第一篇：非法拘禁期間勒索財(cái)物的行為如何定性（范文）

非法拘禁期間勒索財(cái)物的行為如何定

性

一、如何區(qū)分非法拘禁罪與搶劫罪

案例一：被告人杜某與張某之間存在賭債糾紛，杜某遂糾集他人于21時(shí)許將張某及其女友宋某二人強(qiáng)行劫持后分別關(guān)押，在關(guān)押期間，杜某與他人對(duì)張某、宋某進(jìn)行毆打，逼迫張某出具九萬六千元的欠據(jù)一份，逼迫宋某交出隨身攜帶的銀行卡，逼問密碼后從該卡上提取現(xiàn)金一萬元，次日13時(shí)許將二人放走。經(jīng)鑒定，宋某的傷情構(gòu)成輕傷。

本案被告人杜某自歸案以來，一直強(qiáng)調(diào)自己與張某之間存在債務(wù)糾紛，是張某伙同他人設(shè)賭局騙取自己的錢財(cái)，自己只是想要回被騙的錢財(cái)。被害人張某對(duì)杜某的辯解并不予認(rèn)可，辯解自己雖然與被告人賭過博，但是并不存在設(shè)局騙錢的事情；被害人宋某陳述自己對(duì)本案并不知情，自己與杜某之間并不存在經(jīng)濟(jì)糾紛。本案存在的問題有兩個(gè)：一是索要超出債務(wù)范圍的錢財(cái)如何定性？二是針對(duì)張某的行為如何定性？

（一）行為人索要超出債務(wù)范圍的錢財(cái)應(yīng)當(dāng)如何定性 依據(jù)最高人民法院的司法解釋，賭債雖然不被法律保護(hù)，但為索要此類債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，構(gòu)成非法拘禁罪。該解釋只是對(duì)此類行為做了一個(gè)籠統(tǒng)的規(guī)定，但是在現(xiàn)實(shí)中，行為人索要超出債務(wù)糾紛的現(xiàn)象并不在少數(shù)，超出部分應(yīng)該如何認(rèn)定呢？筆者認(rèn)為既然是債務(wù)，那么依據(jù)文義解釋，不論是合法債務(wù)還是非法債務(wù)，都應(yīng)當(dāng)在限定在債務(wù)的自身范圍內(nèi)，超出部分不能用“債務(wù)”來定義。結(jié)合該司法解釋和刑法規(guī)定的非法拘禁罪的法律規(guī)定，我們可以得出這樣的理解：行為人為索要債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的，超過法律規(guī)定的時(shí)間，就應(yīng)當(dāng)定性為非法拘禁罪。值得注意的是，刑法第二百三十八條規(guī)定具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰。也就是說在存在債務(wù)糾紛的基礎(chǔ)上，法律在一定范圍內(nèi)容忍行為人的暴力行為，這個(gè)范圍是應(yīng)當(dāng)限制在重傷程度以下，只是作為一個(gè)加重情節(jié)，不再單獨(dú)作為犯罪處理。

前文我們提到行為人索要的超出債務(wù)范圍的部分不能認(rèn)定為債務(wù)，也就是說索要超出債務(wù)的部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意，按想象競(jìng)合犯罪來解決這個(gè)問題，犯罪行為人由索債為目的轉(zhuǎn)化為非法占有為目的，這種犯罪目的的轉(zhuǎn)化已經(jīng)為一般的非法拘禁犯罪所無法涵蓋，行為人的行為觸犯了非法拘禁罪與搶劫罪兩個(gè)罪名，定搶劫罪是比較合理的。

就杜某的案件而言，雙方在是否存在賭債糾紛上存在爭(zhēng)議，當(dāng)然也就無從驗(yàn)證債務(wù)的范圍，債務(wù)的數(shù)額、存在與否直接影響對(duì)杜某行為的定性，如果不存在，那么杜某的行為就是典型的搶劫罪，且因數(shù)額特別巨大，應(yīng)當(dāng)在十年以上有期徒刑期間量刑，刑罰要重于非法拘禁罪的量刑。在客觀行為事實(shí)清楚、證據(jù)充分，而影響罪名、量刑事實(shí)不清的情況下，本著有利于被告人原則，采信被告人的供述，將杜某拘禁張某的行為定性為非法拘禁罪。

（二）如何認(rèn)定當(dāng)事人以外的特定關(guān)系人

在本案中對(duì)宋某身份的定性存在較大的爭(zhēng)議，查明的事實(shí)是宋某是張某的女朋友，在張某賭博的過程中，宋某一直陪在張某身邊，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為宋某屬于特定關(guān)系人，杜某向其索要張某的賭債并不為過。根據(jù)《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》“特定關(guān)系人”是指與國(guó)家工作人員有近親屬、情婦（夫）以及其他共同利益關(guān)系的人。首先，司法解釋將特定關(guān)系人限定在檢察院偵辦的職務(wù)犯罪案件中，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，不得隨意擴(kuò)大司法解釋的范圍，也就是說在普通刑事犯罪案件中，沒有“特定關(guān)系人”一說。其次，就該法條而言，特定關(guān)系人還應(yīng)當(dāng)與行為人的犯罪行為有直接的關(guān)系，如隱匿贓款、居間介紹等。

在本案中，宋某雖然因?yàn)閼賽坳P(guān)系與張某有很親密的關(guān)系，但是這種親密關(guān)系并不意味著宋某與張某對(duì)外是一個(gè)整體。如同夫妻關(guān)系存續(xù)期間尚分夫妻共同債務(wù)和個(gè)人債務(wù)一樣，有什么理由將張某與宋某的經(jīng)濟(jì)混為一談呢？宋某在整個(gè)賭博過程中只是一個(gè)旁觀者，并不是賭局的設(shè)定者，更不是參與者，也就是說宋某僅僅是名證人，被告人杜某以張某欠賭債毆打宋某，并向其索要錢財(cái)，其理由在法律上是不能成立的，用毆打行為得到的銀行卡并取出一萬元的行為應(yīng)當(dāng)用刑罰第二百六十三條的規(guī)定定性處罰，即構(gòu)成搶劫罪。

二、非法拘禁罪與綁架罪的區(qū)別 案例：被告人任某多年前收買一被拐賣婦女鐘某，共同生活多年并育有一雙兒女，后鐘某出走跟隨和某共同生活，任某遂約集他人將和某騙出后強(qiáng)行帶至山西，與和某的家人取得聯(lián)系后，任某提出兩個(gè)條件：一是讓和某的家人拿出三萬元作為子女的撫養(yǎng)費(fèi)；二是讓鐘某回到山西換回和某。在拘禁和某長(zhǎng)達(dá)8天之后，鐘某回到山西，用自己換回了和某。

一般情況下，綁架罪與非法拘禁罪之間的界限十分明顯，不難區(qū)分，容易混淆的是綁架罪與為索取債務(wù)而非法拘禁他人犯罪之間的界限。這兩者在主觀形式上都是故意，而且都有索取財(cái)物的目的，客觀上非法拘禁罪的限制人身自由行為也可以表現(xiàn)為綁架行為的方式。區(qū)別在于在非法拘禁罪中，行為人與被害人之間是存在債務(wù)關(guān)系的，行為人索要財(cái)物的行為都是基于債務(wù)的基礎(chǔ)之上；綁架罪中行為人與被害人之間沒有任何的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，案例中的被告人任某為勒索財(cái)物，以和某拐走鐘某，自己的一雙子女需要撫養(yǎng)為由，向和某的家人提出3萬元撫養(yǎng)費(fèi)的理由，無論從法理還是情理上，都是不能做出合理解釋的，因此將非法拘禁和某后向其家人索要財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)定性為綁架罪。由此，在司法實(shí)踐中的案件中，要有確實(shí)充分的證據(jù)證明犯罪人與被害人有債務(wù)關(guān)系，才能定性為非法拘禁罪。

通過上述兩個(gè)案例，我們不難看出非法拘禁罪、搶劫罪與綁架罪三罪在主、客觀方面存在共性，即行為人都以索取財(cái)物為目的，采取了不同程度的限制他人人身自由的方式，具體案件需要結(jié)合案情進(jìn)行具體分析，只有嚴(yán)格站在法律的角度，全面、認(rèn)真的分析行為的危害性，衡量行為應(yīng)受的懲罰性，做到罪刑相適應(yīng)，才能有力的打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)的長(zhǎng)治久安。

第二篇：淺談貪污罪的公共財(cái)物定性

文章標(biāo)題：淺談貪污罪的公共財(cái)物定性

一、存在的主要問題

我國(guó)刑法第382條規(guī)定貪污罪是：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、騙取、竊取或者以其它手段非法占有公共財(cái)物的”行為。但是，在司法實(shí)踐中對(duì)“公共

財(cái)物”的概念認(rèn)識(shí)不透、定性不準(zhǔn)的問題時(shí)常發(fā)生。例如，2003年有一案例：某甲企業(yè)與乙單位共同承建某水電局的工程場(chǎng)地鑒定任務(wù)，合同價(jià)為47270元，其中明確35000元屬于甲單位，12270元屬于乙單位。工程完工后，為了方便起見，水電局將甲、乙兩單位的上述款捆綁式的統(tǒng)一付給甲單位，然后由甲單位將此12270轉(zhuǎn)付乙單位。但是后來乙單位的領(lǐng)款人高某在上繳乙單位時(shí)少了8456元，在偵查中高某聲稱這是由于甲單位負(fù)責(zé)人李某少付了此款，故此法院便以李某侵吞了公共財(cái)物為名，認(rèn)定其貪污了此款。又如，某科技服務(wù)部的科技人員在完成了三項(xiàng)技術(shù)咨詢服務(wù)任務(wù)后，為單位創(chuàng)收了8.1萬元。由于上級(jí)有政策規(guī)定“其收入的50用于職工的獎(jiǎng)金福利”，該服務(wù)部負(fù)責(zé)人便在政策規(guī)定的限度內(nèi)為參與咨詢服務(wù)的三位科技人員發(fā)放了20400元的勞務(wù)獎(jiǎng)金。其中的13500元，由于擔(dān)心發(fā)多了其他職工會(huì)有意見，從而采取了開具假發(fā)單的手段發(fā)放了這筆錢，法院便以“弄虛作假，非法占有公共財(cái)物”為名認(rèn)定科技服務(wù)部領(lǐng)取這筆款的三位科技人員共同貪污。這是不對(duì)的！

司法實(shí)踐中諸如此類的案例頗多，長(zhǎng)期以來一直是人們爭(zhēng)論的話題[1]，不少人從語(yǔ)文的角度想當(dāng)然地認(rèn)識(shí)“公共財(cái)物”。事實(shí)上，對(duì)“公共財(cái)物”的正確認(rèn)定是貪污案件中的疑點(diǎn)、焦點(diǎn)、難點(diǎn)問題。

二、貪污罪的有關(guān)法律規(guī)定

由于貪污罪主體形式的多樣性，我國(guó)刑法分別對(duì)貪污罪做出了如下規(guī)定：

1、刑法第382條第1款規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。

2、刑法第382條第2款規(guī)定：受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論。

3、刑法第271條第2款規(guī)定：國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，依照刑法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。

4、刑法第394條規(guī)定：國(guó)家工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對(duì)外交往中接受禮物，依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。

5、刑法第183條第2款規(guī)定：國(guó)有保險(xiǎn)公司工作人員和國(guó)有保險(xiǎn)公司委派到非國(guó)有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員有利用職務(wù)上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠，騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。

6、刑法第91條規(guī)定：本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：

（1）國(guó)有財(cái)產(chǎn)；（2）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。

在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。

7、刑法第92條規(guī)定：本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（1）、公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料；（2）依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；（3）個(gè)體戶和私營(yíng)企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；（4）依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)。

8、司法解釋，高檢會(huì)[1994]26號(hào)《最高人民檢察院、國(guó)家科學(xué)技術(shù)委員會(huì)關(guān)于辦理科技活動(dòng)中經(jīng)濟(jì)犯罪案件的意見》第4條規(guī)定：國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手、管理公共財(cái)物的人員，在技術(shù)開發(fā)、技術(shù)服務(wù)、技術(shù)咨詢等職務(wù)技術(shù)活動(dòng)中，利用職務(wù)上的便利，將屬于單位的收入占為己有的，以貪污論處。

三、“公共財(cái)物”認(rèn)定中幾個(gè)值得注意的問題

（一）關(guān)于外單位財(cái)物不屬于“公共財(cái)物”的問題

司法實(shí)踐中人們對(duì)貪污罪侵犯的對(duì)象是否只能是本單位的財(cái)物的問題存在著兩種觀點(diǎn)[2]；一種觀點(diǎn)認(rèn)為：貪污罪中被非法占有的必須是本單位的財(cái)物，占有外單位的財(cái)物不能認(rèn)定為貪污罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：非法占有外單位的財(cái)物也應(yīng)認(rèn)定為貪污罪。我們認(rèn)為，除共同貪污犯罪的情況外，貪污罪的行為人非法占有外單位的財(cái)物不構(gòu)成貪污罪。因?yàn)?，刑?71條第2款已經(jīng)明確規(guī)定：“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的”，才為貪污罪。在382條沒有明示“本單位”的概念是因?yàn)樵?82條之前的第271條第2款已經(jīng)有明確規(guī)定，這是法律“要統(tǒng)一，不能抵觸”的立法原則。實(shí)踐中一些貪污犯罪形式上似乎是貪污外單位財(cái)物，而實(shí)際上還是貪污本單位

第三篇：游行示威中打砸他人財(cái)物行為的司法定性

游行示威中打砸他人財(cái)物行為的司法定性

王明江

摘要:在游行示威中打砸他人財(cái)物的行為不僅侵犯社會(huì)秩序和公共秩序,還包括對(duì)個(gè)人權(quán)益的侵犯,對(duì)此類犯罪行為不宜獨(dú)以尋釁滋事罪懲處,應(yīng)結(jié)合案件事實(shí),運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理認(rèn)定相關(guān)犯罪,以做到罪刑相適應(yīng),確保刑法的準(zhǔn)確實(shí)施。在外交活動(dòng)中,由于兩國(guó)關(guān)系的緊張,引發(fā)廣大國(guó)人抗議而引發(fā)的游行示威近年來屢見不鮮,個(gè)別不法分子借機(jī)混入游行隊(duì)伍實(shí)施“打砸搶”的行為也不少見。各地公安機(jī)關(guān)依法引導(dǎo)民眾游行示威以釋放愛國(guó)訴求的同時(shí),對(duì)借游行示威實(shí)施“打砸搶”的行為人也在依法懲處。對(duì)借游行示威聚眾公然劫取他人財(cái)物構(gòu)成犯罪的行為定性,刑法已作明確規(guī)定,在此不作評(píng)析。[]對(duì)借游行示威實(shí)施打砸財(cái)物行為構(gòu)成犯罪案件的定性,見諸媒體報(bào)道的多是以尋釁滋事罪處罰。這樣處理是否符合我國(guó)刑法的立法精神、是否符合罪刑相適應(yīng)原則,值得商榷。

一、游行示威中隨意打砸財(cái)物行為類型

從媒體報(bào)道及現(xiàn)場(chǎng)情況看,游行示威中隨意打砸財(cái)物的行為類型具體包括兩種:

(一)任意損毀公私財(cái)物、情節(jié)嚴(yán)重的損毀財(cái)物,是指使公私財(cái)物的使用價(jià)值減少或者喪失的行為。任意與隨意的意義相近,但其側(cè)重于行為不具有合法理由或根據(jù)。游行示威中任意損毀公私財(cái)物集中表現(xiàn)為任意砸毀汽車、商店等行為,所表現(xiàn)出來的主觀心態(tài)為直接故意,不僅僅侵害了刑法所保護(hù)的社會(huì)秩序和公共秩序,也侵害了他人的財(cái)產(chǎn)利益。基于其侵害法益的雙重屬性,本類行為的后果并不僅僅是對(duì)社會(huì)秩序和公共秩序的破壞,還包括對(duì)他人財(cái)產(chǎn)的毀壞。

(二)在游行示威時(shí)不接受管理、起哄鬧事,造成財(cái)物損毀數(shù)量較小、但情節(jié)嚴(yán)重的游行示威活動(dòng)區(qū)域,一般都有國(guó)家治安管理人員依法執(zhí)行職務(wù),引導(dǎo)游行示威活動(dòng)正常進(jìn)行,以維護(hù)必要的社會(huì)秩序。但極個(gè)別參與人員不服從管理,煽動(dòng)鬧事,引發(fā)較大規(guī)模沖撞行為,造成公共場(chǎng)所財(cái)物一定程度的損壞和管理秩序的嚴(yán)重混亂。更有甚者,攻擊他國(guó)外交人員,打砸損毀使領(lǐng)館財(cái)物。這類行為由極個(gè)別具有煽動(dòng)性、蔓延性、擴(kuò)展性的起哄鬧事行為引起,造成一定的財(cái)產(chǎn)損失(包括我國(guó)的公共財(cái)產(chǎn)和他國(guó)使領(lǐng)館財(cái)產(chǎn)),不但影響了公共場(chǎng)所的正常秩序,還對(duì)國(guó)家對(duì)外形象產(chǎn)生較大損害。

二、游行示威中打砸財(cái)物行為的性質(zhì)

游行示威是公民正當(dāng)?shù)恼螜?quán)利,但在游行示威活動(dòng)中實(shí)施打砸行為,是對(duì)法律所保護(hù)的特定法益的侵害。刑法分則規(guī)定的各種具體犯罪,都是為了保護(hù)特定的法益?？梢钥隙ǖ恼f,游行示威中隨意打砸財(cái)物行為所侵犯的法益為社會(huì)秩序和公共秩序,對(duì)這類犯罪行為的調(diào)整集中體現(xiàn)在刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中。

但是,社會(huì)秩序和公共秩序是十分抽象的概念,如僅將游行示威中打砸財(cái)物行為所侵害的法益概括為社會(huì)秩序和公共秩序,僅對(duì)“社會(huì)秩序和公共秩序”理解為公共場(chǎng)所的社會(huì)管理秩序,罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則就難以得到落實(shí)。因?yàn)?刑法規(guī)定的任何犯罪都從不同角度破壞了社會(huì)管理秩序。而且,法益是人的生活利益,“社會(huì)法益只是個(gè)人法益的集合,是以個(gè)人法益為標(biāo)準(zhǔn)所推論出來的,個(gè)人的一切法益都是得到法律的承認(rèn)和受法律的保護(hù),而社會(huì)法益的保護(hù)是受到限制的。??只有當(dāng)某種社會(huì)利益與個(gè)人法益的目的具有同質(zhì)性、能分解為個(gè)人法益(即系個(gè)人法益的多數(shù)之集合)、是促進(jìn)人類發(fā)展的條件且具有重要價(jià)值和保護(hù)必要時(shí),才能成為刑法所保護(hù)的社會(huì)法益”。[]換言之,保護(hù)社會(huì)法益就是為了保護(hù)個(gè)人法益,社會(huì)法益必須還原為個(gè)人法益時(shí),才值得刑法保護(hù),這就有必要聯(lián)系個(gè)人法益確定該類犯罪行為所侵害的具體法益。刑法分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中各罪名所涉及的內(nèi)容,包含著對(duì)社會(huì)法益的保護(hù),實(shí)質(zhì)蘊(yùn)含著對(duì)個(gè)人法益的保護(hù),即對(duì)個(gè)人生命權(quán)、健康權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù),刑法分則第五章規(guī)定的“侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪”也包含著對(duì)社會(huì)法益保護(hù)前提下對(duì)個(gè)人法益的保護(hù)。因此,游行示威中打砸財(cái)物行為所侵犯的法益不僅僅是社會(huì)秩序和公共秩序,同時(shí)還侵犯了刑法所保護(hù)的個(gè)人法益。對(duì)該類行為的調(diào)整既包含于分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”中,也包含于分則第五章規(guī)定的“侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪”中。

三、游行示威中打砸財(cái)物行為的規(guī)范評(píng)價(jià)

在作規(guī)范評(píng)價(jià)前,首先要明確的是,基于愛國(guó)心態(tài)組織的游行示威,應(yīng)受到法律保護(hù)。只有超出正常游行示威活動(dòng)范圍的隨意打砸財(cái)物行為,才應(yīng)受到刑法的評(píng)判。同時(shí),情節(jié)是否嚴(yán)重,是判斷其是否觸犯刑律的基點(diǎn),行為人損毀財(cái)物數(shù)額的多少,則是此罪與彼罪的界限。如前述兩類行為均未達(dá)到規(guī)定的“情節(jié)”要求時(shí),不能以犯罪論處;而且,法律或者司法解釋未作明確規(guī)定的,不能以犯罪論處。針對(duì)在公共場(chǎng)所隨意破壞公私財(cái)物行為的法律規(guī)定,最早可見于最高人民法

院、最高人民檢察院1984年11月2日《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》,其將在公共場(chǎng)所進(jìn)行破壞騷擾歸入流氓罪中的尋釁滋事行為,并且列舉了四種類型:

1、以打人取樂,隨意毆打群眾,或多次向人身、車輛、住宅拋投石塊、污物等,造成后果,引起公憤的;

2、在城鄉(xiāng)市場(chǎng)強(qiáng)拿硬要,欺行霸市,擾亂正常貿(mào)易活動(dòng),引起公憤的;

3、在公共場(chǎng)所起哄鬧事,造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的;

4、結(jié)伙哄搶、哄拿或任意毀壞公私財(cái)物,情節(jié)嚴(yán)重的?，F(xiàn)行刑法第293條所列舉的四種行為類型,便是源于該司法解答。據(jù)此,基于我國(guó)刑法現(xiàn)狀,對(duì)游行示威活動(dòng)中任意損毀公私財(cái)物、或者起哄鬧事,造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂值得科處刑罰的行為,便可歸入尋釁滋事罪這一“口袋罪”的懲處范圍中。

但是,尋釁滋事犯罪行為不僅侵犯?jìng)€(gè)人法益,而且侵犯社會(huì)法益,刑法規(guī)定將情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴(yán)重、造成嚴(yán)重混亂設(shè)置為尋釁滋事罪的成立條件,其基本法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的基本法定刑,司法實(shí)踐就存在一行為同時(shí)觸犯數(shù)罪后的罪名選擇情形。筆者認(rèn)為,在此情形下區(qū)別此罪與彼罪實(shí)無必要,更有可能使司法機(jī)關(guān)無所適從,如何在具體案件中適用法律,應(yīng)結(jié)合案件事實(shí),考慮具體犯罪行為所侵害的法益、危害后果,結(jié)合該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的目的,罪刑法定的基本理論,同時(shí)考慮罪刑相適應(yīng)原則,以準(zhǔn)確定罪。

(一)任意損毀公私財(cái)物、情節(jié)嚴(yán)重行為的規(guī)范評(píng)價(jià)

從刑法規(guī)定看,刑法第293條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“任意損毀、占用公私財(cái)物,情節(jié)嚴(yán)重的”是對(duì)游行示威中隨意打砸財(cái)物類行為的完整罪狀表述。隨意打砸行為屬于典型的故意損毀公私財(cái)物的行為,行為人的動(dòng)機(jī)非常復(fù)雜,實(shí)踐中也成為司法機(jī)關(guān)區(qū)分尋釁滋事罪與故意毀壞財(cái)物罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪的難題所在。有學(xué)者試圖對(duì)其做一明確的區(qū)分,認(rèn)為“主觀上的流氓動(dòng)機(jī)與客觀上的無事生非,是尋釁滋事罪的基本特征,也是該罪與搶劫罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪的關(guān)鍵區(qū)別。”[]筆者以為,基于主觀動(dòng)機(jī)來認(rèn)定犯罪行為類型、區(qū)分此罪與彼罪,是過于重視主觀因素的表現(xiàn),更有可能來源于對(duì)客觀事實(shí)的歸納,從而使一些具體案件不能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。因?yàn)?即使沒有流氓動(dòng)機(jī),也可能嚴(yán)重侵犯刑法所保護(hù)的社會(huì)秩序和個(gè)人利益。

在游行示威中隨意打砸公私財(cái)物,使公私財(cái)物的使用價(jià)值減少或者喪失,違背了被害人的意志,可能同時(shí)觸犯故意毀壞財(cái)物罪和尋釁滋事罪,區(qū)別二罪的關(guān)鍵是該行為造成財(cái)物損毀數(shù)額的大小。不能認(rèn)為“任意損毀公私財(cái)物”的尋釁滋事行為,不成立故意毀壞財(cái)物罪,因?yàn)槌闪⒐室鈿呢?cái)物罪不以非任意為要件;也不能認(rèn)為任意損毀公私財(cái)物數(shù)額較大的,不成立尋釁滋事罪。任意損毀公私財(cái)物數(shù)額較小的行為,可能構(gòu)成尋釁滋事罪,任意損毀財(cái)物數(shù)額較大的,更能成立尋釁滋事罪。當(dāng)任意損毀公私財(cái)物的行為同時(shí)觸犯上述兩罪時(shí),就應(yīng)以想象競(jìng)合犯從

一重罪論處。

(二)在游行示威時(shí)不接受管理、起哄鬧事,造成財(cái)物損毀數(shù)量較小、但情節(jié)嚴(yán)重行為的規(guī)范評(píng)價(jià)

游行示威時(shí)不服從管理,在公共場(chǎng)所起哄、煽動(dòng)鬧事, 引發(fā)混亂,造成公共場(chǎng)所財(cái)物一定程度的損壞和管理秩序的嚴(yán)重混亂的行為,是在正常的游行示威前提下進(jìn)行,可以一人單獨(dú)實(shí)施,也可以聚眾方式共同實(shí)施,這類行為只要行為人抗拒、阻礙國(guó)家治安管理人員依法執(zhí)行職務(wù),造成公共秩序嚴(yán)重混亂即可構(gòu)成犯罪,即可構(gòu)成尋釁滋事罪,也可能構(gòu)成聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。同時(shí),該行為使公共場(chǎng)所財(cái)物、他人財(cái)物,包括他國(guó)使領(lǐng)館財(cái)物造成重大損失的,也可能符合故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件,基于行為人的同一犯罪事實(shí),不能援引不同的構(gòu)成要件重復(fù)論罪,只適合從一重罪論處。

總之,游行示威行為中隨意打砸他人財(cái)物行為構(gòu)成犯罪的處罰,更多的需要結(jié)合案件事實(shí),將犯罪事實(shí)中的行為和結(jié)果因素妥當(dāng)判斷其符合哪種或哪些犯罪的構(gòu)成要件,再運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理,認(rèn)定相關(guān)犯罪,真正做到罪刑相適應(yīng),以確保刑法的準(zhǔn)確實(shí)施。(王明江)

第四篇：朱某的行為如何定性

朱某的行為如何定性

主要案情

朱某，男，1958年4月出生，中共黨員，1999年5月任T縣縣委書記。2000年下半年，T縣曙光公司（私營(yíng)）投資的酒店裝修缺少資金，該公司法人代表劉某找到時(shí)任T縣縣委書記的朱某，請(qǐng)朱出面打招呼，從縣財(cái)政局借錢。朱某隨即打電話給縣財(cái)政局局長(zhǎng)王某，要王想辦法解決。王提出按規(guī)定財(cái)政資金不能借給個(gè)人或私營(yíng)企業(yè)使用，只有通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)轉(zhuǎn)借給劉某。朱某同意，并要求王某落實(shí)好。此后，劉某按照朱某的意思直接找王某，并找S鎮(zhèn)黨委書記李某做工作，通過S鎮(zhèn)出面幫其轉(zhuǎn)借。同時(shí)，朱某也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)。2000年10月20日，王某同意S鎮(zhèn)財(cái)政所以鎮(zhèn)企業(yè)周轉(zhuǎn)需要為名從縣財(cái)政局下屬收費(fèi)局借款50萬元，當(dāng)天劉某就以支農(nóng)周轉(zhuǎn)金借款的名義從S鎮(zhèn)借走了這50萬用于酒店的裝修。事后，劉某、王某將事情告訴了朱某。該50萬元?jiǎng)⒛持涟赴l(fā)未歸還。2000年12月，酒店裝修工程結(jié)算缺少資金，應(yīng)劉某的請(qǐng)求，朱某給縣財(cái)政局副局長(zhǎng)許某打招呼要許想辦法從縣財(cái)政局再借些錢給劉某，許應(yīng)允。隨后劉某找到H鎮(zhèn)黨委書記尹某做工作，要求H鎮(zhèn)出面為其轉(zhuǎn)借資金。隨后劉某找到許某，許即安排預(yù)算股副股長(zhǎng)譚某從預(yù)算資金中撥25萬元到H鎮(zhèn)財(cái)政所，再由劉某從H鎮(zhèn)將這25萬借走。該25萬元?jiǎng)⒛持涟赴l(fā)未歸還。為感謝朱某對(duì)自己公司的 1

支持，劉某先后送給朱某人民幣15萬元。2005年，朱某被他人舉報(bào)，此案案發(fā)。

分歧意見

關(guān)于朱某的行為如何定性存在如下分歧意見：

第一種意見認(rèn)為，朱某打招呼讓縣財(cái)政局變相借款給劉某開辦的私營(yíng)企業(yè)，致使借款在案發(fā)時(shí)不能收回，屬于濫用職權(quán)行為，事后又收取劉某賄賂15萬元，朱某濫用職權(quán)是為劉某謀取非法利益，屬于行為和手段的牽連，應(yīng)以受賄罪從重處罰。

第二種意見認(rèn)為，朱某同時(shí)存在濫用職權(quán)行為和收受賄賂行為，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第三種意見認(rèn)為，朱某指使他人將財(cái)政局公款借給私營(yíng)公司使用，屬于挪用公款行為，同時(shí)又收受賄賂15萬元，構(gòu)成受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

關(guān)于《朱某的行為如何定性》的案件分析報(bào)告 本人同意第三種觀點(diǎn)，朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第一、朱某的行為構(gòu)成挪用公款罪。

國(guó)家工作人員朱某“打電話給縣財(cái)政局局長(zhǎng)王某，要王想辦法解決”、“并要求王某落實(shí)好”、“也打電話給李某，讓李盡快為劉某辦理借款手續(xù)”、又“給縣財(cái)政局副局長(zhǎng)許某打招呼要許想辦法從縣財(cái)政局再借些錢給劉某”的行為，屬于挪用公款行為。雖然朱某未親自挪用公款，但其利用縣委書記的職務(wù)要求王某、李某和許某等人將公款變相借給私營(yíng)公司，其本質(zhì)是個(gè)人決定以S鎮(zhèn)和H鎮(zhèn)的名義將公款借給私營(yíng)公司，進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。朱某事后又收取劉某人民幣15元。因此，朱某的行為符合2002年《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>解第三百八十四條第一款的解釋》中的第（三）項(xiàng)“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的”之規(guī)定，屬于挪用公款歸個(gè)人使用，因而構(gòu)成挪用公款罪。此外，2001年《最高人民法院關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)使用有關(guān)問題的解釋》中并未提及“個(gè)人決定以單位名義將公款借給其他單位使用”的情形如何定性，全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋對(duì)此情形予以明確。

本案中，朱某濫用職權(quán)，指使他人將公款變相借給私營(yíng)公司，致使75萬元公款在案發(fā)時(shí)不能收回，給國(guó)家造成重大損失，亦構(gòu)成濫用職權(quán)

罪。但朱某的挪用公款行為是濫用職權(quán)行為的特殊表現(xiàn)，是一個(gè)行為同時(shí)觸犯二個(gè)罪名，屬于法條競(jìng)合。根據(jù)《刑法》第三百九十七條（濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪）“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”特殊罪名優(yōu)于一般罪名的規(guī)則，對(duì)朱某的犯罪行為只定挪用公款罪這一特殊罪名。因此，朱某構(gòu)成挪用公款罪。

第二、朱某的行為構(gòu)成受賄罪。

朱某利用職務(wù)上的便利，指使他人將公款變相借給劉某的私營(yíng)公司，事后收受劉某15萬元人民幣，其行為構(gòu)成受賄罪。

第三、應(yīng)對(duì)朱某進(jìn)行數(shù)罪并罰。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第一款“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！敝?guī)定，對(duì)朱某應(yīng)以挪用款罪和受賄罪數(shù)罪并罰。

綜上，朱某構(gòu)成挪用公款罪和受賄罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

第五篇：以借款合同非法占有他人財(cái)物的如何定性

關(guān)于HCL、HCH和HY三人涉嫌合同詐騙的報(bào)案材料

報(bào)案人：LHY，男，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號(hào)×××××× 犯罪嫌疑人：HCH，男，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號(hào)×××××× 犯罪嫌疑人：HY，女，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號(hào)×××××× 犯罪嫌疑人：HCL，女，漢族，×年×月×日生，住×××××× 身份證號(hào)××××××

案由： 合同詐騙

一、主要涉案事實(shí) ：

2010年11月下旬，犯罪嫌疑人HCH和HY找到我，以高額利息（月息6分）為誘餌，騙我借錢給××公司（以下簡(jiǎn)稱“A公司”）和HCL，幫助“周轉(zhuǎn)”還貸（還貸后再續(xù)貸）。兩人又編造種種理由說還貸時(shí)間比較緊，HCL是A公司法人，在外地，要我先打款到A公司賬號(hào)，事后再由HCL在借據(jù)上補(bǔ)簽字。我當(dāng)時(shí)并未與HCL直接認(rèn)識(shí)，便有些猶豫。為了制作充分的假象，HY利用自己擔(dān)任××信用社主任的身份當(dāng)場(chǎng)拿出了一份所謂A公司貸款憑證的材料，又說借款時(shí)間只要一個(gè)月，H、H二人又分別以“經(jīng)辦借款人”和“擔(dān)保見證人”名義向我出具兩張“借據(jù)”（一張200萬元，一張250萬元），約定了打款賬號(hào)、利息、借款期限、還款人等內(nèi)容。我當(dāng)時(shí)信以為真，便按照“借據(jù)”的約定在2010年11月24日和26日分兩次給A公司賬戶匯款合計(jì)450萬元。事后，我多次催促H、H二人完善HCL的補(bǔ)簽字手續(xù)，但二人總以各種理由推諉，2010年12月下旬借款期限屆滿時(shí)HCL也沒簽字更沒還款。2011年1月23日晚HCL突然打電話約我在××大酒店405室見面，我以為是她要還錢。不料我到那里時(shí)HCL、HCH和HY三人已經(jīng)擺起了“鴻門宴”，先是HCL否認(rèn)曾指示H、H二人向我借錢，接著H、H二人支支吾吾不認(rèn)賬！我當(dāng)時(shí)告訴他們考慮法律后果后憤然離席。

此后，我多次聯(lián)系三人，但HCL和HY把事情推得一干二凈，要我找HCH。當(dāng)我轉(zhuǎn)而聯(lián)系HCH時(shí)，雖然想盡各種辦法，但始終找不到HCH蹤影，事實(shí)上HCH已經(jīng)逃匿！另?yè)?jù)了解，H、H二人所謂的A公司“周轉(zhuǎn)”還貸根本是子虛烏有的事情，而我匯款的A公司賬號(hào)已經(jīng)在2010年12月清零!！至此，事實(shí)已經(jīng)很清楚，三人根本不是“借”錢，而是通過簽假合同（“借據(jù)”）和“彈雙簧”的方式詐騙他人財(cái)物，現(xiàn)在又通過“踢皮球”、玩失蹤來掩人耳目，是典型的合同詐騙行為。

二、本案補(bǔ)充事實(shí) ：

另外，我還有以下事實(shí)向公安部門匯報(bào)：

1、HCH已經(jīng)畏罪潛逃。HCH在騙走錢后便頻繁改變手機(jī)號(hào)，先后使用的有××××、××××、××××、××××等，但現(xiàn)在這些手機(jī)號(hào)或者關(guān)機(jī)或者占線或者無法接通。為了找到HCH，我三番五次到HCH的老家（××××）、辦公地（××××）、出租房（××××）、其“女友”（情婦）××的老家

（××××）、其好友××在××××的住處等地查找，又三番五次聯(lián)系或走訪了HCH妻子×××、侄女×××和×××、其兄弟姊妹、好友等十?dāng)?shù)人，均不能找到他的下落。

2、贓款已經(jīng)被轉(zhuǎn)移。我匯款的A公司賬號(hào)為××××，開戶行為農(nóng)商銀行××××分理處。該賬號(hào)已在2010年12月清零，贓款已經(jīng)被轉(zhuǎn)移。HCL是該公司的實(shí)際控制人，是HCL實(shí)際將贓款占有并轉(zhuǎn)移。

3、借錢的理由純屬詐騙。根本不存在H、H二人所謂A公司需要“周轉(zhuǎn)”還貸的問題。A公司的法定代表人是“×××”也并非如二人所說的是HCL，但是“×××”與HCL系母女關(guān)系。HCL是該公司的實(shí)際控制人。

4、H、H、H二人是合謀詐騙。HCH與HCL既有商業(yè)合作更是“情人”關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)方面，H、H、H二人也關(guān)系密切。HCL曾將其控制的××××的一宗地塊的31%的份額以800萬的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給HCH。因?yàn)镠CH沒有資金實(shí)力，三人便合謀“借款”詐騙，HY以信用社主任身份出面協(xié)助，事后收取數(shù)十萬元的傭金。

5、H、H二人有長(zhǎng)期勾結(jié)違法的事實(shí)。自2007年起HY及其丈夫××曾數(shù)次以私人名義向HCH提供高息貸款，每次數(shù)額從幾萬到幾十萬不等。這些款項(xiàng)來歷不明，鑒于HY××××信用社主任的特殊身份，其貸款極可能挪用自信用社的公款。

三、H、H、H三人的行為構(gòu)成合同詐騙罪

H、H、H三人的行為違反了《刑法》第224條的規(guī)定，涉嫌合同詐騙罪，且屬團(tuán)伙作案，涉案數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)由地(市)級(jí)以上公安機(jī)關(guān)立案并追究三人的刑事責(zé)任，理由如下：

1、HCH和HY已經(jīng)構(gòu)成了合同詐騙罪。H、H二人找我借錢時(shí)，以高額利息為誘餌，虛構(gòu)周轉(zhuǎn)還貸和HCL是A公司法人的事實(shí)，又出具約明利息、借款期限的“借據(jù)”進(jìn)一步制作簽訂合同的假象，贓款到手后H、H二人互踢皮球，HCH畏罪潛逃，合同詐騙的事實(shí)和意圖已經(jīng)昭然若揭，案發(fā)至今已4月有余，依法應(yīng)追究刑事責(zé)任。

2、HCL事前參與謀劃，事后轉(zhuǎn)移贓款，也是重要犯罪嫌疑人。HCH與HCL既有商業(yè)合作更是“情人”關(guān)系。是HCL提出HCH到外面以其名義騙錢，二人又拉身為信用社主任的HY入伙，事成后錢款打在HCL所控制的公司賬戶，HCL再將賬號(hào)清零，轉(zhuǎn)移贓款?？梢姡唧w操作是H、H二人出面，而H參與謀劃，在幕后操縱并提供帳戶轉(zhuǎn)款，事成后清空賬戶，轉(zhuǎn)移贓款。

3、HCL、HCH和HY三人是有預(yù)謀的團(tuán)伙作案，涉嫌的詐騙數(shù)額高達(dá)450萬，根據(jù)《四川省高級(jí)人民法院關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見》的規(guī)定，三人詐騙錢款“數(shù)額特別巨大”，可能面臨十年以上有期徒刑或者無期徒刑，屬于重大經(jīng)濟(jì)犯罪，依法應(yīng)由地(市)級(jí)以上公安機(jī)關(guān)立案并追究三人的刑事責(zé)任。

綜上，H、H、H三人事前通謀，以高額利息為誘餌，通過簽假合同（“借據(jù)”）和“彈雙簧”的方式詐騙他人財(cái)物，其行為嚴(yán)重?cái)_亂了正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。為保護(hù)公民的合法權(quán)益不受侵犯，為維護(hù)誠(chéng)信守法的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，特請(qǐng)公安部門對(duì)此案予以立案?jìng)刹?，追究HCL、HCH和HY三人的刑事責(zé)任。

合同詐騙罪中“合同”的認(rèn)定——以借款合同形式進(jìn)行詐騙的行為如何定性

◆經(jīng)濟(jì)與法

作者簡(jiǎn)介：葉萍,北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院公訴二處.一、問題的提出

案例一：陳某合同詐騙案'

被告人陳某和他人共同成立某有限責(zé)任公司,被告人陳某系實(shí)際出資人并擔(dān)任法定代表人.2009 年9 月30日,被告人陳某用本人2007 年已經(jīng)出賣的房子和四十萬元的空頭支票作抵押, 通過中間人,與被害人牟某某簽訂借款協(xié)議,騙取牟某某人民幣三十萬元,還款日期為2010 年3 月30 日.陳某在借款協(xié)議上簽字并加蓋了公司的公章.牟某某將三十萬元于當(dāng)天匯入陳某公司的賬戶,陳某當(dāng)天就通過網(wǎng)銀方式支出299969.14 元,其中十萬元用于個(gè)人支出,其他去向無法查明.后陳某不予還款,下落不明,直至2010 年7 月6 日被中間人發(fā)現(xiàn)后扭送至公安機(jī)關(guān).檢察機(jī)關(guān)以陳某構(gòu)成合同詐騙罪向法院提起公訴,法院判決 陳某犯詐騙罪,判處有期徒刑十年二個(gè)月,罰金人民幣二萬元.判決理由是：被告人陳某在詐騙牟某某錢財(cái)過程中,雖然與牟某某簽訂了借款合同,但該合同并未體現(xiàn)市場(chǎng)交易行為,亦非擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序,因此不符合合同詐騙罪中“合同”的范圍,被告人陳某的行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成.案例二：周某某合同詐騙案

被告人周某某用偽造的房產(chǎn)證做抵押與被害人張某簽訂借款協(xié)議書.騙取張某人民幣18萬元.后張某到朝陽(yáng)區(qū)房管局核實(shí)房屋產(chǎn)權(quán)時(shí)被告知房產(chǎn)證系偽造的,發(fā)覺被騙遂報(bào)警.后被告人周某某被抓獲歸案.檢察機(jī)關(guān)以周某某涉嫌犯合同詐騙罪向法院依法提起公訴, 法院以被告人周某某犯合同詐騙罪判處有期徒刑五年六個(gè)月,并處罰金人民幣六千元。

上述兩個(gè)案例的基本事實(shí)和犯罪手段基本一致,但判決結(jié)果卻截然不同,因此引出實(shí)踐中困擾司法實(shí)務(wù)部門的一個(gè)問題:以借款合同形式實(shí)施詐騙的行為該如何定性.二、分歧觀點(diǎn)

實(shí)踐中,對(duì)以借款合同形式實(shí)施詐騙的行為,主要存在如下分歧意見 第一種意見認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)定詐騙罪.理由是借款合同雖有合同形式,但是與普通民間借貸中借條的性質(zhì)一樣,公民個(gè)人之間進(jìn)行類似借款協(xié)議,不能體現(xiàn)市場(chǎng)交易性質(zhì),不是合同詐騙罪的“合同”,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人之間的詐騙罪.第二種意見認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)定合同詐騙罪.理由是通過借款合同形式進(jìn)行的詐騙,是雙方當(dāng)事人在簽訂,履行合同過程中發(fā)生的行為,同時(shí)伴有抵押,質(zhì)押等特殊的擔(dān)保形式,此類合同不等同于普通民間借貸中的“借條”,能夠體現(xiàn)一定的市場(chǎng)交易特征,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪.第三種意見認(rèn)為,如果是自然人實(shí)施的行為,應(yīng)當(dāng)定詐騙.理由基本同第一種意見;如果是單位實(shí)施的行為.應(yīng)當(dāng)定合同詐騙罪,因?yàn)閱挝坏膮⑴c使得整個(gè)借款合同的性質(zhì)發(fā)生了變化,就具有了市場(chǎng)交易的性質(zhì),體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序.而且詐騙罪沒有單位犯罪.三、評(píng)析意見

我們?cè)趯?shí)踐中同意第二種意見,主要理由如下:

首先,不應(yīng)當(dāng)以犯罪主體是否單位或個(gè)人來判斷合同詐騙或者詐騙.第三種意見認(rèn)為,如果簽訂合同的當(dāng)事人一方或雙方是單位的,就能夠體現(xiàn)市場(chǎng)交易性質(zhì).如陳某合同詐騙案中,法院在審查時(shí)就認(rèn)為,如果陳某是以單位名義簽訂合同并將借款直接用于單位經(jīng)營(yíng),那么其借款的行為就能體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序性質(zhì), 就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪,但事實(shí)上陳某并未將借款用于單位經(jīng)營(yíng),而是用于個(gè)人支配使用,故無法認(rèn)定為單位犯罪,也就無法體現(xiàn)市場(chǎng)交易的特征,不符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件.筆者認(rèn)為, 這種觀點(diǎn)有待商榷.《刑法》第二百二十四條并未規(guī)定犯罪嫌疑人(被告人)或者被害人一方必須是單位,這不是合同詐騙罪的必要條件.通過對(duì)合同的主體進(jìn)行界定,即將個(gè)體工商戶,農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶之外的自然人之間訂立的合同排除在合同詐騙罪之外來,同一個(gè)行為,如果單位實(shí)施是合同詐騙罪.而自然人實(shí)施就變成了詐騙罪,顯然違背了立法原意,不符合現(xiàn)行的法律規(guī)定.其次,不應(yīng)當(dāng)以合同內(nèi)容是否系原《經(jīng)濟(jì)合同法》(已作廢)規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)合同”來判斷是否構(gòu)成合同詐騙理由如下:雖然從合同詐騙罪的立法淵源看,合同詐騙罪中的“合同”似乎僅指原《經(jīng)濟(jì)合同法》規(guī)定的“經(jīng)濟(jì)合同”,因?yàn)?997 年的《刑法》頒布前,有關(guān)的司法解釋曾有這樣的表述.但是應(yīng)當(dāng)注意到,修訂后的《刑法》第224 條在規(guī)定合同詐騙罪的罪狀時(shí),并沒有繼續(xù)沿用上述司法解釋的說法,而只用了“合同”一詞.而原有的《經(jīng)濟(jì)合同法》已經(jīng)廢止,現(xiàn)行的《合同法》已經(jīng)不再出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合同一詞,而是使用“民事合同”.《合同法》第2 條規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人,法人,其他組織之間設(shè)立,變更,終止民事權(quán)利義務(wù)

關(guān)系的協(xié)議.婚姻,收養(yǎng),監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定.”合同詐騙罪中的合同不能是身份合同,因?yàn)樯矸莺贤艿角址负?其侵犯的客體不是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序.因此.對(duì)利用身份合同實(shí)施詐騙犯罪的.只能以詐騙罪處理.通過對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行界定即將合同詐騙罪中“合同”界定為在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中交易的合同也不科學(xué).因?yàn)榘凑铡逗贤ā返挠嘘P(guān)立法解釋, “社會(huì)經(jīng)濟(jì)”指的實(shí)際上就是“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”.全國(guó)人大法工委主任顧昂然在九屆人大二次會(huì)議關(guān)于《中華人民共和國(guó)合同法(草案)》的說明中提到,“合同法是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律”.由此一來,對(duì)合同詐騙罪作出的司法解釋如要將《合同法》中的合同再分為市場(chǎng)交易與非市場(chǎng)交易兩種類型,恐怕不但實(shí)踐中難以操作,而且也有違背立法原意之嫌.顯然,司法實(shí)踐部門也注意到了這一點(diǎn).在法院系統(tǒng)的指導(dǎo)意見和實(shí)務(wù)操作指導(dǎo)書中,也有如下表述.關(guān)于合同詐騙罪中的“合同”,應(yīng)結(jié)合本罪的侵犯客體和立法目的進(jìn)行具體理解和把握.合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章 破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中,不僅侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán),而且侵犯國(guó)家合同管理制度,破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序,因而合同詐騙罪中的“合同”,必須能夠體現(xiàn)一定的市場(chǎng)秩序.以維護(hù)正常市場(chǎng)秩序?yàn)樽谥嫉默F(xiàn)行合同法基本涵蓋了絕大部分民商事合同,對(duì)各種民商事合同行為進(jìn)行了規(guī)范和調(diào)整,其對(duì)于合同詐騙罪中的“合同”不應(yīng)再以典型的“經(jīng)濟(jì)合同”為限,同時(shí),不能認(rèn)為凡是行為人利用了合同法所規(guī)定的合同進(jìn)行詐騙罪的,均將構(gòu)成合同詐騙罪,與市場(chǎng)秩序無關(guān)以及主要不受市場(chǎng)調(diào)整的各種“合同”,“協(xié)議”,如不具有交易性質(zhì)的贈(zèng)予合同,以及婚姻,監(jiān)護(hù),收養(yǎng),扶養(yǎng)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議,主要受勞動(dòng)法,行政法調(diào)整的勞務(wù)合同,行政合同等,一般不應(yīng)視為合同詐騙罪中的“合同”.構(gòu)成犯罪的,應(yīng)以詐騙罪處理.但是.由于這一掌握標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)仍有難以把握的地方,因此實(shí)踐中難免出現(xiàn)分歧.陳某案中,法院認(rèn)為,此類民間借款合同的性質(zhì)與借條一樣,雖有合同形式但不是市場(chǎng)交易行為,不能體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序,故不是合同詐騙罪.筆者也認(rèn)為,一般利用生活消費(fèi)民事合同進(jìn)行詐騙的行為應(yīng)定性為普通詐騙,而非合同詐騙,如日常生活中一方虛構(gòu)事由以非法占有為目的,通過借條方式騙取借款后不還的行為,一般應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪而非合同詐騙罪.但陳某案中,借款是以房屋和支票作抵押的借款合同的形式出現(xiàn),顯然不能等同于一個(gè)簡(jiǎn)單的借條,合同規(guī)定了借款形式,期限,利息,并約定了擔(dān)保形式,顯然這一借款形式已經(jīng)超越了日常生活消費(fèi)領(lǐng)域的民事行為而是一種商事經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域的商事行為,而嫌疑人往往是通過在擔(dān)保形式作假來虛構(gòu)償還能力騙取借款,其行為就是利用了借款合同這一特定的形式來進(jìn)行詐騙,因此完全符合《刑法》第224 條第(二)項(xiàng)合同詐騙罪中在簽訂,履行合同過程中以偽造,變?cè)?作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保, 騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為特征.最后,我們?cè)趯?shí)踐中也應(yīng)當(dāng)避免另一個(gè)極端,即見合同就定合同詐騙罪.我們簽訂了各種協(xié)議,但是這些協(xié)議只是對(duì)某一階段事實(shí)的一個(gè)證明,并非取財(cái)?shù)年P(guān)鍵,我們認(rèn)為這種情形下就不能認(rèn)定為合同詐騙罪.如我院辦理的丁某某詐騙案中,丁某某虛構(gòu)了借用房屋抵押周轉(zhuǎn)資金的事由與被害人簽訂房屋買賣合同后取得房產(chǎn),雖然有房屋買賣合同,但被害人并非想履行該合同,丁某某也不是利用該合同來進(jìn)行詐騙,因此該案應(yīng)當(dāng)定詐騙罪而非合同詐騙罪

以借款合同非法占有他人財(cái)物的如何定性

——溫守川合同詐騙案

張 華

一、基本案情

被告人溫守川，男，1956年1月17日出生，大專文化，系成都市曾記茶業(yè)有限公司、成都市渝蓉商貿(mào)公司法定代表人。因涉嫌合同詐騙犯罪于2000年9月12日被逮捕。

2001年4月29日，上海市人民檢察院第二分院以被告人溫守川犯合同詐騙罪，向上海市第二中級(jí)人民法院提起公訴。

公訴機(jī)關(guān)指控：被告人溫守川以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取人民幣260萬元，數(shù)額特別巨大，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪，提請(qǐng)依法予以懲處。

在法庭審理中，被告人溫守川否認(rèn)起訴指控的事實(shí)，辯稱其沒有向張國(guó)林隱瞞企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀況，所借款項(xiàng)用于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，借款到期后并沒有逃匿。

辯護(hù)人認(rèn)為，溫守川所經(jīng)營(yíng)的企業(yè)均系依法成立，借款時(shí)，溫已將其經(jīng)營(yíng)情況如實(shí)告知張國(guó)林，且成都南萊貿(mào)易有限責(zé)任公司(下稱：南萊公司)與溫守川的抵押借款在1999年7、8月間續(xù)訂合同時(shí)已作了變更，取消了抵押條款，不屬重復(fù)抵押。所借款項(xiàng)用于其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和投資養(yǎng)殖場(chǎng)等。借款到期后，溫提出過分期還款及轉(zhuǎn)移抵押物，但遭張的拒絕，且溫也沒有攜款長(zhǎng)期逃匿的跡象。故認(rèn)為溫守川不具有非法占有他人財(cái)物的主觀故意，本案屬經(jīng)濟(jì)糾紛。

公訴人答辯認(rèn)為，被害單位上海鴻遠(yuǎn)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)有限公司(下稱：鴻遠(yuǎn)公司)總經(jīng)理張國(guó)林陳述，錢輝、趙煒、楊建軍等多名證人的證言和審計(jì)查證報(bào)告等證據(jù)證實(shí)，被告人溫守川在向鴻遠(yuǎn)公司借款時(shí)，隱瞞了其企業(yè)經(jīng)營(yíng)不善、個(gè)人負(fù)有巨額債務(wù)，并將已抵押給他人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行重復(fù)抵押。借款到帳后，溫僅將少部分借款用于曾記茶業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)，其余均被用作其它用途。

上海市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：

1998年9月，鴻遠(yuǎn)公司總經(jīng)理張國(guó)林經(jīng)人介紹與從事化工、餐飲、茶葉經(jīng)營(yíng)的被告人溫守川相識(shí)。1999年2月，被告人溫守川隱瞞其經(jīng)營(yíng)不善和負(fù)有大量債務(wù)的事實(shí)，向張國(guó)林稱其茶葉經(jīng)營(yíng)有高額的利潤(rùn)，并用曾記茶業(yè)公司名義，以年30％的回報(bào)向鴻遠(yuǎn)公司借款260萬元（以下幣種均為人民幣），為此，雙方簽訂了《借款合同》，約定該借款用于曾記茶業(yè)公司的流動(dòng)資金，借款期限為1年，曾記茶業(yè)公司以上述固定回報(bào)，至借款到期日一并給付；曾記茶業(yè)公司以成都曾記上海食府的資產(chǎn)、曾記茶樓全部股份資產(chǎn)和曾記茶業(yè)公司及所屬茶莊全部資產(chǎn)作為抵押。但其中的曾記茶樓已于1998年6月被溫守川抵押給了南萊公司。鴻遠(yuǎn)公司開出金額為260萬元的銀行匯票，并于同月8日劃入曾記茶業(yè)公司的銀行帳戶?？铐?xiàng)到帳后，溫僅將其中的64萬余元用于曾記茶業(yè)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，其余被用于成都市渝蓉商貿(mào)公司的還款和劃入其經(jīng)營(yíng)的成都曾記上海食府使用，以及歸還其它債務(wù)等。

2000年2月，借款到期后，張國(guó)林等人多次向被告人溫守川催討，但均遭溫守川的搪塞、拒絕。之后，溫關(guān)閉了移動(dòng)電話、尋呼機(jī)并離開成都市躲避至四川省廣漢市隱匿。同年8月3日，公安人員在廣漢市中山小區(qū)23幢4單元4－1號(hào)將溫守川抓獲。

上海市第二中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人溫守川身為曾記茶業(yè)公司等單位的主管人員，其在與鴻遠(yuǎn)公司有關(guān)人員簽訂、履行合同中以故意隱瞞事實(shí)真相，采用重復(fù)抵押等欺詐手段，以借款方式騙取鴻遠(yuǎn)公司260萬元，其行為構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予處罰。被告人溫守川系以單位名義，為單位利益實(shí)施犯罪，違法所得歸屬單位所有，故屬單位犯罪，被告人溫守川應(yīng)承擔(dān)主管人員的刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人溫守川故意隱瞞事實(shí)真相，以曾記茶業(yè)公司名義采用重復(fù)抵押等欺詐手段，騙取鴻遠(yuǎn)公司260萬元，并將其中大部分錢款用于歸還欠債或其它用途，借款

到期后，拒不償還，并至廣漢市隱匿，以逃避還款義務(wù)，造成他人經(jīng)濟(jì)損失，可認(rèn)定為具有非法占有的目的。被告人溫守川的辯解和其辯護(hù)人的意見，與已查明的事實(shí)不符，不予采納。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十四條第(五)項(xiàng)、第二百三十一條、第六十四條之規(guī)定，于2001年10月16日作出判決：

1、被告人溫守川犯合同詐騙罪，判處有期徒刑十年，罰金人民幣十萬元；

2、違法所得予以追繳。

一審宣判后，被告人溫守川不服，提出上訴。

二審期間，溫及其辯護(hù)人提出鴻遠(yuǎn)公司張國(guó)林決定借款260萬元給溫守川系張自主決策的結(jié)果，非因溫隱瞞其經(jīng)營(yíng)不善和負(fù)有大量債務(wù)的事實(shí)，向張稱其茶葉經(jīng)營(yíng)有高額利潤(rùn)所致；1999年6月，溫守川在與南萊公司簽訂續(xù)借100萬元資金的兩份借款合同中，已明確取消了簽訂于一年前的原借款中以曾記茶樓作為抵押資產(chǎn)的條款，因此，原判認(rèn)定溫守川在同鴻遠(yuǎn)公司簽訂借款合同同時(shí)重復(fù)抵押曾記茶樓有誤；借款到期后，溫守川曾積極同張國(guó)林等人聯(lián)系還款事宜，溫藏匿至四川省廣漢市是為了防止不明身份人的不法侵害，原判認(rèn)定溫守川借款到期后，逃避張國(guó)林等人的催討和公安機(jī)關(guān)的追捕有誤；溫守川系因經(jīng)營(yíng)中遇到困難，導(dǎo)致不能及時(shí)歸還借款，原判認(rèn)定溫守川主觀上具有非法占有的詐騙故意證據(jù)不足。

出庭的上海市人民檢察院認(rèn)為，原判認(rèn)定溫守川隱瞞事實(shí)真相，通過使用重復(fù)抵押等手段騙取鴻遠(yuǎn)公司借款260萬元的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)，審判程序合法，溫守川將騙得的借款大部分用于還債，借款到期后，又逃避還款義務(wù)，造成被害單位經(jīng)濟(jì)損失，溫守川及其辯護(hù)人的上訴理由和辯護(hù)意見均不能成立，建議駁回上訴，維持原判。

上海市高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，溫守川以非法占有為目的，在簽訂合同過程中，隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物作為合同履行擔(dān)保騙取對(duì)方當(dāng)事人資金260萬元，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪，且數(shù)額特別巨大，依法應(yīng)予懲處。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。溫守川的上訴理由不能成立，辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納，上海市人民檢察院的意見正確，應(yīng)予支持。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定于2002年2月4日裁定，駁回上訴，維持原判。

二、主要問題

1、如何理解合同詐騙犯罪中“合同”的含義。

2、本案被告人溫守川及其單位是否具有非法占有的詐騙故意。

3、公訴機(jī)關(guān)未予檢控，人民法院經(jīng)審理確認(rèn)為單位犯罪的，應(yīng)如何處理。

三、裁判理由

（一）如何理解合同詐騙犯罪中的“合同”。

根據(jù)《刑法》第二百二十四條規(guī)定，合同詐騙罪是行為人以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中。騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同詐騙罪中的“合同”不只限于經(jīng)濟(jì)合同范疇，還包括民事合同，其中，既包括債權(quán)合同，也包括抵押合同、質(zhì)押合同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓等物權(quán)合同、合伙合同、聯(lián)營(yíng)合同、承包合同。但是，其他有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議、贈(zèng)與、委托等單務(wù)的、無償?shù)暮贤靶姓ㄒ?guī)上的行政合同、勞務(wù)合同等不屬于刑法規(guī)定合同詐騙罪中的“合同”。筆者認(rèn)為，這里的“合同”主要是指經(jīng)濟(jì)合同。因?yàn)?，根?jù)《刑法》第224條規(guī)定，合同詐騙行為須發(fā)生在簽訂、履行合同過程中，這是區(qū)別合同詐騙罪與其他詐騙犯罪的一個(gè)最主要特征。合同詐騙罪是1997年《刑法》修訂后增加的，修訂之前對(duì)行為人利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙的行為是按一般詐騙罪定罪處罰的。1997年《刑法》修訂時(shí)從1979年刑法原有的詐騙罪中分離出合同詐騙罪。之后，原有的《經(jīng)濟(jì)合同法》亦統(tǒng)一歸并為《合同法》，現(xiàn)在《刑法》之所以將合同詐騙罪規(guī)制在第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”之第八節(jié)“擾亂市場(chǎng)秩序罪”中，是因其犯罪的客觀方面除侵犯了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，還侵犯了國(guó)

家合同管理制度，破壞了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。筆者認(rèn)為，刑法中的合同必須是具有一定經(jīng)濟(jì)關(guān)系的，與合同法規(guī)定的合同是應(yīng)該相承接的，其主要體現(xiàn)在市場(chǎng)秩序之中，一般調(diào)整民事法律關(guān)系的合同不應(yīng)包含在內(nèi)。本案中，溫守川身為曾記茶業(yè)公司等單位的主管人員，在與鴻遠(yuǎn)公司張國(guó)林簽訂、履行合同中，故意隱瞞事實(shí)真相，采用重復(fù)抵押等欺詐手段，以借款方式騙取了260萬元。其中，借款合同的合同關(guān)系是屬于我國(guó)《合同法》規(guī)范調(diào)整的，體現(xiàn)在市場(chǎng)交易秩序之中，故應(yīng)視為合同詐騙犯罪中的“合同”。

（二）本案非法占有為目的的詐騙故意如何認(rèn)定。

這里所說的“占有”是指刑事法律而言，是排除他人對(duì)財(cái)物的支配而將財(cái)物事實(shí)上置于自己支配的狀態(tài)，其本質(zhì)在于主體對(duì)財(cái)物排他并現(xiàn)實(shí)的支配，其不僅限于為自己占有的意思，還包括為他人占有的情形。審判實(shí)踐中，如何認(rèn)定非法占有為目的，一直困擾著司法人員。理論上亦有頗多爭(zhēng)議。有的認(rèn)為，占有之說過于嚴(yán)格，難以把握，提出將犯罪的主觀目的改“非法占有”為“非法占用”。也有的認(rèn)為，合同詐騙罪的非法占有包括“非法占有”和“非法占用”，“非法占用”亦屬于非法占有。司法實(shí)務(wù)中，利用借款合同非法占有他人財(cái)物如何定性，則需進(jìn)一步商榷。最高人民法院1996年12月16日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（下稱：“審理詐騙案件解釋”）第二條作了規(guī)定，其中，行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙：

（一）明知沒有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保，采取下列欺騙手段與他人簽訂合同，騙取財(cái)物數(shù)額較大并造成較大損失的：1.虛構(gòu)主體；2.冒用他人名義；3.使用偽造、變?cè)旎蛘邿o效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件的；4.隱瞞真相，使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行擔(dān)保的；5.隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物、債權(quán)文書等作為合同履行擔(dān)保的；6.使用其他欺騙手段使對(duì)方交付款、物的；

（二）合同簽訂后攜帶對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)逃跑的；

（三）揮霍對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)，致使上述款物無法返還的；

（四）使用對(duì)方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，致使上述款物無法返還的；

（五）隱匿合同貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財(cái)產(chǎn)，拒不返還的；

（六）合同簽訂后，以支付部分貨款，開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)，無正當(dāng)理由據(jù)不支付其余貨款的。上述司法解釋為實(shí)務(wù)運(yùn)作提供了可能，但前述司法解釋是在刑法修訂之前作出的，對(duì)修訂之后的行為是否能參照適用，有人提出質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，由于“審理詐騙案件解釋”所依據(jù)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治金融秩序犯罪的決定》中的有關(guān)法律適用的規(guī)定已被納入現(xiàn)行刑法，所以在新的司法解釋沒有出臺(tái)以前，原有司法解釋中的與修訂后的刑法在實(shí)質(zhì)上（指定罪處罰）沒有變化的，仍可以參照適用。同時(shí)，由最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)擔(dān)任總主編、編纂，人民法院出版社新近出版的《中華人民共和國(guó)法庫(kù)（刑法卷）》仍將上述司法解釋收錄其中，說明該司法解釋目前仍有效力。根據(jù)《合同法》第一百九十六條的規(guī)定，借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。如果單從表象看，借錢要還，取得出借財(cái)物一般是為了使用而不一定要占有。但實(shí)質(zhì)上在合同簽訂和履行過程中，并不排除會(huì)出現(xiàn)行為人非法占有財(cái)物而不歸還的情形。故在非法占有目的的產(chǎn)生上，行為人在簽訂合同之時(shí)是打算履行還是騙取他人財(cái)物，處于不確定的朦朧狀態(tài)，而結(jié)果取得他人財(cái)產(chǎn)又而沒有履行合同義務(wù)，亦應(yīng)認(rèn)定行為人有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的，這就是司法實(shí)踐中常說的“騙借”，即以借款為名行詐騙之實(shí)。同時(shí)，司法實(shí)踐中，根據(jù)最高人民法院相關(guān)的司法解釋，企業(yè)之間的借款協(xié)議雖然是無效的，但這并不影響合同關(guān)系的成立，所以，以借款合同非法占有他人財(cái)物的行為符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)以合同詐騙犯罪定罪處罰。

結(jié)合本案事實(shí)和證據(jù)分析，首先，溫守川重復(fù)抵押，簽約時(shí)已資不抵債，隱瞞了真相。溫守川向鴻遠(yuǎn)公司借款時(shí)用于抵押的三家企業(yè)成都曾記上海食府、曾記茶樓、曾記茶葉公司的總體經(jīng)營(yíng)狀況處于缺乏經(jīng)營(yíng)資金，資不抵債的狀態(tài)，企業(yè)凈資產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)抵不上借款260萬元，且曾記茶樓已被溫守川先期

抵押給南萊公司，在此情況下，溫守川隱瞞真實(shí)情況，與張國(guó)林簽訂借款260萬元的合同，可以預(yù)計(jì)在借款到期后，溫守川如不歸還借款，合同一方張國(guó)林原本期望通過轉(zhuǎn)移抵押資產(chǎn)、得到賠償損失的權(quán)利根本無法實(shí)現(xiàn)。其次，溫守川取得借款并非用于投資經(jīng)營(yíng)，絕大部分用于還債；對(duì)標(biāo)的物的處理，已超出并違反了合同的約定。溫守川取得借款后，僅將260萬元借款中的小部分用于合同約定的茶葉經(jīng)營(yíng)，大部分錢款則立即用于歸還了公司債務(wù)。雖然，溫守川稱以后曾通過再次向他人借得部分款項(xiàng)用于茶葉經(jīng)營(yíng)，但應(yīng)該看到合同標(biāo)的物260萬元的滅失已既成事實(shí)，溫守川再次借得的款項(xiàng)已非260萬元中的一部分，溫守川對(duì)合同標(biāo)的物的處理已違背合同約定。最后，借款期滿，溫守川逃避債務(wù)。借款期滿后，溫守川對(duì)不能履行合同約定的還款義務(wù)，始終以暫時(shí)沒錢、以后分期償還等種種理由對(duì)張國(guó)林等人提出的還款要求予以推托、搪塞。2000年7月，當(dāng)溫守川得知張國(guó)林已報(bào)案后，溫即另覓住處藏匿并關(guān)閉了移動(dòng)電話、尋呼機(jī)，當(dāng)公安人員、張國(guó)林找到溫妻曾某，通過曾某要求溫投案自首時(shí)，溫仍繼續(xù)藏匿，直至最后被公安人員抓獲。綜上，根據(jù)溫守川以上三方面的行為，結(jié)合最高人民法院前述司法解釋第二條的相關(guān)規(guī)定，可以推定溫守川主觀上具有非法占有的詐騙故意。

（三）公訴機(jī)關(guān)未予檢控，人民法院經(jīng)審理確認(rèn)為單位犯罪的，應(yīng)如何處理。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人溫守川將騙得的260萬元均用于歸還其經(jīng)營(yíng)的企業(yè)及私人借款等，利益歸屬于個(gè)人，應(yīng)以個(gè)人犯罪論處。司法實(shí)踐中，是否認(rèn)定單位犯罪的關(guān)鍵，在于確定犯罪意志的整體性和利益的團(tuán)體性。《刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。最高人民法院1999年7月3日作出的法釋[1999]14號(hào)《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條明確規(guī)定，刑法第三十條規(guī)定的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法成立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。前述解釋并沒有以所有制性質(zhì)的不同，作為區(qū)分個(gè)人犯罪還是單位犯罪的標(biāo)志。本案中，涉案的曾記茶葉公司等均是有法人資格的私營(yíng)公司，溫守川是前述公司的法定代表人，其借得款項(xiàng)后，用于歸還公司債務(wù)。司法實(shí)踐中，應(yīng)平等地對(duì)待國(guó)有、集體以及私營(yíng)等不同性質(zhì)的公司、企業(yè)和事業(yè)單位，不能以溫守川是私營(yíng)公司的法定代表人而視為利益歸個(gè)人，對(duì)其以個(gè)人犯罪定罪處罰，而應(yīng)以單位犯罪的主管責(zé)任人員論處。同時(shí)，在認(rèn)定單位犯罪時(shí)引發(fā)的訴訟程序問題是，人民法院經(jīng)審理確認(rèn)為單位犯罪，而檢察機(jī)關(guān)未予檢控的，應(yīng)如何處理。最高人民法院1998年9月《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問題的解釋》（下稱：“刑訴法解釋”）第一百七十八條規(guī)定，人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的應(yīng)當(dāng)建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴；人民檢察院不同意的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照該解釋第一百七十六條的有關(guān)規(guī)定依法作出裁判。筆者認(rèn)為，這里所說的“新的事實(shí)”，是指人民檢察院起訴指控以外的，有可能直接影響到定罪量刑的事實(shí)。為此，最高人民法院針對(duì)上述問題專門在上述司法解釋中作了規(guī)定。本案中將本應(yīng)屬于單位犯罪的事實(shí)作為自然人犯罪起訴的，就屬于上述情形，因?yàn)樾谭▽?duì)同一種性質(zhì)的犯罪，例如在刑法有關(guān)金融詐騙犯罪章節(jié)中均因犯罪主體的不同分別規(guī)定了不同的法定刑，承擔(dān)的法律后果亦截然不同。即使在擾亂市場(chǎng)秩序犯罪章節(jié)（內(nèi)含合同詐騙罪）中對(duì)單位犯罪和個(gè)人犯罪適用的刑種、量刑幅度及附加刑等方面的規(guī)定處在同一檔次，但亦不能就此“張冠李戴”。同時(shí)，最高人民法院的法[2001]8號(hào)《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》亦有詳盡的規(guī)定。司法實(shí)踐中，由于種種原因，人民檢察院往往未起訴單位作為被告，而只是起訴單位犯罪的主管人員和其他直接責(zé)任人員，有的甚至按自然人犯罪對(duì)相關(guān)被告人提起訴訟。所以，人民法院經(jīng)審理確認(rèn)為單位犯罪的，而人民檢察院未予檢控的，應(yīng)當(dāng)依照“刑訴法解釋”第一百七十八條規(guī)定，一般采用書面形式，建議人民檢察院對(duì)犯罪單位補(bǔ)充起訴。如果檢察院不同意的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照該解釋第一百七十六條的有關(guān)規(guī)定依法作出裁判。本案在實(shí)際處理時(shí)，就此判決確認(rèn)了被告人溫守川系以單位名義，為單位利益實(shí)施犯罪，違法所得歸屬單位所有，故屬單位犯罪，被告人溫守川應(yīng)承擔(dān)主管人員的刑事責(zé)任?！缎谭ā返诙贄l和第二百三十一條是分別關(guān)于金融詐騙犯罪和合

同詐騙罪的單位犯罪處罰依據(jù)其中，在對(duì)單位責(zé)任人員的量刑檔次和附加刑處罰上的規(guī)定是不同的，前者金融詐騙犯罪對(duì)單位判處罰金，對(duì)責(zé)任人員只判處自由刑，沒有附加刑的要求，而后者合同詐騙罪對(duì)單位判處罰金；對(duì)責(zé)任人員判處刑罰時(shí)應(yīng)并處罰金。所以，法院在適用法條時(shí)，依據(jù)了刑法分則第二百三十一條有關(guān)單位犯罪處刑的條款，判處溫守川個(gè)人的刑事責(zé)任，還對(duì)溫并處罰金。同時(shí)，因人民檢察院未起訴單位，按照控審分離的刑事訴訟原則，故而亦沒有對(duì)曾記茶業(yè)公司等單位并處罰金刑。