第一篇：北京市高級人民法院民事判決書(2009)高民終字第2871號

北京市高級人民法院民事判決書

（2009）高民終字第2871號

上訴人（原審原告）北京金盾建材有限公司，住所地北京市順義區李遂鎮太平辛莊村木燕路東側。

法定代表人閆志剛，總經理。

委托代理人廉平，女，漢族，1955年10月18日出生，該公司職員，住(略)。

委托代理人尹昌友，北京市亞東律師事務所律師。

上訴人（原審被告）北京金盾時代建筑防水工程有限責任公司，住所地北京市大興區榆垡鎮南莊村村委會南200米。

法定代表人趙云濤，經理。

委托代理人胡建生，北京市中創律師事務所律師。

委托代理人王正國，北京市中創律師事務所律師。

上訴人北京金盾建材有限公司（簡稱金盾公司）、北京金盾時代建筑防水工程有限責任公司（簡稱金盾時代公司）因侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛一案，不服北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第8786號民事判決，向本院提出上訴。本院2009年5月4日受理本案后，依法組成合議庭進行了審理，現已審理終結。

北京市第一中級人民法院認定，金盾公司成立于2001年9月29日，經營范圍包括“制造防水材料、防水涂料、混凝土外加劑、銷售裝飾材料、防水、防腐保溫材料、防水涂料、專業承包”；金盾時代公司成立于2002年2月19日，經營范圍包括“專業承包；制造防水材料”。金盾公司自2001年10月25日起獲得第1544722號“金盾及圖”商標使用許可，2007年5月28日受讓取得該商標的商標專用權。在金盾時代公司網站上有“金盾時代”字樣，“公司簡介”中載有“金盾系列防水產品自進入中國市場以來…”等內容。在涉案侵權產品包裝上部印有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案，在該圖案的左右兩側分別印有“金盾”和“時代”字樣，在該包裝的下部印有“北京金盾時代建筑防水工程有限責任公司”以及“廠址：北京市大興區榆垡鎮南莊”字樣。在位于北京市豐臺區吳家村路3號華天之星酒店西側60米的公司標牌上印有“金盾防水總公司”字樣。金盾時代公司認可上述地點為自己公司的銷售點。

上傳者

知盟網 http://www.tmdps.cn 北京市第一中級人民法院認為，金盾公司指控金盾時代公司侵犯注冊商標專用權的行為包括：

1、在自己公司網站中標注“金盾時代”字樣并且載有“金盾系列防水產品”等內容；

2、在企業宣傳手冊封面上標注“金盾防水”字樣，并且在封面以及手冊中的產品圖案上標注帶有“金盾”字樣的盾形標識；

3、在生產并銷售的改性瀝青防水卷材的外包裝上載有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案。上述幾處標注“金盾”字樣的行為均起到了標示商品來源的目的，應認定其是將“金盾”作為商標進行使用。金盾公司的注冊商標雖為組合商標，但其中起顯著識別作用的為漢字“金盾”，因此金盾時代公司在防水類商品名稱前使用的“金盾”以及單獨使用的“金盾防水”或者帶有“金盾”字樣的盾形標識等均與金盾公司的注冊商標標識構成近似。金盾公司的第1544722號“金盾”組合商標核定使用的商品類別包括“防水卷材”商品，而金盾時代公司生產、銷售的系改性瀝青防水卷材產品，同樣屬于防水卷材產品，因此金盾公司的第1544722號“金盾”組合商標所核定使用的商品與被控侵權商品為相同商品。因此，金盾時代公司的上述被控侵權行為構成對金盾公司第1544722號“金盾”組合商標專用權的侵犯，應當承擔停止侵權、消除影響、賠償損失的民事責任。金盾公司提供的證明其企業字號知名度的證據均在金盾時代公司成立日期之后，上述證據不能證明“金盾”字號在金盾時代公司成立之前已經具有一定的知名度并為相關公眾所知悉，在此情況下，金盾時代公司注冊其企業名稱的行為不構成不正當競爭。金盾時代公司在其銷售點懸掛載有“金盾防水總公司”的廣告牌容易造成相關公眾誤認為該銷售點系金盾公司開設的或者與金盾公司存在某種聯系，金盾時代公司的上述行為系 “擅自使用他人企業名稱”的不正當行為，應當承當停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任。金盾時代公司應當立即停止侵權行為，并且應當在媒體上為金盾公司消除影響。賠償數額根據金盾公司商標的知名度，金盾時代公司侵權行為的性質、持續時間、影響范圍等因素酌情予以確定。

北京市第一中級人民法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（一）項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條第（三）項的規定，判決：

一、金盾時代公司立即停止侵犯金盾公司注冊商標專用權的行為以及不正當競爭行為；

二、金盾時代公司賠償金盾公司經濟損失及訴訟合理支出共計人民幣15萬元；

三、金盾時代公司在《京華時報》上刊登聲明，為金盾公司消除影響；

四、駁回金盾公司的其他訴訟請求。

金盾公司、金盾時代公司均不服原審判決，向本院提出上訴。

金盾公司上訴請求依法改判金盾時代公司登記注冊企業名稱及使用企業名稱簡稱“金盾時代”等行為構成不正當競爭行為和侵犯商標專用權行為，改判金盾時代公司停止使用含有“金盾”字樣的企業名稱。理由是：一審法院認定金盾時代公司使用“金盾時代”的行為侵犯了金盾公司的商標專用權，但又認定金盾時代公司可以使用“金盾時代”的簡稱，因此，原審判決有矛盾之處，金盾公司認為金盾時代公司使用“金盾時代”簡稱的行為侵犯金盾公司的商標權，同時也構成不正當競爭行為。

金盾時代公司上訴請求依法撤銷原審判決，依法改判。理由是：金盾時代公司與金盾公司的商標不是在同一種商品或者類似商品上使用，不構成侵犯商標專用權行為；原審判決認定“金盾”為知名商標和知名企業沒有事實和法律依據；原審判決金盾時代公司賠償金盾公司15萬元數額過高，顯失公平。

經審理查明，第1544722號“金盾及圖”組合商標于2001年3月28日獲得注冊，注冊人為北京中建建材公司防水材料廠，核定使用商品為第19類防水卷材、屋頂用瀝青涂層、建筑用瀝青產品等商品，注冊有效期限為2001年3月28日至2011年3月27日。

金盾公司成立于2001年9月29日，經營范圍包括“制造防水材料、防水涂料、混凝土外加劑、銷售裝飾材料、防水、防腐保溫材料、防水涂料、專業承包”；金盾時代公司成立于2002年2月19日，經營范圍包括“專業承包；制造防水材料”。

2001年10月25日，北京中建建材公司防水材料廠作為商標使用許可方與金盾公司作為商標使用被許可方簽訂了第1544722號“金盾及圖”商標的商標使用許可合同，該合同約定了如下內容“商標許可使用權的性質：獨占使用許可；許可使用商標的地域：中國；商標許可使用的期限：自2001年10月25日起，至2011年3月27日止；使用費按每年20萬元計算?！?/p>

2007年5月28日，經國家工商行政管理總局商標局核準，原告金盾公司經受讓取得第1544722號“金盾及圖”組合商標的商標專用權。

2007年10月23日，金盾公司的委托代理人廉平登陸金盾時代公司網站，在該網站的“首頁”、“公司簡介”、“資質榮譽”、“產品空間”、“工程實例”等頁面的左上方載有“金盾時代”字樣；在“公司簡介”中載有“金盾系列防水產品自進入中國市場以來…”等內容；在網頁左側的“產品介紹”中載有“SBS防水卷材、SBS彈性體改性瀝青防水卷材、APP改性瀝青防水卷材、自粘橡膠瀝青防水卷材”等產品。北京市中信公證處對上述過程進行了公證，并出具了（2007）京中信內經證字00286號公證書，金盾公司為此支付1010元公證費。

2007年7月23日，金盾公司的委托代理人郭凡、王志安來到位于北京市大興區榆垡鎮南莊村村委會南200米的金盾時代公司，以普通消費者身份購買了防水材料一卷，支付價款120元。在該防水材料包裝的中部印有“改性瀝青防水卷材”字樣，在該包裝上部印有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案，在該圖案的左右兩側分別印有“金盾”和“時代”字樣，在該包裝的下部印有“北京金盾時代建筑防水工程有限責任公司”以及“廠址：北京市大興區榆垡鎮南莊”字樣。銷售人員在郭凡付款后向其出具《現金收入憑證》一張，該憑證上蓋有金盾時代公司之印鑒。北京市第二公證處對上述過程進行了公證，并出具了（2007）京二證字30525號公證書，金盾公司為此支付了公證費。

2008年5月23日，金盾公司的委托代理人沈世亮來到位于北京市豐臺區吳家村路3號華天之星酒店西側60米的金盾防水總公司，在該公司標牌上印有“金盾防水總公司”字樣。北京市中信公證處對上述過程進行了公證，并出具了（2008）經中信內經證字04123號公證書，金盾公司為此支付2510元公證費。金盾時代公司當庭認可上述地點為自己公司的銷售點。

在金盾時代公司的宣傳手冊中，有多處印有帶“金盾”字樣的“盾形帆船”圖案以及“金盾防水”字樣。并且在該公司經理趙云濤的名片上也印有上述圖案。

本案訴訟中，金盾公司為證明其注冊商標的知名度提交了證據，其中載明“金盾”商標的證據有：

1、北京市規范建材市場秩序領導小組于2005年11月向北京中建建材公司防水材料廠頒發的“質量誠信建材產品”證書，產品為“SBS、APP改性瀝青防水卷材 單組分聚氨酯防水涂料 聚合物水泥基防水涂料”；

2、北京建材行業協會于2005年6月28日向北京中建建材公司防水材料廠頒發的“北京地區建材市場產品質量登陸證書”，產品名稱：防水；

3、北京建材行業協會于2006年12月4日向北京中建建材公司防水材料廠頒發的“綠色環保 節能節水建材產品推薦證書”，綠色環保產品：防水卷材。

金盾公司為證明其企業的知名度，提交了北京市工商行政管理局于2005年12月20日頒發的“2005年度守信企業”公示證書，北京城建科技促進會于2004年1月15日頒發的“會員證書”，載明金盾公司所稱承接工程的金盾公司的企業宣傳材料等證據。

以上事實有第1544722號“金盾及圖”組合商標注冊證及核準商標轉讓證明、金盾公司和金盾時代公司企業法人營業執照、商標許可使用合同、（2007）京中信內經證字00286號公證書、（2007）京二證字30525號公證書、（2008）經中信內經證字04123號公證書、金盾公司證明其商標和企業知名度的證據、金盾公司因訴訟合理支出費用的票據以及當事人陳述等證據在案佐證。

本院認為，一審法院關于“金盾時代公司可以將其企業名稱簡稱為?金盾時代?、或者?金盾時代防水公司?，但不得僅僅簡稱為?金盾?、?金盾公司?、?金盾防水公司?”的認定是針對金盾公司指控金盾時代公司在其銷售點懸掛載有“金盾防水總公司”的廣告牌的“擅自使用他人企業名稱”不正當競爭行為，與金盾公司指控金盾時代公司侵犯商標專用權無關，因此，與一審法院對侵犯商標專用權的認定不存在矛盾之處，金盾公司的上訴理由不能成立。

反不正當競爭法第五條規定，經營者不得擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條第一款規定，企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。因此，企業名稱中的字號可以獲得保護，但前提是該字號應當在被控侵權的企業名稱申請登記注冊之前已經具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉。由于金盾公司提供的證據不足以證明其在金盾時代公司登記注冊之前就已經具有一定的市場知名度，因此，金盾時代公司注冊其企業名稱的行為不構成不正當競爭。金盾公司要求金盾時代公司停止使用其企業名稱的上訴請求，本院不予支持。

商標法第五十二條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權的行為。侵犯注冊商標專用權的行為應當滿足下列要件：

（一）被控侵權的標識系作為商標使用并與原告注冊商標的標識相同或近似；

（二）被控侵權商品與原告注冊商標核定使用的商品構成相同或類似商品。

判斷被控侵權商品是否與第1544722號“金盾”組合商標核定的商品屬于同類或近似類別的商品，要以金盾時代公司實際生產、銷售的商品為準，而不是以金盾時代公司擁有的商標所核定的商品為準。金盾公司的第1544722號“金盾”組合商標核定使用的商品類別包括“防水卷材”商品，本案中，金盾公司經公證購買的金盾時代公司生產、銷售的就是改性瀝青防水卷材產品，同樣屬于防水卷材產品；在金盾時代公司的網站 “產品介紹”中載有“SBS防水卷材、SBS彈性體改性瀝青防水卷材、APP改性瀝青防水卷材、自粘橡膠瀝青防水卷材”等產品。因此，金盾公司的第1544722號“金盾”組合商標所核定使用的商品與被控侵權商品為相同商品。因此，金盾時代公司的被控侵權行為構成對金盾公司第1544722號“金盾”組合商標專用權的侵犯，應當承擔停止侵權、消除影響、賠償損失的民事責任。

金盾公司提交的證據可以證明至2008年5月金盾公司在北京的建筑防水材料行業已經具有一定的知名度，而金盾時代公司在其銷售點懸掛載有“金盾防水總公司”的廣告牌容易造成相關公眾誤認為該銷售點系金盾公司開設的或者與金盾公司存在某種聯系，金盾時代公司的上述行為系“擅自使用他人企業名稱”的不正當行為，應當承當停止侵害、消除影響、賠償損失的民事責任。

一審法院根據第1544722號“金盾”組合商標的知名度，金盾時代公司侵權行為的性質、持續時間、影響范圍等因素酌情確定的賠償數額并無不當，金盾時代公司主張賠償數額過高的上訴理由不能成立。

綜上所述，金盾公司、金盾時代公司的上訴理由均不能成立，其上訴請求本院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

一審案件受理費八千八百元，由北京金盾建材有限公司負擔三千七百五十元（已交納），由北京金盾時代建筑防水工程有限責任公司負擔五千零五十元（于本判決生效之日起七日內交納）。二審案件受理費，由北京金盾建材有限公司負擔七百五十元（已交納），由北京金盾時代建筑防水工程有限責任公司負擔三千三百元（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長 劉 輝

代理審判員 岑宏宇

代理審判員 焦 彥

二○○九 年 八 月 三 日

書 記 員 耿巍巍

第二篇：四川省高級人民法院民事判決書(2013)川民終字第591號

四川省高級人民法院民事判決書（2013）川民終字第591號

文章來源:本站 發布時間:2014-01-14 15:03:59 點擊次數:598 字號：【小】【中】【大】

四 川 省 高 級 人 民 法 院

民 事 判 決 書

（2013）川民終字第591號

上訴人（原審被告）成都市望江典當有限責任公司，住所地：四川省成都市錦江區。法定代表人李調國，該公司總經理。委托代理人張鋒，四川名川律師事務所律師。委托代理人羅勝，四川名川律師事務所律師。上訴人（原審被告）李調蓉。

委托代理人張鋒，四川名川律師事務所律師。委托代理人羅勝，四川名川律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）中國農業銀行股份有限公司涼山分行，住所地：四川省西昌市。負責人范承，該行行長。

委托代理人沈文齋，四川公生明律師事務所律師。

上訴人成都市望江典當有限責任公司（以下簡稱成都望江典當公司）、李調蓉因與被上訴人中國農業銀行股份有限公司涼山分行（以下簡稱農行涼山分行）金融借款合同糾紛一案，不服四川省涼山彝族自治州中級人民法院（2012）川涼中民初字第182號民事判決，向本院提起上訴。本院于2013年9月2日受理本案后，依法組成合議庭，并于2013年10月9日公開開庭審理了本案。上訴人成都望江典當公司、李調蓉的委托代理人張鋒，被上訴人農行涼山分行的委托代理人沈文齋到庭參加本案訴訟。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明:1995年8月15日，貸款人中國農業銀行美姑縣支行（以下簡稱農行美姑縣支行）與借款人成都青羊望江寄賣典當行、抵押人四川省川云商貿公司和成都市理達皮革廠簽訂《定額抵押擔保借款合同》。該合同主要約定：借款種類：中長期；用途：批發市場建設；借款金額：500萬元；借款期限：24個月；借款月利率：13.5‰；抵押物：土地使用權；抵押評估價：1 800萬元；抵押金額：1 700萬元。隨后，農行美姑縣支行拆借300萬元給美姑縣信用聯社，同時美姑縣信用聯社自出200萬元，共計500萬元，分別于1995年9月29日、1995年12月20日分兩次通過美姑縣信用聯社貸給成都青羊望江寄賣典當行。1996年，農行與信用聯社分家后，在1998年3月清理繞規模貸款時，農行美姑縣支行按照貸款管理規定和要求，將原300萬元拆借資金列入農行貸款管理，同時按照農行、信用聯社分家后對信用聯社以前跨地區拆借資金并入農行大帳的要求，經各方當事人協商，農行美姑縣支行與成都市望江典當行（原成都青羊望江寄賣典當行）于1998年5月重新補簽了500萬元《定額抵押擔保借款合同》，借款時間仍確定為原拆借資金時間（即1995年8月15日），抵押人仍為四川省川云商貿公司和成都市理達皮革廠。隨后，農行美姑縣支行于1998年6月墊付美姑縣信用聯社200萬元后，原成都青羊望江寄賣典當行所貸的500萬元資金全部轉由農行美姑縣支行管理。2002年9月19日，農行美姑縣支行與成都望江典當公司又重新簽訂《借款合同》。該合同主要約定：借款種類：中長期；借款用途：流動資金；借款金額：500萬元；借款年利率：16.2%；借款擔保方式：抵押，擔保合同另行簽訂。在其他事項中載明：1.該貸款屬原成都青羊望江寄賣典當行1995年8月15日向農行美姑縣支行貸款，原借款人現改制為成都望江典當公司。2.本次所簽借款合同用于辦理貸款抵押登記，其效力與原借款合同效力相同。本次所簽抵押合同編號為（美）農銀抵字（2002）第02012號。2006年1月9日，農行涼山分行與成都望江典當公司以及原抵押人四川省川云商貿公司簽訂《中國農業銀行貸款利息減免協議》。該協議主要約定：成都望江典當公司如在2006年1月20日前一次性歸還全部借款，則所欠利息免除；如采用分期償還方式，則按照實際還款金額占約定的總還款金額的比例乘以預計免除的利息總金額免除所欠利息。該協議簽訂后，成都望江典當公司又以資金緊張為由，向農行涼山分行提出2006年3月10日前只能歸還借款本金140萬元，其余360萬元本金在同年12月20日前還清。因此，2006年3月3日農行涼山分行與成都望江典當公司又重新簽訂（農行涼山分行）農銀借字（2006）第0400002號《借款合同》。該合同主要約定：借款種類：短期貸款；借款用途：流動資金；借款金額：360萬元；借款年利率7.56%；借款擔保方式：抵押，擔保合同編號（農行涼山分行）農銀抵字（2006）第***36號。在其他事項中載明：1.本合同約定的借款是原農行美姑縣支行于1995年8月15日所發放的貸款500萬元中的360萬元；2.簽訂本次借款合同的依據是：（1）（95）農銀借合字003號《定額抵押擔保借款合同》；（2）《中國農業銀行貸款利息減免協議》；（3）本合同項下的借款，在2006年12年20日前還清，不收取任何利息；逾期未歸還，按中國人民銀行規定執行。同時，農行涼山分行與李調蓉簽訂《抵押合同》和《房地產抵押合同》。在《抵押合同》中主要約定：為確保（農行涼山分行）農銀借字（2006）0400002號《借款合同》切實履行，李調蓉自愿為債務人提供抵押擔保，抵押物為李調蓉個人房地產；抵押人李調蓉同意以（2006）01、02、03號房地產抵押清單內載明的抵押物為該筆借款提供擔保，并將抵押物清單作為抵押合同組成部分；該三處房產暫作價494萬元，最終價值以抵押權實現時實際處理抵押物的凈收入為準。《房地產抵押合同》主要約定：抵押人李調蓉的抵押物名稱為成都市金牛區北站西二路38號附12號1-2屋商鋪房產，該房產坐落在成都市金牛區北站西二路38號附12號，房產證號為成房權證監證字第1310093號，建筑面積為70.84平方米，房產評估價為171.0786萬元；成都市金牛區北站西二路38號附13號1-2屋商鋪房產，該房產坐落在成都市金牛區北站西二路38號附13號，房產證號為成房權證監證字第1310095號，建筑面積為80.57平方米，房產評估價為194.57655萬元；成都市錦江區半仙銜商鋪房產，該房產坐落在成都市順江路38號（原半仙銜），房產證號為成房權證監證字第1310094號，建筑面積為63.42平方米，房產評估價為118萬元。同日，抵押人李調蓉還向農行涼山分行出具書面《承諾書》，該《承諾書》載明：本人李調蓉同意用半仙街58號，金牛區北站西二路38號附12、13號房產為成都望江典當公司作抵押擔保。隨后，雙方針對上述房產辦理了《房屋他項權證》（證號為：成房他權他字第193387-1號、成房他權他字第193387-2號、成房他權他字第193387-3號）。因成都望江典當公司未按照合同約定履行還款義務，故農行涼山分行多次派員至成都向成都望江典當公司及抵押人李調蓉催收該筆貸款，但未果，后分別在2008年10月26日、11月4日以特快專遞的方式向借款人成都望江典當公司及抵押人李調蓉寄送催收貸款通知。2009年5月10日，農行涼山分行又以公證送達的方式向成都望江典當公司送達催收貸款通知，但成都望江典當公司仍未能履行還款義務，故農行涼山分行于2010年11月1日向法院提起訴訟,請求判令：1.成都望江典當公司歸還農行涼山分行貸款本金360萬元及從2006年3月4日至2010年9月20日的利息1 256 472元、復利438 533.86元，利息及復利計付到本息付清之日止。2.成都望江典當公司支付農行涼山分行1995年8月15日至2006年3月3日的利息3 542 832元，復利2 579 423.5元。3.李調蓉以其提供的抵押房屋（成都市金牛區北站西二路38號附12號、13號，成都市錦江區順江路38號<原伴仙街58號>，產權證號為0116944號、0116945號、0086782號）對上述貸款本息承擔抵押擔保責任，農行涼山分行對李調蓉的抵押房產有優先受償權。4.成都望江典當公司、李調蓉承擔本案訴訟費及其他因此而發生的全部費用。原審法院認為，1995年8月15日，成都青羊望江寄賣典當行通過美姑縣信用聯社貸款500萬元，其中300萬元為農行美姑縣支行拆借資金，另外200萬元為美姑縣信用聯社自出資金，該500萬元貸款的抵押人為四川省川云商貿公司和成都市理達皮革廠。該筆貸款到期后，成都市望江典當行（原為成都青羊望江寄賣典當行）未能償還該筆貸款本息。加之，在1996年間，由于金融管理政策規定發生變化而要求農行、信用聯社分家，故在1998年清理繞規模貸款時，農行美姑縣支行按照貸款管理規定和要求，將原借給成都青羊望江寄賣典當行的300萬元拆借資金列入農行貸款管理。與此同時，按照農行、信用聯社分家后對信用聯社以前跨地區拆借資金并入農行大帳的要求，借貸雙方又于1998年5月補充簽訂了500萬元《定額抵押擔保借款合同》，并將借款時間仍確定為1995年8月15日，抵押人仍為四川省川云商貿公司和成都市理達皮革廠。1998年6月，農行美姑縣支行墊付美姑縣信用聯社200萬元后，該貸款500萬元全部轉由農行美姑縣支行的上級農行涼山分行統一管理。其間，成都市望江典當行改制為成都望江典當公司。2002年9月19日，農行涼山分行與成都望江典當公司重新簽訂《借款合同》，但成都望江典當公司仍未能在約定的還款期限內歸還該筆貸款本息。農行涼山分行為收回該筆貸款，且成都望江典當公司在涼山州境內其他支行還借有貸款660萬元，加之原農行美姑縣支行的貸款500萬元，共計1 160萬元，因此，2006年1月9日，農行涼山分行與成都望江典當公司以及四川省川云商貿公司簽訂1 160萬元《中國農業銀行貸款利息減免協議》。該協議約定，成都望江典當公司如在2006年1月20日前一次性還清農行涼山分行貸款本金1 160萬元，則所欠利息全部免除；如分期清償貸款，則按照實際還款金額占約定的總還款金額的比例乘以預計免除的利息總金額免除所欠利息。爾后，成都望江典當公司又以資金緊張為由，向農行涼山分行提出在2006年3月10日之前只能歸還包括全州其他支行在內的貸款1 160萬元中的800萬元本金，其中包括原農行美姑縣支行貸款500萬元中的140萬元。因此，雙方于2006年3月3日對剩余貸款本金360萬元重新簽訂《借款合同》。與此同時，農行涼山分行與李調蓉簽訂《抵押合同》及《房地產抵押合同》，并對李調蓉用于抵押擔保的三套房產辦理了他項權證，且李調蓉還向農行涼山分行出具了抵押擔?！冻兄Z書》。其間，農行涼山分行找成都望江典當公司、李調蓉償還該筆貸款本息，但成都望江典當公司、李調蓉無下落。因此，農行涼山分行于2008年10月26日、11月4日以特快專遞向成都望江典當公司、李調蓉寄送催收貸款通知。2009年5月10日，農行涼山分行在成都又以公證方式向成都望江典當公司送達催收貸款通知。綜合上述事實，農行涼山分行與成都望江典當公司、李調蓉簽訂的《借款合同》、《抵押合同》及《房地產抵押合同》均為各方當事人平等協商一致的真實意思表示，且不違反相關法律法規的規定，故應為有效。在本案訴訟過程中，農行涼山分行與成都望江典當公司、李調蓉均對貸款本金360萬元尚未歸還的事實無異議，故該院予以確認。成都望江典當公司辯稱該筆貸款利息早已免除、貸款本金360萬元已超過訴訟時效、農行涼山分行依法喪失了勝訴權的理由均不能成立。因農行涼山分行在成都望江典當公司無力償還涉案貸款本金及利息時，為延續借貸雙方及擔保人的權利義務關系，反復連續與借款人和擔保人簽訂合同，當借款人和擔保人未能按約歸還該筆貸款本息且下落不明時，農行涼山分行又通過特快專遞及公證送達等方式向成都望江典當公司、李調蓉主張權利，故成都望江典當公司主張訴訟時效已過，與事實、證據和法律相悖，該院不予支持。李調蓉抗辯稱保證期限約定不明、抵押權已消滅、欠息與擔保人無關、主債務已超過訴訟時效、保證時效不存在中斷情形，故保證人不應承擔抵押擔保責任的主張，亦與查明的事實和他項權利證書等證據相悖，故其抗辯主張不能成立，該院不予支持。農行涼山分行主張由成都望江典當公司歸還貸款本金360萬元，并按合同約定支付從1995年8月15日起至付清本金之日止的利息的訴訟請求，以及對李調蓉針對2006年3月3日各方當事人簽訂的抵押合同項下借款本金360萬元及其利息享有抵押房產優先受償權的訴訟請求成立，該院予以支持。該360萬元貸款利息應按不同時間簽訂的合同約定分段計算，即從1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至該貸款還清之日止分段按照相對應的《借款合同》中約定的利率標準計算。原審法院依照《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十五條、第八十八條第一款、第九十條，《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第六十條第一款、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第五十三條之規定，判決如下：

一、由成都市望江典當有限責任公司償還中國農業銀行股份有限公司涼山分行貸款本金360萬元和利息（該利息從1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至該貸款還清之日止分段按照相對應的《借款合同》中約定的利率標準計算），以上款項限本判決生效后10日內履行完畢；

二、若成都市望江典當有限責任公司在上述期限內未能履行完畢，則中國農業銀行股份有限公司涼山分行對李調蓉的抵押房產（位于成都市金牛區北站西二路38號附12號、13號，成都市錦江區順江路38號<原伴仙街58號>；產權證號為0116944號、0116945號、0086782號；《房屋他項權證》證號為：成房他權他字第193387-1號、成房他權他字第193387-2號、成房他權他字第193387-3號）依法變現的價款在尚欠債權數額內優先受償；依法變現的價款超過債權數額的部分歸李調蓉所有，不足部分由成都市望江典當有限責任公司清償。本案一審案件受理費90 303元，由成都市望江典當有限責任公司承擔。

宣判后，成都望江典當公司、李調蓉不服原審判決，向本院提起上訴，請求二審法院判決：撤銷原審判決，駁回農行涼山分行的全部訴訟請求，或者將本案發回重審；本案全部訴訟費用由農行涼山分行承擔。成都望江典當公司、李調蓉的主要理由為：1.原審判決認定下列事實不清：（1）原審判決認定2006年3月10日成都望江典當公司歸還了140萬元錯誤，應為800萬元。（2）農行涼山分行主張的360萬元債權系2006年3月才形成的新的債權債務關系，故利息不應從1995年8月15日開始計算。根據雙方在2006年簽訂的《借款合同》的約定，借款期間應為免息，利息應從2006年12月20日借款逾期后開始計算，原審判決將360萬元的利息從1995年8月15日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至貸款還清之日止分段計算錯誤。另外，如果要從1995年8月15日開始計算利息，成都望江典當公司已經歸還的利息應予扣除。（3）李調蓉僅是為了確保成都望江典當公司與農行涼山分行于2006年3月3日簽訂的《借款合同》的履行才簽訂了《抵押合同》、《房地產抵押合同》，故李調蓉的抵押擔保責任范圍應為360萬元本金以及2006年12月20日以后的利息。（4）農行涼山分行主張的債權已超過訴訟時效期間，其關于訴訟時效中斷的事由均不成立，該債權已不受法律保護。2.原審判決適用法律不當。原審判決適用《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十五條、第八十八條第一款、第九十條，《中華人民共和國合同法》第六條、第八條、第六十條第一款、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第五十三條的規定錯誤，應適用下列法律規定：最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定 》第十條、第二十一條，《中華人民共和國擔保法》第二十五條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋 》第三十九條，《中華人民共和國物權法 》第二百零二條的規定。

被上訴人農行涼山分行答辯稱：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院判決駁回成都望江典當公司、李調蓉的上訴請求，維持原審判決。

在二審訴訟的舉證期限內，各方當事人均未向本院提交新的證據材料。本院對原審法院查明的案件事實予以確認。本院另查明：

1.成都青羊望江寄賣典當行分別于1995年12月31日、1996年6月25日、1996年10月14日歸還了美姑縣信用聯社利息151 153元、482 400元、241 200元。至此，成都青羊望江寄賣典當行對涉案500萬元借款截至1996年9月30日的利息已還清。2.成都望江典當公司在與農行涼山分行于2006年1月9日簽訂的《中國農業銀行貸款利息減免協議》中約定，農行涼山分行同意成都望江典當公司在2006年1月20日一次性償還約定的貸款1 160萬元后，免除成都望江典當公司所欠利息11 424 381.22元。該協議的附件《中國農業銀行減免客戶貸款及欠息清單》記載，涉案500萬元的貸款分兩次發放，發放日分別為1995年9月29日、1995年12月20日，應收未收利息截至2005年9月21日為4 305 787元。

本院經審理認為，二審訴訟的爭議焦點是：1.農行涼山分行的訴訟請求是否已經超過訴訟時效？2.涉案借款的本金及利息應如何計算？3.李調蓉承擔抵押擔保責任的范圍應如何確定？

一、關于農行涼山分行的訴訟請求是否已經超過訴訟時效的問題。

本案中，成都望江典當公司與農行涼山分行就涉案借款簽訂的最后一份《借款合同》所約定的借款到期時間為2006年12月20日，成都望江典當公司在借款逾期后未歸還借款。農行涼山分行分別于2008年10月26日、11月4日按照成都望江典當公司、李調蓉簽訂合同時提供的地址以特快專遞向其寄送了催收貸款通知。雖然成都望江典當公司、李調蓉主張其未收到上述通知，但并未提供證據證明其接收郵件的地址發生了變化，故其應當能收到農行涼山分行寄送的催收貸款通知。根據最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第十條第一款第（二）項的規定，當事人一方以發送信件或者數據電文方式主張權利，信件或者數據電文到達或者應當到達對方當事人的，應當認定為《中華人民共和國民法通則》第一百四十條規定的“當事人一方提出要求”，產生訴訟時效中斷的效力。因此，農行涼山分行關于涉案債權的訴訟時效發生中斷的主張成立，本院予以支持。并且，農行涼山分行于2009年5月10日，又以公證方式向成都望江典當公司送達了催收貸款通知，故農行涼山分行主張涉案債權的訴訟時效再次中斷的理由成立，本院予以支持。綜上，農行涼山分行于2010年11月1日就涉案債權向法院提起訴訟并未超過訴訟時效。同時，李調蓉與農行涼山分行簽訂《抵押合同》和《房地產抵押合同》的時間為2006年3月3日，即李調蓉為涉案債權設定抵押擔保的行為發生在《中華人民共和國物權法》實施之前，故本案應適用訂立合同時的法律或司法解釋即《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋的相關規定。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第二款關于“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持”的規定，由于農行涼山分行所主張的債權尚在訴訟時效期間內，故其要求李調蓉承擔抵押擔保責任的訴訟請求并未超出抵押權的存續期間，本院予以支持。另外，由于李調蓉為涉案債權提供的是抵押擔保，故其主張本案應適用《中華人民共和國擔保法》及最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中關于保證責任部分的條款的理由不能成立，本院不予支持。

二、關于涉案借款的本金及利息應如何計算的問題。

本案各方當事人均認可目前成都望江典當公司尚欠農行涼山分行的借款本金為360萬元。成都望江典當公司主張原審判決認定2006年3月10日成都望江典當公司歸還了140萬元錯誤，應為800萬元。經查，雖然成都望江典當公司于2006年3月向農行涼山分行歸還了800萬元，但該800萬元款項中僅有140萬元用于歸還涉案500萬元的借款，故原審判決認定成都望江典當公司歸還了涉案借款140萬元并無不當，成都望江典當公司尚欠農行涼山分行本金360萬元。成都望江典當公司主張涉案借款360萬元的利息應從2006年12月20日后開始計算，但從成都望江典當公司與農行涼山分行分別于2002年9月19日、2006年3月3日兩次簽訂的《借款合同》來看，兩份合同在“其他事項”欄目中均明確合同約定的貸款為1995年8月15日農行美姑縣支行向成都青羊望江寄賣典當行發放的貸款。并且，從成都望江典當公司與農行涼山分行于2006年1月9日簽訂的《中國農業銀行貸款利息減免協議》來看，該協議所計算的涉案借款利息亦是從1995年開始計算。因此，成都望江典當公司與農行涼山分行于2006年3月3日簽訂的《借款合同》所涉及的360萬元借款是指1995年500萬元借款中的360萬元，該借款的利息應當從1995年開始計算。成都望江典當公司還主張2006年3月3日簽訂的《借款合同》所涉及的360萬元借款在借款期間應為免息，但從雙方在該《借款合同》中的約定來看，成都望江典當公司只有在2006年12月20日前還清借款才能免息。由于成都望江典當公司未能在2006年12月20日前還清360萬元借款，故其要求免除借款期間利息的主張不能成立，本院不予支持。另外，根據本院另查明的案件事實，各方當事人均認可成都青羊望江寄賣典當行已經還清了涉案500萬元借款截至1996年9月30日的利息，原審法院在認定剩余360萬元借款利息時未扣除該部分已歸還的利息不當，本院予以糾正，成都望江典當公司應歸還涉案借款本金360萬元的利息應從1996年10月1日開始計算。

三、關于李調蓉承擔抵押擔保責任的范圍應如何確定的問題。

李調蓉主張其是在2006年3月3日才與農行涼山分行簽訂《抵押合同》和《房地產抵押合同》，故其承擔抵押擔保責任的范圍應限于360萬元本金以及2006年12月20日以后的利息。從李調蓉與農行涼山分行簽訂的《抵押合同》和《房地產抵押合同》來看，以上合同均明確約定李調蓉是為確保成都望江典當公司與農行涼山分行于2006年3月3日簽訂的《借款合同》的履行提供抵押擔保，而該《借款合同》已明確該合同約定的借款是農行美姑縣支行于1995年8月15日所發放的500萬元貸款中的360萬元，李調蓉作為該《借款合同》所涉債權的擔保人，應當清楚該《借款合同》所約定的借款及利息系從1995年起算，故李調蓉主張其承擔抵押擔保責任的范圍應限于360萬元本金以及2006年12月20日以后的利息的理由不能成立，本院不予支持。綜上，上訴人成都望江典當公司的上訴理由部分成立，原審判決認定本案基本事實清楚，適用法律正確，但由于涉案借款截至1996年9月30日的利息已還清，故成都望江典當公司應歸還農行涼山分行360萬元借款的利息應從1996年10月1日開始計算，原審判決對該部分已歸還利息未予扣除不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、維持四川省涼山彝族自治州中級人民法院（2012）川涼中民初字第182號民事判決第二項，即若成都市望江典當有限責任公司在上述期限內未能履行完畢，則中國農業銀行股份有限公司涼山分行對李調蓉的抵押房產（位于成都市金牛區北站西二路38號附12號、13號，成都市錦江區順江路38號<原伴仙街58號>；產權證號為0116944號、0116945號、0086782號；《房屋他項權證》證號為：成房他權他字第193387-1號、成房他權他字第193387-2號、成房他權他字第193387-3號）依法變現的價款在尚欠債權數額內優先受償；依法變現的價款超過債權數額的部分歸李調蓉所有，不足部分由成都市望江典當有限責任公司清償；

二、變更四川省涼山彝族自治州中級人民法院（2012）川涼中民初字第182號民事判決第一項為：由成都市望江典當有限責任公司償還中國農業銀行股份有限公司涼山分行貸款本金360萬元和利息（該利息從1996年10月1日至2002年9月18日、2002年9月19日至2006年3月2日、2006年3月3日至該貸款還清之日止分段按照相對應的《借款合同》中約定的利率標準計算），以上款項限本判決生效后10日內履行完畢；

三、駁回中國農業銀行股份有限公司涼山分行的其他訴訟請求。

如果成都市望江典當有限責任公司未按本判決指定的期間履行上述給付金錢義務，則應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案一審案件受理費90 303元，二審案件受理費90 303元，均由成都市望江典當有限責任公司負擔。

本判決為終審判決。

審 判 長 劉 巧 英 代理審判員 韋 麗 婧 代理審判員 李 銳

二○一三年十一月二十二日

書 記 員 陳 吉

第三篇：北京市第一中級人民法院民事判決書(2006)一中民終字第7934號

北京市第一中級人民法院民事判決書

（2006）一中民終字第7934號

上訴人（原審被告）北京天時每醫藥信息科技有限公司，住所地北京市海淀區西直門北大街甲43號金運大廈B座404室。

法定代表人吳郁抒，董事長。

委托代理人華建明，北京市天睿律師事務所律師。

上訴人（原審被告）馬秀研（又名馬秀妍），女，漢族，1956年5月21日出生，北京天時每醫藥信息科技有限公司總經理，住北京市大興區康盛園5號樓402室。

委托代理人華建明，北京市天睿律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）哈爾濱工業大學科軟股份有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市南崗區漢水路389號。

法定代表人王澤彬，董事長。

委托代理人金飛，男，漢族，1975年2月26日出生，哈爾濱工業大學科軟股份有限公司北京科技分公司經理，住黑龍江省哈爾濱市動力區民生五道街2－1號。

委托代理人王曉龍，北京市高博隆華律師事務所律師。被上訴人（原審原告）金藥商務網絡有限責任公司，住

所地北京市海淀區海淀南路32號北京國安電氣總公司409－411室。

法定代表人王澤彬。董事長。

委托代理人金飛，男，漢族，1975年2月26日出生，哈爾濱工業大學科軟股份有限公司北京科技分公司經理，住黑龍江省哈爾濱市動力區民生五道街2－1號。

委托代理人李杰，北京市高博隆華律師事務所律師。

上訴人北京天時每醫藥信息科技有限公司（以下簡稱天時每公司）、上訴人馬秀研與被上訴人哈爾濱工業大學科軟股份有限公司（以下簡稱科軟公司）、被上訴人金藥商務網絡有限責任公司（以下簡稱金藥公司）因侵犯計算機軟件著作權糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院（以下簡稱原審法院）做出的（2005）海民初字第20489號民事判決（以下簡稱原審判決），在法定期限內向本院提起上訴。本院于2006年5月30日受理后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結。

知盟網計算機軟件頻道 http://www.tmdps.cn石化協會統計咨詢網，而是為石化協會信息部提供技術支持。

1、馬秀研經過多年的研究于2001年完成為石化協會信息部設計開發的網絡版直報系統并投入使用，2004年馬秀研在金藥公司任職期間，對該軟件進行版本升級。

2、www.tmdps.cn/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

秀研及天時每公司也沒有證據證明涉案直報軟件系復制“全國醫藥統計直報平臺軟件系統V1.0”而產生。其次，馬秀研及天時每公司沒有證據證明涉案直報軟件的著作權人是國家經貿委經濟運行局。原審法院根據石化協會信息部的主張以及天時每化工網網頁的署名和直報軟件的著作權登記等情況，認定金藥化工網“統計直報系統用戶手冊” 中數幅全屏顯示的網頁截屏下方所載的“版權所有”系針對網頁內容而言，而非針對涉案直報軟件而言并無不當。馬秀研及天時每公司關于涉案直報軟件的著作權不屬于科軟公司的主張沒有事實依據，本院不予支持。原審判決認定涉案直報軟件的著作權屬于科軟公司并無不當。

馬秀研在一審期間已認可其將持有的直報軟件源代碼交天時每公司使用，且馬秀研及天時每公司認可天時每化工網的“報表直報”等欄目的技術支持軟件即為涉案直報軟件。此外，馬秀研在2005年5月20日召開的全國石油和化工行業統計直報工作第三期網絡培訓會議上作為直報軟件支持單位天時每公司的總經理對直報軟件的實際使用進行了詳細的演示和講解。因此，天時每公司關于其沒有運營過天時每化工網的主張沒有事實依據，本院不予支持。

關于馬秀研是否應當承擔相應的民事責任。馬秀研作為金藥公司的高級管理人員，明知將涉案直報軟件源代碼交給天時每公司運營天時每化工網會給金藥公司造成損失，仍然在未經直報軟件著作權人科軟公司許可的情況下，將直報軟件源代碼交天時每公司作為天時每化工網的“報表直報”等欄目的技術支持軟件使用，侵犯了科軟公司對該軟件享有的復制權。其主觀過錯嚴重，應當與天時每公司共同承擔相應的民事責任。馬秀研關于其不應當承擔責任的主張沒有事實依據和法律依據，本院不予支持。

關于本案的賠償數額。原審法院根據本案的具體情況，綜合考慮涉案直報軟件的獨創性程度和市場價值、馬秀研和天時每公司的主觀過錯、侵權方式、時間、范圍以及后果等情節，酌定賠償數額并無不當，馬秀研及天時每公司關于賠償數額缺乏結算依據的主張沒有法律依據，本院不予支持。

馬秀研已經在物品、設備調用申請單上簽字并載明DELL筆記本電腦的狀況完好，表明其已從金藥公司領取了該電腦，馬秀研沒有證據證明其將該電腦歸還金藥公司，原審法院認定的相應事實正確。馬秀研雖然主張金藥公司沒有托管www.tmdps.cn/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

審 判 長 任 進

代理審判員 彭文毅

代理審判員 江建中

二 O O 六 年 八 月 三十 日

書 記 員

萬 晶

知盟網計算機軟件頻道 http://www.tmdps.cn/weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

第四篇：北京市第一中級人民法院民事判決書(2006)一中民終字第10460號

北京市第一中級人民法院民事判決書

（2006）一中民終字第10460號

上訴人（原審被告）北京賽博創新科技有限公司，住所地北京市海淀區上地六街17號1號樓2層6202室。

法定代表人朱慶余，執行董事。

委托代理人楊亞文，北京市培文律師事務所律師。

委托代理人范可方，男，漢族，1972年7月8日出生，北京賽博創新科技有限公司經理，住北京市海淀區藍旗營1號樓1801號。

被上訴人（原審原告）奧迪瑪信息技術（北京）有限公司，住所地北京市朝陽區望京北路9號葉青大廈C座305號。

法定代表人洪有亮，總經理。

委托代理人石惟民(SHI WEIMIN)，男，美國公民，奧迪瑪信息技術（北京）有限公司總顧問，住美利堅合眾國華盛頓洲克拉克縣第一大街16505號。

委托代理人畢文廣，北京市藍鵬律師事務所律師。

上訴人北京賽博創新科技有限公司（簡稱賽博公司）與被上訴人奧迪瑪信息技術（北京）有限公司（簡稱奧迪瑪公司）侵犯計算機軟件著作權糾紛一案，因賽博公司不服北京市海淀區人民法院2006年4月20日作出的（2004）海民初字第14278號民事判決，向本院提起上訴。本院于2006年7月25日受理后依法組成合議庭，于2006年8月14日公開開庭進行了審理，上訴人賽博公司的委托代理人楊亞文、范可方，被上訴人奧迪瑪公司的委托代理人石惟民、畢文廣到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。

北京市海淀區人民法院判決認為，同一計算機程序的源程序與目標程序應為同一作品并應保持一致。賽博公司承認雙方的軟件在源程序和功能上有相似之處，并提交了自己的軟件源程序和目標程序，但現無法確定源程序與目標程序之間存在一致性。鑒于賽博公司的主要工作人員范可方、胡白云等人曾在奧迪瑪公司任職，應接觸過奧迪瑪公司的涉案軟件。此二人離開奧迪瑪公司后即在賽博公司分別擔任總經理和秘書工作，該公司法定代表人朱慶余亦在奧迪瑪公司任過職，應知范可方、胡白云二人接觸該公司軟件的情況，故應視為賽博公司的CyberVue Anesthesia麻醉科臨床信息系統 V1.0軟件(簡稱CV-A軟件)并非由其獨立開發，而是取自奧迪瑪公司的軟件，此行為顯屬侵權，故賽博公司應立即停止侵權并依法承擔侵權責任。鑒于賽博公司的侵權僅涉及投標中標，并未將侵權軟件交給有關醫院實際使用，故奧迪瑪公司要求賽博公司賠償因此造成的約125萬元人民幣損失等請求證據不足，法院將根據知盟網計算機軟件頻道 http:///weiquan/ShowClass.asp?ClassID=153

賽博公司的侵權程度依法確定賠償數額。綜上，原審法院依據《中華人民共和國著作權法》第四十八條第二款，《計算機軟件保護條例》第二條、第三條第（一）項、第四條、第七條

第一款、第八條第（四）項、第五項、第二十四條第（一）項第二項、第二十五條之規定，判決：

一、自本判決生效之日起被告賽博公司停止侵權；

二、自本判決生效之日起十五日內，被告賽博公司在《計算機世界》上刊登聲明，向原告奧迪瑪公司公開致歉（聲明內容須經本院審核，逾期不履行，本院將在此報上刊登判決書主要內容，費用由被告負擔）；

三、自本判決生效之日起十日內，被告賽博公司賠償原告奧迪瑪公司經濟損失四十一萬九千七百二十五元及因訴訟支出的合理費用三萬五千元；

四、技術鑒定費三萬元，由被告賽博公司負擔（于本判決生效之日起十日內交納）；

五、駁回原告奧迪瑪公司的其他訴訟請求。

賽博公司不服一審判決，向本院提出上訴稱：

一、賽博公司一直堅持認為CV-A軟件系獨立開發，源程序與奧迪瑪公司的Operation Room Information System(手術室自動臨床信息管理系統，簡稱：ORIS)軟件的源程序無相同或相似之處。原審法院僅以范可方、胡白云等人曾在奧迪瑪公司任職為由認定CV-A軟件不是由該公司獨立開發沒有事實和法律依據。

二、原審法院審理本案過程中，鑒定機構沒有對當事人雙方的源程序進行對比，原審法院以“接觸”為由，視為賽博公司侵權，不符合舉證規則。而且，賽博公司從未銷售、使用過CV-A軟件，原審法院確定的40余萬元的賠償數額沒有事實依據。綜上，賽博公司請求二審法院撤銷原審判決，駁回奧迪瑪公司的訴訟請求。

本院經審理查明：

奧迪瑪公司于2000年8月8日獲得了軟著登字第0005518號計算機軟件著作權登記證書，登記號2000SR1449，軟件名稱Power OR Chart V1.0，著作權人為奧迪瑪公司，推定該軟件的著作權人自1999年12月26日起，在法定的期限內享有該軟件的著作權。2001年10月11日，此軟件名稱變更為 ORIS V1.0。

范可方于2002年4月16日至2003年4月14日期間在奧迪瑪公司任職一年，擔任首席運營官職務。范可芳之妻胡白云于1999年11月至2002年10月在奧迪瑪公司任職，負責客戶服務部工作，包括軟件備份的工作。范可方的母親朱慶余于1999年至2000年曾于奧迪瑪公司人事部任職，負責人事部工作。此三人均與奧迪瑪公司簽訂了正式的勞動合同。

賽博公司于2003年6月17日申請工商登記注冊、法定代表人為朱慶余（執行董事），總經理為范可方，秘書為胡白云。

2003年8月5日，賽博公司獲得軟著字第01460號計算機軟件著作權登記證書，登記號為2003SR9515，軟件名稱為V1.0，著作權人為賽博公司，權利取得方式為原始取得。首次發表日期為2003年8月5日。

在本案一審庭審過程中，賽博公司承認：其曾經與菲利浦公司的代理商參加哈爾濱醫科大學附屬醫院“病人監護儀和麻醉科電子病歷”項目政府招標并中標，參與競標的軟件產品是CV-A軟件，但只是進行了幻燈片演示；該軟件與奧迪瑪公司的軟件在流程和功能上有相似之處。在一審庭審過程中，奧迪瑪公司與賽博公司均提交了各自的軟件程序。經技術鑒定，賽博公司提供的CV-A源程序中缺少工程文件，故導致無法判斷其所提供的源程序與其提供的目標程序是否一致。

在本案二審庭審過程中，奧迪瑪公司陳述其指控賽博公司侵犯其軟件著作權的依據是：

1、賽博公司有侵權的條件；

2、賽博公司不具備獨立開發軟件的條件；

3、賽博公司曾向垂楊柳醫院銷售侵權軟件。在本案一審和二審審理期間，奧迪瑪公司沒有向人民法院提交認定賽博公司或與其有關的人員針對奧迪瑪公司的ORIS軟件實施過盜竊、侵占等違法、犯罪行為的法律文件。

上述事實，有奧迪瑪公司的軟件登記證書、勞動合同、CV-A軟件程序和賽博公司提交的軟件登記證書、鑒定報告以及當事人陳述等證據材料在案佐證。

本院認為：

依照《中華人民共和國民事訴訟法》和《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，當事人對自己的主張應當提交證據予以證明。對于侵犯計算機軟件著作權案件的原告而言，其一般應提交如下證據：（１）侵權的程序、文檔以及與之進行對比的原告的程序、文檔；（２）被告實施侵權行為的其他證據；（３）原告的軟件與被告軟件的對比情況。結合本案所查明的事實，第一，奧迪瑪公司沒有向人民法院提交反映被控侵權軟件源程序或目標程序的證據，不能夠證明被控侵權軟件的情況以及該軟件是否銷售或使用，進而也就無法判斷被控侵權軟件的源程序或目標程序或運行界面等與ORIS軟件是否實質相同，是否使用了ORIS軟件或使用了哪些部分。因此，奧迪瑪公司沒有盡到其應盡的證明被控侵權軟件與ORIS軟件實質相同的初步舉證責任。第二，根據原審法院的庭審筆錄，賽博公司僅承認雙方軟件在流程和功能上有相似之處，并被原審法院作為查明事實的內容列明，但是在原審判決的判理部分卻認定為“賽博公司承認雙方的軟件在源程序和功能上有相似之處”，與認定的事實不符，本院在此予以糾正。該事實表明，賽博公司并未承認雙方的軟件在源程序上有相似之處。第三，根據原審、二審法院查明的事實，即使認為范可方、胡白云等人曾在奧迪瑪公司任職，有可能接觸過奧迪瑪公司的涉案軟件，但考慮到諸如在軟件開發過程中可供選用的表達方式有限等可以對判斷結論產生影響的實際情況，仍然應當將涉案軟件和被控侵權軟件的程序、文檔進行對比，并在此基礎上判斷被控侵權軟件是否使用了涉案軟件以及使用的方式和性質，然后再做出是否侵權的判斷。而原審法院在奧迪瑪公司沒有充分提交證據且鑒定機構沒有給出涉案軟件與被控侵權軟件的對比結論的情況下，憑推斷認定賽博公司侵犯了奧迪瑪公司的軟件著作權，證據不足，理由亦不充分，本院予以糾正。

綜上，奧迪瑪公司指控賽博公司侵犯其軟件著作權的證據不足，其訴訟請求不應得到支持。一審判決認定事實不清，適用法律不當，應予撤銷。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款，第一百五十三條第二款第（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷北京市海淀區人民法院做出的（2004）海民初字第14278號民事判決；

二、駁回奧迪瑪信息技術（北京）有限公司的訴訟請求。

一審案件受理費一萬六千八百七十一元，技術鑒定費三萬元由奧迪瑪信息技術（北京）有限公司負擔（均已交納）；二審案件受理費一萬六千八百七十一元，由奧迪瑪信息技術（北京）有限公司負擔（于本判決生效之日起七日內交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長 儀 軍

代理審判員 侯占恒

代理審判員 趙 明

二 O O 六 年 十 月 八 日

書 記 員 牛 捷

第五篇：上海市高級人民法院(2010)滬高民二(商)再終字第2號

上海市高級人民法院

民事判決書

（2010）滬高民二(商)再終字第2號

申請再審人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）上海物潤鐵路物資有限公司。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）上海鐵路浦東物資有限公司。

原審被告無錫長椿金屬制品有限公司。

申請再審人上海物潤鐵路物資有限公司（以下簡稱物潤公司）因與被申請人上海鐵路浦東物資有限公司（以下簡稱浦東公司）、原審被告無錫長椿金屬制品有限公司（以下簡稱長椿公司）企業借貸糾紛兩案，不服本院（2008）滬高民四（商）終字第56、57號民事判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院于2009年11月28日作出（2008）民申字第1481號民事裁定，指令本院再審本案。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。物潤公司的委托代理人，浦東公司的委托代理人到庭參加訴訟。長椿公司經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，本院依法缺席審理。本案現已審理終結。

2007年11月22日，浦東公司起訴至上海鐵路運輸中級法院[即（2007）滬鐵中民初字第10號案件]稱，長椿公司未履行2007年10月8日、2007年11月1日兩個合同的交貨義務，請求長椿公司返還貨款本金人民幣1,705.5萬元（以下幣種均同）。后浦東公司于2007年12月21日變更訴訟請求稱，因物潤公司確認長椿公司已經向其履行了2007年10月8日合同涉及的貨物，故變更訴請，請求判令長椿公司返還貨款907.5萬元，并按銀行同期貸款利率支付自起訴之日起至返還全部貨款之日止的損失。

2007年11月26日，浦東公司又另行向上海鐵路運輸中級法院[即（2007）滬鐵中民初字第11號案件]起訴稱，物潤公司已經以自提的方式取得了2007年10月8日合同的標的物，但僅支付了80萬元定金，扣除原物潤公司在浦東公司賬上尚有的90萬元，請求判令物潤公司支付貨款6,048,400元。后浦東公司于2007年12月19日申請變更訴訟請求，請求判令物潤公司支付貨款7,308,400元及相應違約金。

兩案合并審理后，浦東公司于2008年3月24日變更訴訟請求稱，物潤公司與長椿公司合謀串通，虛構鋼材貿易情節欺騙浦東公司，以鋼材貿易為幌子達到侵占浦東公司巨額資金的目的，二者行為密切聯系，缺一不可，共同侵害了浦東公司的財產，應當承擔連帶賠償責任，故請求判令物潤公司與長椿公司返還1,535.5萬元，并按銀行同期存款利率賠償相應損失。物潤公司辯稱，2007年10月8日合同涉及的標的物未交付，故反訴請求浦東公司雙倍返還160萬元定金。同時，物潤公司認為，各方存在真實的買賣合同關系，物潤公司沒有侵占或者希望或者 放任浦東公司財產遭受損害的故意，侵權要件不具備，且長椿公司亦沒有占有有關貨款拒不歸還的意思。物潤公司的行為與浦東公司主張的侵權損害結果之間并無因果關系，物潤公司不應承擔責任。

上海鐵路運輸中級法院一審查明，2007年10月8日，浦東公司與長椿公司簽訂買賣合同，合同約定浦東公司向長椿公司購買冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，合計金額798萬元，交貨時間為2007年11月28日前，需方自提，交貨地點為長椿公司廠內。另約定浦東公司必須將該批貨物銷售給長椿公司指定的客戶物潤公司，如物潤公司不接受，長椿公司原價回收，退回全額預付款。同日，浦東公司與物潤公司簽訂如上標的物的買賣合同，合同約定浦東公司向物潤公司交付上述型號及數量的冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，合計金額810.84萬元，交貨時間為2007年11月28日前，物潤公司自提，交貨地點為長椿公司廠內，物潤公司給付定金80萬元，余款在2007年11月28日前付清。同日，物潤公司與長椿公司簽訂買賣合同，約定由物潤公司向長椿公司提供上述兩份合同同樣型號、材質和數量的冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼，金額817.2萬元。交貨日期同樣為11月28日前，交貨地點為長椿公司廠內，長椿公司需預付定金80萬元。當日，浦東公司向長椿公司支付了798萬元。2007年9月27日，長椿公司付物潤公司80萬元，物潤公司于同年9月28日付浦東公司810.84萬元（其中付2007年7月25日合同貨款730.84萬元及2007年10月8日合同定金80萬元）。2007年10月17日，長椿公司向浦東公司開具金額為798萬元的增值稅發票。物潤公司經辦人潘濤在浦東公司寫有上述合同標的貨物領（發）料單上收料人處簽名，落款時間為2007年11月23日。同年11月23日，浦東公司向物潤公司開具增值稅發票，物潤公司拒收。浦東公司確認收到物潤公司支付的定金80萬元。

2007年11月1日，買方浦東公司與賣方長椿公司簽訂了購銷冷軋帶鋼及鍍鋅帶鋼的買賣合同一份，合同金額907.5萬元。同日，浦東公司與物潤公司，物潤公司與長椿公司也分別就該批貨物簽訂了買賣合同。浦東公司向長椿公司支付了907.5萬元。2007年10月29日，長椿公司向物潤公司支付定金90萬元。該款浦東公司亦從物潤公司收到。

此外，三方當事人間自2006年10月起除本案所涉2份合同外，以同樣方式簽訂合同共11次，并已完成交易。其中，在浦東公司與物潤公司履行的2007年6月1日合同、7月1日合同過程中，物潤公司經辦人潘濤均在浦東公司的領（發）料單收料人欄簽字，落款日期為物潤公司付款日或付款日前幾天。

2007年11月15日，長椿公司因他案被無錫當地法院查封停止生產。2007年11月26日，物潤公司向浦東公司發出協商函，要求對2007年10月8日及11月1日簽訂的兩份合同予以解除不再履行，同時預簽的領（發）料單作廢處理，并對預付的170萬元定金安排退回。

上海鐵路運輸中級法院一審認為，長椿公司與浦東公司、物潤公司三者之間分別簽訂的買賣合同實質為企業間借貸合同，違反了國家金融法規，為無效合同。長椿公司和物潤公司向浦東公司隱瞞事實真相，兩者行為直接結合造成了對浦東公司財產的損害，構成了對浦東公司的共同侵權，應當對長椿公司的借款總額及產生的利息承擔連帶賠償責任。浦東公司雖然在糾紛發生前對長椿公司借款的真實目的并不知情，但其聽信物潤公司的介紹，在與長椿公司、物潤公司簽訂的合同履行過程中并未實際承擔提貨和交貨的義務，其對買賣合同的真實與否未盡到謹慎的注意義務，使資金的用途改變而不知情，其對己方的損失具有一定的過錯，因而可以減輕侵害人的民事責任。對浦東公司的過錯酌情考慮由其自行承擔利息部分的損失。物潤公司的反訴請求依據的相關事實不能成立，故其反訴請求不予支持。據此判決：

一、長椿公司向浦東公司賠償損失1,535.5萬元；

二、物潤公司對上述款項承擔連帶賠償責任；上述款項應在判決生效之日起十日內履行完畢。

三、浦東公司的其他訴訟請求不予支持；

四、物潤公司的反訴請求不予支持。案件本訴受理費115,406.53元，財產保全費5,000元，由長椿公司和物潤公司共同承擔118,507.25元，浦東公司承擔1,899.28元；反訴案件受理費19,200元，減半收取9,600元，由物潤公司承擔。

物潤公司不服一審判決，向本院提起上訴稱，一、浦東公司貨款損失的直接原因在于長椿公司的資金鏈斷裂導致合同無法繼續履行，因此本案所涉合同的性質與浦東公司財產損失之間沒有直接關聯。原判錯誤認定涉案合同名為買賣實為借貸。

二、原判錯誤認定物潤公司與長椿公司相互串通欺騙浦東公司，導致浦東公司財產損失。

三、原審法院對物潤公司提出的管轄權異議不予審理，剝奪了物潤公司的訴訟權利。原審法院在案件審理過程中偏袒浦東公司。據此，請求本院裁定撤銷原判，發回原審法院并就管轄權異議進行審理；或者駁回浦東公司的訴訟請求，支持物潤公司一審的反訴請求。浦東公司答辯稱，原審法院程序正確。本案是長椿公司與物潤公司串通以買賣合同方式欺騙浦東公司，侵占浦東公司巨額資金。對此原審法院并非僅從兩個證人的證言中得出的結論，原審法院還根據了一系列的函件及書證。這些證據形成了一個證據鏈，證明長椿公司與物潤公司以合法形式掩蓋了其非法目的。據此，請求本院駁回上訴，維持原判。

本院二審對一審法院查明的事實予以確認。

本院二審認為，浦東公司與物潤公司、長椿公司間并無實際貨物交易，三方當事人間的買賣合同關系并不真實存在，其實質是長椿公司通過物潤公司與浦東公司之間簽訂的閉口合同，達到其向浦東公司融資的目的。物潤公司在整個融資過程中的行為與長椿公司互相配合、密切聯系、缺一不可。長椿公司與物潤公司的行為共同造成這一損害后果的發生，因而行為與損害 結果的產生存在因果關系，長椿公司與物潤公司的行為已造成對浦東公司財產權的侵害，構成共同侵權。且原審法院在審理本案過程中，程序并無不當。本院作出（2008）滬高民四（商）終字第56、57號民事判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費113，930元，由物潤公司負擔。

物潤公司申請再審稱，一、二審認定物潤公司與長椿公司隱瞞真相，相互串通欺騙浦東公司，造成浦東公司財產權的侵害，構成共同侵權，沒有事實依據。浦東公司對三方有關鋼材閉口交易知曉。浦東公司貨款損失直接原因在于長椿公司資金鏈斷裂導致合同無法履行。

一、二審法院違反法定程序，剝奪了物潤公司合法的訴訟權利。被申請人浦東公司辯稱，浦東公司對三方之間沒有真實貨物交易及長椿公司回購物潤公司貨物的約定不知情，本案發生的損失是長椿公司和物潤公司合謀造成的。長椿公司書面答辯稱，三方對閉口貿易均明知，長椿公司收取浦東公司資金屬于合法商業行為，并非騙取浦東公司資金。長椿公司處于破產重整階段，浦東公司已經申報債權并接受了第一筆還款，再行起訴屬于一事兩訴，應駁回其起訴。

再審中，物潤公司表示對其反訴請求不再申請再審。

本院再審查明，原審查明事實屬實。再審又查明，2010年2月，長椿公司支付給浦東公司7.5萬元。

本院再審認為，本案系名為買賣實為企業借貸糾紛，原審以財產損害糾紛為本案案由應予糾正。在本案合同簽訂前長達近一年的期間內，浦東公司與長椿公司、物潤公司已經以簽訂三方閉口合同模式進行過11筆交易，均已完成。在如此頻繁的交易中，浦東公司理應有充分的機會了解事實真相。而且在該交易模式中，浦東公司只負責向長椿公司支付錢款，所有領料單均是物潤公司的潘濤預先簽好交予浦東公司，雙方之間并無實際交付貨物的行為。該交易模式表明浦東公司對貨物是否存在，是否交付均不承擔實際的責任，完全放任物潤公司控制，其行為不符合買賣合同的基本特征和交易習慣。此外，在浦東公司與長椿公司的買賣合同中，浦東公司的下家系長椿公司指定，同時長椿公司又與浦東公司訂立了回購條款，該約定有悖于一般的買賣方式，其實質是浦東公司不承擔經營風險，只收取一定數額的貨幣。以上事實表明，浦東公司應當知道三方之間的買賣不真實、簽訂合同的真正目的是為實現企業之間借貸，故其對實際交易并不關心。因此，原判在認定當事人之間實為融資關系的前提下，僅以無證據證明長椿公司向浦東公司明示過借款實質為由，進而認定長椿公司與物潤公司相互串通欺騙浦東公司，并判令由兩公司向浦東公司承擔連帶的侵權賠償責任確有不當，應予糾正。

又因本案當事人間的借貸行為違反法律強制性規定，系爭合同應認定無效。對無效的法律后果，應當由實際用資人長椿公司承擔返還責任。因原審判決后長椿公司已經向浦東公司支付 了7.5萬元，該款應在返還本金部分扣減。又鑒于在長椿公司向浦東公司融資過程中，物潤公司積極參與其中起到了重要的幫助作用，并且獲利，故物潤公司應當對因合同無效產生的損失承擔相應的賠償責任。作為出資人的浦東公司，在借貸過程中同樣存在過錯，亦應承擔相應責任。據此，對于合同無效造成的損失，長椿公司、物潤公司與浦東公司雙方均有過錯，應各自承擔相應的責任。綜合考慮各方過錯，對于不能返還部分的損失，由物潤公司與長椿公司共同承擔50％的賠償責任，對浦東公司的利息主張不予支持。至于物潤公司的反訴請求，因其在再審庭審中明確表示不申請再審，本院予以準許。此外，物潤公司主張原審存在程序問題因無相應依據，本院不予支持。本案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三條第一款第（二）項，《中華人民共和國合同法》第五十二條第一款第（五）項、第五十八條的規定，判決如下：

一、撤銷上海市高級人民法院（2008）滬高民四（商）終字第56、57號民事判決及上海鐵路運輸中級法院（2007）滬鐵中民初字第10、11號民事判決第一、二項；

二、維持上海鐵路運輸中級法院（2007）滬鐵中民初字第10、11號民事判決第三、四項；

三、無錫長椿金屬制品有限公司應在本判決生效之日起十日內返還上海鐵路浦東物資有限公司1,528萬元；

四、上海物潤鐵路物資有限公司對無錫長椿金屬制品有限公司前款不能返還部分的損失承擔50％的連帶賠償責任。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

本案一審本訴案件受理費、財產保全費、二審案件受理費234，336.53元，由無錫長椿金屬制品有限公司、上海物潤鐵路物資有限公司各承擔116,218.63元，由上海鐵路浦東物資有限公司承擔1,899.27元，反訴案件受理費負擔不變。

本判決為終審判決。

審

判

長 蔣

浩

代理審判員 惠

波

代理審判員 楊

寧

二Ｏ一一年一月十四日

書

記

員 湯偉光