第一篇：外國(guó)法制史_第12章_美國(guó)法

第十二章

美

國(guó)

法 【學(xué)習(xí)目標(biāo)】

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，掌握美國(guó)憲政法治的特點(diǎn)、司法違憲審查權(quán)、司法制度的特色、反壟斷法等制度?！娟P(guān)鍵概念】

違憲審查權(quán)(Judicial Review)美國(guó)1787年憲法(American Constitution 1787)

人權(quán)法案(Bill of Rights)【引導(dǎo)案例】

美國(guó)司法審查權(quán)的由來(lái) 【分析提示】

在馬伯里訴麥迪遜一案的判決中，雖然馬歇爾大法官主要基于當(dāng)時(shí)黨派斗爭(zhēng)、政治因素的權(quán)衡，可能并未刻意追求創(chuàng)建一種制度，也沒(méi)有過(guò)多地預(yù)見(jiàn)其判決對(duì)后世的影響，但該案被公認(rèn)為是美國(guó)司法審查制正式確立的標(biāo)志，是確認(rèn)聯(lián)邦最高法院有對(duì)聯(lián)邦法律行使違憲審查權(quán)的先例，被譽(yù)為司法審查制的開(kāi)端和起源。第一節(jié)

美國(guó)法的形成發(fā)展及淵源 與世界上許多文明古國(guó)相比，美國(guó)是一個(gè)年輕的國(guó)家。自1776年北美13個(gè)殖民地宣布獨(dú)立至今，美國(guó)才走過(guò)200多年的歷程。

即使追溯到“五月花號(hào)”船在普利茅斯登陸的1620年或者英格蘭移民在詹姆斯敦建立第一個(gè)殖民區(qū)的1607年，美國(guó)的歷史也不過(guò)400年。

一、美國(guó)法的形成與發(fā)展

1．北美殖民地時(shí)期(17世紀(jì)初—1783年)2．獨(dú)立后的美國(guó)法(1783—1861年)在此期間，美國(guó)人民也開(kāi)始創(chuàng)制了自己的法律，其重要的法律活動(dòng)有：(1)1776年在費(fèi)城召開(kāi)的大陸會(huì)議通過(guò)了《獨(dú)立宣言》，宣布北美獨(dú)立，建立美利堅(jiān)合眾國(guó)。

(2)路易斯安那州編纂法典和紐約州的“菲爾德法典”——繼成文憲法制定后，19世紀(jì)美國(guó)掀起改革法律、編纂法典的強(qiáng)大運(yùn)動(dòng)。

(3)1830年美國(guó)法學(xué)家肯特的《美國(guó)法釋義》的問(wèn)世以及各種美國(guó)法專(zhuān)著的出現(xiàn)，標(biāo)志著美國(guó)法對(duì)英國(guó)法批判地吸收并走上獨(dú)立發(fā)展的道路。

一、美國(guó)法的形成與發(fā)展

3．南北戰(zhàn)爭(zhēng)后的美國(guó)法(1861—19世紀(jì)末)在此期間，美國(guó)法進(jìn)行了民主化改革，法律體系逐步完善。具體表現(xiàn)為：(1)廢除奴隸制的第13條憲法修正案正式生效，第14條憲法修正案為公民提供了更充分的憲法保障。

(2)在財(cái)產(chǎn)方面確立了土地的自由轉(zhuǎn)讓制度。(3)對(duì)煩瑣的訴訟程序?qū)嵭辛烁母铩?4)建立了富有美國(guó)特色的判例法理論。

(5)法學(xué)教育從律師事務(wù)所轉(zhuǎn)到法律院校，哈佛大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)創(chuàng)造了判例教學(xué)。(6)增加了法律的確定性和統(tǒng)一性，各州法律出現(xiàn)統(tǒng)一化的趨勢(shì)。

一、美國(guó)法的形成與發(fā)展

4．現(xiàn)代時(shí)期的美國(guó)法(20世紀(jì)初以來(lái))19世紀(jì)末20世紀(jì)初，美國(guó)進(jìn)入到壟斷資本主義時(shí)期。與政治經(jīng)濟(jì)集中相適應(yīng)，美國(guó)法較19世紀(jì)末之前有了較大變化。

(1)成文法增加，系統(tǒng)化加強(qiáng)。

(2)由于以總統(tǒng)為首的行政機(jī)關(guān)權(quán)力的擴(kuò)大，行政命令的作用和地位日益顯著，委托立法出現(xiàn)。

(3)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的立法大量頒布。

此外，法律的民主性、科學(xué)性得到加強(qiáng)。

二、美國(guó)法的淵源 1．制定法 2．普通法 3．衡平法 4．法律學(xué)說(shuō)

1)亞歷山大·漢密爾頓 2)約翰·馬歇爾 3)詹姆斯·肯特 4)約瑟夫·斯托里 第二節(jié)

憲

法

在西方憲法史上，美國(guó)人做出了特殊的貢獻(xiàn)，美國(guó)開(kāi)創(chuàng)了普通法系成文憲法的先河，最先制定成文憲法，同時(shí)這部憲法自頒行以來(lái)一直適用至今，是世界上最穩(wěn)定的憲法。這部憲法非常簡(jiǎn)單，除序言只有7條，是世界上最短的憲法。同時(shí)，它也是資本主義國(guó)家中最早確立聯(lián)邦制與總統(tǒng)制的憲法，是最早嚴(yán)格按照三權(quán)分立與制衡原則組織國(guó)家政權(quán)的憲法。此外，美國(guó)作為最早建立的憲政國(guó)家之一，還創(chuàng)建了最具特色的聯(lián)邦最高法院享有違憲法審查權(quán)制度。

一、憲法的歷史淵源 1．《獨(dú)立宣言》 《獨(dú)立宣言》是1776年7月4日由十三個(gè)州的代表在費(fèi)城召開(kāi)的第二屆大陸會(huì)議上制定的，由資產(chǎn)階級(jí)民主派代表托馬斯·杰弗遜等人起草的?！缎浴返膬?nèi)容主要有三點(diǎn)：第一，宣告“天賦人權(quán)”原則，第二，宣告“人民主權(quán)”原則，第三，列舉英國(guó)的罪狀。2．《邦聯(lián)條例》

1777年11月15日，大陸會(huì)議通過(guò)《邦聯(lián)和永久聯(lián)合條例》(即《邦聯(lián)條例》)。該條例1781年經(jīng)各州批準(zhǔn)后生效，在美國(guó)成立了邦聯(lián)政府。

《邦聯(lián)條例》全文13條，其主要內(nèi)容為：宣布13個(gè)州“締結(jié)邦聯(lián)和永久聯(lián)合”；規(guī)定“各州保留其主權(quán)、自由和獨(dú)立，以及其他一切非由本邦聯(lián)條例所明文規(guī)定授予合眾國(guó)國(guó)會(huì)的權(quán)力、司法權(quán)和權(quán)利”。條例宣布，建立同盟的目的，是為著“共同的防御，自由的保證和相互間的公共福利”，邦聯(lián)各州之間“負(fù)有互相援助的義務(wù)”。

二、1787年憲法 1．憲法的制定背景 2．憲法的主要內(nèi)容 3．憲法的原則

1)分權(quán)與制衡原則 2)聯(lián)邦主義原則 3)司法審查原則

【案例12-1】

布朗教育案 4．憲法的特點(diǎn)

第一，憲法規(guī)定美國(guó)是一個(gè)實(shí)行聯(lián)邦制的總統(tǒng)制的共和國(guó)。

第二，國(guó)家權(quán)力的分配采取“三權(quán)分立，相互制衡”的原則。

第三，憲法關(guān)于公民的基本權(quán)利是以后追加的。5．憲法的修正 6．美國(guó)憲法的影響

一方面，它是美國(guó)經(jīng)濟(jì)和政治生活的最高準(zhǔn)則。

另一方面，美國(guó)憲法所設(shè)計(jì)的制度的影響。

第三節(jié)

民

商

法

美國(guó)并沒(méi)有大陸法系國(guó)家慣常所用的民商部門(mén)法典，而是以財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)行為法、婚姻繼承法、公司法、票據(jù)法等形式獨(dú)立存在。

根據(jù)美國(guó)憲法原則，美國(guó)民商法領(lǐng)域的立法權(quán)由聯(lián)邦與州共同行使，有關(guān)稅收、通商、歸化、破產(chǎn)、幣制與度量衡、著作權(quán)和發(fā)明權(quán)的保護(hù)以及合眾國(guó)已接受或購(gòu)買(mǎi)的州領(lǐng)土范圍內(nèi)的一切事項(xiàng)的立法權(quán)由聯(lián)邦國(guó)會(huì)行使，其他的民商事問(wèn)題的立法權(quán)由各州行使。立法主要有：《統(tǒng)一流通票據(jù)法》、《統(tǒng)一買(mǎi)賣(mài)法》、《統(tǒng)一合伙法》、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》、《統(tǒng)一商業(yè)公司法》。美國(guó)各州或采納標(biāo)準(zhǔn)法或以標(biāo)準(zhǔn)法為藍(lán)本制定相應(yīng)的州法調(diào)整整個(gè)州的民商事活動(dòng)。

一、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》 1．法典的制定

美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)和美國(guó)法學(xué)會(huì)聯(lián)合著手起草并于1952年頒布了《美國(guó)統(tǒng)一商法典》，該法典頒布后，經(jīng)多次修改，現(xiàn)行商法典是1998年修訂本，除路易斯安那州外，其余的50個(gè)州都采納之。

2．法典的基本原則(1)靈活性原則。

(2)現(xiàn)代化原則。

(3)慣例、協(xié)議優(yōu)位原則。

一、《美國(guó)統(tǒng)一商法典》 3．法典的主要內(nèi)容

該法于1952年公布后，又作多次修改，現(xiàn)行的是1998年公布的文本。這部法典共10章37節(jié)。

4．法典的主要特點(diǎn)

(1)這部法典不是由專(zhuān)門(mén)的立法機(jī)關(guān)組織編纂的，它只是一個(gè)“標(biāo)準(zhǔn)法典”或“標(biāo)本法典”，是向各州的立法機(jī)關(guān)推薦的一個(gè)建議性法律文件；它對(duì)各州的商法典并沒(méi)有支配和統(tǒng)領(lǐng)關(guān)系，其本身不是法律意義上的法典。

(2)從法典內(nèi)容上看，這不是一個(gè)純粹的商法典，既適用于商人也適用于一般民事行為，但法典以買(mǎi)賣(mài)為中心，只涉及動(dòng)產(chǎn)交易，不包括破產(chǎn)、公司、合伙和海商法，在一定程度上是一部民商法合一的法典。

二、《美國(guó)統(tǒng)一信托法》 1．制定

目前已有美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的四部成文信托法，分別是《信托公司準(zhǔn)備法》(Trust Company Reserve Law)、《統(tǒng)一信托收據(jù)法》(The Uniform Receipt of Trust Act)、《投資公司法》(The Investment Company Law)和《信托契約法》(Trust Indenture Act)。

2．主要內(nèi)容

第一章是定義和貫穿整個(gè)法典的原則。

第二章是與信托相關(guān)的程序問(wèn)題，特別是信托關(guān)聯(lián)到一個(gè)以上的州或國(guó)家時(shí)，法院的管轄權(quán)問(wèn)題。

第三章是關(guān)于受益人和其他利害關(guān)系人的代表人，包括他們的代理人(私人代表、監(jiān)護(hù)人、福利監(jiān)督官)和其他合法代表人的規(guī)定。第四章是信托的設(shè)立、有效、變更和終止。

第五章是債權(quán)人請(qǐng)求、浪費(fèi)與裁量信托。

第六章是可撤銷(xiāo)信托。

第七章是一系列關(guān)于受托人職責(zé)的默認(rèn)規(guī)定，即所有的規(guī)定都可在具體的信托合同中變更。

第八章是受托人的基本義務(wù)和權(quán)利。

第九章提供了一個(gè)適用《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資人法》的空間，可以看做是對(duì)《統(tǒng)一謹(jǐn)慎投資人法》的直接采納。

第十章是受托人責(zé)任及其關(guān)系人的權(quán)利。

第十一章附則。

三、《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》 1．制定

為了促進(jìn)各州公司立法的統(tǒng)一，美國(guó)國(guó)會(huì)制定了有關(guān)公司的成文法，主要有1890年《謝爾曼法》、1933年《證券法》、1934年《證券交易法》。1950年，美國(guó)律師協(xié)會(huì)還制定了《標(biāo)準(zhǔn)公司法》，提供各州制定或修改公司法時(shí)的參考。

2．《標(biāo)準(zhǔn)公司法》主要內(nèi)容 1)公司的特征 2)公司的成立 3)公司的權(quán)利 4)公司的管理 5)公司的解散

三、《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》

3．20世紀(jì)美國(guó)公司法的特點(diǎn)

英美法中的公司一般僅指有限責(zé)任公司，凡股東負(fù)無(wú)限責(zé)任的屬于合伙，法律不承認(rèn)其為公司。美國(guó)公司一般是指有限責(zé)任公司。美國(guó)公司可分為封閉公司與開(kāi)放公司。美國(guó)公司法按公司股票掌握的對(duì)象，將公司進(jìn)行了這種分類(lèi)。封閉公司的股票全部或幾乎全部由建立該公司的少數(shù)人占有，股票不上市、轉(zhuǎn)讓或公開(kāi)出售。封閉公司股東的最低法定人數(shù)為2人，總數(shù)控制在50人以下； 開(kāi)放公司的股東數(shù)不得低于7人，沒(méi)有對(duì)最高人數(shù)的限制。

四、侵權(quán)行為法

【案例12-2】

“麥當(dāng)勞侵權(quán)賠償案” 【分析提示】 這起訴訟后，全世界任何一家麥當(dāng)勞熱咖啡都因此變成了溫咖啡。而且杯子上還標(biāo)有警告性提示：熱飲，請(qǐng)勿使用吸管?！景咐?2-3】

“流浪漢案” 【分析提示】

隨著社會(huì)的發(fā)展，侵權(quán)法所保障的權(quán)利在擴(kuò)張，生命權(quán)、健康權(quán)成為其保護(hù)的對(duì)象，沒(méi)有什么利益能超越于生命的利益。

【案例12-4】

夏威夷椰子奪命案 【分析提示】

判決生效以后，夏威夷州政府把海灘上的椰子樹(shù)都砍掉，種上不結(jié)果的椰子樹(shù)。這里充分顯示了美國(guó)對(duì)公營(yíng)物造成的侵權(quán)國(guó)家要承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、侵權(quán)行為法

1．19世紀(jì)前的侵權(quán)責(zé)任原則 1)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則 2)風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則 3)近因原則 4)豁免原則

2．19世紀(jì)末的侵權(quán)責(zé)任原則 1)嚴(yán)格責(zé)任原則 2)無(wú)過(guò)失責(zé)任原則

3．伴隨侵權(quán)行為而產(chǎn)生的新法 1)《產(chǎn)品責(zé)任法》 2)隱私權(quán)法

3)《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》

五、契約法

1．契約法的發(fā)展

在美國(guó)，最初契約法的發(fā)展較緩慢。進(jìn)入19世紀(jì)后，契約自由的原則得到強(qiáng)調(diào)與重視。特別是在1897年的一項(xiàng)判決中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為契約自由屬于憲法第14條修正案中的正當(dāng)程序條款所保護(hù)的內(nèi)容。

美國(guó)對(duì)契約自由的原則加以了限制，一是通過(guò)立法或司法判決對(duì)資本家雇傭工人的條件予以規(guī)定，如規(guī)定最低工資、最高工資時(shí)和禁止雇傭童工；二是對(duì)鐵路、水電和航空等公司契約成立的條件加以限定。

在美國(guó)，契約法從英國(guó)普通法發(fā)展而來(lái)，其主要淵源有普通法與制定法。

美國(guó)法學(xué)會(huì)以《契約法重述》的形式闡述的契約理論和原則對(duì)美國(guó)契約法的實(shí)踐也起著重要的指導(dǎo)作用。

五、契約法

2．契約法的主要內(nèi)容

(1)契約必須是基于雙方當(dāng)事人的要約與承諾。

(2)契約必須具備有價(jià)值的對(duì)價(jià)。

(3)契約當(dāng)事人必須具有訂約的能力或資格。

(4)契約必須具有事實(shí)的真實(shí)性。

(5)契約的內(nèi)容必須合法。

3．契約的分類(lèi)(1)蓋印契約

(2)簡(jiǎn)式契約

(3)記錄契約

(4)準(zhǔn)契約

六、破產(chǎn)法

1．破產(chǎn)法的產(chǎn)生

破產(chǎn)法在美國(guó)屬聯(lián)邦法范疇，其核心是破產(chǎn)程序。19世紀(jì)中葉以前，美國(guó)曾經(jīng)分別于1800年和1841年頒布過(guò)兩部聯(lián)邦破產(chǎn)法，但這兩部法律都實(shí)施不久即被廢止。

19世紀(jì)末，美國(guó)才真正制定出有影響并得到真正貫徹實(shí)施的破產(chǎn)法，即1898年《聯(lián)邦破產(chǎn)法》。

1978年又對(duì)《聯(lián)邦破產(chǎn)法》進(jìn)行修改，頒布了《破產(chǎn)改革法》，這部法律在1984年與1986年又進(jìn)行過(guò)修改。1988年和1990年國(guó)會(huì)分別通過(guò)了關(guān)于專(zhuān)利及知識(shí)產(chǎn)權(quán)破產(chǎn)事項(xiàng)的修改案和個(gè)人債務(wù)人的債務(wù)解脫修正案，從而形成現(xiàn)行破產(chǎn)法體系。2005年進(jìn)行了最大的一次修正，為現(xiàn)行破產(chǎn)法。2．破產(chǎn)法的主要內(nèi)容 現(xiàn)行的美國(guó)破產(chǎn)法分8章，除個(gè)別章以外，各章均按單數(shù)編號(hào)，即第1、3、5、7、9、11、12、13章。

《破產(chǎn)改革法》將破產(chǎn)程序分直接破產(chǎn)程序和協(xié)商改組程序兩種。

于2005年開(kāi)始生效的修訂后的破產(chǎn)法對(duì)個(gè)人申請(qǐng)破產(chǎn)的條件規(guī)定較為嚴(yán)格，對(duì)申請(qǐng)破產(chǎn)企業(yè)的重組問(wèn)題規(guī)定更嚴(yán)格，要求申請(qǐng)破產(chǎn)企業(yè)必須在18個(gè)月內(nèi)提出重組計(jì)劃，以保護(hù)債權(quán)人利益。

七、財(cái)產(chǎn)法

1．財(cái)產(chǎn)法的淵源 2．財(cái)產(chǎn)法的基本原則 3．動(dòng)產(chǎn)法 4．不動(dòng)產(chǎn)法

第四節(jié)

反 壟 斷 法

美國(guó)是世界上第一個(gè)制定反壟斷法的國(guó)家。

根據(jù)美國(guó)憲法的規(guī)定，管理對(duì)外貿(mào)易和州際(Interstates)貿(mào)易的權(quán)力屬于聯(lián)邦國(guó)會(huì)，因而美國(guó)的反壟斷立法主要屬于聯(lián)邦法，并且主要表現(xiàn)為聯(lián)邦國(guó)會(huì)的制定法，其立法根據(jù)是聯(lián)邦憲法關(guān)于聯(lián)邦管理州際商業(yè)和對(duì)外貿(mào)易權(quán)力的條款。

1879年美孚石油公司即美國(guó)石油業(yè)第一個(gè)托拉斯的建立，標(biāo)志著美國(guó)歷史上第一次企業(yè)兼并浪潮的開(kāi)始，托拉斯從而在美國(guó)成為不受控制的經(jīng)濟(jì)勢(shì)力。

謝爾曼法是世界上最早的反壟斷法，從而也被稱(chēng)為世界各國(guó)反壟斷法之母。

從《謝爾曼法》問(wèn)世到第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，這期間除美國(guó)在1914年頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》作為對(duì)《謝爾曼法》的補(bǔ)充。

一、《謝爾曼反托拉斯法》

美國(guó)第一部反壟斷法是1890年國(guó)會(huì)制定的《謝爾曼反托拉斯法》。該法因參議員約翰·謝爾曼在國(guó)會(huì)上提出而得名，其正式名稱(chēng)為“保護(hù)貿(mào)易及商業(yè)免受非法限制及壟斷法案”。

《謝爾曼法》是美國(guó)聯(lián)邦第一個(gè)反托拉斯法，也是美國(guó)歷史上第一個(gè)授權(quán)聯(lián)邦政府控制、干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法案，奠定了美國(guó)反壟斷法的基礎(chǔ)，至今仍然是美國(guó)反壟斷的基本準(zhǔn)則。

1911年，聯(lián)邦最高法院又在“美孚石油公司訴美國(guó)案”的判決中裁定，限制商業(yè)的活動(dòng)是否非法，取決于這種限制活動(dòng)是否“合理地進(jìn)行”。

僅1890至1897年間，聯(lián)邦最高法院就根據(jù)該法做出12項(xiàng)不利于工會(huì)的判決。

二、《克萊頓反托拉斯法》

1914年，美國(guó)國(guó)會(huì)制定了另一項(xiàng)反壟斷行為的重要法律，作為對(duì)《謝爾曼法》的補(bǔ)充。

該法規(guī)定以下行為屬非法行為：

(1)“可能在實(shí)質(zhì)上削弱競(jìng)爭(zhēng)或趨向于建立壟斷”的商業(yè)活動(dòng)；

(2)價(jià)格歧視，即同一種商品以不同價(jià)格賣(mài)給不同買(mǎi)主從而排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的行為；(3)搭買(mǎi)合同，即廠商在供應(yīng)一種主要貨物時(shí)堅(jiān)持要買(mǎi)方必須同時(shí)購(gòu)買(mǎi)搭賣(mài)品的行為；(4)在競(jìng)爭(zhēng)性廠商之間建立連銷(xiāo)董事會(huì)，即幾家從事州際商業(yè)的公司互任董事的行為；(5)在能夠?qū)е孪魅醺?jìng)爭(zhēng)后果的情況下購(gòu)買(mǎi)和控制其他廠商的股票。《克萊頓反托拉斯法》的主要目的是制止反競(jìng)爭(zhēng)性的企業(yè)兼并及資本和經(jīng)濟(jì)力量的集中，關(guān)于非法兼并和合法兼并的確認(rèn)原則是在該法的實(shí)施中不斷完善的，它在反托拉斯法體系中占有重要地位。

1936年《羅賓遜——帕特曼法案》對(duì)其第2條進(jìn)行了修正，主要目的是禁止那些會(huì)削弱競(jìng)爭(zhēng)或?qū)е率袌?chǎng)壟斷價(jià)格歧視，鼓勵(lì)價(jià)格統(tǒng)一，保護(hù)中小廠商利益。

三、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》

1914年，美國(guó)國(guó)會(huì)還制定了另一項(xiàng)反壟斷行為的重要法律，即《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》，該法規(guī)定設(shè)立聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，負(fù)責(zé)執(zhí)行各項(xiàng)反托拉斯的法律。

其職責(zé)范圍包括：搜集和編纂情報(bào)資料、對(duì)商業(yè)組織與商業(yè)活動(dòng)進(jìn)行調(diào)查、對(duì)不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)活動(dòng)發(fā)布命令、阻止不公平競(jìng)爭(zhēng)。

該法的主要目的是禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)與不公正或欺騙性的商業(yè)行為。

在1938年《惠勒·利法》修改了其第5條的內(nèi)容，規(guī)定除了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方法外，不正當(dāng)或欺騙性行為也屬于違法行為，這一修改的目的是將該法的適用范圍擴(kuò)大到那些直接損害消費(fèi)者利益的商業(yè)行為。

四、美國(guó)反托拉斯法所規(guī)制的托拉斯行為

美國(guó)反托拉斯法的執(zhí)法機(jī)會(huì)主要是司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)。前者成立于1913年，主要負(fù)責(zé)《謝爾曼法》與《克萊頓法》的實(shí)施；后者是根據(jù)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》創(chuàng)立的，其基本職能是制止商業(yè)或貿(mào)易領(lǐng)域中不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)方法。

美國(guó)在實(shí)施反托拉斯法的一百年中，制定法與判例法規(guī)范了以下反競(jìng)爭(zhēng)的行為： 1．對(duì)貿(mào)易的橫向限制行為 2．對(duì)貿(mào)易的縱向限制行為 搭售

獨(dú)占交易

限定分銷(xiāo)價(jià)格

壟斷

兼并

第五節(jié)

刑

法

一、刑法的歷史發(fā)展

美國(guó)獨(dú)立前在刑法方面適用英國(guó)普通法，罪名多、刑罰殘酷，任意適用死刑。獨(dú)立后，各州在沿用普通法的同時(shí)，開(kāi)始制定單行刑事法規(guī)，并以新判例形式對(duì)普通法進(jìn)行改造，創(chuàng)立了以成文法為主導(dǎo)地位的刑法制度。

同美國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式一樣，美國(guó)刑法也有聯(lián)邦與州之分。

1948年，整理和編纂后形成《美國(guó)法典》第18篇，即《犯罪與刑事訴訟》篇，經(jīng)過(guò)多次修改，成為美國(guó)現(xiàn)行的聯(lián)邦刑法典。

美國(guó)各州議會(huì)有極為廣泛的刑事立法權(quán)。

美國(guó)法學(xué)會(huì)從20世紀(jì)50年代初就開(kāi)始就草擬《標(biāo)準(zhǔn)刑法典》，由總則、具體犯罪、刑罰與矯正、矯正機(jī)構(gòu)四部分組成。

二、刑法的基本內(nèi)容 1．有關(guān)犯罪的分類(lèi)

美國(guó)刑法對(duì)犯罪的分類(lèi)很具體，主要有：對(duì)個(gè)人的犯罪(如謀殺與強(qiáng)奸)；對(duì)財(cái)產(chǎn)的犯罪(如偷竊與縱火)；對(duì)公共秩序的犯罪(如危害治安的行為和**)；對(duì)家庭的犯罪(如重婚罪與亂倫)和對(duì)公共行政的犯罪(如行賄和作偽證)。

另外，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)還可劃分為不同的種類(lèi)： 按犯罪行為的危害性程度劃分，有重罪與輕罪。

按法律淵源劃分，有普通法的犯罪與制定法的犯罪。

2．有關(guān)刑罰

由于美國(guó)刑法體系多樣，刑罰體系也很復(fù)雜。有死刑、監(jiān)禁刑、緩刑和罰金等。第六節(jié)

法學(xué)教育與法律職業(yè)

一、法學(xué)教育 1．概述

就法律教育而言，英國(guó)式學(xué)徒制度在19世紀(jì)就漸漸讓位給大學(xué)法律教育，并建立了獨(dú)一無(wú)二的研究生院性質(zhì)的法學(xué)院體制。

“學(xué)徒制”法學(xué)教育是指人們學(xué)習(xí)法律是在律師事務(wù)所完成的，在18世紀(jì)末19世紀(jì)初，一些律師事務(wù)所就是一所小型的培養(yǎng)律師的專(zhuān)門(mén)學(xué)校。

1923年，美國(guó)法學(xué)院協(xié)會(huì)制定了進(jìn)入法學(xué)院必須受過(guò)一年大學(xué)教育的入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，1925年提高到2年，1952年又提高到3年，直到后來(lái)要求受過(guò)完整的大學(xué)教育。

1870年，蘭德?tīng)柋蝗蚊鼮楣鸫髮W(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)并開(kāi)始進(jìn)行對(duì)哈佛法學(xué)院的一系列在美國(guó)法律教育史上具有“革命性”意義的改革，其創(chuàng)立的案例教學(xué)為美國(guó)法學(xué)教育奠定了基礎(chǔ)。

1900年，美國(guó)已有102所法學(xué)院，法學(xué)院的學(xué)習(xí)正規(guī)化，學(xué)制為2至3年。法律學(xué)習(xí)是一種職業(yè)學(xué)習(xí)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)在批準(zhǔn)律師從業(yè)時(shí)通常要求有一個(gè)已立案法學(xué)院授予的學(xué)位以及通過(guò)律師考試。

一、法學(xué)教育

2．美國(guó)法律教育的特點(diǎn)

1)美國(guó)的法律教育是職業(yè)教育

2)法律人才的精英化 3)案例教學(xué)法

4)法學(xué)教育的管理形成嚴(yán)格的行業(yè)化標(biāo)準(zhǔn)

二、法律職業(yè) 1．律師

(1)隊(duì)伍最龐大。

(2)取得資格十分嚴(yán)格。

(3)律師服務(wù)多元化。

(4)律師在政治、社會(huì)上的影響力巨大。

(5)對(duì)律師管理實(shí)行屬地主義。

2．法官

1)聯(lián)邦法官 2)州法官 3．檢察官

1)檢察官的選任 2)獨(dú)立檢察官

第七節(jié)

司 法 制 度

【案例12-5】

O.J.辛普森案 【分析提示】

大多數(shù)美國(guó)人在判決出來(lái)之后，都還是認(rèn)為辛普森是殺了人的。問(wèn)題是，不管辛普森是有罪還是無(wú)罪，這樣一個(gè)事實(shí)總是無(wú)可置疑地?cái)[在所有的人面前：在美國(guó)，這兩個(gè)被害人被以十分殘忍的方式殺害了，尼科爾的頭顱幾乎被割了下來(lái)，但是兇手并沒(méi)有歸案。也就是說(shuō)，不管辛普森是否尋到了他的“正義和公道”，被害人的正義和公道肯定尚未得到伸張。美國(guó)的司法制度的價(jià)值追求是“正義和公道”，但它承認(rèn)在案情復(fù)雜的情況下，做不到“不錯(cuò)判一個(gè)好人，也不放過(guò)一個(gè)壞人”。因此，它并不強(qiáng)求一定要找出罪犯。同時(shí)，在對(duì)一名被告判斷困難的時(shí)候，它傾向于“錯(cuò)放”而不是“錯(cuò)判”。在此案中，法庭上辛普森“謀殺罪名不成立”并不意味著事實(shí)上辛普森未殺人，而是“證據(jù)不足，不能定罪”。【案例12-6】

“米蘭達(dá)法則”

【分析提示】

美國(guó)憲法第五條修正案規(guī)定：無(wú)論何人，不得在任何刑事案件中被迫自證其罪。但其遠(yuǎn)不如我們通常在美國(guó)警匪大片中所看到的警察對(duì)嫌疑人所說(shuō)，“你有權(quán)保持沉默，否則你所說(shuō)的一切，都可能作為指控你的不利證據(jù)。你有權(quán)請(qǐng)律師在你受審時(shí)到場(chǎng)。如果你請(qǐng)不起律師，法庭將為你指派一位。”“米蘭達(dá)法則”體現(xiàn)的是美國(guó)法律中遵循憲法保護(hù)人權(quán)的原則。雖然它可能會(huì)給辦案帶來(lái)一些麻煩，也可能使律師鉆法律的空子，卻是可以通過(guò)正當(dāng)程序予以修補(bǔ)的。

一、美國(guó)司法的組織結(jié)構(gòu) 1．聯(lián)邦法院系統(tǒng) 1)聯(lián)邦最高法院 2)聯(lián)邦上訴法院 3)聯(lián)邦地區(qū)法院 4)聯(lián)邦專(zhuān)門(mén)法院

2．州法院系統(tǒng) 1)最高法院 2)上訴法院 3)基層法院

3．美國(guó)司法組織的特點(diǎn)

1)美國(guó)的法院系統(tǒng)的“雙軌制” 2)聯(lián)邦最高法院擁有違憲審查權(quán) 3)司法獨(dú)立

二、司法審查制度

司法審查是西方國(guó)家通過(guò)司法程序，審查和裁決立法和行政是否違憲的一種基本司法制度。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)，是指美國(guó)聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過(guò)審查有關(guān)案件解釋?xiě)椃?，審查?lián)邦和州立法機(jī)關(guān)頒布的法律、聯(lián)邦和州的行政措施，宣布違反聯(lián)邦憲法的法律和行政措施無(wú)效。

美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)不是由憲法規(guī)定的，而是通過(guò)聯(lián)邦最高法院在1803年審理“馬伯里訴麥迪遜案”中確立的。

“馬伯里訴麥迪遜案”確立的司法審查的憲法原則是：聯(lián)邦憲法是效力最高的法律，一切法律均不能與憲法相抵觸，違憲的法律不再具有效力。這極大地提升了美國(guó)聯(lián)邦憲法的地位，同時(shí)使得憲法更穩(wěn)定。

三、訴訟制度 1．訴訟制度 1)陪審制 2)對(duì)抗制 3)辯訴交易制 2．訴訟程序 1)民事訴訟 2)刑事訴訟 3)行政訴訟

一是司法審查的主體是美國(guó)聯(lián)邦法院和州法院，各級(jí)法院分別依照相應(yīng)的法律行使審查權(quán)。

二是司法審查的客體是一定的行政行為，其范圍除法律明確規(guī)定外，還由判例確定

三是司法審查的申請(qǐng)人范圍較廣。

四是美國(guó)行政訴訟采用民事訴訟程序。

4)行政行為司法審查原則 一是初審管轄原則。

二是窮盡行政救濟(jì)原則。三是審查動(dòng)機(jī)成熟原則。

三、訴訟制度

3．訴訟制度的特點(diǎn)

(1)權(quán)力不集中，聯(lián)邦和州行使不同的管轄權(quán)；

(2)在整個(gè)訴訟采用的是對(duì)抗制，法院與法官的中立性與職權(quán)主義性不明顯；(3)采用陪審制度，陪審團(tuán)對(duì)案件事實(shí)負(fù)責(zé)。

第八節(jié)

美國(guó)法的基本特點(diǎn)及其歷史影響

一、美國(guó)法的基本特點(diǎn) 1．美國(guó)法與英國(guó)法的聯(lián)系

1)判例是主要的法律表現(xiàn)形式

2)接受了英國(guó)判例法的“遵循先例”原則 3)強(qiáng)調(diào)程序法的重要性 2．美國(guó)法與英國(guó)法的區(qū)別 1)聯(lián)邦與各州自成法律體系 2)制定法的比重較英國(guó)要大 3)種族歧視色彩

二、美國(guó)法的歷史影響

首先是其憲政思想與制度。

美國(guó)首創(chuàng)的違憲審查制度，將一切法律都置于憲法之下，一切法律權(quán)力都起源并歸結(jié)于憲法權(quán)力，從而賦予憲法以根本法的地位。

美國(guó)根據(jù)憲法的分權(quán)原則結(jié)合本國(guó)實(shí)際，創(chuàng)造了立法和司法的雙軌制法律體系結(jié)構(gòu)。

美國(guó)最早頒布反托拉斯法，最早建立了反壟斷制度。美國(guó)的《統(tǒng)一商法典》是以成文法改造普通法的成功嘗試。

美國(guó)在它的歷史發(fā)展過(guò)程中，也曾以它的一些反民主立法對(duì)世界法的發(fā)展產(chǎn)生過(guò)消極影響，如它的反勞工立法和種族歧視性立法。本 章 小 結(jié)

美國(guó)法是普通法系的兩大分支之一，是英國(guó)法在北美大陸移植與發(fā)展的成功典范，是資本主義法治與憲政的藍(lán)本。美國(guó)法的歷史雖然不長(zhǎng)，自獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)勝利至今也不過(guò)200多年，但其不但對(duì)美國(guó)而且對(duì)當(dāng)今世界法治都有極其深刻的影響，其傳承與創(chuàng)制法律的活動(dòng)以及法律制度與思想的結(jié)晶都是值得好好學(xué)習(xí)與思考的。自

測(cè)

題

1．談?wù)劽绹?guó)法對(duì)英國(guó)的傳承與創(chuàng)新。

2．簡(jiǎn)述美國(guó)憲法的形成、主要內(nèi)容與特點(diǎn)。3．簡(jiǎn)述美國(guó)司法制度的特色。4．簡(jiǎn)述美國(guó)司法審查權(quán)制度。

5．簡(jiǎn)述美國(guó)反壟斷法及其主要內(nèi)容。6．簡(jiǎn)述美國(guó)的法律職業(yè)。案 例 分 析

美國(guó)對(duì)記者拒絕在法庭上提供被采訪者資料的權(quán)利 參見(jiàn)教材P261(資料來(lái)源：簡(jiǎn)海燕.媒體消息隱匿權(quán)初探.比較法研究.2008(5))【問(wèn)題】

1．請(qǐng)從此案中分析美國(guó)法律的精神實(shí)質(zhì)是什么？ 2．請(qǐng)查閱相關(guān)資料，了解美國(guó)在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代如何對(duì)待媒體拒絕提供消息來(lái)源的情況。閱 讀 資 料

美國(guó)法律在處理法律權(quán)威性上的經(jīng)驗(yàn) 參見(jiàn)教材P262(資料來(lái)源：鄭成良.美國(guó)的法治經(jīng)驗(yàn)及其啟示.人民法院報(bào)，2001.9.9)

第二篇：外國(guó)法制史作業(yè)題

外國(guó)法制史作業(yè)題

（一）（第一章--第五章）

一、選擇題（不定項(xiàng)選擇）

1、目前世界歷史上第一部保存比較完整的成文法是（C）

A、《摩奴法典》B、《烏爾那姆法典》C、《漢謨拉比法典》D、《那羅陀法典》

2、古代印度佛教法的淵源是（BCD）

A、《法經(jīng)》B、《摩奴法典》C、《三藏》D、《國(guó)王赦令》

3、根據(jù)法律所調(diào)整的不同對(duì)象劃分為公法與私法是由（C）首先提出的。A、蓋尤斯B、帕比尼安C、烏爾比安D、保羅

4、羅馬法物法的基本內(nèi)容有（ABC）A、物權(quán)B、繼承權(quán)C、債權(quán)D、所有權(quán)

5、被恩格斯稱(chēng)為“傳播于世界各大洲的“唯一的日爾曼”的是（A）A、英國(guó)法B、德國(guó)法C、法國(guó)法D、意大利法

6、下列關(guān)于日爾曼法基本特點(diǎn)的表述正確的是（ACD）

A、團(tuán)體本位的法律B、屬地主義的法律C、具體的法律D、世俗的法律

7、構(gòu)成西歐中世紀(jì)法律支柱是（ABD）A、羅馬法B、教會(huì)法C、海商法D、日爾曼法

8、伊斯蘭法形成于（A）

A、公元七世紀(jì)B、公元八世紀(jì)C、公元九世紀(jì)D、公元十世紀(jì)

二、簡(jiǎn)答題

1、《漢莫拉比法典》的立法目的？

答：答：（1）以立法形式加強(qiáng)中央集權(quán)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家政治和法律的統(tǒng)一。（2）適應(yīng)私有關(guān)系的發(fā)展，維護(hù)新的經(jīng)濟(jì)秩序（3）限制高利貸，緩和自由民的內(nèi)部分化。

2、羅馬法的淵源？

答：（1）習(xí)慣法（2）民眾大會(huì)與平民會(huì)議制定的法律（3）元老院的決議（4）長(zhǎng)官的告示（5）皇帝的赦令（6）法學(xué)家的解答與著述

3、伊斯蘭婚姻家庭制度的主要內(nèi)容？

答：（1）結(jié)婚制度（2）離婚制度（3）家庭制度

三、論述題

1、評(píng)析《十二表法》？

答：答：公元前541年至公元前450年由羅馬十人委員會(huì)制定的《十二表法》，是羅馬歷史上第一部成文法，也是西方歷史上第一部成文法典。

《十二表法》分十二表，共102條，第一表至第十二表分別為傳喚、審理、執(zhí)行、家長(zhǎng)權(quán)、繼承和監(jiān)護(hù)、所有權(quán)和占有、房屋與土地、私犯、公法、宗教法，第十一表補(bǔ)充前五表的內(nèi)容，增加了貴族與平民不得通婚的規(guī)定，第十二表補(bǔ)充后五表的內(nèi)容，增加了新法優(yōu)于舊法的原則。

《十二表法》的特點(diǎn)：

1、私法為主，諸法合一，程序法與實(shí)體法相混。

2、在訴訟程序上對(duì)貴族的專(zhuān)橫作了一定程度的限制。

3、以嚴(yán)酷的刑罰手段保護(hù)奴隸主的人身和財(cái)產(chǎn)安全。

4、一定程度上限制了高利貸。

5、保留了若干原始社會(huì)的殘余。

《十二表法》的歷史進(jìn)步性表現(xiàn)在：首先，《十二表法》的許多內(nèi)容體現(xiàn)了它是平民斗爭(zhēng)的勝利成果。同時(shí)，《十二表法》沖破了貴族對(duì)法律知識(shí)和司法權(quán)的壟斷；設(shè)表分條地吧不同的法律規(guī)范按類(lèi)分別匯集，條理比較清楚；確定了適合于當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展水平的一定的訴訟形式；比較注意條文之間的聯(lián)系和一致性；因此，《十二表法》是羅馬法發(fā)展史上的一個(gè)里程碑，它總結(jié)了前一階段的習(xí)慣，并為羅馬法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。它是古代奴隸制法中具有世界性意義的法律文獻(xiàn)之一。

6、試析羅馬法物法的基本內(nèi)容？

7、試析日爾曼法的基本特點(diǎn)？

外國(guó)法制史作業(yè)題

（二）（第六章--第七章）

一、選擇題（不定項(xiàng)）

1、憲政發(fā)展史上被譽(yù)為“近代憲法”之母的國(guó)家是（）A、英國(guó) B、美國(guó) C、法國(guó) D、德國(guó)

2、英國(guó)法的淵源有（）

A、普通法 B、衡平法 C、制定法 D、習(xí)慣法

3、英國(guó)法學(xué)著作一般按侵權(quán)對(duì)象把侵權(quán)行為分為（）A、對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵害 B、對(duì)人身權(quán)利的侵害 C、對(duì)動(dòng)產(chǎn)的侵害 D、對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的侵害

4、為維護(hù)封建王權(quán)而建立起來(lái)的評(píng)審制度起源于（）A、法國(guó)B、美國(guó)C、德國(guó)D、英國(guó)

5、世界上第一部近代意義的成為法典是（）A、美國(guó)1787年憲法B、法國(guó)1791年憲法

C、德意志帝國(guó)1871年憲法 D、日本1889年1月治憲法

6、下列那一項(xiàng)法律不是美國(guó)首創(chuàng)的（）A、制定了世界上第一部資產(chǎn)階級(jí)成文憲法 B、首創(chuàng)了違憲審查制度 C、確立“遵循先例”原則

D、制定了世界上第一部現(xiàn)代意義的反壟斷法

7、美國(guó)聯(lián)邦反托拉斯法主要有（）

A、《謝爾曼反托拉斯法》B、《克萊頓反托拉斯法》 C、《羅伯遜-帕特曼法》D、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》

8、美國(guó)法與英國(guó)法的共同點(diǎn)是（）

A、以判例法為主要表現(xiàn)形式B、實(shí)行“遵循先例”的原則 C、強(qiáng)調(diào)程序法的重要性D、沒(méi)有對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)分類(lèi)

二、簡(jiǎn)答題

1、英國(guó)衡平法的主要特點(diǎn)？

2、英國(guó)法確定侵權(quán)行為的責(zé)任原則？

3、美國(guó)1787年憲法確定的基本原則？

三、論述題

1、試論英國(guó)法的主要原則？

2、評(píng)析美國(guó)法與英國(guó)法的共同點(diǎn)？

3、試論美國(guó)司法審查權(quán)的含義及其形成？

外國(guó)法制史作業(yè)題

（三）（第八章--第九章）

一、選擇題（不定項(xiàng)）

1、法蘭西王國(guó)封建法律的淵源有（）

A、羅馬法B、日爾曼習(xí)慣法C、教會(huì)法D、國(guó)王赦令

2、拿破侖時(shí)期制定的法國(guó)元法包括（）A、民法B、刑法C、行政法D、憲法 3、1804年法國(guó)民法典的體制模仿了以下《羅馬法大全》中的哪一部（）。A、查士丁尼法典B、查士丁尼法學(xué)階梯 C、查士丁尼學(xué)說(shuō)匯撰D、查士丁新律

4、大陸法系的特點(diǎn)有（）

A、注重程序法B、法官的作用十分有限 C、與法學(xué)理論相比更依賴經(jīng)驗(yàn)D、主要實(shí)行民商分立制

5、德國(guó)對(duì)羅馬法的大規(guī)模繼承于（）

A、11世紀(jì)初B、15世紀(jì)末C、19世紀(jì)末D、20世紀(jì)初

6、壟斷資本主義時(shí)期的第一部現(xiàn)代資產(chǎn)階級(jí)憲法是（）A、英國(guó)1689年《權(quán)利法案》B、美國(guó)1787年憲法 C、法國(guó)1789年《人權(quán)宣言》D、德國(guó)1919年魏瑪憲法

7、將經(jīng)濟(jì)生活列為專(zhuān)章的憲法是（）

A、1871年德意志帝國(guó)憲法B、1919年魏瑪憲法 C、1949年聯(lián)邦德國(guó)基本法D、明治憲法

8、最先提出經(jīng)濟(jì)法這一概念的國(guó)家是（）A、英國(guó)B、美國(guó)C、法國(guó)D、德國(guó)

二、簡(jiǎn)答題

1、法國(guó)1789年人權(quán)宣言的主要內(nèi)容？

2、法國(guó)行政法的主要特點(diǎn)？

3、為什么說(shuō)德國(guó)法是大陸法系的現(xiàn)代發(fā)展？

三、論述題

1、試述1804年法國(guó)民法典的特點(diǎn)？

2、試述二戰(zhàn)后聯(lián)邦德國(guó)民法的發(fā)展？

3、試述大陸法系的基本特點(diǎn)？

外國(guó)法制史作業(yè)題

（四）（第十章--第十二章）

一選擇題（不定項(xiàng)）

1、日本以中國(guó)唐代法律制度為藍(lán)本編撰的法典是（）A、《大寶律令》B、《養(yǎng)志律令》 B、C、《公事方御定書(shū)》D、《御成敗式目》

2、明治維新之初，日本最先借鑒（）法，完成了所謂“舊民法”“舊刑法”等的編撰。A、德國(guó)B、法國(guó)C、英國(guó)D、美國(guó) 3、1946年日本憲法確定的原則是（）A、民主B、和平C、人權(quán)D、自由

4、二戰(zhàn)后，日本發(fā)展最快的法律是（）A、憲法B、民法C、刑法D、經(jīng)濟(jì)法

5、十月革命前的俄國(guó)法主要受到（）的影響？ A、西歐封建法B、中國(guó)古代法C、羅馬法D、伊斯蘭法

6、蘇聯(lián)歷史上最重要的一部憲法是（）A、1918年憲法B、1924年憲法 C、1936年憲法D、1977年憲法

7、歐洲聯(lián)盟成立于（）

A1900年B、1919年C、1951年D、1992年

8、歐洲聯(lián)盟法的淵源有（）A基本淵源B、派生淵源

C、歐洲聯(lián)盟法的一般原則D、歐洲法院的判例

二、簡(jiǎn)答題

1、簡(jiǎn)述日本法的基本特點(diǎn)？

2、為什么俄羅斯法基本屬于大陸法系的范疇？

3、簡(jiǎn)述歐洲聯(lián)盟經(jīng)濟(jì)法的主要內(nèi)容？

三、論述題 1、1946年日本憲法與明治憲法有哪些不同？

2、試述俄羅斯法的基本特點(diǎn)？

3、試述歐洲聯(lián)盟主要機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及地位？ B、羅馬法物法的基本內(nèi)容？

答：

1、物法是羅馬私法的主體、實(shí)體法的核心，由物權(quán)法、繼承法和債權(quán)法三部分組成。1．物權(quán)（1）物的定義。是指凡對(duì)人有用并能滿足人所需要的東西，包括無(wú)形體的法律關(guān)系與權(quán)利。物的分類(lèi)主要有要式轉(zhuǎn)移物與略式轉(zhuǎn)移物、可有物與不可有物、有體物與無(wú)體物、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)、消費(fèi)物與非消費(fèi)物、特定物與非特定物、有主物與無(wú)主物、原物與孳息、單一物與集合物等。（2）物權(quán)。權(quán)利人可直接行使于物上的權(quán)利，其范圍及種類(lèi)皆由法律規(guī)定。羅馬法沒(méi)有將債權(quán)從物權(quán)中區(qū)分出來(lái)，但物權(quán)中有對(duì)物權(quán)和對(duì)人權(quán)之分，二者又與對(duì)物權(quán)的兩種保護(hù)方式（即對(duì)物訴訟和對(duì)人訴訟）相聯(lián)系。物權(quán)的劃分——自物權(quán)（所有權(quán)）和他物權(quán)。所有權(quán)是權(quán)利人可直接行使于物上的最完全的權(quán)利，是物權(quán)的核心。其內(nèi)容包括：占有、使用、收益、處分、禁止他人對(duì)其所有物為任何行為。蓋尤斯曾總結(jié)出所有權(quán)具有以下特性：絕對(duì)性、排他性、永續(xù)性。最早出現(xiàn)的所有權(quán)形式是市民所有權(quán)，其主要特征是：主體只能是羅馬公民；客體十分狹窄；其轉(zhuǎn)移必須嚴(yán)格遵照法定的曼兮帕休式、擬訴棄權(quán)式等方式進(jìn)行。共和國(guó)后半期開(kāi)始，逐漸出現(xiàn)新的所有權(quán)形式。他物權(quán)是對(duì)他人所有物直接享有的權(quán)利，它不能離開(kāi)所有權(quán)而單獨(dú)存在，是基于他人的所有權(quán)而產(chǎn)生的物權(quán)。羅馬法上的他物權(quán)分為用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)兩類(lèi)，前者包括役權(quán)（又分地役權(quán)和人役權(quán)）、地上權(quán)、永佃權(quán)，后者包括質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。

2．繼承（1）羅馬法上的繼承指死者人格的延續(xù)，財(cái)產(chǎn)繼承是附屬的。這是由羅馬長(zhǎng)期實(shí)行家長(zhǎng)制家庭制度所決定的。繼承權(quán)指死者所有權(quán)的延伸，而非指繼承人的權(quán)利。家父死后，其權(quán)利必須延續(xù)下去，他的人格就得由其繼承人繼承。在早期，繼承對(duì)象既包括他的人身權(quán)利和義務(wù)，也包括其財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)，即所謂“概括繼承”。直至4世紀(jì)以后逐步形成，并于543年才確立了“有限繼承”原則。公元543年，查士丁尼頒布敕令對(duì)繼承制度進(jìn)行徹底改革，規(guī)定繼承人對(duì)被繼承人遺產(chǎn)的繼承的權(quán)利義務(wù)，僅以已經(jīng)登記在財(cái)產(chǎn)目錄范圍以內(nèi)的遺產(chǎn)為限，從而廢除了以往的繼承人無(wú)限責(zé)任原則，而代之以有限責(zé)任原則。仍以繼承人在得知其為繼承人的60天內(nèi)提出遺產(chǎn)目錄者為限，否則仍應(yīng)負(fù)無(wú)限責(zé)任。

（2）羅馬法上的繼承方式有法定繼承和遺囑繼承兩種。早期只有法定繼承，從《十二表法》開(kāi)始有了遺囑繼承的規(guī)定。在羅馬法中，關(guān)于法定繼承人的順序、代位繼承、遺囑繼承中的遺囑能力與遺囑方式、繼承人的指定、遺囑的效用和遺囑的限制等均有法可循。

3．債權(quán) 在羅馬法中，債權(quán)是物權(quán)的重要內(nèi)容。

（1）債是依法得使他人為一定給付的法律聯(lián)系。其特征是 ①債是特定當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。②債的標(biāo)的是給付。③債權(quán)人的請(qǐng)求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)，因?yàn)閭唤?jīng)成立，即具有法律效力。

（2）債的發(fā)生原因 ①合法原因，即因契約所生之債。羅馬早期，訂立契約應(yīng)符合形式主義要求。后來(lái)契約種類(lèi)開(kāi)始增多，出現(xiàn)各種契約，分為：要物契約、口頭契約、文書(shū)契約和合意契約。要物契約是指要求轉(zhuǎn)移標(biāo)的物才能成立的契約。屬于這類(lèi)契約的有借貸和寄托?？陬^契約是由當(dāng)事人以一定語(yǔ)言訂立的契約，由債權(quán)人提問(wèn)、債務(wù)人回答而訂立。文書(shū)契約是登載于賬簿而發(fā)生效力的契約，相當(dāng)于后世的契據(jù)。合意契約既不要求文書(shū)，也不需要當(dāng)事人在場(chǎng)，雙方當(dāng)事人只要“意思一致”即可。屬于這類(lèi)契約的主要有買(mǎi)賣(mài)、租賃、合伙、委托等。合意契約是流行最廣、在經(jīng)濟(jì)生活中起重要作用的契約。②違法原因，即由侵權(quán)行為（私犯）而引起的債。羅馬法將違法行為分為“公犯”與“私犯”。公犯指危害國(guó)家的行為，犯者受刑事懲罰；私犯指侵犯他人人身或財(cái)產(chǎn)的行為，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。③準(zhǔn)契約，即雙方當(dāng)事人間雖未簽訂契約，但因其行為而產(chǎn)生與契約相同效果的法律關(guān)系，并具有同等的法律效力。主要包括不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理、監(jiān)護(hù)和保佐、海損、共有、遺贈(zèng)等。④準(zhǔn)私犯，指類(lèi)似私犯而未被列入私犯的侵權(quán)行為。例如奴隸、家畜造成的對(duì)他人的侵害。

（3）債的分類(lèi) 主要分類(lèi)有：特定之債和種類(lèi)之債，可分債和不可分債，單一之債和選擇之債等。此外，關(guān)于債的履行、債的擔(dān)保、債的轉(zhuǎn)移、債的消滅，羅馬法上均有詳細(xì)規(guī)定

3、日爾曼法的基本特點(diǎn)？

答：(1)日耳曼法是團(tuán)體本位的法律。(2)日耳曼法是屬人主義的法律。(3)日耳曼法是具體的法律。

(4)日耳曼法是注重形式、注重法律行為外部表現(xiàn)的法律。(5)日耳曼法是世俗的法律。

外國(guó)法制史作業(yè)題

（二）答案

四、選擇題

1、A

2、ABC

3、AB

4、D

5、A

6、ABD

7、ABD

8、ABCD

二、簡(jiǎn)答題

9、英國(guó)衡平法的主要特點(diǎn)？

答：（1）衡平法的形成是受羅馬法影響的重要表現(xiàn)

B、衡平法的訴訟程序比較簡(jiǎn)單，大法官頒布的命令有強(qiáng)制性作用。C、衡平法的調(diào)整對(duì)象補(bǔ)充了普通法的不足。

10、英國(guó)法確定侵權(quán)行為的責(zé)任原則？

答：（1）過(guò)失責(zé)任原則（2）比較責(zé)任原則（3）嚴(yán)格責(zé)任原則

11、美國(guó)1787年憲法確定的基本原則？

答：（1）聯(lián)邦主義原則（2）三權(quán)分立原則（3）制約與平衡原則

三、論述題

3、試論英國(guó)法的主要原則？ 答：（1）分權(quán)原則（2）議會(huì)主權(quán)原則

（3）責(zé)任內(nèi)閣制原則（4）法治原則

4、評(píng)析美國(guó)法與英國(guó)法的共同點(diǎn)？ 答：（1）、以判例法為主要表現(xiàn)形式

（2）、判例法的基本制度實(shí)行“遵循先例”的原則（3）、強(qiáng)調(diào)程序法的重要性（4）、沒(méi)有對(duì)法律部門(mén)進(jìn)行系統(tǒng)分類(lèi)

3、試論美國(guó)司法審查權(quán)的含義及其形成？

答：是指美國(guó)聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過(guò)審理有關(guān)案件解釋?xiě)椃ǎ瑢彶槁?lián)邦和州立法機(jī)關(guān)頒布的法律、聯(lián)邦和州采取的行政措施，宣布違反聯(lián)邦憲法的法律和行政措施為無(wú)效。其形成是因“馬布里訴麥迪遜”案而引起的。

外國(guó)法制史作業(yè)題

（三）答案

一、選擇題

1、ABCD

2、ABD

3、B

4、BD

5、B

6、D

7、B

8、D B、簡(jiǎn)答題

9、法國(guó)1789年人權(quán)宣言的主要內(nèi)容？ 答：（1）、人權(quán)是人權(quán)宣言的核心問(wèn)題

（2）、關(guān)于政權(quán)明確宣布“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”的資產(chǎn)階級(jí)民主原則

（3）、明確提出了一系列資產(chǎn)階級(jí)法制原則，如法律面前人人平等，罪刑法定、法無(wú)明文規(guī)定不為罪、無(wú)罪推定等原則

10、法國(guó)行政法的主要特點(diǎn)？ 答：（1）構(gòu)成獨(dú)立的法律體系

（2）具有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)

（3）行政法典的判例是行政法的主要淵源（4）沒(méi)有編撰系統(tǒng)完整的法典

11、為什么說(shuō)德國(guó)法是大陸法系的現(xiàn)代發(fā)展？

答：（1）德國(guó)法醫(yī)深厚的哲學(xué)底蘊(yùn)，堅(jiān)持的法學(xué)基礎(chǔ)，嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的法律結(jié)構(gòu)，博大精深的法典以技術(shù)在世界法律史上占據(jù)重要地位

（2）適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的變遷和需要，對(duì)公共利益和社會(huì)保障給予更多關(guān)注，推行“社會(huì)化”立法，從憲法到民商法，體現(xiàn)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的全面干預(yù)，標(biāo)志大陸法系的現(xiàn)代發(fā)展

（3）對(duì)許多國(guó)家法律體系的確立和發(fā)展產(chǎn)生的重要影響，如對(duì)奧地利、瑞士、日本等國(guó)立法的影響 B、論述題

三、試述1804年法國(guó)民法典的特點(diǎn)？

答（1）民法典是一部典型的資本主義社會(huì)早期的民法典（2）民法典貫徹了資產(chǎn)階級(jí)民法的基本原則（3）法典保留了舊制度的若干殘余（4）法典繼承了羅馬法的系統(tǒng)

（5）民法典用語(yǔ)簡(jiǎn)明扼要，通俗易懂、立法注重實(shí)際應(yīng)用。

四、試述二戰(zhàn)后聯(lián)邦德國(guó)民法的發(fā)展？

答（1）、德國(guó)民法典中修改最多的部分是親屬法領(lǐng)域（2）、對(duì)債務(wù)關(guān)系法也進(jìn)行了修改（3）、戰(zhàn)后在物權(quán)法方面的修改比較少

五、試述大陸法系的基本特點(diǎn)？

答：（1）在歷史淵源上繼承了羅馬成文法典的系統(tǒng)，采納了羅馬法的概念、體系和術(shù)語(yǔ)

（2）在法律淵源上，一般對(duì)主要部門(mén)法領(lǐng)域制定了法典，并鋪之單行法規(guī)，構(gòu)成較為完整的成文法體系（3）將全部法律劃分為公法和私法兩類(lèi)，法律系統(tǒng)完整（4）法院一般采用普通法院于行政法院相分離的雙軌制

（5）在法律制度的發(fā)展中，重視法律理論的概括，法學(xué)家有重要的推動(dòng)作用。

外國(guó)法制史作業(yè)題

（四）答案

2、選擇題

1、AB

2、B

3、ABC

4、D

5、AC

6、C

7、D

8、ABCD C、簡(jiǎn)答題

四、簡(jiǎn)述日本法的基本特點(diǎn)？

答：（1）、日本法是在借鑒外來(lái)發(fā)達(dá)法律制度的過(guò)程中不斷發(fā)展和完善的。（2）、日本法巧妙地融合了兩大法系的特點(diǎn)，被稱(chēng)為“混合法”。（3）、日本法是東西方法律文化的有機(jī)結(jié)合。

（4）、完備的日本經(jīng)濟(jì)法對(duì)于戰(zhàn)后日本經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展具有重要意義。（5）、日本法在發(fā)展的過(guò)程中，形成了較為發(fā)達(dá)的、完善的法學(xué)理論。（6）、日本法律制度保留了封建社會(huì)的許多殘余。

2、為什么俄羅斯法基本屬于大陸法系的范疇？

答：（1）俄羅斯法在發(fā)展過(guò)程中接受了羅馬法的許多原則，吸收了法國(guó)法及德國(guó)法的一些重要成果。（2）十月革命前的俄國(guó)封建法律制度的基本原則和制度，同西歐各國(guó)比較接近（3）從法律淵源及法律推理模式，法官作用等方面來(lái)看，一直保持了大陸法系的傳統(tǒng)

3、簡(jiǎn)述歐洲聯(lián)盟經(jīng)濟(jì)法的主要內(nèi)容？ 答：（1）關(guān)于建立統(tǒng)一市場(chǎng)的法律制度（2）歐洲聯(lián)盟競(jìng)爭(zhēng)法（3）歐洲聯(lián)盟反傾銷(xiāo)法（4）歐洲聯(lián)盟公司法

三、論述題 1、1946年日本憲法與明治憲法有哪些不同？ 答：（1）確立國(guó)民主權(quán)原則，天皇僅為國(guó)家象征（2）實(shí)行三權(quán)分立和責(zé)任內(nèi)閣制（3）擴(kuò)大了國(guó)民的基本權(quán)利和自由

（4）規(guī)定了“放棄戰(zhàn)爭(zhēng)”的條款被譽(yù)為“和平憲法”

4、試述俄羅斯法的基本特點(diǎn)？

答（1）俄羅斯法基本上屬于大陸法系的范疇（2）創(chuàng)造了獨(dú)樹(shù)一幟的社會(huì)主義法律體系

（3）俄羅斯憲法的歷史變革鮮明而直接地反映了俄羅斯國(guó)家政治形勢(shì)及其價(jià)值觀念的變化。

5、試述歐洲聯(lián)盟主要機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及地位？

答：（1）理事會(huì)。是歐盟的最高決策機(jī)構(gòu)和實(shí)際立法機(jī)構(gòu)，在歐盟中局中樞地位

（2）歐洲委員會(huì)。即是立法機(jī)構(gòu)又是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，同時(shí)又具有監(jiān)督職能，并獨(dú)立于成員國(guó)和理事會(huì)

（3）歐洲議會(huì)，形式上是歐盟的最高議事機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)，但他實(shí)際擁有的權(quán)力十分有限，它的主要職能是實(shí)施監(jiān)督和發(fā)表咨詢意見(jiàn)

（4）歐洲法院，是根據(jù)歐盟基礎(chǔ)條約設(shè)立的獨(dú)立機(jī)構(gòu)，其職責(zé)是保證歐盟的法律得到尊重，保證在解釋和適用歐盟法律過(guò)程中的法律統(tǒng)一。

第三篇：外國(guó)法制史重點(diǎn)

外國(guó)法制史重點(diǎn)

1、古代奴隸制法共同的特點(diǎn)：奴隸制法是人類(lèi)社會(huì)最早的法律。（1）各國(guó)的法均從習(xí)慣法開(kāi)始，經(jīng)過(guò)一個(gè)階段才出現(xiàn)成文法，著重宣揚(yáng)“君權(quán)神授思想”。（2）代表奴隸主階級(jí)的利益，法從不同方面、不同角度極力維護(hù)奴隸主階級(jí)對(duì)生產(chǎn)資料和其他財(cái)產(chǎn)的私有權(quán)。（3）體現(xiàn)奴隸主統(tǒng)治階級(jí)的意志，把奴隸視為物件、權(quán)利的客體，公開(kāi)規(guī)定自由民之間地位和權(quán)利的不平等以及法的規(guī)范中起初都保留一些原始公社的殘余。

2、楔形文字法：是指形成于公元前3000年左右的西亞幼發(fā)拉底與底格里斯兩河流域以楔形文字鐫刻而成的奴隸制法的總稱(chēng)。特點(diǎn)：（1）法律的結(jié)構(gòu)體系比較完整，一般均采用序言、正文和結(jié)語(yǔ)三段論式的表述方法。（2）法律的內(nèi)容涉及面較廣，包括民法、刑法、訴訟法、婚姻家庭法等各方面，反映了君權(quán)與神權(quán)相結(jié)合的君主專(zhuān)制制度。（3）大多是司法判例的匯編，并沒(méi)有規(guī)定一般的抽象概念和立法原則。（4）法律被描繪為遵從神意制定的，違反法律就會(huì)受到神的懲罰。

3、漢穆拉比法典：是公元前18世紀(jì)左右，由古巴比倫王國(guó)第六代國(guó)王漢穆拉比在晚年頒布的，法典原文刻在黑色玄武巖石柱上，是迄今為止世界上保留最為完整的一部奴隸制成文法典。其立法思想：（1）極力宣揚(yáng)推行“君權(quán)神授”思想。（2）為了“發(fā)揚(yáng)正義于世，滅除不法邪惡之人，使強(qiáng)不凌弱”，使“公道與正義流傳國(guó)境，并為人民造?！钡?。（3）極力維護(hù)君主專(zhuān)制制度，借神權(quán)保護(hù)王權(quán)，充分保護(hù)奴隸主對(duì)財(cái)產(chǎn)和奴隸的私有權(quán)。

4、古印度法的特征：（1）與宗教密不可分。（2）嚴(yán)格維護(hù)種姓制度（即婆羅門(mén)、剎帝利、吠舍、首陀羅）。（3）是法律、宗教、倫理等各種規(guī)范的混合體。

5、摩奴法典：約成于公元前2世紀(jì)－公元2世紀(jì)，是印度法制史上第一部較為正規(guī)的法律典籍，具有相當(dāng)大的權(quán)威性。它較全面地論述了吠陀的精義，規(guī)定了以種姓制為核心的基本內(nèi)容。該法典（12卷涉及刑法、民法、婚姻訴訟和審判制度）對(duì)印度法制史產(chǎn)生了深刻影響，并傳播至東南亞及遠(yuǎn)東地區(qū)。

6、羅馬法律的分類(lèi)：（1）公法與私法。（2）成文法與不成文法。（3）自然法、市民法和萬(wàn)民法。（4）市民法與長(zhǎng)官法。（5）人法、物法、訴訟法。歷史地位：（1）西羅馬帝國(guó)滅亡后，羅馬法在東羅馬帝國(guó)境內(nèi)一直適用，各“蠻族國(guó)家”對(duì)原羅馬帝國(guó)的居民仍適用羅馬法。（2）11世紀(jì)末至12世紀(jì)初期，隨著城市的興起與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，羅馬法的作用和價(jià)值日益受到重視。意大利波倫亞大學(xué)最先開(kāi)始了對(duì)羅馬法的研究，采用注釋方法研究羅馬法，稱(chēng)為“注釋法學(xué)派”，為羅馬法的復(fù)興奠定了基礎(chǔ)。14世紀(jì)以意大利法學(xué)家巴爾多魯?shù)葹榇?，又形成了研究羅馬法中的“評(píng)論法學(xué)派”，使羅馬法的研究與適用有了新的突破，被西歐許多國(guó)家所采用。法國(guó)是最早接受的國(guó)家之一，德國(guó)早在13世紀(jì)就已廣泛采用，在西班牙也同樣受到重視，就連英國(guó)也受到影響，吸收借鑒了羅馬法的諸多原則、制度和精神。（3）羅馬法作為世界古代最為發(fā)達(dá)和完備的法律，不僅積極影響了中世紀(jì)許多國(guó)家，推進(jìn)了西歐法制的發(fā)展進(jìn)程，也對(duì)近代以來(lái)的法律與法學(xué)產(chǎn)生了重大影響，尤其對(duì)近代以來(lái)私法的建設(shè)與統(tǒng)一具有卓越的貢獻(xiàn)。

7、歐洲中世紀(jì)法律制度產(chǎn)生發(fā)展的主要線索：主要是自公元5世紀(jì)中葉西羅馬帝國(guó)滅亡到公元17、18世紀(jì)西方國(guó)家資產(chǎn)階級(jí)革命開(kāi)端前歐洲封建社會(huì)的法律制度。（1）公元5-11世紀(jì)封建社會(huì)形成和鞏固時(shí)期，西歐封建制法律是羅馬法同日耳曼法相融合的產(chǎn)物。公元13世紀(jì)后，地方習(xí)慣逐漸被編纂為成文法典。（2）從公元12世紀(jì)初開(kāi)始，首先在意大利然后在法、德展開(kāi)了對(duì)羅馬法的研究和應(yīng)用，史稱(chēng)羅馬復(fù)興。（3）教會(huì)法在國(guó)家政治生活和法律活動(dòng)中扮演著極其重要的角色。不僅規(guī)定教會(huì)本身的組織、制度和教徒生活守則，而且在教會(huì)與世俗政權(quán)的關(guān)系，以及土地所有權(quán)、婚姻、家庭、繼承、犯罪與刑罰、訴訟等方面都有規(guī)定。發(fā)展為獨(dú)立的法律體系，教會(huì)法院管轄的范圍不斷擴(kuò)大。（4）公元11世紀(jì)前后，隨著西地中海沿岸海上貿(mào)易的復(fù)興和自治城市的出現(xiàn)，西歐商法也逐漸發(fā)展起來(lái)。中世紀(jì)后期，隨著中央集權(quán)君主專(zhuān)制制度的建立，西歐各國(guó)法律開(kāi)始走向統(tǒng)一。英國(guó)與西歐大陸各國(guó)不同，其法律發(fā)展變化走的是一條獨(dú)特的道路，就是西 方兩大法系的由來(lái)。（5）公元12世紀(jì)開(kāi)始，在歐洲封建社會(huì)內(nèi)部產(chǎn)生了資本主義萌芽，涌現(xiàn)出一批自治性的工商業(yè)城市。具有相對(duì)獨(dú)立性和高度自治權(quán)，設(shè)立有市議會(huì)和法院，并創(chuàng)立了自治城市法?；咎卣鳎海?）私法發(fā)達(dá)完善，立法形式靈活簡(jiǎn)便、獨(dú)具特色。（2）是團(tuán)體本位的、屬人主義的、具體的、世俗的法律。（3）是封建性的、與神學(xué)密切聯(lián)系的、具有相當(dāng)完備體系的法律。

8、日耳曼法的基本特點(diǎn)：（1）團(tuán)體本位的法律。（2）是屬人主義的法律。（3）是具體的法律。（4）是注重形式、注重法律行為外部表現(xiàn)的法律。（5）是世俗的法律。

9、教皇國(guó)家制度：公元476年西羅馬帝國(guó)滅亡后，早期基督教會(huì)的勢(shì)力受到嚴(yán)重打擊，卻仍然殘存下來(lái)。其后，隨著西歐封建化的加深，教會(huì)勢(shì)力重新抬頭。公元756年，法蘭克國(guó)王丕平為酬答教皇為其加冕，贈(zèng)與教皇土地使之成立教皇國(guó)。此后，教會(huì)地位不斷提高，其司法權(quán)也進(jìn)一步擴(kuò)大，教會(huì)法不僅適用于教徒，對(duì)世俗居民也具有強(qiáng)制性。在教會(huì)內(nèi)部劃分出不同權(quán)利的等級(jí)，形成森嚴(yán)的教階制度。教階一般分為教皇、大主教、主教、神甫等，統(tǒng)稱(chēng)大教職，下設(shè)修士、修女等小教職。在教務(wù)方面按照級(jí)別逐級(jí)對(duì)下行使管理權(quán)。

10、羅馬法復(fù)興的進(jìn)程：西羅馬帝國(guó)滅亡后，羅馬法在東羅馬帝國(guó)境內(nèi)一直適用，各“蠻族國(guó)家”對(duì)原羅馬帝國(guó)的居民仍適用羅馬法。11世紀(jì)末至12世紀(jì)初期，隨著城市的興起與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，羅馬法的作用和價(jià)值日益受到重視。以意大利為發(fā)源地，西歐各國(guó)先后出現(xiàn)了研究羅馬法的熱潮，史稱(chēng)羅馬法復(fù)興。公元1135年在意大利北部亞馬菲城發(fā)現(xiàn)了優(yōu)士丁尼《學(xué)說(shuō)匯纂》的原稿抄本，引起了法學(xué)家研究羅馬法的興趣。意大利波倫亞大學(xué)最先開(kāi)始了對(duì)羅馬法的研究，伊爾納留斯等人采用注釋方法研究羅馬法，稱(chēng)為“注釋法學(xué)派”，為羅馬法的復(fù)興奠定了基礎(chǔ)。14世紀(jì)以意大利法學(xué)家巴爾多魯?shù)葹榇恚中纬闪搜芯苛_馬法中的“評(píng)論法學(xué)派”，使羅馬法的研究與適用有了新的突破，被西歐許多國(guó)家所采用。意義：（1）法國(guó)是最早接受羅馬法的國(guó)家之一，并成為復(fù)興羅馬法的中心，使羅馬法的影響進(jìn)一步深入擴(kuò)展。（2）德國(guó)早在13世紀(jì)就已廣泛采用羅馬法，18世紀(jì)“潘德克頓”學(xué)派興起，羅馬法以更廣泛的方式適用于德國(guó)。（3）在西班牙也同樣受到重視，就連英國(guó)也受到影響，吸收借鑒了羅馬法的諸多原則、制度和精神。（4）羅馬法作為世界古代最為發(fā)達(dá)和完備的法律，不僅積極影響了中世紀(jì)許多國(guó)家，推進(jìn)了西歐法制的發(fā)展進(jìn)程，也對(duì)近代以來(lái)的法律與法學(xué)產(chǎn)生了重大影響，尤其對(duì)近代以來(lái)私法的建設(shè)與統(tǒng)一具有卓越的貢獻(xiàn)。

11、拜占庭法的淵源及對(duì)斯拉夫人國(guó)家法律的影響：

12、民法法系的形成和發(fā)展：民法法系以法國(guó)和德國(guó)為代表，在羅馬法的基礎(chǔ)上，融合其他法律成分，逐漸發(fā)展為世界性的法律體系。在羅馬全盛時(shí)期，統(tǒng)治階級(jí)以武力擴(kuò)大其版圖，強(qiáng)行適用羅馬法，廣大被征服地區(qū)的居民也因羅馬法的完備發(fā)達(dá)而自愿采用羅馬法。日耳曼人入侵羅馬后，采取屬人主義原則，使羅馬法得以保存。公元9世紀(jì)，隨著封建制度的發(fā)展，羅馬法和日耳曼法相融合。12世紀(jì)后，經(jīng)過(guò)改造和發(fā)展的羅馬法成了歐洲的普通法，從而奠定了民法法系的基礎(chǔ)。1804年法國(guó)民法典的產(chǎn)生，確立了民法法系的模式，是資本主義社會(huì)第一部民法典，它以羅馬法為基礎(chǔ)，成為當(dāng)時(shí)最完整、最典范的法典，得到了廣泛傳播，其影響遍及歐亞、美洲許多國(guó)家。正是在法國(guó)民法典的基礎(chǔ)上，形成了資產(chǎn)階級(jí)一大法系－大陸法系即民法法系。

法國(guó)民法典是在資產(chǎn)階級(jí)取得政治地位的背景下制定的，它從社會(huì)生活的各個(gè)方面肯定和維護(hù)了資產(chǎn)階級(jí)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，對(duì)于促進(jìn)資本主義的發(fā)展起了重要作用，用法律形式鞏固了法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的成果和資本主義早期社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。1800年起，拿破侖領(lǐng)導(dǎo)了全面立法活動(dòng)，他任命著名法學(xué)家為起草委員會(huì)委員，多次主持和出席有關(guān)會(huì)議，在其直接干預(yù)下，1803年2月5日-1804年3月15日，民法典全文陸續(xù)通過(guò)。1804年3月21日，拿破侖簽署命令公布施行。基本特點(diǎn)：（1）是典型的資本主義社會(huì)早期的民法典。（2）貫徹了資產(chǎn)階級(jí)民法的基本原則。（3）保留了舊制度的若干殘余。（4）注重實(shí)際效用，缺乏理論概括。（5）繼承了羅馬法傳統(tǒng)。

13、1947年日本憲法的特點(diǎn)：（1）確立國(guó)民主權(quán)的原則，（2）確立了以立法、司法、行政“三權(quán)分立”原則為基礎(chǔ)的責(zé)任內(nèi)閣制，（3）擴(kuò)大了國(guó)民基本權(quán)利和自由，（4）規(guī)定了“放棄戰(zhàn)爭(zhēng)” 的條款，體現(xiàn)和平原則。

14、拿破侖法典（即法國(guó)民法典）的特點(diǎn)：（1）是典型的資本主義社會(huì)早期的民法典。（2）貫徹了資產(chǎn)階級(jí)民法的基本原則。（3）保留了舊制度的若干殘余。（4）注重實(shí)際效用，缺乏理論概括。（5）繼承了羅馬法傳統(tǒng)。歷史地位：拿破侖法典是在資產(chǎn)階級(jí)取得政治地位的背景下制定的，它從社會(huì)生活的各個(gè)方面肯定和維護(hù)了資產(chǎn)階級(jí)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，對(duì)于促進(jìn)資本主義的發(fā)展起了重要作用，用法律形式鞏固了法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的成果和資本主義早期社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。是資本主義社會(huì)第一部民法典，它以羅馬法為基礎(chǔ)，成為當(dāng)時(shí)最完整、最典范的法典，得到了廣泛傳播。由于拿破侖對(duì)外征服和法國(guó)殖民勢(shì)力的擴(kuò)張，其影響遍及歐亞、美洲許多國(guó)家。正是在法國(guó)民法典的基礎(chǔ)上，形成了資產(chǎn)階級(jí)一大法系－大陸法系即民法法系。

15、1900年德國(guó)民法典的基本特點(diǎn)：（1）適應(yīng)壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，在貫徹資產(chǎn)階級(jí)民法基本原則方面已有所變化。①肯定了公民私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不受限制的原則。②肯定了資本主義“契約自由”原則，并直接保護(hù)資產(chǎn)階級(jí)和容克貴族對(duì)雇傭勞動(dòng)的剝削。③在民事責(zé)任方面，確認(rèn)了“過(guò)失責(zé)任”原則。（2）規(guī)定了法人制度。（3）保留了濃厚的封建殘余。①對(duì)容克貴族的土地所有權(quán)及其他權(quán)利加以特別保護(hù)。②保留有中世紀(jì)家長(zhǎng)制殘余。③立法技術(shù)上講究邏輯體系嚴(yán)密、概念科學(xué)、用語(yǔ)精確。歷史地位：1900年德國(guó)民法典成為繼1804年法國(guó)民法典后大陸法系的又一面旗幟，為20世紀(jì)以來(lái)眾多國(guó)家編纂民法典的主要范本，它確立的總則、債、物權(quán)、親屬、繼承五編結(jié)構(gòu)及其以社會(huì)本位為基礎(chǔ)的民法原則被廣泛接受。它是資產(chǎn)階級(jí)民法史上的一部重要法典，它的頒行對(duì)統(tǒng)一德國(guó)法制任用巨大，成為德國(guó)民法發(fā)展的基礎(chǔ)。它以深厚的哲學(xué)底蘊(yùn)、堅(jiān)實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)、嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的法律結(jié)構(gòu)、博大精深的法典化技術(shù)在世界法律史上占據(jù)了重要地位。

16、商法典編纂以來(lái)商法的發(fā)展：法國(guó)1807年商法典是最早的一部資產(chǎn)階級(jí)商法典，并為大陸法系的許多國(guó)家提供了民商法分立的立法模式。商法典頒布后，由于經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，又有許多商事法律出現(xiàn)，諸如票據(jù)法、銀行法、合伙法、海商法等等，使商法典只起到商法通則的作用?，F(xiàn)代時(shí)期，商法的主要變化是（1）商人責(zé)任。1919年3月18日法律加強(qiáng)了商人責(zé)任，要求商人向商業(yè)局登記，并為第三人提供信息。（2）合伙公司。19世紀(jì)末以后出現(xiàn)這方面的大量立法。（3）合同和票據(jù)。增加了商業(yè)合同的類(lèi)別。（4）破產(chǎn)法。經(jīng)過(guò)1838年、1889年兩次修訂，商法中改變了嚴(yán)格的破產(chǎn)程序。

17、普通法系的形成和發(fā)展：普通法系－是指以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)建立起來(lái)的世界性法律體系。它是伴隨著英國(guó)的對(duì)外殖民擴(kuò)張而逐漸形成的。英國(guó)大約從17世紀(jì)開(kāi)始推行殖民擴(kuò)張政策，相繼在世界各地建立了許多殖民地，并在當(dāng)?shù)赝菩杏?guó)法。經(jīng)過(guò)幾個(gè)世紀(jì)的殖民統(tǒng)治，英國(guó)法已深深融入當(dāng)?shù)厣鐣?huì)，成為殖民地占統(tǒng)治地位的法律規(guī)范。到19世紀(jì)英國(guó)成為名副其實(shí)的“日不落帝國(guó)”時(shí)，普通法系也最終形成了。第一次和第二次世界大戰(zhàn)以后，許多殖民地獲得獨(dú)立，但大都加入了英聯(lián)邦，依然保留著殖民地時(shí)期的法律傳統(tǒng)。普通法系非但沒(méi)有解體，反而通過(guò)英聯(lián)邦這條紐帶得到進(jìn)一步加強(qiáng)，英國(guó)法的許多新發(fā)展都可能對(duì)英聯(lián)邦成員國(guó)產(chǎn)生重大影響。基本特點(diǎn)：（1）以判例法為主要法律淵源。受英國(guó)法的影響，普通法系國(guó)家的法律淵源一般都分為普通法、衡平法和制定法。（2）以日耳曼法為歷史淵源。（3）法官對(duì)法律的發(fā)展舉足輕重。（4）以歸納法為法律推理方法。（5）在法律體系上不嚴(yán)格劃分公法與私法。

18、普通法系國(guó)家的主要法律淵源：（1）普通法。（2）衡平法。（3）制定法。普通法和衡平法都是判例法，判例法為最主要的法律淵源。

19美國(guó)法與英國(guó)法的主要區(qū)別：（1）法律移植中的批判精神。美國(guó)對(duì)英國(guó)法的運(yùn)用，以符合美國(guó)的國(guó)情為前提，對(duì)不適合國(guó)情的普通法規(guī)則不予適用。（2）立法和司法雙軌制結(jié)構(gòu)。（3）制定法的比重和任用較大。（4）制定法和判例法更具靈活性。（5）濃厚的種族歧視色彩。

20、美國(guó)憲法三權(quán)分立制度：美國(guó)憲法規(guī)定，國(guó)家管理形式是總統(tǒng)制的共和國(guó)，國(guó)家機(jī)關(guān)按“三權(quán)分立和制約與平衡”原則建立。由國(guó)會(huì)、總統(tǒng)、法院分別行使國(guó)家立法權(quán)、行政和司法權(quán)。國(guó)會(huì)由參議院和眾議院組成，除立法權(quán)外，還有宣戰(zhàn)、彈劾等權(quán)力?？偨y(tǒng)是政府首腦，又是國(guó)家 元首和武裝部隊(duì)的總司令，擁有指揮和監(jiān)督聯(lián)邦全部行政的大權(quán)，有官吏任免權(quán)、發(fā)布行政命令權(quán)、外交權(quán)、軍事權(quán)、事實(shí)上的提案權(quán)、赦免權(quán)等。聯(lián)邦法院法官實(shí)行終身制，法院審理案件時(shí)不受總統(tǒng)和國(guó)會(huì)的干涉。1803年，聯(lián)邦最高法院通過(guò)對(duì)“馬布里訴麥迪遜”案的判決，確立了由最高法院解釋?xiě)椃ㄒ约皩彶榱⒎C(jī)關(guān)通過(guò)的法律是否違憲的先例，從此掌握了司法審查權(quán)。

制衡：國(guó)會(huì)有立法權(quán)，總統(tǒng)對(duì)國(guó)會(huì)的立法享有批準(zhǔn)權(quán)或否決權(quán)，聯(lián)邦最高法院可利用司法審查權(quán)宣布其違憲而使之失效?？偨y(tǒng)有行政權(quán)，但任命部長(zhǎng)、最高法院法官和締結(jié)條約，必須經(jīng)參議院2/3議員的同意；總統(tǒng)雖可否決國(guó)會(huì)通過(guò)的法案，但國(guó)會(huì)兩院如各經(jīng)2/3議員再次通過(guò)，即可推翻總統(tǒng)的否決，當(dāng)然生效；總統(tǒng)如有違法失職行為，國(guó)會(huì)則可進(jìn)行彈劾。聯(lián)邦法院有司法權(quán)，司法獨(dú)立，但聯(lián)邦法院的法官須經(jīng)總統(tǒng)任命，國(guó)會(huì)批準(zhǔn)；國(guó)會(huì)還可以彈劾聯(lián)邦最高法院的法官。

21、契約自由原則的確立與演變：15世紀(jì)以后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私人之間的口頭契約日益增多。16世紀(jì)，出現(xiàn)了英美契約特有的對(duì)價(jià)制度，確立了契約自由原則。至19世紀(jì)，英國(guó)契約吸收了大陸法系契約的某些重要原則。進(jìn)入20世紀(jì)后，契約自由原則受到極大的限制。法國(guó)民法典體現(xiàn)了契約自由原則，在法國(guó)民法典頒布后的民法發(fā)展中，傳統(tǒng)的民法原則發(fā)生了重大變化，其中契約自由原則受到限制，出現(xiàn)了新的契約形式。締約人的自由意志開(kāi)始受到國(guó)家和法律的約束，出現(xiàn)了“強(qiáng)制契約”、“定式契約”和“集體契約”等形式。

英美契約必須包括的要素：（1）必須具有締結(jié)契約的能力，（2）必須由雙方自愿達(dá)成協(xié)議，（3）必須具備有效的對(duì)價(jià)（對(duì)價(jià)原則①對(duì)價(jià)無(wú)須相等，②過(guò)去對(duì)價(jià)無(wú)效，③履行原有義務(wù)不能作為新諾言的對(duì)價(jià)，④平內(nèi)爾原則，⑤不得自食其言原則），（4）標(biāo)的和格式必須合法。

22、衡平法的特點(diǎn)：衡平即平等、公正。（1）現(xiàn)代意義上的衡平法僅指英美法淵源中獨(dú)立于普通法的另一種形式的判例法，它通過(guò)大法官法院即衡平法院的審判活動(dòng)，以衡平法官的“良心”和“正義”為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)。（2）衡平法的訴訟程序相當(dāng)簡(jiǎn)便、靈活，以快速、經(jīng)濟(jì)、切實(shí)解決當(dāng)事人的爭(zhēng)端為宗旨。（3）衡平法只關(guān)注那些普通法調(diào)整不力的方面。（4）只有在普通法的救濟(jì)方法不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失時(shí)，衡平法的救濟(jì)方法才能充分發(fā)揮作用。

衡平法與普通法的區(qū)別：（1）兩種法律分別由不同的法院創(chuàng)立并加以實(shí)施，各自有不同的實(shí)施領(lǐng)域、訴訟程序和救濟(jì)方法。（2）從實(shí)施領(lǐng)域看，普通法是全方位的，衡平法只關(guān)注那些普通法調(diào)整不力的方面。（3）從救濟(jì)方法看，普通法以損害賠償為主，衡平法則只有在普通法的救濟(jì)方法不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失時(shí)，才能充分發(fā)揮作用。（4）普通法是一種完整的法律制度，而衡平法卻是一種“補(bǔ)償性”的制度。

第四篇：外國(guó)法制史學(xué)習(xí)心得

外國(guó)法制史學(xué)習(xí)心得

一直以來(lái)，都很喜歡歷史。人們常說(shuō)，讀歷史可以明智。學(xué)習(xí)歷史，我們就像是以一個(gè)“局外人”或者“外行人”的身份和眼光對(duì)某些事物進(jìn)行了解和認(rèn)識(shí)，雖然難免見(jiàn)解淺陋，但是因?yàn)榕杂^者的身份，所以往往能揭示出些許事物的實(shí)質(zhì)和特點(diǎn)。學(xué)習(xí)外國(guó)法制史也是同樣的感受。作為一個(gè)法學(xué)專(zhuān)業(yè)的學(xué)生，我們了解、學(xué)習(xí)外國(guó)的法制史，不僅僅是需要知道在那個(gè)我們未曾經(jīng)歷過(guò)的時(shí)代各個(gè)不同國(guó)家、地區(qū)或者不同年代的法律制度，我們更需要做的，是從這些制度中發(fā)現(xiàn)其中存在的問(wèn)題，及其至今都閃耀光芒的那些優(yōu)秀的法治思想或制度，從而得出這些制度中值得我們可以學(xué)習(xí)和借鑒的部分。

縱觀法制史發(fā)展至今，我們步履蹣跚地走到現(xiàn)代，回頭看時(shí)，漢謨拉比的石頭字跡清晰，雅典的廣場(chǎng)人頭云集，羅馬的市井繁華如夢(mèng)，中世紀(jì)“異端”運(yùn)動(dòng)沉渣泛起，大革命的烽火頹然熄滅，法西斯的幽靈若隱若現(xiàn)，《獨(dú)立宣言》的光芒強(qiáng)勁而寂寞，每一個(gè)腳印都帶著血色。其實(shí)從某種意義上說(shuō)，一部外國(guó)法制史就是外國(guó)先人們自我組織、自我管理的歷史。這其中最根本的就是人類(lèi)對(duì)自我的認(rèn)識(shí)不斷升華的過(guò)程。一部外國(guó)法制史同時(shí)也是一部人類(lèi)弱肉強(qiáng)食的歷史。那些負(fù)載在古老文明上的法系無(wú)一例外地被消亡或異化，身不由己地走進(jìn)了歐美架構(gòu)的世界中。強(qiáng)法取代弱法，強(qiáng)權(quán)統(tǒng)治弱勢(shì)，即而今，無(wú)論我們?cè)敢馀c否，我們都不得不與世界“接軌”，因?yàn)橹贫ㄒ?guī)則的不是我們。為了生存與發(fā)展，我們不得不去適應(yīng)。

對(duì)于外國(guó)法制史包括資產(chǎn)階級(jí)立法思想，其正確性與科學(xué)性是我們不得不心生敬佩的。“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“權(quán)力制衡”、“憲法至上”，這與中國(guó)先明哲人的思想極具相似，光輝燦爛。但是目前在我國(guó)，我們總說(shuō)要借鑒這些優(yōu)秀的思想制度，卻只是流于形式，未涉及到根本。要改革，憲法必須崇高，法官必須獨(dú)立，不參與任何黨派，人民的監(jiān)督不能流于形式。只有這樣，法律才能不顧及任何組織和個(gè)人的利益而維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公平和正義，權(quán)力才不能隨心所欲。而維護(hù)整個(gè)社會(huì)的公平和正義正是中國(guó)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)健康、可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)和后勁。中國(guó)共產(chǎn)黨曾經(jīng)帶領(lǐng)中國(guó)人民經(jīng)過(guò)浴血奮戰(zhàn)，爭(zhēng)取到民族的獨(dú)立和自由?，F(xiàn)在，黨作為執(zhí)政黨，代表著中國(guó)先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展方向，代表著中國(guó)先進(jìn)文化的前進(jìn)方向和中國(guó)最廣大人民群眾的利益，應(yīng)有此胸懷和膽略接受人民和法律的監(jiān)督。只有這樣，我們的法治建設(shè)之路才能越走越寬。

外國(guó)法制史的內(nèi)容中，羅馬法的內(nèi)容最讓我印象深刻。羅馬法的博大精深是迄今任何一個(gè)法系都難以企及的。羅馬法是近兩千年前古羅馬奴隸制國(guó)家的法律制度,在世界法制史上堪稱(chēng)鴻篇巨制,一直處于一種獨(dú)特的地位,迄今綿延兩千載,依然不失為古代法的佼佼者。

走進(jìn)羅馬法世界，在領(lǐng)略其悠久的歷史，贊嘆其獨(dú)特的風(fēng)格之時(shí)，更要閱讀其豐富的內(nèi)容，從第一部《十二銅表法》到集大成者《國(guó)法大全》，從宏大的成文法典到浩瀚的法學(xué)論著。羅馬法的內(nèi)容既充實(shí)又豐富，對(duì)其的借鑒在世界各國(guó)的法律中都可以看到。例如自由人在私法范圍內(nèi)權(quán)利平等原則、契約自由原則、財(cái)產(chǎn)權(quán)不受限制原則、遺囑自由原則、侵權(quán)行為的歸責(zé)原則、訴訟中的不告不理原則等；權(quán)利主體中的法人制度，物權(quán)中有關(guān)所有權(quán)的取得與轉(zhuǎn)讓制度、他物權(quán)中用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度；債權(quán)中的契約制度、侵權(quán)行為的責(zé)任原則；以及訴訟制度中的委托代理、抗辯等，這些制度和原則在近現(xiàn)代各國(guó)的法典中隨處可見(jiàn)。我國(guó)民事立法應(yīng)該借鑒羅馬法的精華。在民法法典化、物權(quán)法、債法、繼承法等方面羅馬法都有值得我們借鑒和學(xué)習(xí)的地方。例如，羅馬法的自然法精神在他的私法立法中羅馬法更加注重的是規(guī)律而非人的意思，而民法作為私法他就更應(yīng)該尊重自然法的精神，從而使法能切合現(xiàn)實(shí)，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。羅馬法對(duì)公法與私法的劃分界限明確，其將公法的調(diào)整范圍與私法明確的區(qū)分開(kāi)來(lái)，從而使法在公法領(lǐng)域能更好的為保護(hù)集體利益，而在司法領(lǐng)域能夠更好的保護(hù)私人利益，從而達(dá)到了集體利益和私人利益的完美結(jié)合，有利于人民對(duì)法的信任和守法。羅馬法關(guān)于公法和私法的劃分為民事立法的發(fā)展注入了活力，有力的促進(jìn)了民法的發(fā)展，這一劃分方法為后來(lái)各國(guó)所借鑒。羅馬法把對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)作為私法立法的最高準(zhǔn)則，從而實(shí)現(xiàn)了在司法領(lǐng)域里對(duì)公民利益的更有利的保護(hù)，提高了公民生產(chǎn)的積極性和對(duì)法的崇拜度，從而既有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮又有利于發(fā)展的穩(wěn)定和社會(huì)的穩(wěn)定。羅馬法對(duì)權(quán)力的救濟(jì)和輔助方式的多樣實(shí)現(xiàn)了對(duì)公民受損權(quán)利的多樣的平衡和保障有利于對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，開(kāi)創(chuàng)了對(duì)受損權(quán)利的救濟(jì)的先河為我國(guó)民事立法所借鑒。羅馬法將一定的浪費(fèi)人規(guī)定為限制民事行為能力人，通過(guò)保佐人的監(jiān)督使第三方的利益不至于因?yàn)樵摾速M(fèi)人的揮霍行為等而受到侵犯的做法值得我國(guó)民事立法的借鑒。羅馬法對(duì)遺囑方式的多樣的設(shè)立，有利于保護(hù)不同群體公民的意思表示的執(zhí)行，從而達(dá)到保護(hù)不同群體的利益的目的。

此外，在制度方面,羅馬法周密的物權(quán)制度真正起到了保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的作用。我國(guó)《民法通則》還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠完善。物權(quán)部分在《民法通則》用13條加以規(guī)定。它的缺點(diǎn)有兩方面:其一,物權(quán)概念不完善,《民法通則》僅注意到所有權(quán),很少涉及他物權(quán)。13條規(guī)定中屬于所有權(quán)的有12條,而涉及他物權(quán)的僅1條。其二,僅注意保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)所有權(quán),而對(duì)公民私人及社團(tuán)財(cái)產(chǎn)權(quán)注意很少。在所有權(quán)的規(guī)定中,關(guān)于其定義、取得方式共有3條,而關(guān)于國(guó)家及集體所有權(quán)的規(guī)定為6條,關(guān)于個(gè)人所有權(quán)只有2條,社團(tuán)所有權(quán)只有1條,僅以法條篇幅規(guī)定已看出前述兩缺點(diǎn)。物的分類(lèi)根本未提及,那么構(gòu)成財(cái)產(chǎn)的要素便不明確。這種物權(quán)法的明顯不完善使得它的現(xiàn)實(shí)操作意義大受影響。我們希望將來(lái)制定的物權(quán)法應(yīng)考慮很有影響的羅馬物權(quán)法的完整體系,使我國(guó)的新物權(quán)法能符合真正起到保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的作用。

羅馬法以其源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的歷史、別具一格的特色和充實(shí)豐富的內(nèi)容影響了世界法制發(fā)展的進(jìn)程，它不但成為大陸法系的基石，而且對(duì)英美法系的發(fā)展也起到一定的參照作用。毫無(wú)疑問(wèn)，借鑒羅馬法以及其他優(yōu)秀法律，有利于完善我國(guó)法制的建設(shè)。希望有一天我們能看到，在對(duì)羅馬法以及外國(guó)法制史中各種閃光點(diǎn)的借鑒的基礎(chǔ)之上，我國(guó)的各項(xiàng)法律建設(shè)，特別是民法建設(shè)能攀上新的高度。

參考文獻(xiàn)： 葉秋華：《外國(guó)法制史論》，中國(guó)法制出版社，2000 年。何勤華：《外國(guó)法制史》，法律出版社 于貴信：《古代羅馬史》，吉林大學(xué)出版社 江平：《羅馬精神在中國(guó)的復(fù)興》載于《中國(guó)法學(xué)》，1995年 周枏：《羅馬法提要》北京大學(xué)出版社。

第五篇：外國(guó)法制史_論述題(整理)

外國(guó)法制史論述題

1試述楔形文字法律的主要特征？

答：楔形文字法律指古代兩河流域其毗連地區(qū)廣泛適用的法律，因用楔形文字鐫刻而得名。這些法律雖然適用地區(qū)很文，存在時(shí)期很長(zhǎng)，但具有以下共同特征：A都編纂為成文法典，這些法典在體系結(jié)構(gòu)上比較完整，一般劃分為三個(gè)部分：序言，法典本文和結(jié)語(yǔ)，如楔形文字法集大成者＜漢穆拉比法典＞本文由282組這是由當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力發(fā)展的水平以及人們的宗教信仰程度所決定的。遠(yuǎn)在烏爾王國(guó)的銘文里就記使“正義”能夠獲得勝利。＜漢穆拉比法典＞原物的石柱上端刻有漢穆拉比從太陽(yáng)神沙馬什手中接受權(quán)標(biāo)的圖像。在法典序言里公開(kāi)聲稱(chēng)：安努和恩利爾等諸神把國(guó)家交給漢穆拉比統(tǒng)治，為的是“使公道與正義統(tǒng)治國(guó)境”。楔形文字法律雖然被說(shuō)成是聽(tīng)從神的意志而制定的，但這些立法均非宗教法規(guī)，一般均由世俗的君主通過(guò)各種手段加以制定或編纂，不像印度，希伯來(lái)等法律那樣與宗教教義結(jié)合在一起。C楔形文字法律的內(nèi)容缺乏一般的抽象概念和立法原則，多半是針對(duì)某種事例，糾紛，確定解決的具體方法，實(shí)際上均是習(xí)慣的記載或?qū)徟袑?shí)踐的記錄，是一些處理具體案件所體現(xiàn)的具體規(guī)則，并未經(jīng)過(guò)深入分析，綜合和概括，也未形成一般抽象的準(zhǔn)則。我們看到許多楔形文字法典條文的結(jié)構(gòu)多半是上半部各種違法行為，下半部是對(duì)該違法行為所給予的處罰，也充分證明這個(gè)特點(diǎn)。2試述＜漢穆拉比法典＞的主要內(nèi)容？

答：＜漢法＞的內(nèi)容比較詳盡，廣泛，涉及到社會(huì)生活的各個(gè)方面，概括起來(lái)有以下幾個(gè)方面，A肯定和維護(hù)巴比倫王國(guó)的君主專(zhuān)

制制度。法典宣布國(guó)王是最高統(tǒng)治者，集行政，立法，司法，軍事和祭祀大權(quán)于一身。為了證明國(guó)王權(quán)力的至高無(wú)上，法典貫徹君權(quán)神授思想，將君權(quán)和神權(quán)結(jié)合起來(lái)，以神權(quán)維護(hù)君權(quán)，法典序言把這一思想充分加以表現(xiàn)，宣布漢穆拉比是授命于神的巴比倫的太陽(yáng)。B充分保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和奴隸主對(duì)奴隸的所有權(quán)。法典的許多條文針對(duì)各種盜竊行為予以相應(yīng)的嚴(yán)厲懲罰，如盜竊神廟或?qū)m廷財(cái)產(chǎn)處死刑；犯強(qiáng)盜罪而被捕者亦處死刑。法典肯定了可以任意買(mǎi)賣(mài)和出租，甚至可以殺死奴隸，傷害他人奴隸的后果和傷害他人牲畜的后果相同。法宮廷和穆什凱努的奴隸，進(jìn)行嚴(yán)厲制裁。C反映和維護(hù)自由民內(nèi)部的等級(jí)不平等。古巴比倫自由民內(nèi)部劃分為兩個(gè)等級(jí)，即阿維魯和穆什凱努，它們的地位是公開(kāi)不平等的，法典反映了這一事實(shí)，并維護(hù)著這種不平等關(guān)系。阿維魯是享有完全權(quán)利的臣民，包括僧侶貴族，高級(jí)官吏和獨(dú)立的勞動(dòng)者，法典有許多條款保護(hù)他們的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，穆什開(kāi)努是不完全權(quán)利的臣民，雖然自身權(quán)利也受到保護(hù)，但與阿維魯處于不平等地位，如兩者的身體傷害阿維魯實(shí)行同態(tài)復(fù)仇，傷害穆什開(kāi)努只交罰金。D包含著大量調(diào)整手工業(yè)和商業(yè)的規(guī)范。法典頒布時(shí)古巴比 商業(yè)手工業(yè)已相當(dāng)發(fā)達(dá)，所以，法典調(diào)整商業(yè)手工業(yè)的規(guī)范占很大比重，在商業(yè)方面規(guī)定了各種契約形式，如人身雇傭等，訂立契約的手續(xù)已經(jīng)簡(jiǎn)化。在手工業(yè)方面，規(guī)定了工匠每天應(yīng)得的工資等。E保留了若干原始公社時(shí)期習(xí)慣的殘余。古巴比倫社會(huì)是從原始社會(huì)脫胎出來(lái)的，不可避免會(huì)具有這一特點(diǎn)，表現(xiàn)很多，如保留土地的公社占有制，血親復(fù)仇和同態(tài)

復(fù)仇盛行，宣誓和神明裁判是最重要的證據(jù)等。

3試述古印度法的基本特點(diǎn)？ 答：和其他古代法相比較，古印度法有如下特點(diǎn)：A結(jié)構(gòu)體系異常復(fù)雜。古印度宗教眾多，先后興起了婆羅門(mén)教，佛教和其他較小宗教，耆那教，因而相應(yīng)出現(xiàn)了婆羅門(mén)教法和佛教法中。每一種法又有各種不同的淵源，如婆佛教法的三藏，這兩種法的淵源又有交叉，如婆羅門(mén)教法的主要淵源＜摩奴法典＞又是佛教法的B法律與宗教緊密結(jié)合。宗教在古印度政治，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生產(chǎn)中具有極其重要的地位，法律和宗教的關(guān)系密不可分，宗教經(jīng)典是基本法律淵源，法律匯編也包括宗教教義；法律要信賴宗教去貫徹實(shí)施，宗教也要憑借法律去有效傳播，二者互為補(bǔ)充。C反映和維護(hù)種姓制度。種姓制是古印度的一種嚴(yán)格等級(jí)制，它把居民劃分為婆羅門(mén)，剎帝利，吠舍和首陀較四個(gè)種姓，各種姓在社會(huì)生活各方面均有嚴(yán)格區(qū)分，職業(yè)世襲，種姓之間永遠(yuǎn)不能混雜。古印度法嚴(yán)格維護(hù)這一制度。D法律匯編是法律和宗教，哲學(xué)，倫理道德的混合體。這同以上第二個(gè)特點(diǎn)是相聯(lián)系的。就古印度來(lái)說(shuō)，純法律的條文僅占全部條文的四分之一強(qiáng)。

4試述古印度法關(guān)于種姓制的規(guī)定？

答：種姓制是古印度的一種嚴(yán)格等級(jí)制，是從原始社會(huì)向奴隸制國(guó)家過(guò)渡的過(guò)程中形成的。它把剎帝利，吠舍利和首陀羅。這種制度是古印度的基本制度，古印度法對(duì)此嚴(yán)格加以規(guī)定和維護(hù)，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：A宣布種姓劃分是神意所決定的。＜摩奴法典＞提出了潔的理論，認(rèn)為人體以臍為界，臍上為潔凈部分，以下為不潔部分。婆羅門(mén)是

梵天用口創(chuàng)造的，因而生來(lái)最高貴，首陀羅自梵天的腳產(chǎn)生，最低下。這部法典還說(shuō)，摩奴制定法典的目的就是要將各種姓的義務(wù)加以區(qū)分。B對(duì)各種姓的地位，職業(yè)和權(quán)利義務(wù)作了明確規(guī)定。婆羅門(mén)執(zhí)掌神權(quán)，地位最高，義務(wù)和職業(yè)是傳授經(jīng)典，主持宗教儀式。剎帝利掌握軍政大權(quán)，擔(dān)任文武官職。吠舍由農(nóng)民，手工生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。首陀羅是地位最低的勞動(dòng)者，包括奴隸，無(wú)權(quán)參加宗教活動(dòng)。種姓地位世襲，特權(quán)。等級(jí)制貫穿在社會(huì)關(guān)系的各個(gè)領(lǐng)域，在婚姻家庭關(guān)系中就表現(xiàn)為家長(zhǎng)制和丈夫的特權(quán)地位。＜摩奴法典＞規(guī)定，家長(zhǎng)擁有處置家內(nèi)一切事務(wù)的權(quán)力，包括出賣(mài)和殺死子女；妻子，子女地位同于奴隸，妻子在所有方面均從屬于丈夫。D犯罪和刑罰公開(kāi)不平等，以殘酷刑罰維護(hù)種姓制。按古印度法，高級(jí)種姓犯罪一般只處罰金，低級(jí)種姓犯罪則處各種酷刑。例如，婆羅門(mén)殺害吠舍僅受一年戒刑或捐贈(zèng)一百頭牛了事，而首陀羅只是說(shuō)了前三個(gè)種姓的壞話，就要被割去舌頭，罵了婆羅門(mén)要割去兩唇。總之，嚴(yán)格維護(hù)種姓制是古印度法律的基本任務(wù)和主要特征。5試述雅典“憲法”的民主性及其局限性？

答：雅典“憲法”的民主性開(kāi)始形成較早，到公元前5－4世紀(jì)進(jìn)入最發(fā)達(dá)時(shí)期。這種民主性表現(xiàn)如下：形式上允許一切雅典公民參與國(guó)家的日?；顒?dòng)。公民都享有各種政治權(quán)利，有資格被選擔(dān)任國(guó)家的各種官職，享有接受榮譽(yù)的權(quán)利，特別是通過(guò)民眾大會(huì)這個(gè)國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)，每個(gè)公民均可參與內(nèi)政，外交，立法以及其他各項(xiàng)重要活動(dòng)。(2)大多數(shù)國(guó)家公職人員，都是選舉產(chǎn)生，而且集體職務(wù)多于個(gè)人職務(wù)。例如，作為國(guó)家最高管理機(jī)關(guān)的議事會(huì)是由500名成員組成，他們

羅門(mén)教法的吠陀經(jīng)，法經(jīng)，法典，業(yè)者和商人組成，主要從事社會(huì)

成。B被描繪為神的意志的體現(xiàn)，奴隸制，視奴隸為主人的財(cái)產(chǎn)，淵源之一。法的體系結(jié)構(gòu)很復(fù)雜。永遠(yuǎn)不變。C維護(hù)家長(zhǎng)制和丈夫

載：遵照沙馬什的“正義”法律，典對(duì)盜竊他人奴隸，特別是盜竊

受到同樣的傷害，后果是不同的，最基本的法律淵源＜摩奴法典＞

買(mǎi)賣(mài)，借貸，租賃，保管，合伙，居民劃分為四個(gè)種姓：婆羅門(mén)，是按每個(gè)選區(qū)50名的數(shù)額，從年滿30歲的公民中用抽簽辦法產(chǎn)生。(3)雅典公民能夠通過(guò)各種制度或措施來(lái)直接捍衛(wèi)民主制度。免遭來(lái)自反民主勢(shì)力的破壞和攻擊。比較重要的措施有實(shí)施貝殼放逐法和進(jìn)行不法申訴制度。雅典“憲法”所制定的民主政治制度在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是具有進(jìn)步意義的，起過(guò)積極作用，推動(dòng)了雅典經(jīng)濟(jì)文化的迅速發(fā)展，并對(duì)后來(lái)歐洲的民主傳統(tǒng)產(chǎn)生很大影響。但其實(shí)質(zhì)仍然是奴隸主階級(jí)的民主，有著明顯局限性。主要表現(xiàn)在：A雅典民主制實(shí)際上局限于一個(gè)狹小的范圍內(nèi)。雖然雅典公民在形式上都享有平等的權(quán)利，但公民在當(dāng)時(shí)人口總數(shù)僅占極少數(shù)，約為20分之1。B參加民眾大會(huì)的雅典公民雖然可以得到一定數(shù)額的津貼，但是要求農(nóng)民和手工業(yè)者前往雅典城郊廣場(chǎng)去開(kāi)大會(huì)，仍有不少困難。根據(jù)統(tǒng)計(jì)。能夠經(jīng)常參加民眾大會(huì)及其他會(huì)議的只有2000到3000但擔(dān)任所有公職均需具備一定條件，如年齡，財(cái)產(chǎn)資格，是否欠都要接受一次特別的審查。D民眾大會(huì)雖然燭雅典國(guó)家的最高政權(quán)機(jī)關(guān)，統(tǒng)治集團(tuán)為了國(guó)家的整個(gè)活動(dòng)，按照本階級(jí)的意圖來(lái)進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，他們利用各種手段，采取多種措施來(lái)限制民眾大會(huì)作用的充分發(fā)揮，牽制民眾大會(huì)的權(quán)力。總之，雅典“憲法”的民主是少數(shù)奴隸主階級(jí)的民主，具有明顯的局限性。

試述羅馬法上團(tuán)體權(quán)利主體的形成？

也沒(méi)有產(chǎn)生法人的概念和術(shù)語(yǔ)，法律上發(fā)生的關(guān)系均屬個(gè)人關(guān)如宗教團(tuán)體等，但在法律上他們并不享有獨(dú)立的人格。到了共和國(guó)時(shí)期，開(kāi)始承認(rèn)某些特種享有獨(dú)立的人格。帝國(guó)時(shí)期進(jìn)一步認(rèn)為國(guó)家和地方行政區(qū)也具有權(quán)利

主體的資格。后來(lái)隨著實(shí)際需要，答：契約是羅馬法上發(fā)生債的主各種具有獨(dú)立人格的團(tuán)體大量涌現(xiàn)。團(tuán)體權(quán)利主體之所以在羅馬社會(huì)出現(xiàn)，有其各方面的基礎(chǔ)。簡(jiǎn)言之，羅馬法中人格觀念的產(chǎn)生和演進(jìn)是該項(xiàng)制度產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)，而簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)展和實(shí)際需要是這一制度形成的物質(zhì)條件。在此基礎(chǔ)上，羅馬法學(xué)家發(fā)表了許多有價(jià)值的論斷，如“團(tuán)體具有獨(dú)立人格”等。這些論斷，實(shí)際上已經(jīng)涉及后來(lái)法人概念的本質(zhì)和法人的主要特征。羅馬的團(tuán)體分為社團(tuán)和財(cái)團(tuán)兩種。前者是人的集合體，如國(guó)家，地方政府，公益社團(tuán)和私益如寺院，慈善團(tuán)體的基金和待繼承的財(cái)產(chǎn)。

7試述羅馬法上所有權(quán)形式的發(fā)展和統(tǒng)一所有權(quán)概念的形成？ 答：羅馬法上的所有權(quán)是物權(quán)的核心，是權(quán)利人得直接行使于物上的最完全權(quán)利。羅馬法上所有權(quán)的形式隨著社會(huì)和法律的發(fā)展的是市民法所有權(quán)，這種所有權(quán)的主體只限于羅馬公民，客體主服的奴隸，家畜等，轉(zhuǎn)移必須用要式買(mǎi)賣(mài)方式來(lái)進(jìn)行。由于市民法對(duì)市民所有權(quán)的主體，客體和取得方式的規(guī)定極嚴(yán)，適用的范圍比較狹窄，日益不能適應(yīng)頻繁的商業(yè)往來(lái)的需要，于是又出現(xiàn)了新的裁判官所有以形式。這種所有權(quán)是通過(guò)最高裁判官的司法實(shí)踐活動(dòng)逐步形成的。另外，外國(guó)人不享有市民所有權(quán)，但他們的財(cái)產(chǎn)受萬(wàn)民法的保護(hù)，從而形

要原因之一。在羅馬早期，商品交換不發(fā)達(dá)，生活中只流行買(mǎi)賣(mài)借貸等少數(shù)最一般的契約，這時(shí)講固定語(yǔ)言，配合著做象征性動(dòng)作，否則契約無(wú)效。以買(mǎi)賣(mài)奴隸的契約為例，訂約時(shí)，除當(dāng)事人雙方外，還必須有司秤人和五個(gè)證人到場(chǎng)，買(mǎi)主抓隹他要買(mǎi)的奴隸說(shuō)：我說(shuō)，這個(gè)人是我的，我花了秤上這些銅買(mǎi)的“說(shuō)完便把作為價(jià)款的銅投到秤上去。只有正確無(wú)誤的完成了這種程序，買(mǎi)賣(mài)該奴隸的契約才算成立，對(duì)奴隸的所有權(quán)才轉(zhuǎn)移給買(mǎi)主。共和國(guó)后期，隨著商品關(guān)系的發(fā)展，口頭，文書(shū)和合意等四種契約形式。要物契約是指要求轉(zhuǎn)移標(biāo)的物才能成立的契約。如果沒(méi)有標(biāo)的物的交付，即使當(dāng)事人意思表示已經(jīng)一致，也不發(fā)生效力。屬于這類(lèi)契約的，主要有借貸和寄托?？陬^契約是指當(dāng)事人以一定的語(yǔ)言訂立的契約。文書(shū)契約是登載于賬簿而發(fā)生效力的契約。最后一類(lèi)合意契約流行最廣，簽訂手續(xù)靈活簡(jiǎn)便，雙方當(dāng)事人只要“意思一致”，彼此間能以“善良”“公平”原則去履行即可，所以在經(jīng)濟(jì)生活中一些重要的契約差不多均屬于此類(lèi)，如買(mǎi)賣(mài)，租賃，合伙，委任等。9試述羅馬法對(duì)后世的影響？ 答：羅馬法在世界法律史上占有重要地位。它雖然是奴隸制社會(huì)的法律，但卻是建立私有制和簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，對(duì)保護(hù)私有制和簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的一切重要關(guān)系都有明確而詳盡的規(guī)定。在律體系完備，內(nèi)容豐富，立法技術(shù)高超，而且能夠適應(yīng)社會(huì)變遷的需要，不斷調(diào)整和更新，使其更趨完善。因此，它能為保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)和調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系提供一種現(xiàn)成的法律形式，包含在其中的一些原則，例如自由人在私法范圍內(nèi)的平等地位，契約以雙方當(dāng)事人同意為主要條件和無(wú)限

制所有權(quán)等，很適合私有制和商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)的需要，這就是羅馬法能對(duì)后世產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的原因。在中世紀(jì)，這種影響主要表現(xiàn)在羅馬法復(fù)興上，經(jīng)過(guò)這次運(yùn)動(dòng)，許多西歐國(guó)家都接受了羅馬法，當(dāng)然程度有所不同，西歐大陸國(guó)家程度要大一些，英國(guó)則小得多。進(jìn)入資本主義時(shí)期以后，法，德，等國(guó)都以羅馬法為基礎(chǔ)，結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況，先后制定了民法典，形成了民法法系。英國(guó)繼承受到羅馬法影響，只是沒(méi)有全面接受羅馬法，只借鑒了羅馬法的些原則和制度。通過(guò)西方國(guó)家的法律，羅馬法的影響擴(kuò)大到本和舊中國(guó)在內(nèi)。所以，可以說(shuō)羅馬法是一種世界性法律。

10試述日耳曼法的基本特點(diǎn)？

答：日耳曼法所處的歷史條件使它具有以下特點(diǎn)：(1)是一種團(tuán)體本位的法律。所謂團(tuán)體本位是和個(gè)人本位相對(duì)而言的，指法律保護(hù)的中心和出發(fā)點(diǎn)是團(tuán)體，法律對(duì)個(gè)人的保護(hù)不僅因?yàn)樗且粋€(gè)人，更因?yàn)樗菆F(tuán)體的成員，因而個(gè)人行使權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)要受團(tuán)體的約束，而不能由個(gè)人的意志來(lái)決定。(2)是屬人主義的法律。這是沿襲原始公社時(shí)期部族習(xí)慣只適用于本族全體成員的慣例而形成的原則。日耳曼法與羅馬法并存就是實(shí)行這一原則的結(jié)果。法蘭克王國(guó)加洛林王朝時(shí)期，由于日耳曼各部族雜居的人日益增多而出現(xiàn)的“五個(gè)人在一起，就有五種法律”的狀況，也是實(shí)行這一原則的結(jié)果。(3)具體的法律。日耳曼法不是抽象的法規(guī)，沒(méi)一般的原則規(guī)定，而只是一些解決各種糾紛的具體辦法。也就是說(shuō)，在日耳曼法時(shí)期，處理案件的根據(jù)是以前同類(lèi)案件的判決，“蠻族法典”實(shí)際上是種判例匯編。(4)注重形式，注重法律行為的外部表現(xiàn)。在各日耳曼王國(guó)，各種法律行為，如轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)等，都必須

社團(tuán)；后者以財(cái)產(chǎn)為成立的基礎(chǔ)，要式契約逐漸消失，出現(xiàn)了要物，亞，非，南北美洲各國(guó)，包括日

人。C公職人員盡管是選舉產(chǎn)生，經(jīng)過(guò)了一個(gè)演進(jìn)過(guò)程。最早出現(xiàn)

國(guó)家的債務(wù)等，當(dāng)選的公職人員，要是羅馬附近的土地，部分被征

成了萬(wàn)民法所有權(quán)。公元3世紀(jì)，法學(xué)家的努力和推動(dòng)下，這一法權(quán)擴(kuò)大到帝國(guó)境內(nèi)的所有居民，外國(guó)人取得了市民資格。至此，已不存在，因而演變?yōu)榻y(tǒng)一的所有權(quán)，出現(xiàn)了統(tǒng)一無(wú)限制所有權(quán)概念。

8試述羅馬契約形式的發(fā)展演變？

答：古代羅馬沒(méi)有形成法人制度，羅馬皇帝卡拉卡頒布敕令將市民

系。盡管當(dāng)時(shí)已經(jīng)有了各種團(tuán)體，兩種所有權(quán)的主體，客體的差別

遵守固定的形式和程序，講固定有符合法定條件和人數(shù)的證人在場(chǎng)等，否則不發(fā)生效力。(5)是一種世俗的法律。日耳曼法中雖然有宣誓和神明裁判等反映宗教信仰的制度，但法律內(nèi)容中不包括宗教法規(guī)。這一特點(diǎn)使日耳曼法同古印度的法律，以及同阿拉伯帝國(guó)的法律有明顯的區(qū)別，后兩者同宗教教義有密切聯(lián)系。11試述日耳曼法上的土地所有權(quán)制度？

答：日耳曼法上的土地所有權(quán)和羅馬法上的土地所有權(quán)不同，所有人的權(quán)利要受到不同程度的限制，往往沒(méi)有處分權(quán)。日耳曼時(shí)期有兩種土地所有權(quán)，即自由農(nóng)民土地所有權(quán)和教俗貴族大土地所有權(quán)并存，在并存過(guò)程中自由農(nóng)民土地所有權(quán)逐漸消失，貴族大土地所有權(quán)不斷增長(zhǎng)，最后占據(jù)了統(tǒng)治地位。這一過(guò)程是西歐封建制度形成的反映。(1)自由農(nóng)民土地所有權(quán)。這種土地所有權(quán)是沿襲建國(guó)以前的制度形成的。基本內(nèi)容是，房屋及其周轉(zhuǎn)用籬笆圍起來(lái)的小塊園地歸各個(gè)家庭私有，基本耕地仍屬公社集體所有，分配給各個(gè)家庭單獨(dú)使用；森林，牧場(chǎng)和水源等仍和過(guò)去一樣，屬公社集體所有，社員有共同權(quán)。隨著生產(chǎn)技術(shù)的進(jìn)步和血緣紐帶的松弛，公社土地所有權(quán)的限制不斷減少。原來(lái)的習(xí)慣規(guī)但公元6世紀(jì)后期法國(guó)王頒布敕令規(guī)定，沒(méi)有兒子，土地也可以由女兒或兄弟姐妹繼承。這樣，自由農(nóng)民占有的份地逐漸演變?yōu)椴粩啾淮蟮刂骷娌⒍苿?dòng)其存在的地位。(2)貴族大土地的所有權(quán)。在日耳曼初期，教俗貴族大土地占有制就已經(jīng)開(kāi)始形成，這種大土地占有制是西歐封建制度的基礎(chǔ)。它最初主要是通過(guò)各國(guó)國(guó)王封賞土地而形成。侵入西羅馬帝國(guó)后，國(guó)王們把被征服的土地大片地封賞給貴族，親兵和基

督教會(huì)，于是形成了大土地占有經(jīng)過(guò)“委身制”“特恩權(quán)”“采邑制”而不斷擴(kuò)大和鞏固。委身制是西歐封建制度形成時(shí)期教俗貴族兼并自由農(nóng)民土地，迫使他們逐漸失去了人身自由，成為農(nóng)奴的一種形式。特恩權(quán)和采邑制是調(diào)整國(guó)王和貴族之間，以及大小貴族之間關(guān)系的制度，通過(guò)這兩種制度，鞏固了封建大土地所有制。此外，日耳曼法土地制度中還包使用和貴族的土地占有，使用有本質(zhì)不同，它意味著被剝削，被奴役，應(yīng)向貴族服勞役和盡各種義務(wù)，并被束縛在土地上。12試述日耳曼法對(duì)西歐法律發(fā)展的影響/

答：日耳曼法是西歐早期封建制時(shí)期占主導(dǎo)地位的法律，9世紀(jì)早期封建制結(jié)束直到近代對(duì)西歐法律也有很大影響。(1)對(duì)西歐封建制法律的影響。9世紀(jì)以后，西歐法律發(fā)生了兩個(gè)明顯的變化，一是隨著封建割據(jù)書(shū)面的形成，日耳曼法演變?yōu)榉稚⒌牡胤搅?xí)慣法，二是適用法律的屬人主義被屬地主義所代替。日耳曼法對(duì)西歐封建制法律的影響主要表現(xiàn)在習(xí)慣法的地位上。以日耳曼法為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的習(xí)慣法在西歐封建社會(huì)中始終是一種普遍適用的重要法律，其他地法，商法和習(xí)慣法相對(duì)而言，只是一種特馬法在中世紀(jì)西歐也是一樣重要的法律，在羅馬法復(fù)興以后，習(xí)慣法的地位下降了，但羅馬法只有補(bǔ)充效力，只是在習(xí)慣法沒(méi)有的效力來(lái)看，習(xí)慣法仍高于羅馬法。(2)對(duì)近代資本主義法律的影響。近代資本主義法律吸收了中世紀(jì)封建法律中的許多制度，特別是封建社會(huì)后期的制度，其中包括習(xí)慣法制度。這樣，日耳曼法就成了近代資本主義法律的歷史淵源之一。從制度上看，日耳曼法對(duì)近代資本主義法律影響較

大的是婚姻家庭法，其次是某些國(guó)家的不動(dòng)產(chǎn)法，例如德國(guó)和英國(guó)。從國(guó)別來(lái)看，英國(guó)受日耳曼法的影響更大一些，因?yàn)橛?guó)法律的主要形式和主要構(gòu)成部分是普通法，這種法律是以日耳曼法的一個(gè)分支盎格魯撒克遜習(xí)慣為基礎(chǔ)形成和發(fā)展起來(lái)的。13試述中世紀(jì)法車(chē)的封建等級(jí)制？

答：所謂封建等級(jí)制，就是封建主按占有土地的多少和政治政治各等級(jí)間結(jié)成封君與陪臣的關(guān)系最高等級(jí)的封建主包括公爵伯爵大主教等，法蘭西國(guó)王形式是宗主，但實(shí)際上也屬于第一等級(jí)封建主，第二等級(jí)是由最高等級(jí)封建主封給土地的較小貴族，有男爵，從伯爵，子爵等。第三等級(jí)是由第一，第二等級(jí)封建主封給土地的貴族，因是封建武裝的組成人員，故稱(chēng)騎士。各等級(jí)封建主之間，對(duì)上一級(jí)來(lái)說(shuō)是陪臣，對(duì)下一級(jí)來(lái)說(shuō)則是封君，建立封君與陪臣的關(guān)系需舉行隆重的“冊(cè)封式”。封君與陪臣之間互有權(quán)利義務(wù)。陪臣對(duì)封君的義務(wù)主要要：應(yīng)封君的征召親自率領(lǐng)騎士到指定地點(diǎn)，聽(tīng)候封君調(diào)遣；應(yīng)封君的要求參加其法庭的調(diào)在任何問(wèn)題上同封君保護(hù)一致意見(jiàn)等。陪臣違反這些義務(wù)，將終身喪失采邑。封君對(duì)陪臣的義務(wù)主要有：非仍法庭判決，不得分割陪臣的人身和采邑，保護(hù)陪臣等級(jí)制是封建主之間互相協(xié)作，維護(hù)封建制度的重要工具。封建割據(jù)時(shí)期，大貴族在自己領(lǐng)地上擁有獨(dú)立統(tǒng)治權(quán)，因而在封君與陪臣的關(guān)系上國(guó)王不得不承認(rèn)“我的陪臣的陪臣不是我的陪臣”的原則。進(jìn)入等級(jí)代表君主制時(shí)期之后，所有貴族都從屬國(guó)王，實(shí)行的原則變?yōu)椤拔业呐愠嫉呐愠家彩俏业呐愠肌绷?。法?guó)的封建等級(jí)制在西歐具有代表性。14試述法國(guó)封建制時(shí)期的土地的所有權(quán)制度？

答：在法國(guó)封建割據(jù)時(shí)期，封建土地制度的特點(diǎn)表現(xiàn)得很明顯。一般只有貴族才是所有權(quán)的主體，農(nóng)奴沒(méi)有土地所有權(quán)，而且被束縛在領(lǐng)主土地上，在一定程度上是領(lǐng)主所有權(quán)的客體。南部還殘存下來(lái)少部分自由農(nóng)民，但他們的土地所有權(quán)受到很大限制。而北部已完全沒(méi)有自由農(nóng)民，全部土地均為貴族占有，流行“沒(méi)有領(lǐng)主的土地”原則。貴族由于等級(jí)不同，享有的土地所有權(quán)有三種形式。(1)自主地，指國(guó)王和第一等級(jí)大貴族占有的領(lǐng)地。占有者不需盡義務(wù)，不附帶條件，可以世襲。(2)封地。是第二，三等級(jí)貴族占有的領(lǐng)地。占有時(shí)應(yīng)向封君宣誓效忠，盡各種義務(wù)，經(jīng)過(guò)新的冊(cè)封式后可以繼承；若占有者違背誓言，破壞義務(wù)，可以收回封地。(3)恩地。也是在盡封建義務(wù)條件下占有的領(lǐng)地，但只能終身占有，不能繼承，權(quán)利比封地更受限制。公元13，14世紀(jì)以后，由于手工業(yè)，商業(yè)的發(fā)展，各地經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的加強(qiáng)，封建土地所有制日趨瓦解，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：A土地已逐漸可以轉(zhuǎn)讓。但是根據(jù)“沒(méi)有領(lǐng)主的土地”原則，所有權(quán)自然屬于貴族，在很收益權(quán)，所以貴族仍可要求新主人履行義務(wù)。教會(huì)土地是禁止轉(zhuǎn)讓的。B隨著農(nóng)奴制的瓦解，廣大農(nóng)奴得到了人身自由。他們通過(guò)租約租種貴族和教會(huì)的土地，幣或?qū)嵨锏刈?，受沉重剝削?/p>

15試述英國(guó)普通法的形成？

答：普通法的基本含義是全國(guó)通行的法律，它是英國(guó)法的基本淵源，體現(xiàn)了英國(guó)法的傳統(tǒng)和特點(diǎn)。它是在諾曼人征服英國(guó)后的特定歷史條件下，在王室巡回法官定期審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成的。11世紀(jì)諾曼底公爵威廉征服英國(guó)以后，一方面為了加強(qiáng)集權(quán)統(tǒng)治，語(yǔ)言，配合著做一定象征性動(dòng)作，制。這種大土地占有制形成后，括農(nóng)奴份地，農(nóng)奴對(duì)份地的占有，實(shí)力的大小劃分為不同的等級(jí)，查，審訊和執(zhí)行判決等訴訟過(guò)程；大程度上轉(zhuǎn)讓只是占有，使用和

定，土地只能由男性繼承人繼承，別法，不是普遍適用的法律。羅

免受其他封建主的侵犯等。可見(jiàn)，取得使用權(quán)，但要向地主繳納貨

自主地，在社會(huì)封建化的過(guò)程中，規(guī)定時(shí)才加以引用。從兩種法律

另一方面又為了緩和與被征服者的矛盾，公開(kāi)宣布保留盎格魯撒克遜人原有的習(xí)慣法，以示其為英國(guó)王位的合法繼承人。但是原有的盎格魯撒克遜習(xí)慣法極其分散，不利于加強(qiáng)中央集權(quán)和國(guó)家的統(tǒng)一管理，于是，國(guó)王便設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)---王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判，對(duì)各地的司法和行政活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。亨利二世時(shí)進(jìn)行司法改革，擴(kuò)大了巡回法官的權(quán)限和巡回法官在各地審判案件時(shí)，除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，只要這些習(xí)慣法與王室法令和征服者諾曼貴族的利益和需要不相抵觸，就可作為判決的依據(jù)。由此可見(jiàn)，巡回法官巡回審判的過(guò)程，實(shí)際上也就是對(duì)各地的習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查，選擇，剖析和加工的過(guò)程。當(dāng)這些巡回法官回到倫敦聚會(huì)時(shí)，通過(guò)情況交流和相互磋商，彼此承認(rèn)對(duì)方的判決可以作為以后審判同類(lèi)案件的依據(jù)，在全國(guó)推行，具有法律效力。這樣，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的審判實(shí)踐，便在原來(lái)的盎格魯撒克遜習(xí)慣的基礎(chǔ)上摻合了諾曼人的習(xí)慣，以判例的形式，把全國(guó)各地分散的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來(lái)。大約從公元13世紀(jì)起，就形成了全英國(guó)普遍適用的共同的習(xí)慣法，就是普通法。

16試述英國(guó)衡平法的形成及其與普通法的關(guān)系？ 答：公元12---13世紀(jì)，英國(guó)的手工業(yè)和商業(yè)有了較大的發(fā)展，帶來(lái)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的復(fù)雜化，出現(xiàn)了許多普通法滑規(guī)定的新的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)現(xiàn)象，或雖有規(guī)定，但如果按其規(guī)定處理便會(huì)產(chǎn)生不公平，不合理的現(xiàn)象。這些新出現(xiàn)我的社會(huì)關(guān)系，社會(huì)現(xiàn)象需要有與其相適應(yīng)的新的法律予以調(diào)整。英國(guó)現(xiàn)有法律即普通法和社會(huì)客觀需要的不適應(yīng)性日益突出。普通法不僅

內(nèi)容不適合社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的需要，訴訟程序也刻板僵化。舉例來(lái)說(shuō)，普通法規(guī)定沒(méi)有抵押品的債務(wù)到期不能清償，抵押品全部歸債權(quán)人所有，顯然是不公平的；到普通法法院起訴必須領(lǐng)取開(kāi)審令狀，不同的訴訟理由要求相應(yīng)類(lèi)別的開(kāi)審令狀，當(dāng)事人若在已有的令狀目錄中找不到適用于是，按照自古以來(lái)的習(xí)慣，臣民直接請(qǐng)求國(guó)王保護(hù)，國(guó)王就把官負(fù)責(zé)處理。大法官在審理案件時(shí)，享有很大的自由裁量權(quán)，他既不受普通法訴訟程式的約束，也不遵循普通法的成例，而只依據(jù)個(gè)人良心所認(rèn)為的“公平”“正義”原則獨(dú)自處理，其實(shí)是參照羅馬法原則處理的。這樣，在普通在英國(guó)法中，就形成了普通法與衡平法兩種法律，兩種法院和兩種訴訟程序并存的法律體制。這兩種法律體制并不是互相對(duì)立的，而是互相補(bǔ)充，相國(guó)、相輔而行的。衡平法以新的方法為普通法填空補(bǔ)缺，糾偏補(bǔ)弊，使英國(guó)法能更好地適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新需要，以完備英國(guó)的法律制度。17世紀(jì)確立了衡平法效力優(yōu)先的原則。

17試述中世紀(jì)英國(guó)土地所有權(quán)制度？

答：英國(guó)土地所有權(quán)制度涉及到“物的財(cái)產(chǎn)”和“人的財(cái)產(chǎn)”中的租借土地。這種制度的最基本特征在于，英王是全國(guó)土地的最高所有者，其他臣民只能持有土地。自1066年威廉服征服后宣布自己是全英土地最高所有者以來(lái)，至今在理論上英王一直是全國(guó)土地的唯一所有人，由英王授予土地的臣民都只是土地的租借人，只是英王的租戶，他們能按一定的條件占有，使用土地和取得收個(gè)人按這些條件在土地上享有的權(quán)利叫“地 權(quán)”或“地產(chǎn)權(quán)”。根據(jù)占有的條件和所承擔(dān)的義務(wù)不

同，英國(guó)中世紀(jì)的土地占有形式有所謂自由租佃和不自由租佃兩種。自由租佃主要有：騎士役租佃，條件是為國(guó)王提供一定的騎士服役；交租租佃，條件是為授地者提供一定的農(nóng)產(chǎn)品或農(nóng)業(yè)勞役。最初領(lǐng)主向租戶授予地產(chǎn)時(shí)只以他終身保有為限，不準(zhǔn)繼承

八世便于135年使國(guó)會(huì)通過(guò)了一個(gè)<用益權(quán)法>，企圖以此來(lái)廢除這種用益權(quán)。但該法漏洞很多，法院在適用時(shí)，把這項(xiàng)法律解釋為只廢除了受讓人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)不負(fù)作為義務(wù)的用益權(quán)，而不廢除受讓人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)負(fù)有作為義務(wù)的用益權(quán)。這樣，凡不適用<用益權(quán)的信托，并得到衡平法的承認(rèn)和保護(hù)。

或轉(zhuǎn)讓?zhuān)篮笕詰?yīng)將該地產(chǎn)交還，法>的用益權(quán)使發(fā)展為后來(lái)所稱(chēng)5年<限嗣繼承條例>頒布后，在限定繼承人的條件下可以繼承，于是，出現(xiàn)了限定繼承人的地產(chǎn)。19試述羅馬法復(fù)興的經(jīng)過(guò)？ 1290年的<買(mǎi)賣(mài)法>頒布后，又出現(xiàn)了自由租佃地產(chǎn)，在繼承為領(lǐng)主服務(wù)的條件下，保有人可以自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)梢杂扇魏稳死^承，這是持有人享有的最大權(quán)利的地產(chǎn)。這樣，按保有土地的條件和保有人權(quán)利的大小，英國(guó)中世紀(jì)產(chǎn)，即終身保有土地，限定繼承地產(chǎn)和無(wú)條件繼承地產(chǎn)。不自由租借土地指農(nóng)奴的租佃，農(nóng)奴使用這種土地要盡各種繁重的義務(wù)。

18試述英國(guó)信托制的形成？ 答：信托制是英國(guó)法中所特有的一種法律制度。這種制度的特點(diǎn)是：當(dāng)事人約定，一方將其一定的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他方，而由第三方享受收益。信托制產(chǎn)生于13世紀(jì)中葉，當(dāng)時(shí)由于貴族的捐贈(zèng)，宗教團(tuán)體的土地不斷增加，因宗教團(tuán)體持有地在英國(guó)為永久免稅地，致使領(lǐng)主遭受損失，故于13世紀(jì)后期，國(guó)王便頒布<死手條例>，禁止教會(huì)和僧團(tuán)擁有不動(dòng)產(chǎn)。教會(huì)和僧團(tuán)為了規(guī)避這一規(guī)定，便把土地轉(zhuǎn)移給俗人經(jīng)營(yíng)管理，而由教會(huì)和僧團(tuán)享受收益。此外，由于當(dāng)時(shí)普通法對(duì)土地移轉(zhuǎn)條件限制極嚴(yán)，只允許長(zhǎng)子單獨(dú)繼承，禁止遺贈(zèng)他人，于是有些人也采用同樣手法，將土地轉(zhuǎn)讓他人，而使長(zhǎng)子以外的其他子時(shí)獲得了“用益權(quán)”的名稱(chēng)。由于這種情況大量存在，致使王室和領(lǐng)主收益受到損害。于是，亨利

答：羅馬法復(fù)興是指12世紀(jì)開(kāi)始的西歐各國(guó)研究，傳播和采用羅馬法的運(yùn)動(dòng)，在法制史上具有重要意義。其經(jīng)過(guò)一般按占主導(dǎo)地位的學(xué)派不同劃分為兩個(gè)階段：(1)注釋法學(xué)派時(shí)期。由于中世紀(jì)歐洲商業(yè)是從意大利開(kāi)始恢復(fù)和發(fā)展的，意大利又是羅馬法的故鄉(xiāng)。所以意大利就成為羅馬法復(fù)興的發(fā)源地并長(zhǎng)期處于中心地位。意大利復(fù)興羅馬法是從大學(xué)研究<國(guó)法大全>開(kāi)始的，因?yàn)橐捎昧_馬法就必須首先了解羅馬法，傳播羅馬法的知識(shí)。這種研究以意大利北部城市波倫亞為中心開(kāi)展起來(lái)。這城市有意大利最古老的大學(xué)_波倫亞大學(xué)。波倫亞學(xué)者采用中世紀(jì)西歐很流行的注釋方法研究羅馬法，他們對(duì)<國(guó)法大全>進(jìn)行深入細(xì)致的研究，對(duì)疑難的詞，條文和原則進(jìn)行解釋。這種解釋就注在<國(guó)法大全>原稿上。采用這種研究方法的法學(xué)家稱(chēng)為注釋法學(xué)派。創(chuàng)始人是伊納留，他因?yàn)閷?duì)羅馬法研究作出重大貢獻(xiàn)被譽(yù)為“法律之光”在西歐復(fù)興羅馬法的運(yùn)動(dòng)中，注釋法學(xué)派起了開(kāi)創(chuàng)的作用，他們使<國(guó)法大全>的研究成為一門(mén)科學(xué)，幫助人們了解和熟悉羅馬法，為運(yùn)用羅馬法奠定了基礎(chǔ)。(2)評(píng)論法學(xué)派時(shí)期。經(jīng)過(guò)注釋法學(xué)派的努力，了解和傳播羅馬法的任務(wù)到13世紀(jì)中期已經(jīng)完成。為了運(yùn)用羅馬法，使羅馬法同中世紀(jì)西歐的社會(huì)實(shí)踐結(jié)合起來(lái)，于是，評(píng)論法學(xué)派應(yīng)運(yùn)而的令狀，起訴就不會(huì)被法院受理。這叫終身保有的地產(chǎn)。但到128

管轄范圍，削減了領(lǐng)主的審判權(quán)。這類(lèi)案件委托給掌璽大臣--大法

法體系之外，就又產(chǎn)生了衡平法，在自由租佃土地上形成了三種地

益，這些條件總稱(chēng)土地保有條件。女享受收益。這種“受益”制度當(dāng)

生，他們已不限于對(duì)羅馬法本身的研究和理解，而是根據(jù)時(shí)代的需要，把羅馬法的材料綜合起來(lái)進(jìn)行理論上的探討，并把羅馬法的原則和制度適用到各種社會(huì)關(guān)系中去，從而把羅馬法轉(zhuǎn)化為當(dāng)前適用的法律，實(shí)現(xiàn)了“復(fù)興”法的根本目的，使這一運(yùn)動(dòng)達(dá)到高至16世紀(jì)，研究羅馬法的中心轉(zhuǎn)到法國(guó)。德國(guó)還明確宣布羅馬法為帝國(guó)普通法，英國(guó)雖然嚴(yán)格來(lái)說(shuō)沒(méi)有經(jīng)過(guò)羅馬法“復(fù)興”但也受到羅馬法的很大影響。20試述羅馬法復(fù)興的意義？ 答：羅馬法復(fù)興是外國(guó)法制史中的重要事件，對(duì)西歐中世紀(jì)后期的歷史發(fā)展起了很大的促進(jìn)作也超出了歐洲。主要表現(xiàn)在：(1)有利于民族統(tǒng)一國(guó)家的形成。在西歐中世紀(jì)，民族統(tǒng)一國(guó)家的形成，是資本主義經(jīng)濟(jì)和市民等級(jí)進(jìn)一步成長(zhǎng)的前提，是社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展的客觀需要，而在封建割據(jù)尚存的歷史條件下，要建立民族統(tǒng)一國(guó)家，只有通過(guò)加強(qiáng)王權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。羅馬法關(guān)于君主權(quán)力不受限制的原則，為加強(qiáng)王權(quán)，消除割據(jù)勢(shì)力提供了法律武器。經(jīng)過(guò)各大學(xué)培養(yǎng)的世俗法學(xué)法階層積極支持國(guó)王擴(kuò)張勢(shì)力，反對(duì)大貴族自自為政。同時(shí)，羅馬法的運(yùn)用，使商品經(jīng)濟(jì)得到比較順利的發(fā)展，市民等級(jí)的力量不斷加強(qiáng)，而這時(shí)的市民等級(jí)是支持國(guó)王的?？梢?jiàn)。羅馬法復(fù)興促進(jìn)了民族統(tǒng)一國(guó)家的形成。(2)促進(jìn)了法學(xué)的發(fā)展，為資本主義經(jīng)濟(jì)的成長(zhǎng)提供了現(xiàn)成的法律形式。5經(jīng)過(guò)羅馬法“復(fù)興”，世俗法學(xué)蓬勃發(fā)展起來(lái)，造就了眾多的法學(xué)人才，產(chǎn)生了許多法學(xué)著作。這就為把羅馬法運(yùn)用于實(shí)踐準(zhǔn)備了條件，從而為正在成長(zhǎng)中的資本主義關(guān)系提供了現(xiàn)成的法律形式。而且經(jīng)過(guò)法學(xué)家?guī)讉€(gè)世紀(jì)的研究和實(shí)際運(yùn)用，羅馬法本身也有了很大的發(fā)展，已經(jīng)同各國(guó)的社會(huì)實(shí)際結(jié)合起來(lái)，成了意大利法，法國(guó)法或德國(guó)法，這就為資產(chǎn)階級(jí)革命以后在繼承羅馬法的基礎(chǔ)上創(chuàng)建資本主義私法制度提供了條件。(3)為新興的資產(chǎn)階級(jí)的反封建斗爭(zhēng)提供了思想武器。為了證明推翻封建統(tǒng)治，建立資本主義制度的必要性和合理性，1近代自然法學(xué)說(shuō)。為了反對(duì)封建特權(quán)和等級(jí)制，他們還明確提出了“法律面前人人平等”的口號(hào)。資產(chǎn)階級(jí)的自然法學(xué)說(shuō)可以追溯到羅馬法學(xué)家關(guān)于自然法的思想，而“法律面前人人平等”的口號(hào)，則是從羅馬法中自由人在私法關(guān)系上的平等原則發(fā)展而來(lái)的，它們之間的繼承關(guān)系明顯可21試述中世紀(jì)商法的發(fā)展？ 答：(1)共同商法時(shí)期。中世紀(jì)商法形成后，長(zhǎng)時(shí)期是作為一種共同商法而存在和發(fā)展的，因?yàn)樯虡I(yè)活動(dòng)必然要發(fā)展為不同地區(qū)和城市之間的貿(mào)易往來(lái)，海上貿(mào)易更是如此。各城市的商業(yè)習(xí)慣雖然是以羅馬法為基礎(chǔ)，但往往也會(huì)形成若干差別，這種差別給不同城市的商人之間的商業(yè)交往帶來(lái)許多不便，于是便產(chǎn)生了一種各城市和地區(qū)都適用的共同地。這種共同商法不是離開(kāi)各城市原來(lái)商業(yè)習(xí)慣另外制定，而是在實(shí)踐中通過(guò)各種方法消除它們之間的差別，使商業(yè)規(guī)則大體上統(tǒng)一起來(lái)。這些方法包括：設(shè)立混合法庭，由不同城市的代表參加，經(jīng)過(guò)互相協(xié)商，使各方習(xí)慣一致起來(lái)，城市之間訂立條約或建立同盟，協(xié)調(diào)彼此的商業(yè)習(xí)慣，或商法和海商法的一些基本制度是共同的，是歷史上長(zhǎng)期發(fā)展的結(jié)果，海商法中的拋棄制度就是明顯例子。在共同商法時(shí)期，隨著商業(yè)中心的興起，許多城市都有商法和海商法匯編，其中影響較大的是一些先后在海商法領(lǐng)域起領(lǐng)導(dǎo)作用的城市所編纂的法典。

西班牙的康梭拉多法典，奧內(nèi)隆島的奧內(nèi)隆法典，威士比法典。這些法典都是海上習(xí)慣法和海商判例的匯編，在各所在地區(qū)普遍流行。(2)國(guó)家商法時(shí)期。16世紀(jì)西歐各國(guó)形成了中央集權(quán)的民國(guó)家主權(quán)觀念隨之興起。過(guò)去由國(guó)王，貴族，自治城市和行會(huì)分別行使的立法，司法權(quán)集中統(tǒng)一到國(guó)王政府手中，于是，商法由共同商法轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家商法。這一時(shí)期國(guó)王中央政府既然握有統(tǒng)一的立法權(quán)，它就要求制定和編纂所有部門(mén)的法律，而不允許有例外。所以，各國(guó)立法活動(dòng)日益頻繁，不但頒布了大量普通法方面的法律法令，還編纂了商法和海商法法典，以前在各地區(qū)各城市共同遵守的地發(fā)展為各國(guó)的國(guó)內(nèi)法。這一過(guò)程開(kāi)始于16世紀(jì)，但高潮是在17世紀(jì)，多數(shù)國(guó)家的商法，海商法典是在這一時(shí)期編纂的，其中影響最大的是路易十四時(shí)期法國(guó)1673年商法典和1681年海商法典。這些法典仍然是以共同商法為基礎(chǔ)，只是把國(guó)際性商業(yè)和海上作為國(guó)內(nèi)法律加以編纂，頒布。所以，從共同商法到國(guó)家商法只是使商法處于主權(quán)國(guó)家的直接管轄之下，而商法的內(nèi)容并沒(méi)有變化。歐洲大陸國(guó)家由于有這種商法獨(dú)立發(fā)展的歷史原因，到資本主義時(shí)期一般實(shí)行民商法分立的制度。

22試述天主教教會(huì)法的影響？ 答：教會(huì)法是中世紀(jì)西歐一種重要法律，它與羅馬法，日耳曼法一起成為西歐三大法律，相互配合，共同維護(hù)封建制度，起了十分重要的作用，對(duì)后世產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。(1)教會(huì)法的影響首先表

度被資本主義法律吸收或改造。例如：A在婚姻家庭制度方面。西歐資本主義國(guó)家長(zhǎng)期受教會(huì)法的影響，在當(dāng)代也強(qiáng)烈制約著婚姻立法的發(fā)展。宗教婚姻至今仍有很大勢(shì)力，離婚立法改革進(jìn)展仍保留教會(huì)法的殘余，都說(shuō)明了這一問(wèn)題。教會(huì)法注重保護(hù)寡婦利益，要求結(jié)婚時(shí)丈夫必須保證撫養(yǎng)其妻，這也直接導(dǎo)致了西方國(guó)家“扶養(yǎng)寡婦財(cái)產(chǎn)”制度的建立。B在長(zhǎng)期占有取得問(wèn)題上，教會(huì)法對(duì)連續(xù)善意的要求后來(lái)為法國(guó)，德國(guó)，意大利的法律所接受，成為大陸法系民法的基本原則之一C在刑法領(lǐng)域，教會(huì)法注意對(duì)一般犯人進(jìn)行靈魂的感化和道德的矯正，通過(guò)監(jiān)禁給犯罪人一個(gè)反省自新的機(jī)關(guān)，這對(duì)近代的刑法思想也有很大影響，有人甚至將其稱(chēng)之為教育刑的先聲。D在訴訟法領(lǐng)域，糾問(wèn)式訴訟對(duì)大陸各國(guó)刑事訴訟法的影響更是顯而易見(jiàn)的。E教會(huì)法在解決國(guó)與國(guó)之間的關(guān)系和戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題上所確立的某些原則對(duì)后世的國(guó)際法也有一定影響。教會(huì)法認(rèn)為，民族間的關(guān)系是和平關(guān)系而非戰(zhàn)爭(zhēng)關(guān)系，國(guó)與國(guó)應(yīng)該和平友好相處，所有爭(zhēng)端都應(yīng)通過(guò)協(xié)商加以解決，這些對(duì)后世國(guó)際法有很大影響。在戰(zhàn)爭(zhēng)問(wèn)題上，教會(huì)法認(rèn)為，戰(zhàn)爭(zhēng)的目的不是為了征服，而是為了恢復(fù)和平，出于報(bào)仇或謀利而發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)是非正義的。后世國(guó)際法也基本接受了這種對(duì)待戰(zhàn)爭(zhēng)的態(tài)度。為了使戰(zhàn)爭(zhēng)人道化，教會(huì)法又對(duì)武器的使用作了限制。英諾森三世時(shí)規(guī)定，禁止在戰(zhàn)爭(zhēng)中使用投石器等武器。后世的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)中禁止使用爆炸彈丸的規(guī)定，就是來(lái)自教會(huì)法的。23試述伊斯蘭教教法學(xué)的興起

統(tǒng)一國(guó)家，建立了君主專(zhuān)制制度，之遲緩，以及某些國(guó)家離婚法中

潮。評(píng)論法學(xué)派的貢獻(xiàn)也就在此。7，18世紀(jì)新興資產(chǎn)階級(jí)創(chuàng)立了

用，而且這種作用超出了中世紀(jì)，見(jiàn)。

世紀(jì)以后，法學(xué)在西歐長(zhǎng)期衰落，制定共同商法法規(guī)。等。所以，現(xiàn)在觀念和理論上，如法律觀念，及其在伊斯蘭法發(fā)展中的作用？ 倫理道德觀念，權(quán)利義務(wù)觀念等，答：教法學(xué)音譯菲格赫，是研究后世法學(xué)理論也深深留下了它的印記，這種影響是潛在的，長(zhǎng)期的。(2)表現(xiàn)在對(duì)后世法律制度的伊斯蘭教教法的學(xué)科。其使命是研究<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)的基本精神，發(fā)現(xiàn)，解釋體現(xiàn)在其中的教法原則的含義，從而推導(dǎo)出新的它們是：意大利的阿馬爾菲法典，影響上，教會(huì)法的某些原則和制

法律，使伊斯蘭法能適應(yīng)阿拉伯國(guó)家和穆斯林社會(huì)的不斷發(fā)展變化。<古蘭經(jīng)>中的法律是神啟的，是至高無(wú)上，永世長(zhǎng)存的，絕不能對(duì)它們進(jìn)行修改和增補(bǔ)。對(duì)圣訓(xùn)同樣不能加以變更，因?yàn)檎嬷髡f(shuō)過(guò)，要服從先知。<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)雖然不能變更，但可對(duì)它們進(jìn)行研究，解釋?zhuān)阉鼈兯母顚拥模叭宋凑J(rèn)識(shí)的規(guī)則發(fā)掘出來(lái)，在穆斯林中實(shí)行。所以，教法學(xué)也是一種創(chuàng)制法律的方式，這種方式在早期就已出現(xiàn)，但到了伊斯蘭法繁盛時(shí)期才進(jìn)一步發(fā)展起來(lái)。從整體來(lái)看，教法學(xué)雖然是在<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，但后來(lái)卻成為提供法律規(guī)范的主要源泉。教法學(xué)家創(chuàng)制法律的方法有：(1)類(lèi)比。意思是對(duì)所遇到的新問(wèn)題按<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)中的相似規(guī)則處斷，類(lèi)似于近代法律中的類(lèi)推原則。這種方法早在四大哈里發(fā)時(shí)期就開(kāi)始使用。(2)公議。最初是指伊斯蘭宗教公社全體一致的意見(jiàn)。后來(lái)公議成了法學(xué)家對(duì)<古蘭經(jīng)>和圣訓(xùn)沒(méi)有規(guī)定的問(wèn)題的解決達(dá)成一致意見(jiàn)的方法，也成了創(chuàng)制法律的一種方法。伊斯蘭法各部門(mén)的原則和制度就是由教法學(xué)家通過(guò)上述方法創(chuàng)制出來(lái)的。教法學(xué)對(duì)伊斯蘭法的發(fā)展起了重大作用。10世紀(jì)以后，教法學(xué)呈現(xiàn)停滯狀態(tài)，伊斯蘭法便進(jìn)入衰落時(shí)期了。