第一篇：控制人身并索取債務行為定性問題探討

隨著社會經濟的進一步繁榮，民營經濟異常活躍，公民個人經濟交往及伴隨的經濟利益非常普遍，債權債務的流轉、清償亦十分頻繁。與此同時，各種各樣的經濟矛盾及其糾紛日益增多，其中以各種方式索債的現象十分突出，特別是以控制人身手段索取形形色色債務的案例較多,這里就隱藏或者夾雜著不少刑事案件。由于這類案件與民事經濟糾紛有部分相似之處，常常

給實際處理帶來定性上的認識分歧，故很有研究、探討的必要。

案情1：錢某與高某曾因扒竊被抓，后高某釋放，而錢某被處以勞教，錢某懷疑其被處罰系高某告發所致。解教后，其于一月份找到高某，采用威脅方法，要求高某賠償12000元，高某只好先付給錢某五千元，并答應三月二十日前付清余款。一個月后，錢某頻頻打電話向高某催逼七千元所謂欠債，高某則予以回避應付。同年三月二十五日，錢某等數人偶遇正欲開車離開的高某，遂上前攔住討要余款。高某見對方架式，即將手中裝有錢款的包傳給自己朋友后逃跑，但被錢某等人抓住。錢某遂伙同他人挾持高某乘出租車至某飯店并開房間繼續向高某討錢，聲稱不給錢就走不了，但未采取其他暴力強制行為。高某只好打電話給朋友借錢，并要求送到飯店。后錢某等人看住高某，直至拿到高某朋友送來的七千元才放高某離開。

案例2王某與步某原來有業務聯系，步某將承接的工程交王某施工，并按工作量結工程款給王。在2004年的一起工程中，雙方因為工作量認識不一，繼而在給付款項上發生矛盾，后經中間人調解，以步某所認可的金額一次了斷雙方債務糾紛。王某雖勉強接受，但內心堅持認為步某少付了他5000元的工錢。后王某手下工人陸續離開王某至步某處工作，更引起王某不滿。其遂于2005年的一天，糾集數人強行挾持步某至其雇來的車輛內往城外駛去。在車內，王某伙同他人向步某逼取二萬元（稱討回欠款加上利息），并對其采用輕微暴力，還威脅步某如不答應，將帶其到外地關幾天。步某無奈，同意給付款項20000元，但王某不放心，在扣押了步某的駕駛證件后才放其離開。經步某報案，王某在相約取再次談定的10000元錢時被公安人員抓獲。

案例3吳某系本市某公司經理，因經營業務需要資金，遂通過朋友向姚某商借高利貨15萬元，并約定借期為1個月。到期后，姚某向吳某催討欠款及高額利息，吳某因公司無資金歸還，在要求延期付款遭拒后，一直避債應付。姚某遂在糾集人員上門多次催討未果后，終將吳某找到，并將吳某挾持至某賓館一房間內逼其還錢，期間，還采用毆打、讓吳某洗冷水浴及裸身示眾等暴力、污辱方法施壓，并逼迫吳某打電話借錢還債，長時間限制其人身自由，直到吳某家屬帶錢來賓館并交給姚某才讓其離開。

上述案件有一個共同的特點，即均以挾持并控制他人人身的手段，進而逼取債務或者所謂的債務。在進行審查中，認定犯罪嫌疑人錢某、王某、姚某的行為構成敲詐勒索罪、綁架勒索罪、非法拘禁罪以及構成這幾個罪名的數罪爭議頗大，究竟應該如何認定上述犯罪嫌疑人行為的性質呢？一罪還是數罪呢？

上述這類以控制人身手段索取錢款案件，從刑法理論來看，實際上就是行為中既存在侵權又同時存在侵財的類似于結合犯情形的定性問題，其復雜之處在于當中還夾雜著刑事與民事的分野。因此，在對其的處理上，筆者認為，應該注意個案的具體情況，結合民事債權債務，進行正確的分析判斷，并根據我國刑法及其司法解釋作出準確的定性。首先，要看所謂的債務是否真實存在。盡管它不是區分該類行為屬于民事經濟糾紛還是刑事違法犯罪的唯一標準，但卻是區分民事案件還是刑事案件的一個重要方面。確實存在實際債權，也確實為了討債，雖不能就此排除刑事犯罪，但由于在行為人的主觀方面不存在非法占有的犯意，即使有侵權行為存在，有時還表現的十分突出或明顯，但最起碼不能成立純侵財類犯罪，如搶劫、敲詐勒索罪。如果并不存在債的事實，就談不上索取債權，則在上述類情況中就可能存在侵財類犯罪，抑或侵權類犯罪，再有就是侵財與侵權的結合犯罪。因此，我們不能被一些只具有債務表象的所謂欠款蒙蔽視野，要注重債的實質要件，需要審視該債務是否得到法律法規或社會民間的認可，債權人、債務人雙方是否均明確存在債的事實，特別是雙方對債務本身這一基礎法律事實的真實性是否有爭議是區別債務實際存在的分水嶺。案例1中，錢某所謂逼討欠款實際上是其敲詐勒索中日后交納的被勒索款，不具有債的實質要件，同時，它是犯罪行為的直接結果，也是犯罪事實本身的一個部份，被害人是否交付被勒索款，刑法將會積極反映，并作出犯罪嫌疑人勒索行為是否既遂的評價而決定相應的刑事處罰。因此，錢某逼討所謂債務的行為，實際上就是進一步勒索錢財的行為，與民事糾紛風馬牛不相及。其次，要注意審視債務的清償與債務的爭議。債務在有效清償后，雙方就不再存在民事上的權利義務關系，同時要注意的是民間調解處理也是一種有效的結

欠行為，一旦雙方承認就應當視為債的消滅，否則無以保證經濟交往的穩定及誠信與信譽。在實際履行還款義務后，債權人再以債的名義實施控制人身索取財物的行為應當考慮存在刑事犯罪的可能，但還要注意是否存在債務糾紛或爭議。如果確實存在，且控制人身行為本身情節又顯著輕微的，則不成立構成犯罪，當然，控制人身的行為情節較為嚴重的，雖不成立侵財類犯罪，但可考慮是否成立侵權類犯罪。與此同時，要注意的是行為人假借所謂的債務糾紛實施犯罪的情形，這就需要在排除經濟糾紛的前提下，審查索取金額是否有超過實際債務之數額要求以及其中是否存在一個雙方相對無爭議的階段并以此作為確定是為債務糾紛行為而起還是將債務糾紛作為借口行勒索之實。第二案例中，既然已調解，并無威嚇行徑，一旦認可應當視為結清。從這個意義而言，很明顯，王某的行為由于不再存在債務的前提，因此應該認定其行為具有非法占有的故意，從而認定為是一起刑事案件，至于其辨稱的確實被害人少付其工錢，只是他的單方心態，并不能成立雙方的債權債務關系。所謂的討要欠款加利息就更是成為無源之水、無稽之談了。退一步講，王某辨稱步某尚少付其工錢5000元，而實際上其向步某索取的是20000元，明顯超出所謂債務的金額，也同樣可以看出王某的非法占有他人財物的主觀心態。再次要區分合法債務與非法債務及何為非法債務。根據刑法及最高人民法院的有關司法解釋的規定，為索取債務及非法債務非法拘禁他人的，應該以非法拘禁罪論處。也就是說，債務的合法還是非法在為索債非法拘禁他人案中并沒有區別。但在控制人身型索債的案件中，存在合法或非法債務，即使控制人身的行為方式較為激烈，一般仍應當認定為非法拘禁罪。反之，不存在合法或非法債務，構成犯罪的，則應當認定為敲詐勒索罪、綁架勒索罪或者搶劫罪。合法債務較為容易判斷，不作贅述，非法債務實踐中爭議頗多。筆者認為首先該債務應當確系成立，其次該債務的形成存在違法的情形。也就是說，其實質要件是債權人、債務人雙方均明確存在債的事實，但不為法律法規所承認或在實施違法行為中形成的實際債權，同時債務人是否履行清償義務，法律法規無需作出干預，如民間高利貸債務、賭債等等。案例3中，姚某雖索取的是非法債務，且行為方式上又采取了較為惡劣的手段，但由于該債務確實存在，其索債行為依法只能認定為非法拘禁罪，至于其在控制人身過程中，采取暴力及侮辱的行為，只能被認定為非法拘禁罪中的從重處罰情節。反之，在不符合上述要件的情況下，如通過威脅、要挾或暴力等行為強迫對方接受而形成的所謂債務，因其徒具債的名義或表象，不符合非法債務的實質要件，故不能認定為非法債務。其控制人身并索取這種所謂債務，則是違法犯罪行為本身的延續，應該以刑事犯罪來認定，并將其是否索取到錢財作為該部份犯罪是否完成的標志從而來確定犯罪的既遂與未遂。如案例1中錢某的所謂欠款，就連非法債務都不能成立，自然應該以犯罪來認定。在確定了行為人與被害人間是否存在合法或非法債務從而確定是否有非法占有故意并影響罪與非罪的債務問題后，可以說，凡是不存在合法或非法債務，并可排除經濟糾紛，或有充分依據證實行為人以債務或經濟糾紛為名行勒索之實的案件，以及存在合法或非法債務，但采用非法手段拘禁他人的，就可以考慮這些行為是刑事違法犯罪性質。但這類行為究竟構成何罪，還需考察行為人的具體行為因素及其犯意變化，即控制人身行為的具體表現及其故意內容以最終確定構成何罪以及是否構成數罪。一般來說，要注意以下兩個因素：

1、客觀行為的方式決定了罪名的不同。如以暴力、脅迫方法當場從被挾持人身上劫取財物，則就應當認定為搶劫。包括押解被害人各處借款并進而予以非法占有，也由于可視為是一種當場劫取而認定　為搶劫。而以將實行某種對被害人不利行為進行威脅，或者扣押物品進行交換來要挾對方付錢以及僅針對本人且事后得款等等行為，一般應以敲詐勒索罪認定。案例1的前半部分行為就應當認定為敲詐勒索罪。而案例2的行為雖有挾持人身行為，且使用輕微暴力，由于其主要采取不付錢將對被害人實施不利行為及扣押證件的威脅、要挾手段，同時采用允許事后付款的勒索方式，故亦應以敲詐勒索罪認定。對于挾持人身強制性不強而主要采用幽禁、非法剝奪人身自由方式達到索債或其他目的且非法拘禁行為有一定持續性的，或者以索取真實存在的合法債務或非法債務拘禁他人的，則應認定為非法拘禁罪。案例3是屬于具有從重處罰情節的非法拘禁案件。挾持人身暴力強度大及人身強制性明顯，通過被害人本人向其親戚、朋友等關系密切的人員要錢或者直接向被害人親屬、朋友、所在組織勒索錢款，不管最終是否取得財物，均應當以綁架勒索罪定罪處罰。案例1的后半部分犯罪事實應該認定為綁架勒索罪。

2、一行為中客觀行為與主觀故意的變化導致罪名變化以及一罪與數罪的認定。如案例1，敲詐與勒索被敲詐余款的行為雖然是一個有聯系的行為，但由于犯罪嫌疑人主觀故意及客觀行為轉變，就應當從刑法上評價是否成立數罪的問題。該案犯罪嫌疑人錢某開始是強行勒索的故意，行為方式是威脅，構成敲詐勒索罪毫無疑義，但在被害人拒絕勒索并逃跑時，錢某伙同他人追趕并挾持高某至飯店，以限制被害人人身權利的方式逼取錢財，這一行為過程說明犯罪嫌疑人錢某的故意由一般的威脅敲詐轉變為了限制人身的綁架勒索的犯罪故意，客觀行為也轉變成挾持被害人及扣留人質進而勒索錢款，對照刑法，該行為符合綁架勒索罪。但究竟認定一罪還是認定為數罪，還要看具體案情。具體來說，行為人控制人身自由并由此勒索到數額較大的財物的行為，就構成了綁架勒索罪，如果為勒索此前通過威脅、要挾或暴力等行為強迫對方接受而形成的財物或余款，那么先前行為可能單獨還構成敲詐勒索罪。進一步說的話，先前敲詐勒索未取得贓款，并由此發生綁架勒索取得敲詐款或仍未取得該款，由于兩行為存在吸收關系，不再單獨認定敲詐勒索罪，應該以綁架勒索罪這一重罪來吸收，按綁架勒索一罪處罰。但是先前敲詐勒索行為中已取得數額較大的財物，同時還形成未付的被勒索款，即所謂敲詐勒索的余款，并為索取該敲詐余款而進行挾持人身，不管是否最終取得財物，前行行為均應單獨成立敲詐勒索罪，并應該與本次綁架勒索犯罪行為實行數罪并罰。案例1中的錢某，先前敲詐勒索已得款5000元，后又以挾持人身的方式勒索到敲詐余款7000元，應該以敲詐勒索罪與綁架勒索罪兩罪予以數罪并罰。

第二篇：設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的行為,如何定性？（小編推薦）

設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的行為，如何定性？

王紅柳、黃葉峰詐騙案

一、基本案情

被告人王紅柳，女，1973年9月30日生。因涉嫌犯詐騙罪于2011年11月18日被逮捕。

被告人黃葉峰，男，1978年12月19日生。因涉嫌犯詐騙罪于2011年11月18日被逮捕。

上海市金山區人民檢察院以被告人王紅柳、黃葉峰犯詐騙罪，向金山區人民法院提起公訴。

金山區人民法院經公開審理查明：2011年10月12日上午，程某電話聯系被告人王紅柳，詢問下午是否有賭局，其表示愿意參與賭博。王答復等其聯系好人后再通知程某。王紅柳因想起被告人黃葉峰可以通過在自動麻將機上做手腳控制賭博輸贏，遂萌生與黃葉峰合伙以詐賭方式騙取程某錢財的想法。王紅柳經與黃葉峰聯系并共謀后，當日下午，由黃葉峰聯系其他詐賭人員金某（另案處理）等人至約定賭博地點金山區衛清西路179號波曼大酒店501室棋牌室，并在自動麻將機內安裝控制器，更換遙控骰子和帶記號麻將，待安排妥當后聯系王紅柳，王紅柳再約程某至上述地點進行賭博。自當日下午至晚上，王紅柳、黃葉峰、金某等人通過操作控制器的方式控制賭博輸贏，共贏得程某現金人民幣（以下幣種同）19 000余元、賭債40 000元。

案發后，黃葉峰家屬退繳違法所得9 000元。

金山區人民法院認為，被告人王紅柳、黃葉峰以非法占有為目的，伙同他人使用欺詐手段控制賭博輸贏，騙取程某錢款共計19 000余元，數額較大，其行為均構成詐騙罪。王紅柳、黃葉峰到案后，如實供述自己的罪行，依法均可以從輕處罰。黃葉峰積極退繳贓款，可以酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第六十四條之規定，金山區人民法院判決如下：

1．被告人王紅柳犯詐騙罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金五千元。

2．被告人黃葉峰犯詐騙罪，判處拘役五個月，并處罰金四千元。

3．扣押的骰子、控制器等作案工具予以沒收；違法所得予以追繳、沒收。

一審宣判后，被告人王紅柳、黃葉峰均沒有提出上訴，檢察機關亦沒有抗訴，判決已經發生法律效力。

二、主要問題

1．設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的行為，如何定性？ 2．涉案贓款如何處理？

三、裁判理由

（一）設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的行為應當定性為詐騙

1．從法理分析，設置圈套控制賭博輸贏并從中獲取錢財的行為符合詐騙的特征設置圈套誘騙他人參賭的行為是構成詐騙罪還是賭博罪，關鍵在于賭博圈套中的欺騙程度。如果行為人僅采取了較為輕微的欺騙行為，賭博輸贏主要是依靠各自運氣、技術，即賭博各方均不能控制、主導賭博輸贏結果，則其行為仍然符合賭博特征，因為賭博在本質上是一種射幸行為，其結果具有偶然性；如果行為人在賭博過程中采取作弊手段控制賭博輸贏，則賭博成了掩蓋事實的手段，該行為本質上符合詐騙的特征。本案被告人王紅柳等人完全控制了賭博輸贏結果，被害人程某以為是在賭博，實際上王紅柳等人是在騙取錢財。

從具體犯罪構成要件分析，王紅柳在主觀上得知程某有賭博的意思后，即產生了與他人合作通過在賭博機上做手腳的方式騙取錢財的犯意，并付諸行動，經與被告人黃葉峰共謀后，由黃葉峰等人通過在賭博機上安裝控制器等方式實現控制賭博輸贏的結果，并通過此種方式成功“贏”得程某較大數額的錢款，可見王紅柳等人具有非法占有程某錢財的犯罪目的，符合詐騙罪主觀特征。客觀上，王紅柳、黃葉峰等人一方面在賭博機上做手腳，另一方面讓同案犯假扮賭客以騙取程某的信任，從而使程某誤認為自己是在正常賭博中因為運氣不好而“輸錢”，從而不僅將自己帶來的19 000余元輸光，還欠下賭債4萬元。因此，本案中所謂的賭博只是王紅柳等人行騙的形式，是以賭博為名行欺騙之實，符合詐騙罪的客觀特征。

關于賭博罪中的欺騙行為與詐騙罪中的欺騙行為的區分，有觀點認為，“賭博罪中往往也伴有欺騙活動，但這種欺騙與詐騙罪中的欺騙不同。賭博罪中的欺騙是制造虛假事實，引誘他人參加賭博，但是賭博是依偶然決定輸贏，其目的是營利，而不是非法占有。但是以賭博為名，在賭博中弄虛作假、案中串通，操縱賭博輸贏并以此占有被騙者財物的，則成立詐騙罪”。該觀點獲取了理論界和實務界的普遍認同。參照這種觀點，本案中，由于賭博輸贏完全控制在王紅柳等人乎中，王紅柳等人是以賭博為名，操作賭博輸贏并以此非法占有程某財物，且數額較大，因此，其行為構成詐騙罪。當然，在數額認定上，應當以實際損失數額為準，即19 000元。

2．正確理解最高人民法院及相關部門作出答復、批復的背景 關于“設置圈套誘騙他人參賭”的行為定性，1991年《最高人民法院研究室關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件如何定罪問題的電話答復》（以下簡稱《答復》）指出：“對于行為人以營利為目的，設置圈套，誘騙他人參賭的行為，需要追究刑事責任的，應以賭博罪論處。”1995年《最高人民法院關于對設置圈套誘騙他人參賭又向索還錢財的受騙者施以暴力或暴力威脅的行為應如何定罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）規定：“行為人設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財，屬賭博行為，構成犯罪的，應當以賭博罪定罪處罰。”對于《答復》、《批復》中設置圈套誘騙他人參賭的行為，實踐中理解不

一：一種意見認為，上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為是指行為人設置圈套誘騙他人“參加賭博”，而具體賭博行為與平常、無異；另一種意見認為，上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為不僅包括前種意見所指的行為，還包括行為人在具體賭博中使用欺騙手段控制賭博輸贏。

我們認為，對上述兩個文件中設置圈套誘騙他人參賭的行為，應當結合文件出臺的背景及相關高院請示的具體案件內容來理解。

《答復》是針對《四川省高級人民法院關于設置圈套誘騙他人參賭獲取錢財的案件如何定罪的請示》作出的，該請示主要針對的是在公共汽車、火車等公共場所公開結伙進行的猜紅、藍鉛筆現象。設賭

者以猜中者贏，猜不中者為輸誘騙他人參賭，由于涉賭人在紅、藍鉛筆上做手腳，設機關，以致猜紅變藍，猜藍變紅，參賭者有輸無贏，設賭者包贏不輸。設賭者為騙取參賭者的信任，還常以同伙參賭“贏錢”為誘餌，誘使他人就范。最高人民法院研究室當時主要考慮到此類行為發生在公共汽車站、火車站等公共場所，犯罪分子設局誘騙的對象是不特定的被害人，主要侵害的是社會管理秩序，且犯罪分子主要采用賭博形式贏錢，雖然存在一定欺詐手段，但十賭九騙，賭博中采用一些欺騙手段也很正常，因此，《答復》認為此種行為應當定性為賭博罪。《批復》的意見與《答復》一致。我們認為，兩個文件針對的都是發生在公共場所，即被害對象為不特定被害人的情形，這種情形下行為主要妨害的是社會管理秩序，因此，兩個文件將這種情形下的行為明確認定為賭博罪有其合理性。然而，本案中，王紅柳等人在賓館客房內設置賭局欺騙他人錢財的作案地點具有不公開性，其欺騙對象具有特定性，因此，不能適用兩個文件的規定。現《答復》已被廢止，另據了解，最高人民法院研究室已就《批復》規定的合理性開展了專項調研，擬對文件規定的內容進行修正，即對以控制輸贏的 方式誘騙他人參賭的行為，不管是否發生在公共場所，均以詐騙罪定性。

（二）贓款處理

“設置圈套誘騙他人參賭”行為的定性，之所以存在詐騙罪與賭博罪的分歧，有很大一方面原因是對此類案件贓款的處理存在一定的問題。因為，如果將此類案件定性為詐騙罪，則與被告人相對的一方應當認定為被害人，即被告人通過賭博欺詐獲取的錢財（即贓款）應當發還被害人，然而此類案件中的被害人實際也是賭博參與人，贓款發還賭博參與人，勢必造成對賭博行為打擊不力的問題。為解決這一問題，有觀點建議，應當在發還賭博贓款時，同時啟動行政處罰程序，即對賭博參與人的賭博行為作出行政處罰，沒收該贓款；但也有觀點主張，對于此類案件宜定性為賭博罪，這樣賭博參與人的賭資應當予以扣押沒收，如此便不存在贓款發還或者通過行政處罰程序沒收問題。

對于此類案件中的贓款，我們認為，應當區別不同情況進行處理：第一種情況，如果被害人本來不具有賭博的意思，而是基于行為人的欺騙而產生賭博意愿，并陷入賭博陷阱，從而被騙錢財的，因被害人不具有通過賭博進行營利的目的，對其合法財產權益應予保護，故對于扣押或者退繳的贓款應當發還被害人，或者責令被告人退賠被害人經濟損失。第二種情況，如果被害人本身也是參賭人員，由于其具有通過賭博進行營利的目的，其本身積極參與賭博行為，因此，其所輸錢款屬于賭資，對于該賭資的處理問題，可以借鑒搶劫賭資案件的處理方法進行處理，對于賭資無須通過行政處罰程序予以沒收，而可直接在刑事程序中予以追繳沒收。

本案中，被害人程某主動向被告人王紅柳詢問下午賭博事宜，并表示自己具有賭博意愿，并在下年經王紅柳通知后攜帶大量錢財前往賭博，可見程某具有賭博意愿，且積極參與賭博，對其賭博行為應當予以打擊，即對其所輸錢財應當認定為賭資，可以借鑒搶劫賭資的情況，予以追繳投收，并在刑事判決書中一并作出表述，即違法所得予以追繳沒收。

第三篇：案發后積極搶救傷者并電話報案行為定性思考

被告人王某與女友孟某（女，現年23歲）因感情問題于2007年9月23日凌晨發生爭執，3時許王某在北京市門頭溝區三家店四局東排1號樓附近，采用拳打腳踢的方式對孟某的頭面部、軀干部、四肢及會陰部進行毆打，造成孟某下腔靜脈進入右心房入口處破裂，致心包填塞死亡。在案發后，被告人王某在將被害人送往醫院，在得知被害人死亡后打電話報了“110”

稱：“在區醫院急診室有一女子死亡。”公安人員趕到醫院時，王某未逃跑，配合公安機關到派出所接受詢問，在第一次的詢問中，王王某未如實交待犯罪事實，在隨后的訊問中，王某交待了犯罪事實。

[主要問題]

本案對于案發后被告人王某電話報警并積極搶救傷者的行為如何認定，有二種不同的觀點：

一種觀點認為，王某在案發后能夠積極對被害人進行施救并報稱某區醫院有一女子死亡，在警察對其訊問時其能如實供述自己的犯罪事實，其行為屬于僅因形跡可疑，被有關組織查詢、教育后，自動投案，構成自首。

另一種觀點認為，王某在案發后雖然能夠積極對被害人進行施救，但報案的內容不明確，且在公安機關趕到醫院對其進行詢問時其并未如實供述犯罪事實，直至后來對其進行訊問時被告人才交待了自己的犯罪事實，因此被告人不具有投案的自動性，不能構成自首。

[評析]

（一）電話報警需有明確的投案意圖才是“自動投案”。

我國刑法第67條第1款規定：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首”。據此，構成自首需符合二個條件：一是投案的自動性；二是供述的徹底性。自動性和徹底性是構成自首的兩個必不可少的要件，其中投案的自動性是構成自首的前提條件。

本案中被告人王某在案發將被害人送往醫院救治，并在公安機關未發現犯罪事實之前打電話向公安機關報告了被害人死亡的事實，但其在電話中并沒有交代基本的犯罪情況。對于這種被告人案發后打電話報警，但在電話中未交代自己是實施者的行為能否認定為自動投案是本案的關鍵。

筆者認為，法律規定對自首者予以從輕處罰的意義在于：一方面被告人在案發后主動向司法機關投案并供述自己的犯罪事實的行為既免除了司法機關為偵破查明案情所需的大量的時間、精力和財力，從而節約有限的司法資源；另一方面又因被告人將自己主動置于司法機關的控制之下，消除了其進一步危害社會的可能，同時犯罪后被告人主動歸案能一定程度上反映出其人身危險性的消減。因此，在電話投案時雖不要求被告人對犯罪行為進行詳細的供述，但基本的事實（發生了犯罪，犯罪行為有誰實施等）是應該交代清楚的，否則就不能構成“自動投案”。這是因為如果僅僅是向公安機關報告案件發生的事實，則一方面司法機關不能據此有的放矢的展開工作，談不上司法成本的有效節約；另一方面，由于犯罪分子的尚未被控制，其依然有繼續危害社會或逃避法律制裁的可能，談不上人身危險性的消減。

在本案中被告人王某在被害人死亡后雖打電話報警，但其在報警時并未向公安機關交代是他實施的犯罪行為，而只是稱：“在區醫院急診室有一女子死亡”，被告人的這種行為是報案而非投案，其行為只是向司法機關報告案件的發生，這種行為與普通公民的報案無異，不符合自首所要求的主動向司法機關承認犯罪，自愿將自己置于司法機關控制之下并接受國家司法機關的審判和制裁，因此我們不能僅以此來認定其有自動投案的行為。

（二）電話報案內容不明確時到案后需如實供述罪行才能構成自首。

對于案發后被告人積極搶救被害人并在現場被抓獲時，被告人是否具有投案的自動性，實踐中一般認為，只有二種情況下被告人能構成自動投案：一種情況是被告人事先自己打電話報警或委托他人代為報警將案件的基本情況向公安機關報告；另一種情況是被告人在案發后向周圍圍觀的群眾言明自己先將被害人送往醫院救治，然后馬上去投案自首，并且相關的證據能夠對此予以證實。可見，目前對于案發后被告人積極搶救被害人并在現場被抓獲時投案自動性的要求是非常嚴格的。

筆者認為，案發后積極搶救傷者是一種值得鼓勵并應予以褒獎的行為，對其投案自動性的要求可適當放寬。理由如下：

其一，對于投案自動性的解釋在近來已有所突破。根據最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）的規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案”。實踐中在親屬強制投案時，只要犯罪分子不明確表示反對，則其依然不喪失自動性，只要到案后能如實供述自己的罪行，則其仍就能構成自首。雖然《解釋》的這種規定主要是為了鼓勵家屬協助公安機關打擊犯罪，但與被家屬強制投案相比，如果被告人能在案發后積極搶

救被害人，且在公安機關趕到后能如實供述罪行的，被告人投案的自動性更高，理應認定為自首。

其二，將案發后積極搶救傷者，到案后能如實供述罪行的行為認定為自首，符合法律規定自首制度的目的。法律之所以對于自首者予以從輕處罰主要基于兩個方面考慮：一是基于“實現功利目的”的需要，即在案發后犯罪分子的自首使國家追訴犯罪的成本大大降低，節省了國家的司法資源，減輕了國家的證明負擔，提高了訴訟效益。二是基于“實現刑罰目的”的需要，即我國刑法懲罰犯罪的目的不僅是為了單純的懲罰同時也是為了對罪犯進行教育和改造，并通過對犯罪分子的懲罰和改造實現預防犯罪的目的。案發后被告人能積極搶救被害人，說明被告人有一定的悔罪表現，表明其人身危險性較輕，其在案發后沒有逃跑，在公安機關趕到后能如實供述罪行，在一定程度上節約了司法資源，被告人的行為符合法律規定自首制度的目的。

因此，對于案發后積極搶救傷者，不能一概將其排出在自首之外，如果其能同時滿足“實現刑罰目的”和“實現功利目的”的需要，且能被刑法關于自首的用語所包括就可構成自首。我們認為，在對案發后積極搶救傷者的行為進行認定時，應視情況區別對待：

對于被告人在案發后積極搶救傷者并能通過打電話、捎口信等方式向公安機關投案的，如果其在公安機關趕到后能如實供述自己罪行的，其行為構成自首自不待言。

對于案發后積極搶救傷者并能以一定方式向有關機關報案或周圍群眾表明案件發生但不具有明確投案內容的，如果其沒有逃跑、隱匿、毀滅證據或串供等逃避法律追究的行為且一直留在案發現場或醫院，并能在公安機關到達后如實供述自己的犯罪事實的，其行為也能成立自首。此時被告人雖不具有明確的投案意圖，但被告人的報案行為使得國家司法機關能對案件迅速作出處理，可以在一定程度上節約司法資約；其在案發后沒有逃離現場，沒有實施逃跑、隱匿、毀滅證據或串供等逃避法律追究的行為表明其繼續危害社會的可能性較小，人身危險性較其他犯罪分子要低，如果其在公安機關趕到現場后能如實罪行，則完全可以成立自首。

對于案發后積極搶救傷者但沒有向有關機關或組織報告的，關鍵看被告人是否已經被公安機關采取強制措施。如果被告人是在公安機關未對其采取強制措施或對其進行訊問之前主動向公安機關供述犯罪事實的，可構成自首。如果被告人已經被公安機關采取強制措施或訊問，則喪失了投案的自動性，此時即使被告人能如實供述犯罪事實也不能構成自首，但可構成坦白。

可見，對于案發后積極搶救傷者并電話報案的被告人能否構成自首，關鍵要看其在案發后能否如實向公安機關供述自己的罪行。本案中，被告人王某雖然打電話向公安機關報告了案件的發生，但其報告的內容不明確，其沒有向公安機關投案的意圖，且在公安機關趕到現場并對其進行詢問時，未能向公安機關如實供述罪行，在公安機關對其進行訊問時，其已散失了投案的自動性，其行為已不能構成自首。

（三）本案被告人的行為亦不屬于 “形跡可疑自首”。

按照《解釋》的規定，“罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問教育后，主動交代自己的罪行的應當視為自動投案”。我們認為，這里的“形跡可疑”指的是司法機關尚未掌握行為人犯罪的任何線索、證據，而僅憑行為人的神態、舉止等不正常而認為行為人可疑，或者司法機關及有關組織雖已經掌握了據以推測其行為與某宗罪行有聯系的一定的線索與證據，但據此線索尚不足以合理的確定行為人就是實施某起犯罪的嫌疑人。也就是說“形跡可疑”是指司法機關根據沒有證據或者已掌握的現有證據尚不能合理的推定某人就是犯罪嫌疑人，這種懷疑更多的是憑借知覺性的推斷，這種推測依據的往往是個人工作經驗的積累，具有主觀性，沒有客觀的證據加以證實或客觀的證據尚不能證實。

本案案發后，公安人員趕到醫院并對報案人王某進行了詢問，了解報警的原因及死者的相關情況，被告人在此過程中并未向公安機關交代其犯罪事實，公安人員在展開其他輔助性調查走訪工作后，將被告人王某確定為犯罪嫌疑人，并隨即對其訊問，在對其訊問過程中，王某交代了犯罪事實。此時公安人員對于被告人“已不再是沒有證據支持的、僅憑工作經驗”的懷疑，公安人員對于王某的懷疑已經具有相應的證據支持，此時王某已經喪失了投案的自動性，其行為不能構成自首。但不能認定自首并不意味著對于案發后積極搶救傷者的行為在量刑時不予以考慮，能否認定自首和是否在量刑時予以考慮并不能等同。與被告人案發后為逃避法律追究而置被害人的死活于不顧而直接去投案相比，案發后積極搶救傷者的行為更值得予以褒獎，故雖然一審法院沒有認定被告人王某的行為是自首，但鑒于王某在案發后有積極搶救被害人的行為，法院在量刑時仍應對此情節予以考慮。

第四篇：案例分析-關于部分搶劫行為未得逞的定性問題的分析

關于部分搶劫行為未得逞的定性問題的分析

我是XX電視大學的一名學生，現在就職于縣直事業單位，最近旁聽了人民法院的公開審理的一起搶劫案件，案件審理過程相對復雜，由于我學習的就是法律專業，所以對該起案件中的一些問題比較感興趣，該起案件的焦點是搶劫行為中部分搶劫行為未得逞是否應當定性為部分搶劫行為的既遂。

一、案情

被告人李某伙同王某、高某，于2010年7月4日23時許，在本縣某路上，持刀搶劫被害人麥某的諾基亞3110C型手機1部，經鑒定，手機價值人民幣270元。被告人李某伙同王某、高某，于2010年7月6日凌晨1時許，在某小區門口，持刀搶劫被害人趙某的諾基亞QD手機1部，經鑒定，手機價值人民幣189元；欲持刀搶劫趙某的華碩牌X88S型筆記本電腦一臺，未得逞，電腦經鑒定價值人民幣1800元。后被查獲。

被告人李某伙同于某（另案審理），于2010年3月至4月期間的一天中午，駕駛面包車在某醫院住院部門口處，趁四周無人注意，盜竊跑狼牌TDR-45Z型蘭灰相間電動自行車1輛，經鑒定價值人民幣1800元。

二、審理結果

一審法院經審理認為，被告人李某、王某、高某以非法占有為目的，當場使用暴力劫取他人財物的行為，侵犯了公民的人身權利及財產權利，已構成搶劫罪。被告人李某伙同他人以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財物的行為，侵犯了公民的財產權利，已構成盜竊罪。被告人李某、王某、高某搶劫罪行未被司法機關發覺，僅因形跡可疑被司法機關盤問后，主動交代自己的罪行，應視為自首，可依法從輕處罰；且被告三人部分搶劫犯罪行為系未遂，可比照既遂犯從輕處罰；鑒于涉案贓物已追繳，且被告三人當庭認罪態度較好，故可酌情從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第263條、第264條、第25條第1款，第23條、第67條第1款、第69條第1

款第2款、第55條第1款、第56條第1款、第52條、第53條、第64條以最高法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定判決：1.被告人李某犯搶劫罪，判處有期徒刑8年，剝奪政治權利1年，并處罰金人民幣1.6萬元；犯盜竊罪，判處有期徒刑10個月，并處罰金人民幣1千元；決定執行有期徒刑8年8個月，剝奪政治權利1年，并處罰金人民幣1.7萬元；2.被告人王某犯搶劫罪，判處有期徒刑7年6個月，剝奪政治權利1年，并處罰金人民幣1.5萬元。3.被告人高某犯搶劫罪，判處有期徒刑7年，剝奪政治權利1年，并處罰金人民幣1.4萬元。4.隨案移送的諾基亞手機1部發還被害人麥某；隨案移送的折疊刀3把予以沒收。5.尚未追繳之違法所得繼續予以追繳，追繳后予以沒收。

三、筆者關于本案的分析

本案主要焦點問題在于對三名被告人持刀搶劫被害人趙某手機、筆記本電腦的行為應如何認定。對此，審理中，存在以下兩種意見：

第一種意見認為，三名被告人搶劫手機的行為已經既遂，搶劫筆記本電腦的行為未遂，應認定三名被告人部分搶劫犯罪行為未遂，可比照既遂犯從輕處罰。

第二種意見認為，三名被告人在持刀欲搶劫被害人趙某電腦之前，已將趙某的手機搶走，三人雖最終未劫走趙某的電腦，但其搶劫行為已經完成，構成搶劫罪既遂。在此，筆者同意第二種意見。理由如下：

第一，刑法分則規定的個罪是以實行行為為基準的。刑法思維是一種類型化的思維方式，刑法分則規定的具體的犯罪行為都是從千姿百態的具體犯罪行為中抽象出來的一種類型化的犯罪模型，它有別于自然行為。比如故意殺人的方法有很多種，動作也由一系列自然動作所組成，但刑法規定的故意殺人罪的實行行為就只抽象為“殺人”這個模型。在審判實踐中，必須首先確立實行行為的概念原則，對自然行為予以梳理、歸類，找到其對應的刑罰分則條款上規定的行為類型，否則就會被淹沒在千千萬萬具體的犯罪行為中，無從下手。

第二，搶劫罪的實行行為包括侵犯人身的行為和劫取財物的行為。盡管對于實行

行為的概念尚有一定的爭議，但在最基礎的理解上，犯罪的實行行為指的是刑法分則中具體犯罪構成客觀方面的行為，刑罰分則規定的搶劫罪犯罪構成的客觀方面為“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”，所以，搶劫罪侵犯的是復雜客體，其行為由兩部分構成，包括以暴力或其他相當手段侵犯人身，以及通過這種暴力壓制取得財物。根據當然解釋，這里的暴力指的是足以壓制當事人反抗的一切行為，自然不僅指某一拳某一腳，搶劫財物指的是利用前行為的暴力狀態劫取的所有物品，當然不僅指某一個物品。具體到本案中，無論是被告人李某伙同王某、高某，持刀搶劫被害人趙某的諾基亞QD手機1部，還是欲搶劫趙某的華碩牌X88S型筆記本電腦1臺沒有成功，都是其持刀搶劫他人財物的行為，都只構成搶劫罪一個行為，至于具體到搶劫了某個物品，根本不影響對行為的定性（當然搶劫特殊物品可能涉及到認識錯誤的問題從而影響定性）。一審法院片面地將搶劫手機和電腦的一個搶劫實行行為，割裂為搶手機和搶電腦兩個行為，明顯是錯誤的。

第三，具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的就構成搶劫既遂。一方面，從司法解釋的角度來看，只有既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，才屬于搶劫未遂。這點從文義解釋的角度看也非常明顯，搶劫在罪名的表述上，用的是“搶劫公私財物”，而在司法解釋中，既遂標準用的是“劫取財物”。具體到本案中，三名被告人搶劫他人手機、電腦等財物，雖然沒有成功劫取電腦，但最后已經成功劫取了手機，自然構成搶劫罪的既遂；另一方面，從未遂犯的本質上來看，未遂犯與其他犯罪形態的本質區別在于犯罪未得逞，所謂未得逞，指的是沒有發生行為人所希望或者放任的、行為性質所決定的侵害結果。而在本案中，行為人實施了搶劫行為，希望以暴力行為劫取他人財物，最終也通過暴力取得了他人的財物，從行為整體來看，很難說犯罪沒有得逞。

四、案件的最終審理結果

本案一審法院宣判后，三被告均表示不服一審判決，提出上訴。二審法院經審理認為，上訴人高某、原審被告人李某、王某以非法占有為目的，結伙當場使用暴

力劫取他人財物，其行為均已構成搶劫罪，依法應予懲處。李某以非法占有為目的，伙同他人秘密竊取公民財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪，應與其所犯搶劫罪數罪并罰。在案經查證屬實的證據證明，上訴人高某與李某、王某在持刀欲搶劫被害人趙某電腦之前，已將趙某的手機搶走，三人雖最終未搶劫趙某的電腦，但其搶劫行為已經完成，一審法院據此認定高某、李某、王某部分搶劫犯罪行為系未遂，不符合我國刑法關于犯罪未遂構成要件的規定；在案經查證屬實的證據證明，巡邏民警在對上訴人高某和原審被告人李某、王某進行盤查時，即發現了三人所帶刀具及三人之前所搶手機，高某、李某、王某不屬于僅因形跡可疑被盤查，而是在司法機關已掌握了他們涉嫌犯罪的客觀證據的情況下，交待了自己的犯罪事實，因此一審法院認定高某、李某、王某具有自首情節亦不當，予以糾正。但依據我國刑事訴訟法關于上訴不加刑原則的規定，二審不再加重被告人的刑罰。上訴人高某所提其與李某、王某未搶劫被害人電腦一節，應認定為犯罪中止的上訴辯解，缺乏法律依據，本院不予采納。一審法院根據上訴人高某及原審被告人李某、王某犯罪的事實，犯罪的性質、情節及對于社會的危害程度所作出的判決，事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法，鑒于高某、李某、王某能夠主動坦白犯罪事實，認罪、悔罪，犯罪所得均已追繳等情節，予以從輕處罰正確，高某、李某、王某所提一審法院對其量刑過重的辯解，缺乏法律依據，不予采納。惟一審法院判決尚未追繳之違法所得繼續予以追繳，追繳后予以沒收，缺乏事實及法律依據，予以糾正。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第（1）項第（2）項。第190條第1款；《中華人民共和國刑法》第263條、第264條、第56條第1款、第25條第1款、第26條第1款第4款，第69條、第52條、第53條、第61條的規定判決：1.撤銷一審法院刑事判決第5項。2.維持一審法院刑事判決第1項，第2項，第3項，第4項。3.駁回上訴人高某的上訴。

綜上所述，筆者的分析結果基本符合二審法院的判決。

第五篇：為銀行職員高息攬儲索取好處費并幫助隱瞞挪用資金事實的行為如何處理

為銀行職員高息攬儲索取好處費并幫助隱瞞挪用資金事實的行為如何處理

一、案情簡介

2007年12月10日，白某以幫助銀行職員俞某（某市商業銀行職員，另案處理）完成存款任務并且支付高額利息（除銀行正常存款利息以外的額外獎勵）為由，通過王某聯系到儲戶朱某、楊某在某市商業銀行辦理了定期一年的“卡本通”業務，兩儲戶分別存入80萬元、100萬元。之后，白某向俞某索取了20萬元好處費，白某分得2萬元，王某分得2.2萬元。其余由王某以“利息”名義返給朱某6.8萬元，楊某9萬元。

2008年12月8日，在兩筆存款即將到期時，俞某告知白某、王某該存款已被其挪作私用（案發后得知，在朱某和楊某存款后的第二日，俞某用兩人的身份證復印件掛失密碼，并將款項轉走），一時無法彌補，要求二人說服儲戶再續存一年。白某、王某答應并再次向俞某索取了7.6萬元好處費。其中，白某得好處費3萬元，王某得好處費4.6萬元。白某和王某多次勸說朱某和楊某推遲兩三個月取款，均被拒絕。存款到期后儲戶朱某和楊某在取款時被告知存折上存款為零，遂報案。案發后，白某和王某均退繳各自所得好處費。

二、分歧意見

本案中，對于白某和王某幫助高息攬儲后為了索取好處費而替俞某隱瞞已將180萬元存款轉走且無法還上的事實的行為如何定性，存在三種分歧意見：

第一種意見認為，白某和王某的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。首先，從主觀方面來看，二人主觀上明知索要的是犯罪所得或犯罪所得的收益。其次，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中的“犯罪所得”不僅僅指犯罪即遂后得到的財產，而且包括犯罪過程中的財產；不僅包括上游犯罪的犯罪嫌疑人以非法占有為目的取得的財產，而且包括上游犯罪的犯罪嫌疑人不以非法占有為目的，比如挪用資金犯罪持續過程中的財產。最后，從客觀方面來看，二人在明知銀行職員俞某挪用了存款的情況下，以幫助勸說儲戶延遲取款為由索要好處費，其行為屬于刑法第三百一十二條規定的“以其他方法掩飾、隱瞞”的行為，連“窩藏”都構成本罪，何況是“索要”呢？“索要”實質上是分贓的行為。

第二種意見認為，二人的行為構成挪用資金罪的共犯。掩飾、隱瞞等贓物犯罪必須是在上游犯罪既遂后實施的行為。如果上游犯罪還在犯罪進行過程中，尚未完成，行為人通過掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益以幫助上游犯罪繼續完成的，則與上游犯罪的犯罪嫌疑人構成事前無預謀的共同犯罪。

第三種意見認為，白某、王某的行為不構成犯罪。

三、對本案的解析

（一）高息攬儲的性質和危害

高息攬儲，即金融機構違反中國人民銀行規定的存款利率的規定，擅自提高利率，或以手續費、協儲代辦費、吸儲獎、有獎儲蓄、介紹費、贈送實物等名目吸收儲戶存款的行為。儲蓄是金融機構的主要業務之一，儲蓄額的大小，直接關系到金融機構的利益。因此，在金融機構商業化的過程中，高息攬儲行為就是該行業常見的競爭手段之一。由于高息攬儲破壞國家銀行利率政策，擾亂金融秩序，進而使國家金融杠桿政策失靈，企業融資成本增大，若任其發展，必然導致金融企業間惡性競爭泛濫成災，最終產生對經濟秩序的破壞，危害性極大，因而從性質上講，高息攬儲行為是我國反不正當競爭法所禁止的違法行為之一。

（二）“上游犯罪”性質分析

探討白某、王某的行為是否構成我國刑法規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，其前提是要明確與白某、王某行為相關的俞某的行為究竟構成何罪。從案情介紹看，俞某已經因挪用資金罪另案處理。也就是說，銀行職員俞某的行為屬于刑法禁止的挪用資金犯罪行為。這也是銀行或金融機構工作人員挪用資金或公款的常見手段。事實上，俞某的行為構成刑法第187條規定的吸收客戶資金不入賬罪和刑法第272條規定的挪用資金罪兩個犯罪。首先，俞某高息攬儲但未將所攬儲戶的資金入銀行賬戶，此行為完全符合刑法第187條規定的吸收客戶資金不入賬罪的構成要件；其次，由于俞某基于挪用的目的，而在攬儲后第二天即將客戶資金挪用的事實來判斷，俞某的行為又構成挪用資金罪。但究竟是一罪還是數罪？關鍵看該兩個行為之間是何關系。由于吸收客戶資金不入賬是金融機構工作人員挪用資金（或公款）常見的現象，因此，可以認為二者具有吸收關系，即挪用資金罪吸收了吸收客戶資金不入賬罪，故俞某的行為構成挪用資金罪。

挪用資金罪屬于職務犯罪，我國刑法第272條規定了行為人挪用后使用資金的三種情形：進行非法活動、進行營利活動和進行其他活動。進行非法活動、營利活動沒有時間限制，而進行其他活動的，則有超過三個月未還的時間限制。這樣，行為人挪用單位資金，若進行非法活動，一旦挪用即構成既遂；若數額較大進行營利活動，一旦挪用即構成既遂；若進行其他活動、數額較大且挪用時間超過三個月的，也構成既遂。據此，挪用資金罪屬于即成犯、狀態犯，即行為人對資金的挪用行為已經完成，只是其對銀行資金的非法使用狀態在持續而已。強調這一點，對于明確白某、王某與俞某之間是否構成挪用資金罪的共同犯罪，具有重要意義。就本案而言，白某和王某幫助銀行職員俞某高息攬儲的行為發生在2007年12月。在攬儲成功后的第二日，俞某即利用職務之便將該攬儲的資金挪用。儲戶要求取款的時間是2008年12月，因而可以肯定，俞某挪用資金的犯罪已經既遂。白某、王某得知俞某私自挪用高息攬儲的資金的時間，應該是在俞某犯罪既遂之后。而對于既遂犯罪的事后幫助行為，除了刑法明文禁止的可以構成犯罪外，一般都視為事后不可罰的行為而不以犯罪論處。據此，白某、王某與俞某不可能構成挪用資金罪的共同犯罪。這里，涉及對學理上所謂“承繼共犯”的理解問題。所謂承繼的共犯，是指中途參與到正在進行的犯罪中的犯罪分子，與先行實施犯罪的人構成共同犯罪的情況。承繼共同犯罪的成立條件之一，必須是犯罪正在進行中，或者犯罪尚未完成。如果犯罪已經完成，就不可能存在犯罪的參與問題。就本案來看，如果高息攬儲過程中，白某、王某就明知俞某要挪用資金，并積極協助，無疑構成共同犯罪；或者俞某挪用這筆資金后進行其他活動尚未超過三個月，白某、王某參與其中，也可因中途參與行為構成挪用資金的共同犯罪。但是，正如前述，白某、王某明知俞某私自挪用資金的時間是在俞某犯罪既遂之后，因此，白某、王某顯然已經失去了參與犯罪的機會，因而不能構成挪用資金的共同犯罪。

（三）白某、王某的行為不構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪

白某、王某的行為不能構成挪用資金罪的共犯，那么，有無可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪呢？從刑法第312條的規定可知，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是指行為人明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。

掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，是對上游犯罪的幫助，而該罪的上游犯罪，一般都是取得型犯罪。進一步講，是除洗錢罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪之上游犯罪之外的所有以取得為特征的犯罪。只有取得，才有所謂犯罪所得，才可能有犯罪所得的收益，因而才有成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的余地。這里的犯罪所得，一般指因犯罪行為所直接帶來的利益。犯罪所得的收益，是指因犯罪所得之物而產生的利益或者處理犯罪所得后得到的收益。如非法占用的耕地上所產生的利益、詐騙犯罪既遂后，詐騙所得產生的孳息等。另外，還需強調的是，該犯罪所得之“犯罪”，應理解為客觀上的犯罪或事實上的犯罪，而不應當理解為按照犯罪構成評價的犯罪。否則，未滿13周歲的人盜竊數額巨大的財物就不能視為犯罪所得，掩飾、隱瞞該所得、嚴重妨害司法活動的行為，就不能被追究刑事責任。這種結論顯然不合理。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，其本質是將犯罪所得、犯罪所得的收益的性質進行掩飾，使司法機關對犯罪所得及其收益無法正確認識，從而有效地追究犯罪者的刑事責任，或者說，行為人通過掩飾、隱瞞行為來幫助上游犯罪人逃避刑法懲罰，從而干擾司法機關進行的刑事司法活動。

本案中，俞某挪用資金，其所挪用的資金，不是其依法應當得到的財物，而是其犯罪行為直接獲得的，因此，可以視為犯罪所得。這個結論應當沒有爭議。然而，白某、王某卻不能構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。因為，一來，白某、王某不是對司法機關隱瞞；二來，其隱瞞的也并非俞某所挪用的資金，即隱瞞的不是挪用資金罪的犯罪所得，換言之，他們向儲戶隱瞞的是俞某挪用資金的犯罪行為，而非俞某所挪用的資金的性質，因而不能構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

（四）對白某、王某的處理意見

白某、王某的行為性質，取決于他們所幫助的俞某的行為性質。如前所述，俞某高息攬儲的行為是違法行為，所以，白某、王某幫助俞某高息攬儲的行為也是違法行為。那么，其收取的好處費（4.2萬元）是什么性質呢？我認為，該4.2萬元好處費可以視為中介費用。白某、王某與俞某之間事實上可以默認為訂立了“如果幫助拉多少儲蓄就會給多少數額的報酬”的合同。盡管該合同的性質有違法之嫌，但在金融機構高息攬儲普遍存在的現實中，白某、王某可能缺乏對其行為違法性的認識。換言之，他們認為這種行為并不違法，因而將該費用解釋為違法的中介費也是說得通的。所以，白某、王某幫助俞某拉儲蓄所收取的好處費，顯然可以認定為違法所得。

但是，這里有一個十分重要的情節，即白某、王某在俞某挪用資金既遂后，應俞某之請求，幫助說服儲戶延期取款，以便俞某能夠繼續使用該款項，為了幫助俞某長期使用資金，白某、王某又向俞某索取了7.6萬元的好處費。如果案卷中的證據能夠證明白某、王某是基于對俞某懼怕暴露罪行的判斷而索取，或者要挾俞某若不給好處費就不去做儲戶的工作、從而暴露其罪行而索取，則白某、王某可能構成敲詐勒索罪。但是，這必須有充分的證據來證明，斷不能以案發后白某、王某各自主動退繳贓款的行為，就直接推導出白某、王某是犯罪后主動悔罪的表現，因而認定其構成犯罪。