本思路就是公證的社會化,公證機(jī)關(guān)具有社會中介組織性質(zhì),服務(wù)社會的性質(zhì)更加純粹鮮明,公證體制的社會化使得公證機(jī)關(guān)擺脫了行政部門管理者的身份束縛,與辦理公證的當(dāng)事人更多是“平等與服務(wù)”關(guān)系。比較而言,我國登記機(jī)關(guān)仍然定位于政府部門,其服務(wù)意識顯然不及公證。如果可以選擇,恐怕民眾不會傾向于處于管理者地位的政府部門。

其次,機(jī)構(gòu)設(shè)置方面,我國公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)確定,公證法出臺后,各地的公證機(jī)關(guān)通過改制,短時(shí)間內(nèi)可以形成滿足群眾需求的公證機(jī)關(guān),反觀我國的登記機(jī)關(guān),長期以來的物權(quán)登記體系形成五種不統(tǒng)一,即登記機(jī)關(guān)、登記根據(jù)、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統(tǒng)一,由此帶來諸多交易安全上的問題。[5]立法者否定法定公證的一個(gè)重要理由是“逐步實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一登記”, [6]但可以預(yù)見,“法律法規(guī)規(guī)定”還需要一個(gè)很長時(shí)間的過程,必須解決部門利益協(xié)調(diào)、機(jī)構(gòu)設(shè)立、登記員選任和培訓(xùn)、工作規(guī)程等諸多難題。而中國物權(quán)登記制度的構(gòu)建又是迫在眉睫,對于實(shí)質(zhì)審查這一重任,棄眼前合適的公證機(jī)關(guān)不用而依賴于尚未見明顯優(yōu)勢的物權(quán)登記機(jī)關(guān),不免有僵化和教條之嫌。

再次,業(yè)務(wù)水平方面,對合同和其他法律文書的實(shí)質(zhì)審查并非易事,法定公證涉及的公證事項(xiàng)都是公證機(jī)關(guān)的傳統(tǒng)公證項(xiàng)目,已經(jīng)積

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累了豐富的經(jīng)驗(yàn)。如我國《公證法》規(guī)定的公證業(yè)務(wù)范圍包括:合同;繼承;委托、聲明、贈與、遺囑;財(cái)產(chǎn)分割;招標(biāo)投標(biāo)、拍賣;婚姻狀況、親屬關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系;出生、生存、死亡、身份、經(jīng)歷、學(xué)歷、學(xué)位、職務(wù)、職稱、有無違法犯罪記錄;公司章程;保全證據(jù);文書上的簽名、印鑒、日期,文書的副本、影印本與原本相符;自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項(xiàng)。其中全部涵蓋了物權(quán)登記需要審查的民事法律行為和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國公證法對實(shí)質(zhì)審查的程序有詳細(xì)的規(guī)定,從制度上保證了審查的質(zhì)量,而物權(quán)登記機(jī)關(guān)由于長期不統(tǒng)一,審查的范圍、方式、程序方面尚無統(tǒng)一規(guī)范做法,基本上是各地各部門自行其是,其審查質(zhì)量很難得到保障。

第四,人員素質(zhì)方面,我國公證員必須通過國家司法考試,還要經(jīng)過國家任命取得執(zhí)業(yè)資格,屬于法律職業(yè)共同體中的成員,具有相同或相似的法律思維能力和判斷能力。由他們來從事具有預(yù)防糾紛性質(zhì)的實(shí)質(zhì)審查權(quán)比較適合,其結(jié)果也更能夠獲得交易雙方的認(rèn)同和接受。而登記機(jī)關(guān)的人員顯然不可能達(dá)到這種法律素養(yǎng)上的標(biāo)準(zhǔn)。

最后,工作監(jiān)督方面,《公證法》內(nèi)容涵蓋公證性質(zhì)、公證機(jī)構(gòu)設(shè)置、公證業(yè)務(wù)轄區(qū)、公證員、公證業(yè)務(wù)范圍、公證效力、公證法律責(zé)任等方方面面。這些規(guī)定,一方面確保了公證活動的正常進(jìn)行,另一方面也是對公證全方面的法律監(jiān)督和控制。我國物權(quán)登記機(jī)關(guān)的監(jiān)督散見于各種規(guī)章制度,并不系統(tǒng)規(guī)范。

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另外,有權(quán)力必然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國《公證法》第14 條規(guī)定,公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)、資產(chǎn)等管理制度,對公證員的執(zhí)業(yè)行為進(jìn)行監(jiān)督,建立執(zhí)業(yè)過錯(cuò)責(zé)任追究制度。第15 條規(guī)定,公證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)參加公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。公證機(jī)關(guān)與申請公證的當(dāng)事人之間是一種平等的“服務(wù)”關(guān)系。由于公證機(jī)關(guān)特殊的“第三方”的地位,決定了在發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)負(fù)有民事賠償責(zé)任。把公證作為不動產(chǎn)物權(quán)登記的要件或前置條件,這樣不僅將不動產(chǎn)物權(quán)登記審查納入了法律規(guī)范的范疇,同時(shí)也實(shí)現(xiàn)了責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。由于公證錯(cuò)誤導(dǎo)致的當(dāng)事人的損失,由公證機(jī)構(gòu)或公證員承擔(dān)賠償責(zé)任,并且公證行業(yè)建立職業(yè)責(zé)任賠償保險(xiǎn),完全有能力承擔(dān)起這個(gè)責(zé)任。有了公證責(zé)任保險(xiǎn)、公證賠償后備金等公證行業(yè)補(bǔ)償制度作后盾,公證行業(yè)才能真正成為可以向社會承擔(dān)全面法律責(zé)任的行業(yè),從而使因公證過錯(cuò)給當(dāng)事人造成損害的賠償,從制度上得到保證。這也客觀上促進(jìn)了市場經(jīng)濟(jì)的交易安全。目前情況下,物權(quán)登記機(jī)關(guān)的性質(zhì)尚未明朗,對于登記員玩忽職守或徇私舞弊行為導(dǎo)致當(dāng)事人受損的,很難得到賠償。因此,對需要登記變動物權(quán)的民眾而言,有賠償保障的公證機(jī)關(guān)是更好的選擇。

在各國普遍確立了登記機(jī)關(guān)“窗口審查”模式并且毫無變動跡象的背景下,我國物權(quán)法采登記機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)審查模式,確非明智之舉。公證機(jī)關(guān)介入物權(quán)登記,并非要取代或者削弱物權(quán)登記機(jī)關(guān)職權(quán),也不意味著公證機(jī)關(guān)權(quán)力的加強(qiáng),而是將公證機(jī)關(guān)的職能與物權(quán)登記機(jī)關(guān)

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快速專業(yè)解決您的法律問題 的職能相互配合,使之相輔相成,相得益彰,更好的實(shí)現(xiàn)物權(quán)登記制度的預(yù)期效果和社會功能。

法定公證與物權(quán)登記制度的密切關(guān)系,可以用“公證跟隨登記”的原則概括。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一方面,法定公證制度的適用范圍限定在物權(quán)變動登記涉及的原因行為以內(nèi)。鑒于法定公證旨在維護(hù)物權(quán)變動的安全性和真實(shí)性,因此總的一個(gè)原則,凡是在物權(quán)變動中由登記機(jī)關(guān)登記的事項(xiàng),如果引起物權(quán)變動的原因是可以進(jìn)行公證的民事行為,典型如合同、遺囑等,原則上均應(yīng)當(dāng)予以公證后才能登記。進(jìn)行登記而不需要公證的,僅能作為例外存在,由法律加以規(guī)定。另一方面,除法律另有規(guī)定外,公證的效力和登記的效力保持一致,僅限于登記的前置程序,并不單獨(dú)具有債權(quán)生效或物權(quán)變動效力。

當(dāng)前,我國新的公證立法已經(jīng)出臺,物權(quán)立法雖有波折,但也是指日可待。等到物權(quán)立法明確物權(quán)登記機(jī)構(gòu)與公證機(jī)關(guān)的具體職能分工,公證機(jī)關(guān)即可以擔(dān)當(dāng)起物權(quán)登記實(shí)質(zhì)審查的任務(wù),可謂萬事具備,只欠東風(fēng)了。

Abstract :The notary authority has the advantages of registry in both ability and convenience to exercise the function, and it’s alsothe stream of system reform of our government.The author suggested that we should establish the

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statutory notary in the China’sProperty Law and designed it as an interlinked system to the register.注釋:

[1]陳華彬.物權(quán)法原理[M].北京:國家行政學(xué)院出版社,1998.121.[2]孫憲忠.中國物權(quán)法總論[M].北京:法律出版社,2003.226.[3] 西方法定公證制度的范圍不一,并不僅僅限于不動產(chǎn)物權(quán)變動事項(xiàng),一般還包括公司事務(wù)、繼承實(shí)務(wù)等必須公證的事項(xiàng)。本文的法定公證僅指涉及物權(quán)登記領(lǐng)域的法定公證。

[4] 德國的法定公證制度主要運(yùn)用范圍是不動產(chǎn)事務(wù)公證,將地產(chǎn)的取得、放棄、轉(zhuǎn)讓、拍賣等列為法定公證項(xiàng)目。

[5]孫憲忠.論物權(quán)法[M].北京: 法律出版社,2001.476-482.[6] 十屆全國人大常委會第16 次會議審議的物權(quán)法草案三次審議增加規(guī)定:國家對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度;不動產(chǎn)登記,由不動產(chǎn)

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所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理;統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定。

出處:《法學(xué)論壇》2007 年第1 期總第109 期