第一篇：2012.4西方法律思想史試題及答案

全國2012年4月高等教育自學考試

西方法律思想史試題

課程代碼：00265

一、單項選擇題(本大題共25小題，每小題1分，共25分)在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內。錯選、多選或未選均無分。

1.下列著作中體現柏拉圖晚年的法律思想的是(C)A.《政治學》 B.《政治家》 C.《法律篇》

D.《理想國》

2.下列人物中不屬于．．．古希臘著名思想家的是(D)A.蘇格拉底 B.柏拉圖 C.亞里士多德

D.西塞羅

3.下列不屬于．．．亞里士多德政治法律思想方面的著作是(B)A.《倫理學》 B.《法律篇》 C.《政治學》

D.《雅典政制》

4.中世紀歐洲并列的三大法律體系是(A)A.教會法、羅馬法、日耳曼法 B.教會法、自然法、羅馬法 C.教會法、封建法、羅馬法

D.羅馬法、日耳曼法、莊園法

5.早期神學派代表奧古斯丁對法律的分類是(D)A.神法、自然法、市民法 B.永恒法、自然法、人為法 C.自然法、萬民法、市民法

D.神法、自然法、實在法

6.最早用契約來解釋國家起源的思想家是(A)A.伊壁鳩魯 B.阿奎那 C.馬基雅維里

D.布丹

7.盧梭把自然狀態描述為(B)A.戰爭狀態 B.黃金時代 C.白銀時代

D.狼與狼的狀態 8.系統地提出生命權、財產權和自由權等人類三種重要權利的古典自然法學家是(A.格老秀斯 B.霍布斯 C.洛克

D.盧梭

9.哲理法學派的創始人是(A)A.康德 B.黑格爾 C.克饒斯

D.斯坦姆勒 10.下列選項中，屬于新分析法學的典型代表的是(C)A.邊沁的功利主義法學 B.奧斯丁的法律命令說 C.哈特的法律規則說

D.龐德的社會工程法學

11.狹義的法律實證主義特指(D)A.新分析法學

B.分析法學

本套試題共分5頁，當前頁是第2頁-

C.機會成本與邊際成本

D.市場交換有利于資源最佳配置

24.標志著經濟分析法學產生的論文是（C)P267 A.《實證主義與法律和道德之分》 C.《社會成本問題》

B.《法律的道德性》 D.《法律的經濟分析》

25.在卡拉布雷西的設計中，減少事故成本的理想模式是(A)P277 A.雅典模式 C.紐約模式

B.斯巴達模式 D.東京模式

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)在每小題列出的五個備選項中至少有兩個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內。錯選、多選、少選或未選均無分。

26.典型意義上的中世紀法律思想包括(BCE)P32 A.希臘法律思想 C.世俗君主論思想

E.羅馬法復興時期的注釋法學

27.奧斯丁認為通常所謂的“法律”一詞的含義包括(ACDE)P153 A.上帝之法 C.實在法 E.比喻性的法律

28.邊沁的著作有(BDE)A.《法理學的范圍》 C.《法理學講義》 E.《政府片論》

29.下列關于法律的說法中，符合美國法學家霍姆斯觀點的有(ABCDE)P216 A.法律即一個壞人對法院將做出何種判決的一種預測 B.混淆法律和道德只能造成執法的混亂 C.“邏輯”是法律發展的唯一動力 D.歷史和社會利益決定了法律的內容 E.法理學是一個成功的律師所必備的一項知識

30.下列論著中，不屬于波斯納用以表達自己經濟分析法學思想的著作有(ABCE)．．．A.《社會成本問題》科斯 C.《事故成本》卡拉布雷西 E.《通過法律的社會控制》龐德

三、名詞解釋題(本大題共5小題，每小題3分，共15分)31.古典自然法學

答：所謂古典自然法學，也就是傳統的、經典的、最成體系的自然法理論。這種理論存在于西方的17-18世紀，它是西方近現代法律制度的理論基礎。32.法的精神(孟德斯鳩)

答：孟德斯鳩說：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物

本套試題共分5頁，當前頁是第4頁-

法學的書籍幾乎超過了法理學的文獻。

（3）一般認為，社會法學的特點，一是應用社會學的方法研究法律的問題，二是強調法律所保護的社會利益，即法律在保護個人權利的同時，也強調個人對于社會的義務。

五、論述題(本大題共2小題，每小題13分，共26分)40.試論柏拉圖的哲學王思想。

答：哲學王的統治，是柏拉圖畢生所追求的理想。“哲學王的統治”實際上是“智慧”和“權力”的結合。他說，除非是哲學家為君，或世上之王侯者皆具有哲學之精神與功力，亦即將統治之威嚴與智慧合而為一，否則國家將永無脫離苦難之日。不僅國家如此，人類亦然。法治非善，人治唯善。法律求恒定于一，猶如剛愎無知之暴君不允許有任何違反其意思或向其質難，即使情勢有所變更，彼亦不允許別人采用較其原先命令之更佳方法。41.試論哈特的“自然法的最低限度的內容”。P253

答：哈特“自然法的最低限度的內容”包括五個方面的內容，以此來說明法律和道德之間的聯系。

第一，人是脆弱的，因此，法律和道德都要求人類要自我克制，因之，法律和道德都規定“不許殺人”。第二，人類之間大體是平等的。人類之間的不平等不會大到一個人可以長期地統治另外一個人，因此法律和道德都要求一種互相克制和妥協的制度，這是法律和道德兩種義務的基礎。

第三，有限的利他主義。人既不是天使，也不是惡魔，他是一個中間者，這一事實也使相互克制的制度成為可能。

第四，人類可以利用的資源是有限的，因此，從靜態上看，我們需要最低的財產權制度，從動態上看，我們需要財產流轉制度。

第五，人的理解力和意志力是有限的，因此，確立強制下的自愿結合的制度有存在的必要。

哈特總結說，這里所探討的這些簡單的真理，不是為了提示自然法學的價值觀念的核心，而是為了理解法律和道德的相互關系。

-本套試題共分5頁，當前頁是第5頁-

第二篇：西方法律思想史自考試題

1.對自然法理論持否定態度的思想家是（）A.斯賓諾莎

B.格老秀斯

C.梅因

D.康德

2.反映約翰·密爾自由主義思想的主要著作是（）A.《自由主義》

B.《反對自由主義》

C.《論自由》

D.《論言論自由》 3.阿奎那認為，支配宇宙的根本大法是（）A.永恒法

B.自然法

C.神法

D.人法 4.《神學大全》的作者是（）A.阿奎那

B.奧古斯丁

C.馬基雅弗利

D.格雷戈里 5.德沃金將他的法律概念稱為（）A.因襲主義的法律概念

B.實用主義的法律概念

C.個體性的法律概念

D.整體性的法律概念

6.從西方哲學的角度系統研究法律和法學的一般原理是（）A.西方法律思想史

B.西方政治思想史

C.西方法哲學

D.西方法理學

7.哈特認為，消除法律規則靜態性的規則是（）A.承認規則

B.改變規則

C.審判規則

D.舉證規則 8.龐德將法律發展史的最初階段定為（）A.嚴格法階段

B.法律社會化階段

C.衡平法和自然法階段

D.原始法階段 9.《立憲政治教程》的作者是（）A.洛克

B.斯賓塞

C.孔斯坦

D.孔德 10.羅馬法律思想淵源于（）A.古希臘

B.羅馬本土

C.意大利

D.法國 11.提出“原子論”的思想家是（）A.蘇格拉底

B.柏拉圖

C.德謨克利特

D.亞里士多德 12.把立法權比作“國家心臟”的人是（）A.霍布斯

B.洛克

C.盧梭

D.狄德羅

13.分析法學派的創始人是（）A.斯賓諾莎

B.奧斯丁

C.凱爾森

D.富勒

14.提出“各民族全部權利的最終目的是永久和平”的思想家是（A.龐德

B.路德

C.康德

D.達維德 15.《論法的精神》的作者是（）)

A.孟德斯鳩

B.盧梭

C.羅伯斯比爾

D.馬布利 16.《道德的形而上學》的作者是（）A.黑格爾

B.費希特

C.康德

D.邊沁

17.提出“君主勢力、貴族勢力和民主勢力互相牽制與制衡”的思想家是（）A.西塞羅

B.塞涅卡

C.波里比阿

D.烏爾比安 18.社會連帶主義法學的創始人是（）A.龐德

B.狄驥

C.弗蘭克

D.霍姆斯 19.凱爾森對正義的態度是（）A.深信不疑

B.深表懷疑

C.從未涉及

D.不置可否

20.提出“法律乃是人類理性的法則或內在的公正(即正義)”的思想家是（）A.馬基雅弗利

B.馬西利

C.阿奎那

D.布丹 21.“公意”理論的倡導者是（）A.盧梭

B.伏爾泰

C.狄德羅

D.愛爾維修

22.斯賓諾莎認為人性的一條普遍規律是（）A.已所不欲，勿施于人

B.兩利相權取其大，兩害相權取其輕

C.兩利相權取其輕，兩害相權取其大

D.已所不欲，必施于人

23.《聯邦黨人文集》的作者除了漢密爾頓、麥迪遜以外，還有（）A.潘恩

B.杰弗遜

C.杰伊

D.華盛頓 24.霍布斯認為自然狀態是一種（）A.和平狀態

B.美好狀態

C.災難狀態

D.戰爭狀態

25.明確提出“以權力約束權力”的思想家是（）A.洛克

B.盧梭

C.孟德斯鳩

D.霍布斯 26.耶林的法學是（）A.目的法學

B.歷史法學

C.概念法學

D.功利主義法學 27.洛克認為戰爭狀態是自然狀態中的一種（）A.正常狀態

B.確定狀態

C.反常狀態

D.法定狀態

28.《用唯物史觀觀點看經濟和法律》的作者是（）A.施塔姆勒

B.耶林

C.薩維尼

D.康德

29.提出“執政官乃是會說話的法律，而法律乃是不會說話的執政官”的思想家是()

A.塞涅卡

B.西塞羅

C.波里比阿

D.索爾茲伯里

30.二戰后放棄了原來相對主義法律思想，并轉向自然法學的思想家是（）A.拉德勃魯赫

B.羅爾斯

C.馬里旦

D.富勒

三、多項選擇題(在每小題的五個備選答案中，選出二至五個正確的答案，并將正確答案的序號分別填在題干的括號內，多選、少選、錯選均不得分。本大題共5小題，每小題2分，共10分)31.奧斯丁的法學著作有（）A.《法理學大綱》

B.《道德與立法原理》

C.《法理學講義》

D.《論自由》

E.《法理學-法哲學及其方法》

32.英國古典自然法學的主要代表人物有（）A.洛克

B.杰弗遜

C.盧梭

D.霍布斯

E.邊沁

33.馬里旦的主要著作有（）A.《人和國家》

B.《真正的人道主義》

C.《人權和自然法》

D.《法律的道德性》

E.《社會秩序的原則》

34.分析實證主義法學的代表有（）A.埃利希

B.龐德

C.弗蘭克

D.凱爾森

E.哈特

35.羅伯斯比爾的司法原則有（）A.民主司法原則

B.法律平等原則

C.罪責自負原則

D.注重證據原則

E.正當法律程序原則 第二部分

非選擇題

三、名詞解釋(每小題3分，共15分)36.西方法律思想史 37.客觀法

38.“整體性法律” 39.自然狀態(洛克)40.《國家六論》

四、簡答題(每小題7分，共21分)41.簡述漢密爾頓的聯邦制思想。42.簡述哈特法律與道德關系的理論。43.簡述亞里士多德的立法原則。

五、論述題(每小題12分，共24分)44.試分析黑格爾法的發展三個階段的理論。45.試論馬里旦人權思想的主要內容及特點。

全國2002年4月高等教育自學考試 西方法律思想史試題參考答案

一、單項選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)1.C

2.C

3.A

4.A

5.D 6.C

7.B

8.D

9.C

10.A 11.C

12.C

13.B

14.C

15.A 16.C

17.C

18.B

19.B

20.B 21.A

22.B

23.C

24.D

25.C 26.A

27.C

28.A

29.B

30.A

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)31.AC

32.AD

33.ABC

34.DE

35.ABCD

三、名詞解釋(本大題共5小題，每小題3分，共15分)36.西方法律思想史是以研究西方歷史上法律思想觀點、理論和學說以及他們的產生，發展和歷史沿革規律為對象的獨立的法律理論史學學科。37.(1)客觀法是法國社會法學家狄驥提出的法律概念

(2)客觀法基于社會連帶關系而存在，它是社會的最高準則，人們只有服從客觀法的義務，而無違反客觀法的權利，客觀法是社會事實的表述。

38.德沃金將法律定義為“整體性法律”；他認為，法律不僅包括規則，而且包括原則，甚至包括政策；法律是根據政治道德的要求，基于原則，以前后一致的方式對待社會所有成員的整體。

39.(1)自然狀態是古典自然法理論中的一個重要概念。

(2)洛克把自然狀態描繪成為完備無缺的狀態，但也存在著三種缺陷，即沒有立法者、執行法律機關和裁判者。

40.(1)《國家六論》是16世紀法國思想家布丹的著作。

(2)《國家六論》主要內容是提出君主主權思想，包括宗教自由、國家的起源和定義、主權及對主權的限制等內容。

四、簡答題(本大題共3小題，每小題7分，共21分)41.(1)漢密爾頓主張聯邦制，反對邦聯制。

(2)他認為，聯邦制有利于保障國家統一，避免分裂；保證美國安全，避免外來入侵；防止內亂；集中優秀人材，有效利用資源；避免軍事專制主義，減少軍隊數量；防止國內黨爭，鎮壓叛亂。

42.(1)哈特認為法律與道德有一定的聯系，但沒有必然的聯系。

(2)哈特提出了“最低限度內容自然法”5條公理，即人的脆弱性，大體上的平等，有限利他主義，有限資源，人類有限的理解力。(5分)43.亞里士多德在《政治學》中提出并論述的立法原則主要有

(1)注意國境的大??；

(2)城邦居民人數的多少；

(3)財產的限額和各家庭子女人數；

(4)法律必須變革，但變革應慎重。

五、論述題(本大題共2小題，每小題12分，共24分)44.(1)同客觀精神發展階段相適應，黑格爾法哲學體系由抽象法、道德、倫理三部分構成。

(2)抽象法階段：抽象法是客觀法，包括所有權、契約和不法三部分內容。

(3)道德階段：道德是主觀法，是一種具有特殊規定的內心的法，包括解決故意和責任、意圖和福利、善和良心等問題。(3分)

(4)倫理階段：倫理是主觀法與客觀法相統一的法，主要解決家庭、社會和國家方面的問題。

45.(1)馬里旦人權思想的哲學基礎是自然法。

(2)他強調人所享有的每一項權利都來自上帝的權利，即純粹正義。

(3)馬里旦將權利分為三類，即人的權利，市民的權利和勞動者的權利。

(4)馬里旦區分“新”“老”人權?！袄稀睓嗬麖娬{個人自由，“新”權利強調社會經濟文化方面的權利。

(5)馬里旦反對國家主權，提倡世界主義。

(6)馬里旦強調人權的重要性，積極推動和參與制定《世界人權宣言》。

第三篇：西方法律思想史

西方法律思想史

前言：鑒于我校法理學考試的靈活性和思想性，結合本人對西政法理學科重點內容的體悟，特簡結西方法律思想史上名家經典的思想（側重自然法學派），此鑒！需說明者如下： 柏拉圖、亞里士多德、康德、黑格爾、盧梭、新自然法學派的諸位大家（富勒、德沃金、羅爾斯）是考試的重中之重，對其思想體系及其基本立論、觀點必須非常熟悉。應對分析題、論述題以及最后小論文。另外，可適當關注：奧斯汀、拉茲、韋伯、龐德。新分析法學派和社會學法學派對其觀點、思想體系只需比較熟悉，考試出大題涉及的可能性不大。但對其名言及基本立論，如“法律是主權者的命令”（奧斯?。﹦t要會辯證分析。3 此簡結的第一編和第二編可作為法律思想史的線索掌握，對自然法學派的三個形成階段做宏觀性的把握，可應對選擇題 推薦大家有空瀏覽一下校園網主頁的“法理學論壇”和“西政法學研究所”，受益必良多 5 推薦趙明老師兩本書應對案例分析：《法意3000年》；《正義的歷史鏡像》。6 新自然法學派可參看《20世紀西方法哲學思潮研究》，不再總結。本小結只簡述到黑格爾。

—— 以上是本人觀點，諸君擇善而從，擇不善而棄。祝成功！第一編 古希臘羅馬法律思想 1 古希臘法律思想的特點：（1）濃厚的城邦主義色彩（2）顯著的自然法傾向

（3）相當程度的自由主義和民主主義

（4）較大的依附性（依附于哲學和倫理學）古羅馬思想的主要特點：——受柏拉圖、亞里士多德、斯多葛學派的自然法影響（1）實踐性突出（2）理論上發展

（3）個人主義和世界主義傾向強化（4）專制主義傾向強烈（5）神權政治的出現 古希臘前期知者的法律思想

（1）哲學觀點：智者派承認物質世界的存在，對傳統事物傾向于懷疑否定，不承認普遍真理的存在，否認抽象的正義原則，以個人的感覺作為判斷事物的標準，導致主觀主義和相對主義。

普羅泰戈拉：“人是萬物的尺度，是存在事物存在的尺度，也是不存在事物不存在的尺度?！?高爾吉亞：‘懷疑主義’三命題

（2）政治觀點：特拉西馬庫——“正義是強者的利益”；“強權即公理”；

阿吉馬丹——“神讓一切人自由，自然并沒有使任何人成為奴隸”（3）法律觀點：大多主張自然法。安提豐：“根據自然，我們大家在各方面都是平等的?！?4 蘇格拉底的法律思想

蘇格拉底的兩項罪名：1 否定城邦公認神，引進新神；2 腐蝕、蠱惑青年

（1）哲學觀點：真理應該有客觀標準。美德即知識，知識即美德。最高最大的美德是政治美德。政治的美德是管理城邦事務的藝術。

（2）政治觀點：城邦應由“知識貴族”統治

“建立在人民意志和國家法律基礎上的政權，他稱之為君主制；而違反民意，不是建立在法律而是建立在統治者專橫之上的政權，他稱之為jin主制；如果由實行法制的人進行統治，他稱為貴族制；如果由財富進行統治，他稱其為寡頭制；而如果由所有人的意志進行統治，他稱其為民主制”

—— 色諾芬《回憶蘇格拉底》

蘇格拉底反對以上各種政制，特別是他堅決反對民主制，認為當時的雅典民主制已經衰落。而民主制的主要缺陷在于：由抽簽產生的公職人員不夠格，公民大會缺乏智慧，無知的人變成了統帥。他的理想是“哲人統治”。

（3）法律觀點：法律同城邦一樣，都來源于神，是神定的原則，法律與城邦是內在統一的。法是正義的表現，也是強者的意志。？？

蘇格拉底把法分為自然法和人定法，自然法高于人定法，兩者本質統一。強調對法律的嚴格遵守?！拔掖_信，凡符合法律的就是正義的”。5 伊壁鳩魯學派

“我們所謂的快樂，是指身體的無痛苦和靈魂的無紛擾?！笨鞓肥巧疲鞓肥切腋?自由的獲得全靠懂得“一切取決于我們自己”和“不依仗別人”。

“淵源于自然的正義是關于利益的契約，其目的是避免人們彼此傷害和受害。” 斯多葛學派——芝諾創立

欲念“是靈魂的波動，違背健全的思想和反對自然”。要用理性抑制欲念達到寡欲，這是道德高尚生活絕對必要的因素。

極力鼓吹自然法，認為遵守自然法就是遵守理性，因為理性就是自然法。自然法是一切法律的來源，是判斷一切法律好壞的唯一標準。7 柏拉圖

“阿卡德米”學園

“除非哲學家成為我們這些國家的國王，或者我們目前稱之為國王和統治者的那些人物，能嚴肅認真地追求智慧，使政治權利和聰明才智合而為一”

—— 理想國

“我確信一個國家的興亡取決于這一點（法律），而不是別的什么東西?！?/p>

—— 法律篇

一、國家與法律的倫理基礎 1 正義：克法洛斯：“正義就是欠債還債”，正義就是歸還、遺留或給予屬于他人的一切，正義是好的，有益的，不僅對于歸還者有益，而且對接收者也有益。

玻勒馬霍斯：正義就是幫助朋友和損害敵人

色拉敘馬霍斯：“正義是強者的利益” 2 理性、意志、欲望三種品行 正義——智慧、勇敢、節制 四種美德 國家正義存在于社會有機體各個部分的和諧關系中。

“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事?！?/p>

“每個人必須在國家里執行一種最社和他天性的職務。”

“當生意人、輔助者和護國者這三種人在國家里各做各的事而不互相干擾時，便有了正義，從而也就使國家成為正義的國家了?！?5 法律與正義是一致的，維護法律就是維護正義，遵守法律就是服從正義

二、理想的國家制度 1 國家與立法的起源

城邦根源于人的需要：“在我看來，之所以要建立一個城邦，是因為我們每一個人不能單靠自己達到自足，我們需要許多東西?！?家庭——家庭聯合體——更大的聯合體——審查生活規則，原始立法 2 國家的階級構成

護國者——輔助者——生意人 3 “共產、共妻、共子”制度 4 教育制度 體育、音樂（20歲之前的初級教育）——數學、天文學、邏輯學（20到30歲的高級教育，培養人的威嚴、正義和勇敢）——軍人、武士——統治者 5 “第二好國家”：

（1）政體是混合政體（民主制和君主制的混合，即貴族制）；（2）階級結構——公民、工匠和商人、奴隸

（3）“次優國家“的原則：一是父母照管他們的孩子和后代；二是出身高貴者統治出身低賤者；三是長輩管教年輕人；四是主人管轄奴隸；五是強者統治弱者；六是聰明人領導無知的人；七是權威統治一切人。

（4）次優國家要進行“法律的統制”

（5）次優國家的機構：37人擔任領導者；360人組成議會，行使最高權力；10人組成夜間會議，維護國家安全

三、哲學王統治與政體理論 哲學家“即永遠酷愛那種能讓他們看到永恒的不受產生和滅亡過程影響的實體的知識” 2 《理想國》的五種政體：

（1）王政或貴族政體——“智”（最好的政體）（2）榮譽政體（或武力政體）——“氣”（3）寡頭政體（或財力政體）——“欲”（4）民主政體—— 自由

（5）jin主政體（或暴君政體）

《政治家》的正常政體：一人君主立憲政體、貴族政體、民主政體

變態政體：暴君政體、寡頭政體和暴民政體

《法律篇》：民主制和君主制的混合——即貴族制

四、法律和法治 立法的原則：立法的根本原則是要遵循公正和善德的理念，“注重美德的整體”；同時立法者所立法的國家應是：自由的、團結的、智慧的 立法的技術：立法由正文和序言組成，序言用于闡述“理由” 3 法的執行和遵守 法治：法律應是主人，統治者則是法律的奴仆；國家的興亡不是取決于統治者個人的權威，而是取決于法律的權威 8 亞里士多德

《政治學》、《尼各馬可倫理學》、《雅典政制》

一、正義論的政治法律觀

善——美德、正義

“善、德就在于行于中庸，則適宜于大多數人的生活方式就應該是行于中庸，行于每個人都能達到的中庸。”

—— 《政治學》 “政治學上的善就是正義，正義以公共利益為依歸。按照一般的認識，正義是某種事物的‘平等’觀念。”

—— 《政治學》

分配正義——是自然造成的，固定不變vs 矯正（平均）正義——以人的等價性為依據 法律就是正義的體現，法律的好壞完全以是否符合正義為標準。

二、國家（城邦）的起源和特征

“每一個城邦各是某一種類的社會團體，一切社會團體的建立，其目的總是為了完成某些善業?！?/p>

“人天生是政治的動物?！?/p>

—— 《政治學》

三、政體理論

正常政體和變態政體（參見柏拉圖）中間型政體——中產階級治國（中庸思想）——立憲、法治治國

四、理想的國家制度

政體三要素：議事機能、行政機能、審判（司法）機能，是“三權分立”的起源

五、法律的概念、特征及分類 “法律是一種規章，執政者用它來掌握權力并檢察和處理一切違法者” 法律是一種秩序，普遍良好的秩序基于普遍遵守法律的習慣 3 法律是一種正義，“要使事物合乎正義，須有毫無偏私的權衡，法律恰恰正是這樣一個中道的權衡?！?法律具有平等性和普遍性 5 法律具有可變性和穩定性

“變革實在是應當慎重考慮的大事。人們倘使習慣于輕率的變革，這不是社會的幸福，要是變革所得的利益不大，則法律和政府方面所包含的一些缺點還是姑且讓它沿襲的好。” ——《政治學》

分類：1 基本法（憲法）和非基本法；2 自然法和人定法；3習慣法和成文法

“積習所成的‘不成文法’比‘成文法’實際上還更有權威，所涉及的事情也更為重要。”因為，習慣法往往反映了自然法的精神?！墩螌W》

六、法制的內涵和法治優于人治 “法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律?！痹谶@里，“良法”和“普遍服從”構成了亞氏的法治觀的基本內涵?！胺ㄖ螒攦炗谝蝗酥巍?“雖最好的人們也未免有熱忱，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神袛和理智的體現。”

——《政治學》

第二編

近代自然法學派 17、18世紀法律思想的主要特征： 以理性主義思想為前提：自然理性、人的理性、哲學理性（德）2 以自然法為旗幟

自然狀態：1 性惡論——霍布斯“狼與狼”；2 性善論——洛克“完美無暇的美好狀態”

中性論——盧梭，人性無善惡，自然狀態是為了論證的需要 自然權利

自然法：1 格勞秀斯：“各得其所有，各償其所負”； 霍布斯：“己所不欲，勿施于人”； 洛克：自然法的本質是理性、自由和權利 以社會契約論為理論武器：1 君主契約論（格勞秀斯與霍布斯）；2 委托契約論（洛克）；人民契約論（盧梭）格勞秀斯（1583—1645）

“自然法是如此的不可變易，就連上帝也不能加以改變。因為上帝的權力雖然無限，但有一些事物即使擁有無限的權力也是不能動搖的。例如，就像上帝本身不能使二乘二不等于四一樣，他也不能顛倒是非，把本質是惡的說成善。”

—— 《戰爭與和平法》，格勞秀斯

一、理性主義自然法

1自然法是永恒不變的，是合乎“人性”的，合乎自然規律的。

自然至上原則

2與以往將自然法學說歸于自然規律或神意不同，格勞秀斯認為，自然法存在于人的理性，理性是自然法的核心和基礎。

“一切的動物生來只求自己的利益，這句話是不能適用于人類的?！?—— 《戰爭與和平法》 3“人類的理性”是“自然本性”在人身上的一種體現。自然法的基本原則是：“他人之物，不得妄取；誤取他人之物者應該以原物和原物所生之收益，歸還物主；有約必踐，有害必償?！?4 自然法證明的兩種方式：一是先驗的證明方法；二是經驗的證明方法 5 “上帝的自由意志也會死產生自然法的淵源?！?/p>

二、君主主權論

從自然狀態走進契約社會——主權在君，反對主權在民，反對濫用抵抗權 2 斯賓諾莎（1632—1677）

主要著作：《笛卡爾哲學原理》（1663）、《神學政治論》（最重要 1670年）、《倫理學》（1675）

一、自然法思想

上帝即自然：“說萬物遵從自然規律而發生，和說萬物被上帝的天命所規定是一件事情?！?人需要互助，組成社會——交出自然權利，達成契約——組成國家

二、天賦人權與自由理論

天賦人權論：“人的天然所賦予的權利都不能絕對為人所剝奪，而人民由于默認或公約，保留幾分權利，此諸權利若被剝奪，必然有害于國家?！?/p>

“在自然的統治之下，人的欲望是最高的支配力，只要人依人之本性使然而行事，都是符合自然法的，無所謂罪惡。”

—— 《神學政治論》

自由論：斯賓諾莎提倡的自由主要是言論和思想自由

“自由比任何事物都珍貴”

“沒有人會愿意或被迫把他的天賦的自由思考判斷之權轉讓與人的” “此天賦之權，即使由于自愿，也是不能割舍的?！?/p>

“企圖以法律控制事事物物的人，其引起罪惡的機會更多于改正罪惡?！?/p>

?

《神學政治論》 霍布斯（1588—1679）

一、自然法思想 自然狀態： 狼與狼的關系，“自我保存”

自然狀態的三特點：1 無是非區別，人們做事的動機出于內心的感情

無正義與非正義的區別 無所謂私人財產的存在 2 自然權利：“每個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由?！?自然權利的主要內容是：人的平等權利、自由權利和生命保存權利 3 自然法

“自然律是理性所發現的戒條或一般法則。這種戒條或一般法則禁止人們去做毀損自己生命和剝奪保生命的手段的事情，并禁止人們不去做最有利于生命保全的事情?！?自然法的內容霍布斯總結有14條之多，其精髓是：“己所不欲，勿施于人”。自然法的征證是： 自然在人的內心范疇中具有約束力，但在人的行為中卻不是永遠具有約束力自然法是永恒不變的：如正義、報恩、節制、公道才是合乎自然法，永恒不變的 3 自然法所要求的只是努力，努力踐行這些自然法則的人就是實現了正義 自然法與民約法的區別： 來源不同：人類理性vs主權者的意志 表現形式不同：道德原則vs法律文件 實施方式不同：憑借理性保障實施vs國家強制力保證實施

二、國家的起源和本質 “權利的相互轉讓就是人們所謂的契約” 國家起源于社會契約，國家是在人們轉讓權利、訂立契約的基礎上產生的，目的是對外抵御侵略，對內謀求和平國家本質取決于社會契約，國家“就是一大群人相互訂立信約，每個人都對它的行為授權，以便使它能按照有利于大家的和平與共同防衛的方式運用全體的力量和手段的一個人格”。

三、君主主權論和君主制

四、“法律，普遍說來都不是建議，而是命令，也不是任何一個人對任何另外一個人的命令，而是專對原先有義務服從的人民發布的那種人的命令；至于國法則是加上了發布命令的人的名稱?！?/p>

—— 以上均選自《利維坦》 4 洛克（1632—1740）

一、自然法與自然權利論 自然狀態：自由、平等、獨立的完備狀態

“人類天生都是自由、平等和獨立的”?！韭蹇说闹摂唷?/p>

洛克認為自熱狀態存在三個缺點： 雖有自然法，但沒有一種確定、公布、眾所周知的區分是非的標準 2 人們自力救濟，缺乏一個按照法律的公正裁判者 缺少權力來支持正確的裁決，使其都得到應有的執行 自然法

“理性，也就是自然法，教導著有意遵從理性的全人類；人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和財產。” “自然法也就是上帝意志的一種宣告?！?自然權利：生命權和生存權；自由權“在法律許可的范圍內享有依照自己的意志來處置它的行動和財產的自由”；財產權——政治社會的目的就是保護成員的財產 另外還有，反抗權、同意權

二、政府論

社會契約——委托性質的政府——政府的唯一目的是保護人民的權利和社會的穩定——洛克主張君主立憲制（混合制政府）

三、分權論 立法權（議會）、執行權（內閣）和對外權（國王）【對外權也是執行權，所以洛克的三權其實是兩權】

洛克非常重視立法權，“只能有一個最高權力，即立法權，其余權力都必須處于從屬地位。” 只有四種情況可以限制立法權：1 對人民的生命和財產不可專斷；2 最高權力機關不能獨攬立法權；3 最高權力未經本人同意不能取去任何人的財產的任何部分；4 最高權力不能把立法權轉讓他人。

四、法治論 依法治國；2 法律面前人人平等；3 法律與自由

“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類狀態中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由?！?/p>

—— 以上均節選自《政府論》下篇 5 孟德斯鳩（1689—1755）

所謂“法的精神”，是指法律的本質，即決定法律的根本要素。孟德斯鳩認為，決定法的性質的根本原因不再法律本身，而是在法律之外并與法律相關的客觀因素，包括地理、氣候等自然因素和生產方式、人口素質、文化歷史等人文因素。孟氏的著名論斷：“必須以權力約束權力”

一、法律思想的哲學基礎 1 自然神論

孟氏雖然承認上帝，但否認上帝可以任意主宰世界，上帝也要按照根本理性即法或規律來行事，不能改變自然規律。他力圖通過理性衡平宗教，并通過批判宗教來使宗教理性化，使信仰從屬于自然理性，把人的信仰建立在自然理性的基礎之上。

二、法的精神

“一般說來，法律，在它支配著的地球上所有人民的場合，就是人類的理性；每個國家的政治法規和民事法規應該只是把這種人類理性運用于個別的情況?！?1法的精神集中體現了人類理性和自然法則

2法律與政體：共和政體——品德；君主政體——榮譽；專制政體——恐怖

三、自由、法治與分權 自由與法治

自由分為政治自由和哲學（思想）自由

政治自由僅僅是“一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情?！闭巫杂膳c法治直接相連，“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做被法律禁止的事情，他就不再自由了，因為其他人也同樣會有這個權利?！?孟德斯鳩提出：敢想、敢說和敢于議論政治是政治自由的重要標志 2 法治與分權

立法權、行政權、司法權；三權制約衡平（行政權要依法行使，而君主有立法否決權，立法權有權監督行政對法律的執行，議會有彈劾權，以制約行政）

—— 以上選自《論法的精神》 6 盧梭（1712—1778）

一、從人類不平等到暴力革命 不平等發展的三個階段： 私有制的產生，“法律和私有財產權的設定是不平等的第一階段”

國家的建立，“它們把保障私有財產和承認不平等的法律永遠確定下來，把巧取豪奪變成不可消滅的權利” 政府權力的徹底腐化“不平等達到了極點”

—— 《論人類不平等的起源和基礎》

二、從社會契約到人民主權 1 社會契約論

“既然任何人對于自己的同類都沒有任何天然的權威，既然強力并不能產生任何權利，于是便只有剩下約定才可以成為人間一切合法權威的基礎?！?1 社會契約是人民自由協議的產物，是共同體和其成員的約定，是人民對人民的約定，而不是個人之間、統治者和被統治者之間的約定。人民契約的目的是“要尋求一種結合的形式，使它能夠以全部的共同力量來防御和保護每個結合者的人身和財富，而同時又使每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人，并且仍然像以往一樣自由?！?2 人民契約要求每個人同等的、全部的奉獻自己的權利給社會共同體 “每個人都以自己的全部力量共同置于公意的最高指導之下” 3 國家是公意的體現，人民有權取消契約，暴力奪回自由 公意論——社會契約論的核心 公意與眾意

眾意只不過是私意的集合，是個人意志的簡單相加。而公意則是眾意的提純，著眼于公共的意志和利益。公意是從眾意中抽象出的獨立于個人的道德共同體，是任何人都必須服從的共同生活的最高準則?！岸餐w就以這樣一個行為（接納每一個成員成為全體不可分割的一部分）獲得了它的統一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志?！?3 人民主權論

公意至上，表現為主權。主權是公意的體現，是由整體決定的，所以絕對統一，不可分割； 2 主權是全體人民的公意運用，所以不可轉讓； 主權是直接的，不可代表（“人民的議員并不是、也不可能是人們的代表，他們只不過是人們的奴仆罷了。他們并不能做出任何肯定的決定?！保?； 4 主權之上

羅素對人民主權論的批評： 政治參與的擴大容易變成無政府主義泛濫，導致社會**。因此，代議制政府制度是任何國家都必須采納的。盧梭沒有著重強調公意的最高權威和廣泛民主之間的制度銜接，從而使國家在時間中表現為權利的人格化和公共意志的抽象統一化，這很容易導致專制暴政。

—— 《西方哲學史》下卷

三、法律和法治論

“法律是全體人民對全體人民做出的規定” “法律那是公意的行為”

盧梭認為應根據自然法制定實在法，實在法來源于契約?！靶枰屑s定和法律把權利義務結合起來，并使正義能夠實現它的目的?！?盧梭認為最基本也是最高的道德準則是自由和平等，而平等是自由的前提。7 美利堅開國之父

人人生而平等，他們都從他們的“造物主”那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。—— 《杰斐遜文選》

杰斐遜極力主張：思想自由、出版和言論自由、信仰自由

在專制政府中，國王便是法律。同樣，在自由王國中，法律更應該成為國王，而不應該有其他情況。

—— 潘恩

“只要各個權力部門在主要方面保持分離～～～而單一的機構則最容易為野心家所左右或為賄賂所腐蝕～～～”

—— 漢密爾頓

我們認為下面這些真理是不言而喻的：造物者創造了平等的個人，并賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人們才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，則來自被統治者的同意。任何形式的政府，只要破壞上述目的，人民就有權利改變或廢除它，并建立新政府；新政府賴以奠基的原則，得以組織權力的方式，都要最大可能地增進民眾的安全和幸福。的確，從慎重考慮，不應當由於輕微和短暫的原因而改變成立多年的政府。過去的一切經驗也都說明，任何苦難，只要尚能忍受，人類都寧愿容忍，而無意廢除他們久已習慣了的政府來恢復自身的權益。但是，當政府一貫濫用職權、強取豪奪，一成不變地追逐這一目標，足以證明它旨在把人民置於絕對專制統治之下時，那麼，人民就有權利，也有義務推翻這個政府，并為他們未來的安全建立新的保障。

—— 《獨立宣言》節選 康德（1724—1804）“哥尼斯堡老人”【推薦趙明《康德論死刑》，因康德的法哲學思想散見于哲學體系，很難單獨把握，欲對其思想宏觀理解者，請參閱羅素：《西方哲學史》下】 “法律可以理解為全部條件，根據這些條件，任何人的有意識的行為，按照一條普遍的自由法則，確實能夠和其他人的有意識的行為相協調?！?/p>

—— 《純粹理性批判》

“法律概念是各個理性實體的相互關系的概念，只有這些實體想到他們的相互關系時，法律才存在著?！薄?費希特

“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法?！?/p>

—— 《法哲學原理》

1康德的哲學基礎：先驗理性和實踐理性二位一體的理性主義哲學。2康德認為一項法律權利，應該具備兩個方面的特征：一是這項權利于法有據，康德稱為“資格”或“權限”；二是對權利的侵害會導致對侵害者的強制。但是有兩種法律并不同時具備這兩個方面的特征：一是衡平法，這是沒有強制的權利；二是緊急避難法，這是沒有權利的強制。衡平法的格言是：嚴格的法律是最大的錯誤或不公正（如合同風險，受害人只能求助于公正這位無言女神，只能提交到“良心的法庭”，即王室法庭）；緊急避難權的格言是：在緊急狀態下沒有法律（如海上避難而殺人）。

3康德依據烏爾比安的三句法律格言把法律（義務）分為三種：（1）內在的義務，即‘正直地生活！’，含義是：不能把自己僅作為別人使用的手段，人同樣是一個目的

（2）外在的義務，即‘不侵犯任何人’

（3）聯合的義務，即‘把個人自己的東西歸給他自己’，含義是：每個人對他的東西能夠得到保證不受他人行為的侵犯 黑格爾（1770—1831）【可參考張文顯的書作進一步了解】

《法哲學原理》（1821年）

在序言中，黑格爾指出本書的兩個指導原則：一是理性原則（一切事物的發展均有其合理性規律）；二是客觀精神自身運動的原則（一切客觀精神最終都會轉化為社會現實）。正文中，黑格爾闡述了“法”（正義理念）這個客觀精神在人類主觀世界運動的三個階段：1 抽象法階段（客觀），‘法’（應理解為人類正義、理性或自由的理念）尚處于人類制度之外的客觀精神之中，它表現為客觀的、抽象的、合乎理性的形式；2 道德法階段（主觀），‘法’（公正意識）進入人的主管意志領域，成為有意識的道德（法律）標準；3 倫理法階段（主客觀結合），‘法’轉化為社會實體制度，家庭、國家和社會都出現，法律制度應運而生。由此，人類關于‘法’的客觀抽象理念變成真正的現實。

一、法哲學的哲學基礎

法學“不過是（哲學）整體的一個分支”。

黑格爾哲學思想的宗旨是尋找人類社會精神發展的基本規律。黑格爾哲學體系的核心概念是“絕對精神”，人類乃至宇宙的產生、發展和歸宿都由它決定。絕對精神的運動有其自身的階段性發展規律，即每一階段都是上一階段必然的邏輯結果，同時是下一階段的當然預設。絕對精神的運動總體分為三個階段：邏輯階段、自然階段和人類精神階段，人類活動全部處在第三階段。對人類精神的研究，黑格爾稱為“精神哲學”，其由三部分組成：1 主觀精神；2 客觀精神；3 絕對精神?！斗ㄕ軐W原理》一書，體現了他在主觀精神哲學方面的主要研究成果。

二、法哲學體系

1研究應然法——法的形而上學原理

2“法”的基礎是理性和自由?！袄硇允鞘澜绲撵`魂，居于世界之中，構成世界內在的、固有的、深邃的本質，或者說理性是世界的共性?！薄?《小邏輯》 3黑格爾有一個著名的命題：“凡是合乎理性的東西都是現實的，凡是現實的東西都是合乎理性的。”（即“合理即存在，存在即合理”）—— 《法哲學原理》，中文1版，11頁 4 黑格爾效法康德，把人類理性的最高命題定義為“自由意志”。“法的基地一般來說是精神的東西，它的確定的地位和出發點是意志，意志是自由的，所以，自由構成法的實體和規定性?！薄叭魏味ㄔ?，只要是自由意志的定在，就叫做法?！?/p>

首先，“自由意志借外物以實現自身，就是抽象法”；然后，“自由意志在內心中實現，就是道德”；最后，“自由意志通過外物又通過內心，得到充分的現實性，就是倫理”。于是，“法”也就完成了自身的運動過程。

——《法哲學原理》 黑格爾認為法律作為國家的衍生物，它必須具備三個特征：1 被知道；2 擁有力量；3 普遍有效。也即，‘法律“從精神上講，它是人類理性法外化的變現；從實體上講，它必須具備一定的形式、內容和效力。

——以上總結參考藍本：《西方法律思想史》，谷春德主編，國家十五規劃教材

附：法理進階灋諺一覽：

一、導論

“jurispudentia 是人和神的事務的概念，是正義和非正義的科學。” —— 烏爾比安

法哲學“以法的理念，即法的概念的現實化為對象”，只是研究理念的的哲學的一個部門。

—— 黑格爾

人是萬物的尺度。—— 普羅泰戈拉

蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安、莫帝斯提努斯

—— 古羅馬五大法學家

查士丁尼《國法大全》有四部分：查士丁尼法典、學說匯纂、法學階梯（蓋尤斯）、查士丁尼新律

課后材料兩則：

法律哲學題目是“正當法”、“正義”。因此，其兩項根本問題是：其一，什么是正當法？以及其二，我們如何認識及實現正當法。兩項問題合起來成為法律哲學的任務。一項理性的正義理論，作為對實在法的評價標準，因而同時也發展出一項法律效力的學說。

? 考夫曼《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，11頁

這種實在權利和實在法律的實際知識，可以看作屬于法理學（按這個詞的原來含義）的范圍?？墒?，關于權利和法律原則的理論知識，不同于實在法和經驗的案件，則術語純粹的權利科學（法哲學——引者注）。所以權利科學研究的是有關自然權利原則的哲學上的并且是有系統的知識。從事實際工作的法學家或立法者必須從這門科學中推演出全部實在立法的不可改變的原則。

—— 康德《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館

二、法律本體論

“從最廣泛的意義來說，法是由事務的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質世界有他的法～～～如果有一個盲目的命運竟能產生‘智能的存在物’，還有比這更荒謬的嗎？由此可見，是有一個根本理性存在著，法就是這個根本理性和各種存在物之間的關系，同時也是存在物彼此之間的關系?！?/p>

? 孟德斯鳩《論法的精神》，張雁深譯，第1頁

歷史是一條“永動的河流，隨著它的奔騰，獨特的個性不斷被拋棄，并且總是在新的法律基礎上形成心的個性結構”。

—— 黑格爾 “只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”

—— 《馬克思恩格斯全集》第1卷

“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在在創作法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內在規律表現出來。如果一個立法者用自己的臆想來代替事情的本質，那么人們就應該責備他的極端任性。” ? 《馬克思恩格斯全集》第四卷

“我們有理由把這種原初稟賦與其目的相聯系分為以下三類，來作為人的規定性的要素：1 作為一種有生命的存在物，人具有動物性的稟賦；2 作為一種有生命同時具有理性的存在物，人具有人性的稟賦；3 作為一種有理性同時又能夠負責任的存在物，人具有人格性的稟賦。”

? 康德《單純理性限度內的宗教》，李秋零譯，人大出版社，9—10頁

‘我們必須解釋正義的本質，而者必須在人的本質中尋求’

“法律是植根于自然的、指揮應然行為并禁止相反行為的最高理性～～～這一理性，當它在人類的意識中牢固確定并完全展開后，就是法律?！?/p>

——西塞羅《國家篇。法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務印書館

三、法律價值論

“太上有立德，其次有立功，其次有立言?！薄?左傳。襄公二十四年 “為政以德，譬如北辰居其所而眾星共之?！薄?論語。為政 “天下有道，小德役（于）大德，小賢役（于）大賢?！薄?孟子。離婁上 “王霸道雜之”

“人是社會的但具有沖突傾向的動物?！薄?科林斯，美國社會學沖突理論的代表

“人民的利益是最高的法律”—— 普列漢諾夫

“沒有一個公民可以富足得足以購買另一個人，也沒有一個公民窮得不得不出賣自身?！?/p>

? 盧梭《社會契約論》，何兆武譯，34頁

“我們希望有這樣的秩序：在真正秩序下，一切卑鄙的私欲被抑制下去，而一切良好的和高尚的熱情會受到法律的鼓勵；在這種秩序下，差別只從平等本身產生；在這種秩序下，公民服從公職人員，公職人員服從人民，而人民服從正義；在這種秩序下，組股保證每一個人的幸福，而每一個人自豪地為祖國的繁榮和光榮而高興；在這種秩序下，一切人都因經常充滿共和熱情和希望得到偉大人民的尊重而成為高尚的人；在這種秩序下，藝術成了使他們高尚的自由的裝飾品，商業成了社會財富的源泉，而不僅僅是幾個家族的驚人富裕?！?/p>

? 羅伯斯比爾《革命法制與審判》，趙涵輿譯，商務印書館，138頁

“凡是僅僅由自身本性的必然性而存在，其行為僅僅由它自身決定的東西叫做自由。”

? 斯賓諾莎 《倫理學》，賀麟譯，商務印書館，4頁

法律不應該被看作奴役，法律毋寧是拯救?！獊喞锸慷嗟隆墩螌W》 為了得到自由，我才是法律的臣仆?！魅_

法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。——洛克 法典是人民自由的圣經?！?馬克思《關于出版自由的辯論》

對于任何自由民，除非經過與其地位相同的人們或國家法律的合法判決，不得予以逮捕、監禁、流放和處死。

—— 《自由大憲章》1215年，第29條

正義的主要問題是社會的基本結構，或者準確地說，是社會主要制度分配權利和義務，決定由社會合作產生的利益之劃分的方式。—— 羅爾斯《正義論》，何懷宏譯

四、法律方法論

五、法律社會論

其身正，不令而行；其身不正，雖令不從?！?論語。子路 “政者，正也。子帥以正，孰敢不正？ ——論語。顏淵

導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格?！撜Z。為政 百姓足，君孰于不足；百姓不足，君孰于足？——論語。顏淵 眾惡之，必察焉；眾善之，必察焉?！?論語。衛靈公

“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”—— 《唐律疏義》

不偏之謂中，不易之為庸。中者，天下之正道。庸者，天下之正理?！?程頤

法律是最低限度的道德?！?哈特

第四篇：西方法律思想史感想

西方法律思想史上課感想

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首先很榮幸能夠再次選到唐老師的課，我覺得相遇就是緣分吧，雖然很多同學都選了這門課，不過不是有沒選的嗎，所以能夠在同一間課室上課也是一種緣分。

然后是《政府論》這本書，這本書是法律人都應該去讀的書籍，我還記得老師說過，現在學生很奇怪，看書的時候不看這本書是否有價值意義，要看它薄不薄，只有薄才會有繼續看下去的動力。呵呵，不得不說《政府論》這本書的確是很薄，但是它的內容卻很精華?；蛟S大家都是能夠納須彌于芥子，把大道理輕易地概括出來。《政府論》這本書論證了政府存在的理由，還有它的嚴密的邏輯推理論證方式也很值得我們去學習。

最后是書本的討論。我覺得這樣的討論是很好的，因為“一千個人就有一千個哈姆雷特”，所以每個人對一本書的看法也是不同的，老師組織的討論給予我們討論的平臺，使得我們能夠和同學一起討論自己對書本的理解，能夠在相互比較中認識自己的不足，也可以知道別人的看法，有利于同學之間的交流和進步。所以我認為這樣的討論還是非常需要的，我覺得應該一直延續下去，因為現在看書的人越來越少，寫書的人越來越多，老師多組織一下我們讀書也是一件好事。讓我們能夠接觸更多好書，和更多的人交流讀書心得。再次感謝唐老師一個學期為我們付出的心血，感謝您推薦了一本好書給我們，感謝您為我們做的一切一切。希望有幸能夠再次聽到唐老師的教導。

其實大一以來就有幸聽到唐老師的教誨，從中國法制史到羅馬法，外國法制史直到現在的西方法律思想史，都是唐老師的課程。大三以后就沒有唐老師的課程了，還是有一點不舍的感覺。雖然唐老師您對待我們比較嚴厲，我們私下里也曾抱怨過，不過我們清楚您的課程是有意義的，我們也真正的學到了很多，真的很感謝唐老師的教導，謝謝！

第五篇：西方法律思想史論述題

一、名詞解釋：

1、羅馬五****學家

2、社會法學

3、新自然法學

4、科斯定理 5.西方法律思想史 6.客觀法 7.“整體性法律” 8.自然狀態（洛克）9.《國家六論》 10.《社會契約論》 11.“法律的道德性” 12.“民族精神” 13.永恒法 14.“無知之幕”

二、簡答題

1.簡述漢密爾頓的聯邦制思想。2.簡述哈特法律與道德關系的理論。

3.簡述亞里士多德的立法原則。

5.簡述亞里士多德法治與人治的關系。

三、論述題

1、亞里士多德的法治理論。

2、孟德斯鳩的權力分立與制約思想。

3、西方法律思想發展的基本線索。

4、亞里士多德法治論的主要內容與理論基礎。

5、.試論馬里旦人權思想的主要內容及特點

6、試述奧斯丁法理學研究的對象和方法。

7、試比較霍布斯、洛克、盧梭自然狀態理論。

參考答案：

一、名詞解釋：

1、公元426年由羅馬皇帝欽定的五****學家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯。

2、社會法學是19世紀產生、20世紀流行的一種實證主義法學思潮，它用社會學的理論和方法來認識和研究法律問題，主張是“社會本位論”，強調社會、社會連帶（合作）、社會整體利益，在權利和義務的關系上，相當一部分法學家強調義務，傾向于社會本位。代表人物有狄驥、龐德、弗蘭克等。

3、以提倡復興自然法為特征的現代西方法學派別。有廣狹兩義。狹義專指主張復興非神學自然法的派別，廣義還包括主張復興神學自然法學說的新托馬斯主義法學派（代表人物馬里旦）。非神學的自然法學不再主張實在法之上的、永恒不變的自然法，而是強調法律與道德密不可分的聯系和實在法之外的正義準則，主張“惡法非法”，代表人物有富勒、羅爾斯、德沃金等。

5.西方法律思想史是以研究西方歷史上法律思想觀點、理論和學說以及他們的產生，發展和歷史沿革規律為對象的獨立的法律理論史學學科。

6.（1）自然狀態是古典自然法理論中的一個重要概念。

（2）洛克把自然狀態描繪成為完備無缺的狀態，但也存在著三種缺陷，即沒有立法者、執行法律機關和裁判者。

7.（1）《國家六論》是16世紀法國思想家布丹的著作。

（2）《國家六論》主要內容是提出君主主權思想，包括宗教自由、國家的起源和定義、主權及對主權的限制等內容。

8、法國18世紀盧梭的法學主要代表著作之一。（1分）它是激進資產階級民主派革命理論的集中概括，成為法國革命的理論先聲。（1分）該書主要闡述了國家是由人民通過訂立社會契約的方式產生的，國家的主權應由人民來掌握。（1分）

9、富勒法律理論的核心內容。（1分）富勒認為法律與道德的關系有法律的內在道德和法律的外在道德。（1分）富勒重點論述了法律的內在道德，提出了法治的8個基本原則。（1分）

10、這是托馬斯·阿奎那最早提出的。他認為永恒法是神的理性的體現，是上帝用來統治整個宇宙的計劃（1分）。它是人類最高的法律。（1分）各種法律都來源于永恒法（1分）。

二、簡答題

1.（1）漢密爾頓主張聯邦制，反對邦聯制。（2）他認為，聯邦制有利于保障國家統一，避免分裂；保證美國安全，避免外來入侵；防止內亂；集中優秀人材，有效利用資源；避免軍事****主義，減少軍隊數量；防止國內黨爭，鎮壓叛亂。

2.（1）哈特認為法律與道德有一定的聯系，但沒有必然的聯系。（2）哈特提出了“最低限度內容自然法”5條公理，即人的脆弱性，大體上的平等，有限利他主義，有限資源，人類有限的理解力。（5分）

3.亞里士多德在《政治學》中提出并論述的立法原則主要有（1）注意國境的大??；（2）城邦居民人數的多少；

（3）財產的限額和各家庭子女人數；（4）法律必須變革，但變革應慎重。

4.（1）亞里士多德主張法治優于一人之治。（1分）

（2）法治的含義是：法律得到普遍地服從；制訂得良好的法律。（2分）（3）法治優于人治的理由： ①法律無感情，是公正的；（1分）

②法律體現眾人的智慧，考慮得周全；（1分）③法律具有穩定性。（1分）

6.（1）漢密爾頓堅持沒有分權就沒有自由。（1分）

（2）“三權分立”不是三種權力絕對的隔離分治，而應當存在著三種權力的相互聯系，存在著權力間的局部混合。（2分）

（3）為了防止侵權，要平衡立法、行政、司法三個部門的權力，要使每一部門的權力對其他兩權來說不具有壓倒的優勢，（1分）

要使三者彼此在權力、力量的對比上形成均勢。（1分）

（4）制衡的具體措施：削弱議會權力，加強行政和司法部門的權力。（1分）

三、論述題

評分說明：（1）答案與下列要點表述不同，但內容切題，言自成理，也可得分。（2）答案與下述要點相同，但沒有展開論述，扣5分。

1、（1）“法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的的法律又應該是本身是制定得良好的法律。”“良法”和“普遍服從”是法治的基本內核，其中存有 “良法”是法治的前提；“普遍服從”是法治所要達到的狀態。（10分）

（2）原因：（1）“惡性普在”是法治的人性論基礎。（2）眾人智慧優越于一人智慧是法治的認識論依據。（10分）

2、（1）原因：一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止??從事物的性質來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力。（5分）

（2）三權分立：國家的三種權力應分別由不同的國家機關行使。立法權由兩院制的議會行使；行政權由國王或政府行使；司法權由法院行使。（10分）

（3）三權制約：保障三權分立的實現，必須做到三權制約——既彼此獨立，又互相制約。（5分）

5、（1）古代希臘是西方法律思想的發源地。

（2）古羅馬時代，羅馬法與羅馬法學相映生輝，使古代西方法學發展到鼎盛時期。（3）中世紀最大貢獻是促成了西方人的法律信仰意識。后期文藝復興運動帶來法學的復興，法學家開始重新用人的眼光來看待法律。

（4）資產階級革命時期，迎來了西方法學的輝煌時代，自然法、契約論、法治觀念深入人心。古而有之的法治要求第一次從理論變成現實。

（5）資本主義建立政權之后，實證主義法學開始出現。古典自然法學派一枝獨秀的局面開始被打破。在20世紀60年代以前，西方法學研究的重點體現在三個問題上：法律的內容、法律的形式和法律的價值，分別形成社會法學、分析法學、新自然法學三大流派。三派長期論戰不休，使西方法學界處于分裂狀態。

（6）二戰以后西方新興的法學流派令人目不暇接，主要有經濟分析法學、行為法學、新自由主義法學、批判法學和西方馬克思主義法學等。

（7）20世紀末又出現法律全球化思潮。

6.（1）同客觀精神發展階段相適應，黑格爾法哲學體系由抽象法、道德、倫理三部分構成。

（2）抽象法階段：抽象法是客觀法，包括所有權、契約和不法三部分內容。（3）道德階段：道德是主觀法，是一種具有特殊規定的內心的法，包括解決故意和責任、意圖和福利、善和良心等問題。（3分）

6（4）倫理階段：倫理是主觀法與客觀法相統一的法，主要解決家庭、社會和國家方面的問題。

11.（1）研究方法：

①奧斯丁將法區分為“應當是這樣的法”和“實際上是這樣的法”；（2分）②法理學研究的是“實際上是這樣的法”，即實在法；（1分）

③不考慮法的好與壞，只區分法與道德；（1分）④區分法理學和立法學，前者關注法律的實然，后者關注法律的應然。（1分）

（2）奧斯丁認為法理學研究的對象是：

①義務、權利、自由、傷害、懲罰、賠償的概念及彼此間聯系。（1分）②成文法與不成文法的區別。（1分）③權利的特征。（1分）

④權利的特征對其它權利的限制問題。（1分）⑤責任的特征。（1分）

⑥損害與不法行為的特征。（1分）

（3）總結：奧斯丁的法理學開創了分析法學的時代。（1分）

12.（1）霍布斯、洛克和盧梭都提出了自然狀態的理論，都認為人類社會早期生活在一種自然的野蠻狀態之中，（3分）在這種狀態下無法律、無國家、無政府、無私有制，是一種自由平等的狀態。（2分）

（2）不同的是霍布斯認為自然狀態是戰爭狀態；（2分）洛克認為是自由平等和有序的狀態，但有缺陷；（2分）盧梭認為是黃金時代，人們之間存在同情心和憐憫心。（2分）

（3）自然狀態是古典自然法學的理論前提，是近代自然法學的重要組織部 分，（2分）也是西方近現代法律制度的理論基礎的組成部分。（2分）附加:

31．法治（亞里士多德）已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律.32．神法（阿奎那）阿奎那這里所說的“神法”就是“神祗法”,使基質的是基督教圣經,包括新、舊約全書。

33．《利維坦》 霍布斯的著作，全書分四部分。第一部分開宗明義宣布了作者的徹底唯物主義自然觀和 一般的哲學觀點，第二部分是全書的主腐朽，第三部分《論基督教國家》旨在否認自成一統的教會，抨擊教皇掌有超越世俗政權的大權，第四部分《論黑暗的王國》，其主要矛頭是針對羅馬教會。

35．自然法的認識論要素（馬里旦）指人們對自然法的認識是通過一種先驗的理性，通過一種道德的良知。

36．柏拉圖主張理想國應由哪些等級組成？

柏拉圖在《理想國》中提出理想國應由以下三個等級組成：其一，治國者(統治者)，他是上帝用金子鑄成的，其美德是智慧，只有哲學家才勝任;其二，衛國者(軍人)，他是上帝用銀子鑄成的，其美德是勇敢，輔助統治者，保衛城邦安全其三，生產者(勞動者)，他是上帝用銅和鐵鑄成的，專門從事生產勞動，以滿足城邦的需要。

37．簡述馬基雅弗利的兩種斗爭方法。

世界上有兩種斗爭方法：一種是運用法律，一種是運用武力;第一種屬于人民特有的，第二種則屬于野獸;前者常常有所不足，因此必須訴諸后者，君主應該懂得怎樣善于使用野獸和人類所特有的斗爭方法。

38．格老秀斯是如何看待自然法的內容和特點的？

自然法內容上有兩條根本原則：一是各有其所有，二是各償其所負。自然法的特點是永恒性。

五、論述題（本大題共2小題，每小題13分，共26分）40．試論洛克的法治思想。

洛克生活在英國資產階級革命時代，是英國現代政治制度的奠基者之一。他的《政府論》就是在緊張的政治與思想斗爭中寫成的?？梢哉f他是近代英國影響最大的啟蒙思想家，而且是對西方政治理論在近現代的發展影響十分深遠的人物，美國哲學家梯利認為：“他代表了近代的精神：即獨立和批評的精神，個人主義的精神，民主的精神，表現在16、17世紀宗教改革和政治革命中，并在18世紀英國啟蒙運動中達到頂點的那種精神。沒有一個哲學家比洛克的思想更深刻地影響了人類的精神和制度?！毖凶x了他的《政府論》，尤其是下篇，對他政治理論中的自由與法治思想深有體會，筆者認為主要有以下幾個方面的內容：

1．人無法與自由分離，法律是自由的保障

他論述到要擺脫絕對的和專斷的權力，并把它與維護人類自身密切聯系在一起。他說，人的自由是以他的理性為基礎的。在自然狀態下，人們只有遵守來源于理性的自然法才能獲得自由。在進入社會狀態，形成國家后，人們按理性的指導以及實在法的規定，隨意處置自己的人身、行動和財產，不受其他人的隨意支配，這樣才能得到自由。他認為自由與生命共存，它是人的一種道德責任，任何人都不能使自己受制于絕對權力或奴役自己。

進而他對自由與法律的關系進行了辯證論述。沒有法律就沒有自由，個人享有的自由是在法律允許范圍內，在法律未加規定的事情上按照自己的意志去做的自由。他說：“在有政府的情況下，人的自由就是遵守由立法機關制定的，全社會都承認的，長期有效的法律?！边€說明了自由以法律存在為前提，法律是自由的保障?！熬头傻恼鎸嵰鈭D來說，與其說它是一種限制，倒不如說它是指導一個自由和聰明的人追求自己的合法權益。??因此，不論人們如何誤解，法律的目的是為了保護和擴大自由，而不是取消和限制自由。在有能力使用法律的一切狀態里，哪里沒法律，哪里就沒有自由。因為自由是免受他人的限制和暴力，在沒有法律的地方，這是不可能的?！边@里就突出強調了法律是自由的保障和前提條件。2．依法治國，依法行政的思想

他從政治社會和政府的宗旨開始論述，指出：人們之所以聯合成國家，接受政府的統治，其重要和主要的目的是保護他們的財產?！彼€說，所有這一切都不是為了別的，只是為了人民的安全、穩定和公共利益。要達到這樣的目的，必須對政府進行合理的權力配置，實行依法治國。他說：“安穩地享用自己的財產是人們進入社會的重要目的，社會中制定法律是實現這一目的的主要工具和途徑?！庇纱丝梢?，運用法律，依靠法律實現社會目的的重要性，這包含了依法行政的思想顆粒。為了達到這一目的，他論證到絕對專制權力及沒有明確的、長期有效的法律的統治都不符合社會和政府的目的。從這里可以看出，他強調的所運用大法律必須是“永久性的，成文的，公布過的和人們所共知的法律來管理人民”；而不是用“臨時性的專制性的法令”。并且要求“鐵面無私的官員”來根據這些法律解決糾紛，他認為當政府的最高執行權放棄職守，從而已經制定好的法律不能再得以執行，就會明顯把一切引向無政府狀態。從他這些對法律的要求，對執法者的要求可以看出科學、符合社會發展目的的法律與合格的執法者在依法行政、管理國家的過程中起著重要作用。他還從反面論述到，法律一經停止，暴政就開始了?！耙粋€沒有法律的政府在政治上不可能存在，與人類社會也是不協調的。”統治者、治國者必須運用法律來行使權力，沒有法律的政府是不可想象的。在這里他強調了依法行使行政執行權管理國家的極端重要性。3．法律對一切人一視同仁，法律面前人人平等的思想

這是由他維護自由的思想引申出來的，既然人們自由地享受自然權利，平等地訂立契約，那么在體現人們意志的法律面前應該是人人平等，沒有例外。一方面，對于執法者來講：對不同的人，不論貧富，不論權貴和普通莊稼人都應該一視同仁，并不因為有特殊情況而有出入。這些執法者決不應該以自己的意志為準則而應以法律規定來嚴格執行。否則就會出現不正常的情況，那就是專制。另一方面，對守法者來講，任何人都不能逃出它的制裁。洛克強調說每一個人和其他最卑微的人都平等地受制于那些他自己作為立法機關的一部分所制定的法律。法律一經制定，任何人也不能憑他自己的權威逃避法律的制裁，也不能以地位的優越為借口，放任自己或任何下屬胡作非為，要求免受法律的制裁。他還特別指出雖然立法權力是國家的最高權力，但是立法者也不能凌駕于自己制定的法律之上，也必須遵守這些法律。這也是法律面前人人平等思想的題中應有之意，因為法律最終是為公眾謀利益，除此之外沒有任何目的。

二、對自由與法治思想的評價及對現代行政管理的啟示 1．對洛克自由與法治思想的簡要評價

洛克從論述自然狀態開始到社會狀態的法律，進而闡述法治這一系列的思想在西方政 治、行政思想發展史中具有不可估量的作用，處于承前啟后的地位：不僅是對霍布斯這方面思想的進一步闡發，又為他的后繼者進一步研究提供了思想基礎，為政治、行政理論的發展作出了不可磨滅的貢獻。從實踐方面來說，他的思想作為英國階級斗爭、資產階級革命的產物，又對英國當時政治制度和國家治理起到一定的指導作用。他的追求自由，依法治理，三權分立的思想成為英國資本主義政治制度的根本和淵源，也為英國向現代法治化國家發展奠定了基礎。

但是，他的這些自由與法治思想也不是完美無缺的，明顯帶有資產階級的傾向性，是為新興資產階級服務的。他提出的理論思想只是在資產階級范圍內才得到真正實踐，對于普通勞動人民有些還只是紙上談兵。他的“自由”是整個資產階級統治者的階級自由，沒有實質上的勞動人民普遍享有的自由；他的“法律”實質上也是為了維護資產階級利益的，法律執行權也是掌權者所行使的，人民沒有與統治者同等權力和政治地位。所有這些都是由他所處的歷史時代、階級背景決定的，我們不能用今天的眼光對他進行苛求。不過，比較起封建社會人治、剝奪人們權力、不平等觀念還是前進了一大步，這遠遠超過了它的歷史局限性。

總之，對于洛克的自由與法治思想我們應采取科學批判的態度，撇開他的階級因素和局限性，借鑒其中對今天行政管理實踐有價值的部分。

問題：

洛克的自然狀態說

羅馬法學家是如何區分公法和私法的 哈特是如何看待法律與道德的關系 盧梭人民主權思想內容是什么 試論奧斯丁法律命令說的主要內容