第一篇：民事執行程序中當事人合議以物抵債的適用

民事執行程序中當事人合議以物抵債的適用

以物抵債是指在民商事案件的執行中，因被執行人不能及時履行生效法律文書所確定的金錢給付義務，以被執行人所有的財產折價交付給申請執行人抵償生效法律文書確定的債務結束雙方之間權利義務關系的一種執行措施。我國現行司法解釋規定，雙方當事人經協商達成合議以物抵債，或被執行人的財產無法拍賣時，執行法院可以適用以物抵債。

司法實踐中，對于被執行人的財產無法拍賣時，執行法院適用強制以物抵債的情形，司法解釋規定較為具體，筆者在此不再贅述。但對于雙方當事人經協商達成執行合議以物抵債，由于這種方式現行司法解釋對其適用的規定較為原則，執行人員的認識和做法各不相同，影響司法公信。筆者試就在民事執行中雙方當事人經協商達成執行合議以物抵債這項執行措施的法律依據、適用條件等方面提出自己的看法。

一、民事執行中當事人經協商達成執行合議以物抵債的法律依據

最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴法適用意見）第三百零一條規定：“經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩余債務，被執行人應當繼續清償?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸临Y源部、建設部關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（法發【2004】5號）第二十六條規定：“經申請執行人和被執行人協商同意，可以不經拍賣、變賣，直接裁定將被執行人以出讓方式取得的國有土地使用權及其地上房屋經評估作價后交由申請執行人抵償債務，但應當依法向國土資源和房地產管理部門辦理土地、房屋權屬變更、轉移登記手續?！币陨纤痉ń忉屖敲袷聢绦兄挟斒氯私泤f商達成合議以物抵債的基本法律依據。

嚴格意義上講，自愿以物抵債不是法定的強制執行措施，因為我國民事訴訟法規定適用金錢給付的強制執行措施是查詢、凍結、劃撥、扣留、提取、查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等。它是一種雙方當事人自行和解的方式，在司法實踐中常以這種方式結束執行程序，其中不存在執行法院的強制問題。

二、民事執行中當事人達成執行合議以物抵債的適用條件

執行和解性以物抵債是雙方當事人在自愿的基礎上，協商一致所達成的協議，然后被執行人交付財產抵償債務，申請執行人接受財產清償債務，其在適用方面應遵循執行和解的一般原則。

（一）被執行人確無給付金錢履行義務能力。

以物抵債適用于金錢給付案件的執行，被執行人有現金或存款時，應直接執行現金或存款，這不僅便于執行目的的實現，也符合生效法律文書規定的要求。對被執行人確無給付金錢履行義務能力的審查是當事人達成執行合議以物抵債適用的前提條件。

（二）申請執行人和被執行人須自愿協商一致。

根據民訴法適用意見第三百零一條的規定，當事人之間以物抵債須經雙方當事人同意，自愿協商一致。可見，當事人自愿合議是適用和解性以物抵債的基礎條件。

（三）以物抵債和解協議必須采取書面形式。

明確注明用以抵債的財產名稱、數量、成色、價款等財產信息，可以便于財產的交付和辦理過戶登記手續。如被執行人不履行或不完全履行以物抵債協議，申請執行人可以申請恢復執行原生效法律文書，進行救濟。因此，以物抵債和解協議必須采取書面形式。

（四）用以抵債的財產須雙方當事人確定合理的抵債價格。

這里的抵債價格，實際就是雙方當事人協議變更執行依據所確定的金錢給付執行標的，用物抵償債務的價格，也稱為雙方當事人對抵債物品的折價。在執行和解性以物抵債中，抵債物價格的確定，關系到被執行人金錢債務履行限度和申請執行人債權實現程度，不足以清償的，對剩余債務，被執行人應當繼續清償。

（五）以物抵債協議不得違法，損害國家、集體以及第三人的合法權益。

以物抵債協議必須合法，在司法實踐中必須對雙方當事人所達成的以物抵債協議進行嚴格的審查，確保以物抵債協議的合法性，對抵債物上享有所有權、擔保物權、租賃權等合法權益的第三人應予以保護。

三、對民事執行實踐中當事人達成執行合議以物抵債適用的建議

民事執行司法實踐中當事人達成執行合議以物抵債，在提高法院執行效率，使申請執行人的債權得以早日實現，節約執行成本方面發揮了積極的作用。但在具體適用中也出現了不容忽視的問題。

首先，對抵債價格的確定，很大程度上不能體現抵債物的實際價值。易造成雙方當事人惡意串通，將被執行人唯一財產故意降低或抬高抵債價格，達到規避法律，逃避執行的目的。而執行法院對抵債物價格確定的審查存在不可避免的局限性。同時，有的執行人員未嚴格區分抵債物的性質，一律作出以物抵債的裁定，侵害了國家、集體和第三人的合法權益。其次，民事執行中當事人達成以物抵債的執行和解協議雖然嚴格意義上屬執行和解，但是也有別于金錢給付為執行標的的執行和解。因此，民事執行中當事人達成以物抵債執行和解協議后，被執行人不履行或不完全履行以物抵債執行和解協議，以物抵債是動產的，動產未交付，不產生物權變動的效果，則申請執行人可以向執行法院申請恢復原生效法律文書的執行進行救濟。而以物抵債的是不動產或特殊動產（車輛、船舶、航空器等），且法院已裁定作價交付抵償債務，被執行人不履行或不完全履行以物抵債協議交付不動產及辦理權屬轉移登記手續的，對申請執行人的救濟不足。

針對上述問題，筆者提出以下建議：

（一）對于抵債物的價格確定，除財產價值較低或價格依照通常方法容易確定的外，應當經過資產評估機構估價。

一般情況下，被執行人希望抵債物抵價越高越好，可以清償更多債務，申請執行人希望抵價越低越好，這樣可以避免在抵債過程中的債權損失。尤其在多個債權人時，被執行人的財產抵債過低，導致清償債務能力減弱，無疑會損害其他債權人的利益。通過法定評估機構確定的抵債價格，更容易促使雙方當事人達成以物抵債執行和解協議，同時可以避免當事人惡意串通，防止損害第三人的利益的發生。在實踐中，通過資產評估機構估價確定抵債價格，公正性強，也便于操作。

（二）當事人自愿達成執行合議以物抵債的，法院不宜作出以物抵債裁定。

當事人經協商一致自愿以物抵債是一種執行和解的方式，不是法定的強制執行措施。既然是當事人之間自行達成和解以物抵債，雙方當事人自行交付抵債財產及辦理權屬轉移登記即可，并不產生法院的強制執行問題，法院無需向當事人制作以物抵債裁定書，另外，若抵債財產屬于被執行人與第三人共有，法院應抵債當事人的請求作出以物抵債裁定，則會侵害共有人的所有權。

（三）如果被執行人不履行或不完全履行以物抵債協議，申請人應申請恢復原生效法律文書的執行。

當事人自愿以物抵債是當事人雙方協議變更執行依據所確定的執行標的的行為，一旦被執行人不履行或不完全履行抵債協議，則該抵債協議自動失效，恢復原生效法律文書所確定的權利義務。因此，申請執行人申請恢復執行時，不能將以物抵債協議作為執行依據，將抵債物強制交付給申請執行人抵償債務，更不能以法院作出的以物抵債裁定書作為申請恢復執行的執行根據。只能以原生效法律文書為執行依據申請恢復執行，將被執行人的財產依法扣押、查封，并拍賣、變賣或強制以物抵債清償債務。

第二篇：雙方當事人同意以物抵債的不動產是否可以直接執行抵債

雙方當事人同意以物抵債的不動產是否可以直接執行抵債

朱少峰 呂蘇巖

一、基本案情

申請執行人： 北京金宸通投資顧問有限公司

被執行人 ： 東方物華(無錫)置業股份有限公司

案外人 ：無錫新江南實業股份有限公司。

1998年7月1日，北京大洋中興投資顧問有限公司與東方物華公司簽訂借款協議書。北京大洋中興投資顧問有限公司按約定將借款340萬元匯到東方物華公司指定帳號，東方物華公司未按約定還款。2000年10月12日，雙方簽訂補充協議約定借款期限延長二年，到期后東方物華公司未按約定還款。2002年7月5日、2004年6月21日、2006年7月11日，北京大洋中興投資顧問有限公司向東方物華公司發出催款函。東方物華公司未履行還款義務，拖欠借款340萬。1998年7月14日，北京大洋中興投資顧問有限公司與東方物華公司簽訂借款協議書。北京大洋中興投資顧問有限公司按約定將借款400萬元匯到東方物華公司指定帳號，東方物華公司未按約定還款。2000年10月12日，雙方簽訂補充協議約定借款期限延長二年，到期后東方物華公司未按約定還款。2002年7月5日、2004年6月21日、2006年7月11日，北京大洋中興投資顧問有限公司向東方物華公司發出催款函。東方物華公司未履行還款義務，拖欠借款400萬。

另，北京大洋中興投資顧問有限公司于2006年7月12日名稱變更為北京金宸通投資顧問有限公司。

因東方物華公司未按約定還款，金宸通公司按照二個借款協議分別訴至法院要求東方物華公司還款。

法院經審理認為：企業之間相互借貸，違反國家關于企業之間禁止拆借資金的有關規定，因此形成的借貸關系無效。東方物華公司應當即時返還金宸通公司借款本金。故依照《中華人民共和國合同法》第五十二第(五)項、第五十八條的規定，分別判決東方物華(無錫)置業股份有限公司于本判決生效之日起十日內返還北京金宸通投資顧問有限公司借款三百四十萬元和四百萬元，承擔案件受理費，并加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一審宣判后，雙方當事人均未提出上訴。

二、執行情況

判決生效后，東方物華公司未履行判決書確定的義務，金宸通公司向法院申請執行。

法院在執行過程中查明：東方物華公司現已無辦公地點，不進行任何經營活動，除經過法院確認的無錫新江南實業股份有限公司折抵給其位于深圳的不動產外，沒有任何財產。雙方當事人協商同意：以登記在無錫新江南實業股份有限公司名下，實已歸東方物華公司所有的位于深圳的全部房產，折抵法院判決東方物華公司償還金宸通公司的全部債務。以物抵債后，雙方債權債務兩清。被執行人向法院表示其再無其他債務。執行法院已將相關房產進行了查封。

三、意見評析

本案涉及的主要問題是：雙方均同意以物抵債的不動產是否還需要進行評估，以及位于深圳的不動產是否可以申請由不動產所在地評估公司進行評估。對此，執行法院有兩種不同意見：

第一種意見認為，雙方均同意以物抵債，又不存在其他債權人，可以不進行評估，直接出具以物抵債裁定。

第二種意見認為，因為不清楚被執行人是否還有其他債權人，為了雙方利益應進行評估。同時，為了申請人利益快速實現，為了評估的方便順利進行，可以請求不動產所在地暨深圳的評估公司進行評估。

第三種意見認為，對是否需要評估意見同第二種，但是認為該案件系北京法院執行案件，為保證案件的公正，且該案件標的較大，應按照市高院的相關規定，通過搖號來確定評估公司。

我們同意第三種意見。具體理由如下：

(一)該案中房產標的需要進行評估

依據《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第46條、47條之規定“人民法院對查封、扣押的被執行人財產進行變價時，應當委托拍賣機構進行拍賣。財產無法委托拍賣、不適于拍賣或當事人雙方同意不需要拍賣的，人民法院可以交由有關單位變賣或自行組織變賣。人民法院對拍賣、變賣被執行人的財產，應當委托依法成立的資產評估機構進行價格評估?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第1、2條之規定“在執行程序中，被執行人的財產被查封、扣押、凍結后，人民法院應當及時進行拍賣、變賣或者采取其他執行措施。人民法院對查封、扣押、凍結的財產進行變價處理時，應當首先采取拍賣的方式，但法律、司法解釋另有規定的除外?！钡?條“對于財產價值較低或者價格依照通常方法容易確定的，可以不進行評估。當事人雙方及其他執行債權人申請不進行評估的，人民法院應當準許?！币勒辗梢幎?，以物抵債必須由法院出具裁定，同時還需要評估來確定標的物的價值，盡管本案中雙方當事人都同意和認可不管所有房產的價值如何或多或少，都用來折抵全部債務，讓債務消滅，且債務人聲明沒有其他債權人，但是依據法律和保護其他有可能存在的債權人的利益，且房產標的價值過數十萬大，仍應對該房產進行評估，以示公正。

(二)評估公司應按照規定搖號產生

《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第五條 評估機構由當事人協商一致后經人民法院審查確定;協商不成的，從負責執行的人民法院或者被執行人財產所在地的人民法院確定的評估機構名冊中，采取隨機的方式確定;當事人雙方申請通過公開招標方式確定評估機構的，人民法院應當準許。

《北京市高級人民法院關于委托司法鑒定和拍賣工作的若干規定(試行)》第3條規定收取傭金在一萬元以下的在外埠的標的物，如需委托當地相關機構進行司法鑒定或拍賣的，須經主管院長批準并報高院備案后才能進行委托。此案中，所涉房產有近100套，評估費用傭金也肯定超過數萬元。

所以，第三種意見是正確的，及以物抵債的不動產在外地的，也需通過搖號進行評估后方可執行，不能直接裁定執行抵債。

第三篇：關于在執行程序中適用以物抵債執行方法的指引

關于在執行程序中適用以物抵債的辦案指引

為了規范執行，保障我院執行機構及其執行人員依法履行職責，現依據《中華人民共和國民事訴訟法》、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋》、《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》等法律和司法解釋的規定，結合本區實踐，特制定本指引。

一、概念

1.1以物抵債，是指在民事強制執行過程中以被執行人所有的財產折價交給申請執行人抵償生效法律文書確定的債務。

1.2適用于金錢給付案件的執行。1.3分為自愿以物抵債和強制以物抵債。

二、自愿以物抵債

2.1性質。自愿以物抵債不是法定的強制執行措施，是一種自行和解的方式。

2.2法律依據。

2.2.1《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第301條“經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩余債務，被執行人應當繼續清償?！?/p>

2.2.2《民事訴訟法》第230條“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。申請執行人因受欺詐、脅迫與被執行人達成和解協議，或者當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行?！?/p>

2.3適用條件。

2.3.1申請執行人和被執行人必須自愿協商一致。2.3.2以物抵債和解協議，必須采用書面形式。

2.3.3用以抵債的物，必須是被執行人享有完全所有權的可以依法流通的物，在該物上沒有設定他項權利或者優先權。

2.3.4由申請執行人和被執行人協商確定合理的抵債價格。

2.3.5以物抵債協議，不得違法，不得損害國家、集體以及第三人的合法權益。

2.4辦理程序。

2.4.1申請執行人和被執行人共同向執行機構提出書面申請。2.4.2執行機構審查申請是否符合條件。

2.4.3對于按照市場價格能夠確定用以抵債的物的價格的，且價格較低的，審查抵債價格的合理性。

2.4.4參照拍賣程序，組織申請執行人和被執行人共同評定具有法定評估資格的評估單位對用以抵債的物進行價格評估。評估價格作為審查抵債價格合理的標準。

2.4.5對于申請執行人和被執行人達成的以物抵債協議進行審查。2.4.6經審查，符合條件的，對雙方達成以物抵債和解協議的過程記入筆錄，協議歸檔。

2.4.7經審查，不符合條件的，不予認可雙方達成的以物抵債協議，繼續執行。申請執行人堅持要求履行以物抵債協議的，執行人員應當釋明不予認可雙方以物抵債協議的理由以及可能產生的不利的法律后果，同時建議申請執行人撤銷申請。

2.4.8執行機構不得以裁定的形式確認雙方達成的自愿以物抵債協議。2.4.9因用以抵債的物需要辦理過戶手續，由申請執行人和被執行人按照市場交易的方式辦理。執行機構不得出具協助辦理過戶手續的協助執行通知書。

2.5.法律后果

2.5.1申請執行人和被執行人達成自愿以物抵債協議，視作執行和解。2.5.2被執行人不履行自愿以物抵債協議，申請執行人可以申請恢復原生效法律文書的執行。

三、強制以物抵債

3.1性質。強制以物抵債，是一種強制執行措施。3.2法律依據。

3.2.1《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第302條“被執行人的財產無法拍賣或變賣的，經申請執行人同意，人民法院可以將該項財產作價后交付申請執行人抵償債務，或者交付申請執行人管理；申請執行人拒絕接收或管理的，退回被執行人。”

3.2.2《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第59條。

3.3適用條件。

3.3.1被執行人無支付金錢能力。3.3.2被執行人的財產無法拍賣或者變賣。3.3.3申請執行人同意。

3.3.4抵債物必須是被執行人享有完全所有權的可以依法流通的物，在該物上沒有設定他項權利或者優先權。

3.3.5抵債物必須經法定評估機構進行價格評估。3.4辦理程序。3.4.1前置程序。

3.4.1.1查封、扣押被執行人的抵債物。3.4.1.2組織雙方當事人選定評估機構。3.4.1.3委托拍賣或者變賣。

3.4.1.4被執行人的財產無法拍賣、變賣或者拍賣、變賣不成的，詢問申請執行人和被執行人是否自愿以物抵債。

3.4.2抵債程序。

3.4.2.1申請執行人和被執行人就自愿以物抵債協商不成或者被執行人不愿抵債的，進入強制以物抵債程序。

3.4.2.2征詢申請執行人的意見。由申請執行人就同意以物抵債的方式、抵債的財物、抵債價款等具體問題出具書面意見或者記入筆錄。

3.4.2.3作出強制以物抵債的裁定。

3.4.2.4向申請執行人交付抵債物。抵債物的價格超過被執行人債務數額的，由申請執行人向被執行人以現金方式支付超出部分的金額；抵債物的價格低于被執行人債務數額的，不足部分，繼續執行。

3.4.2.5辦理產權、證照過戶手續。抵債物依法應當辦理產權、證照過戶手續的，執行機構應當出具相關的文書。

3.4.2.6以房抵債，必須保留被執行人的必需住房或者租金。3.4.2.7對于國有資產，采用以物抵債的，必須報請政府或者政府部門審核批準。

3.5法律后果。

3.5.1抵債物由被執行人所有轉移為申請執行人所有。

3.5.2被抵債權債務關系消滅。申請執行人的債權在抵債金額內視為已經受償。

3.5.3尚未受抵的債權，由執行機構繼續執行。

第四篇：論不動產登記制度在民事執行程序中的適用

執行實踐中，執行人員常常遇到這樣一些難題，某一不動產沒有登記，或者雖然登記了，但登記權利人與實際權利人又不一致，如何保護不動產真實權利人的利益；房屋與其附屬的土地隸屬于不同主體，變現房屋時如何處理；同一不動產上有數個抵押權，各抵押權的實現順序如何確定，等等問題。由于現行的民事執行程序法律規范對涉及不動產執行的上述問題沒有作出

具體的規定，執行實踐中各地法院在查封和處理不動產時出現法律適用難題，因而做法不一，常常發生相同條件的個案處理結果卻相異，損害了法律適用的嚴肅性和統一性。研究不動產物權登記制度，并在不動產執行中正確予以適用，對于搞好涉及不動產案件的執行，進而保障交易安全，維護交易秩序，都具有重要意義。

一、物權法出臺前后相關法律規范關于不動產登記的規定及評析

（一）物權法出臺前相關法律規范關于不動產登記的規定及主要缺陷評析

不動產登記制度是物權法中的一項重要制度。一般而言，不動產即土地及其定著物。不動產登記是指經權利人或利害關系人申請，由國家專職部門將有關不動產物權及其變動事項記載于不動產登記簿的法律制度。我國的不動產登記制度是逐步完善和發展的。以前的不動產登記制度對于規范不動產的管理和交易，起到了一定的作用。但是也存在一定的缺陷。一是沒有形成統一的不動產登記管理體制，調整不動產登記的相關規定散見于若干不同的法律規范中，不夠統一，另外還存在登記機關不統一、登記程序不統一、權屬證書不統一等問題。二是不動產登記的法律效力不明確，認為登記為不動產轉讓合同的生效要件，違背了物權變動區分原則的基本法理，從而導致買受人的利益得不到完善的保護，一定程度上放縱了出賣人的隨意違約行為。三是不動產登記的種類不健全，缺少預告登記和異議登記等重要內容。四是缺少關于登記機構錯誤登記的賠償責任制度的規定，使得在追究一些登記機構錯誤登記的法律責任時缺乏法律依據。這些問題有待進一步完善。

（二）物權法關于不動產登記的規定及簡要評析

物權法規定國家實行不動產統一登記制度，即統一登記范圍，統一登記機構，統一登記辦法；依法規范了登記機構的行為；規定了不動產登記的效力排序問題，當權屬證書與登記簿不一致的，以后者為準，除非后者被證明有錯誤；增加規定了一些新的登記類型，統一了不動產變動規則，并明確規定了登記機構錯誤登記的賠償責任制度，等等。概括起來，物權法對我國不動產登記制度的完善和發展，突出表現在以下兩個方面：

（1）完善和發展了不動產物權變動規則。物權法區分不動產物權變動的不同情況，對不動產物權變動作出了比較系統的規定，統一了不動產物權變動規則。一是登記要件主義。即不動產物權的變動，需經過依法登記才發生效力。這是不動產物權變動應遵循的一般原則，主要適用于建筑物所有權、建設用地使用權、不動產抵押權的變動。二是貫徹區分原則理論，明確規定不動產物權變動采登記對抗主義。即不動產物權變動依當事人的合意發生法律效力，但是不登記，不得對抗善意第三人。例如《物權法》第15條、第129條和第158條的規定。三是對于一些特殊的不動產所有權，如國有自然資源所有權，規定可以不予登記。另外，由于現行條件限制，對土地承包經營權、宅基地使用權沒有強行要求必須登記。

（2）健全了不動產登記類型，增加規定了更正登記、異議登記、預告登記等類型。《物權法》第19條第1款規定：“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正?！边@是關于更正登記的規定。異議登記是指事實上的權利人或利害關系人對不動產登記簿記載的權利提出異議而進行的登記。預告登記是指當事人所期待的不動產物權變動所需要的條件缺乏或者尚未成就時，法律為保全這項將來發生的不動產物權變動請求權而進行的登記。預告登記的目的就在于保護關于未來發生不動產物權變動的請求權，以維護不動產交易秩序。

二、物權法關于不動產登記的規定對不動產執行之影響

物權法有關不動產物權變動的規定對傳統的不動產執行方式和執行理念有較大影響，對涉及不動產的執行工作既帶來機遇，也有挑戰。這種機遇主要表現為對不動產的執行提供了明確的法律依據和有力的理論支撐。物權法就不動產物權變動、不動產登記等問題作出了比較系統全面的規定，可操作性強，有利于執行人員執行中正確適用物權法而執結案件。同時，物權法的實施也使執行工作面臨較大挑戰。面對物權法實施帶來的機遇和挑戰，執行人員要不斷開拓進取，及時總結執行工作經驗，努力做到以下幾點：

1、執行人員要轉變執行理念，增強物權保護意識，更加注重保護當事人的合法物權。物權法突出了對民事主體合法物權的保護力度，執行人員在工

第五篇：論以物抵債的法律邊界與司法適用

論以物抵債的法律邊界與司法適用

2013-11-6 已經被瀏覽1570次

姚彬 孟偉

一、問題的提出

隨著我國社會經濟的發展，在合同中以物抵債的情形越來越頻繁出現，但是由于我國的《合同法》對此沒有做出明確的規定，以致在司法實踐中產生法律適用上的混亂。如下述案件，就歷經多個訴訟程序，解決問題核心在于如何對“以物抵債”進行法律屬性的界定。

【案件名稱】天驕公司與三建公司抵地案

【基本案情】江蘇天驕公司與南通三建土地使用權糾紛。天驕公司于2006年12月以地價466萬元從當地國土部門受讓一國有建設用地，經規劃部門批準開發別墅樓工程。2008年12月19日天驕公司與南通三建簽訂施工合同，委托三建公司承建工程項目。工程于當年10月開工，雙方約定天驕公司每月按形象進度的70%付款。驗收合格時付至工程款的80%，余款在保修期滿后三個月內結清。施工不久雙方便因天驕公司未及時支付工程款，三建公司拖欠農民工工資而產生糾紛，當地政府清欠辦介入協調。2009年1月3日，雙方達成補充協議，天驕公司承諾給付三建公司工程款300萬元。如天驕公司在09年1月14日前不能按時給付300萬元，則天驕公司將項目土地使用權以500萬元的價格一次性出讓給三建。補充協議簽訂后，天驕公司并未付款，三建公司訴至法院要求天驕公司履行補充協議，將涉案土地變更至自己名下。

一、二審法院經審理支持了三建公司的訴請，判決三建公司自判決生效之日起取得涉案地塊的土地使用權，天驕公司協助辦理權屬變更手續。駁回天驕公司提出補充協議系脅迫所簽、應為無效的反訴主張。天驕公司不服，以補充協議系脅迫所簽且系不合理低價為由向最高人民法院申請再審，最高人民法院指定再審，理由之一是補充協議約定的以地抵債屬于流質契約，違反物權法第186條、擔保法第40條、擔保法司法解釋第57條的規定，應屬無效。涉案土地應經評估后由天驕公司折價轉讓給三建。

由此案例可見，無論是在理論界還是在司法實踐界，對以物抵債的性質為何，其與流質契約、債之更改、讓與擔保、代物清償如何界分等問題都存在著模糊認識。在此，筆者試根據實踐中出現的幾種情況結合上述案例，做一個厘清。

二、以物抵債的法律屬性

將上述案例予以抽象化，則可以簡單表示為：因合同，甲乙之間存在債權債務關系，其中甲對乙享有債權。債務履行期限屆滿，乙無法履行，甲乙雙方協商一致：乙方以其某物給甲方代為原債務的履行。該協議的效力如何？再仔細分析，在這個案例中，存在這四個關鍵點：甲乙雙方就以物抵債達成協議的時間（是在合同債務履行期限屆滿之前還是屆滿之后）、某物的實際轉移占有（在協議達成時乙方是否具有實際交付行為）、以及某物的實際價值（是否需要諸如估值作價），以及甲乙雙方原債務的存續（是否因協議而消滅）。因這四個節點的不同，由此產生的案件就具有了不同的法律屬性。

（一）債務成立時達成以物抵債協議的構成流質契約

所謂流質契約，一般是指抵押權人或質權人與抵押人或質押人在該擔保權設定之時或債務履行期屆滿前所達成的，若債務履行期屆滿，債務人不履行債務，則將該抵押物或質物的所有權轉移給債權人以做清償的約定。它具有以下三個方面的特征：第一，它是當事人意思自治的產物；第二，它屬于附延緩條件的法律行為，一旦債務履行期限屆滿不能清償這一條件達成，則債務人的將喪失對抵押物或質物的所有權；第三，它不僅可以是在擔保權設定的合同中以條款的形式出現，也可以單獨的合同形式出現。在大陸法系，出于民法公平原則和保護作為弱者的債務人的利益并平衡各方權益的考慮，一般都禁止流質契約。因為在大多數情況下，債權人會乘人之危，要求債務人提供比債權額價值更大的標的物擔保債權，所以訂立流質契約，對債務人顯失公平。我國《擔保法》對流質契約也采取了全面禁止主義，分別在抵押法律關系和質押法律關系中對流質契約的效力予以了否定。如《擔保法》在第40條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有轉移為債權人所有。”在第66條規定：“出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。”

這也即言，對于擔保關系中的以物抵債行為是禁止的，有關的協議因違反法律規定而無效。但是當實現抵押權時的以物抵債則有所不同。如我國最高院關于《擔保法》解釋第五十七條第二款規定：“債務履行期屆滿后抵押權人未受清償時，抵押權人和抵押人可以協議以抵押物折價取得抵押物?！币约柏斦俊躲y行抵債資產管理辦法》（2005年）第三條第二款：“本辦法所稱以物抵債是指銀行的債權到期，但債務人無法用貨幣資金償還債務，或債權雖未到期，但債務人已出現嚴重經營問題或其他足以嚴重影響債務人按時足額用貨幣資金償還債務，或當債務人完全喪失清償能力時，擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務，經銀行與債務人、擔保人或第三人協商同意，或經人民法院、仲裁機構依法裁決，債務人、擔保人或第三人以實物資產或財產權利作價抵償銀行債權的行為?！边@說明抵押物折價的抵押權實現方式不同于流質契約，根本不同點是在于約定抵押物歸屬于債權人所有的時間不同。簡言之，以物抵債與流質契約的根本區別是在于時間分界點，在債權債務關系成立時成立的，因為此約定物為債的擔保，此構成流質契約；如在債權債務關系成立后（一般是在債務履行期限屆滿時）成立的，此約定物不成為債的擔保，此構成以物抵債。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產生債權債務關系的合同中約定或在債務履行期限屆滿之前（排除債務人已明顯喪失償債能力的情況）另行約定以物抵債，則構成了流質契約。依照我國現行的法律規定，此因違反法律規定而無效。但如果甲乙雙方在債務履行期限屆滿時（或之后）之前另行約定以物抵債，因為該物并不以對債的擔保為要件，則不構成流質契約。按照意思自治原則，則該法律關系應受法律保護。

（二）明確預定原債權債務關系消滅的構成債之更改

所謂債的更改，又稱為債之更新，是指成立新債務，同時消滅舊債務之契約。更改之結果，成立新債務，而使舊債消滅，就舊債務而言，為其消滅之原因。其具有三個要件：（1）前提是存在舊債務。債之更改目的是消滅舊債務，因此必須有舊債務存在，如無舊債務，則更改契約不能成立。（2）基礎是成立新債務。新債務不成立、無效或被撤銷的，債之更改亦歸于無效，則舊債務存在。（3）債之要素之變更。債之要素，是指債之主體及客體而言，必須此等要素有所變更，方得更改契約，如僅是變更履行期限、履行地的，因為并非債之要素，自不得成立更改契約。對此，我國《合同法》的相關規定主要體現在第五章中。

由于以物抵債在客觀上表現為通過變更原定之給付從而消滅原債權債務關系，所以它與債之更改具有一定的共通性，但不是債之更改。因為債之更改最主要的表現就是新債務與舊債務之間的替代，即新債務之成立，以消滅舊債務為目的，舊債務消滅的原因是新債務的發生，新債務不發生則舊債務不消滅。而在以物抵債中，僅僅是將給付形式予以變更，通過新的給付方式替代原合同約定的給付方式，這其中不產生所謂的新債務，即以物抵債的實現與債的消滅同時發生。所以在司法實踐中，如發生債之更改，則債務人應履行新債務，而不能以再履行舊債務而抗辯；如發生以物抵債，則債務人仍可以按原債務履行方式給付，而債權人則不得以履行方式已變更為由抗辯。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方債務履行期限期間另行約定以物抵債，同時明確約定原債權債務關系因以物抵債而消滅，則構成債之變更，債權人可要求債務人給付約定物。如果甲乙雙方僅僅約定以物抵債，而沒有明確約定原債權債務關系因以物抵債而消滅的，則不構成債之變更，而為以物抵債。此時債權人和債務人都可以在新給付方式和新給付方式中擇其一，如果債務人不采用新給付方式，則須按原給付方式履行債務。

（三）物的權利轉移的構成讓與擔保

讓與擔保是在交易實踐中逐漸發展起來的擔保類型，大陸法系各國均將讓與擔保視為非典型擔保。我國沒有將其納入民事立法，因此讓與擔保在我國沒有統一的立法概念。在理論上，一般認為讓與擔保是指“債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的權利轉移于債權人，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，于債務不履行時，擔保權人可將標的物優先受償的權利?！庇纱丝梢?，讓與擔保具有以下幾個法律特征：第一，讓與擔保產生的前提是存在一個合法有效的債權；第二，擔保債權的實現是讓與擔保制度設定的目的；第三，設定的要式條件是債務人或第三人把擔保物的所有權轉移于債權人，但不轉移占有；第四，產生的法律后果是債務清償后擔保物返還于債務人或第三人，在債務不按期履行時，債權人以債權為限，獲取擔保物相應價值的處分權；第五，讓與擔保權從屬于主債權。

當出現以物抵債情形時，由于可能會將約定物給付給債權人，在這點上類似于讓與擔保。但是從讓與擔保的法律特征來看，讓與擔保一旦設立就必須要求將設定人的財產權利轉移給擔保權人，轉移標的物的權利是讓與擔保成立的要件。同時，債務人不履行債務時，是將該擔保物進行變價處理，而不是直接將擔保物轉歸債權人所有。而以物抵債，僅僅表現為債的給付方式的變化，只有當債務人到期未履行債務時，債務人將其約定物給付給債權人來清償債務，在約定物交付之前并不需要轉移該約定無的財產權利。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產生債權債務關系的合同中約定或在債務履行期限屆滿前另行約定以物抵債，同時，債務人乙方將約定物的權利（一般為所有權）轉移給債權人甲方作為債權債務的擔保。此即構成讓與擔保，此物為擔保物。當乙方清償債務后，甲方應將該擔保物還于債務人（或第三人）；當乙方不履行債務時，甲方可以作價變現該物優先受償。如果該物變現后的價值超過原債權，則超過部分應歸屬乙方所有；如果該物變現后的價值低于原債權，則不足部分應由乙方補足。如果僅約定以物抵債而沒有將約定物的所有權轉移，則僅僅構成以物抵債。

（四）物的實際交付的構成代物清償

對于代物清償，我國《合同法》也沒有明文規定，但大陸法系有關國家和地區規定了其構成要件。如德國《民法典》第364條第一款規定：“債權人一經受領他種給付以代替履行債務給付時，債的關系即告消滅?！比毡尽睹穹ǖ洹返?82條規定：“債務人經債權人的同意，以他種給付代替原定給付的，該他種給付產生與清償同樣的效力。”我國臺灣地區“民法”第319條規定:“債權人受領他種給付以代原定給付者，債之關系消滅?！币缹W理，一般認為，所謂代物清償是指債權人受領他種給付以代原定給付而使合同關系消滅的現象。其一般包括如下構成要件：“

1、必須有債權存在。如果原債權并不存在，而因錯誤進行了代物清償，則可以根據不當得利請求返還。

2、必須以與原定給付不同的他種給付來代替原定給付。給付包括物的給付、勞務的給付和權利的給付等，它們可以相互代替，可成立代物清償；即使同為物的給付，但物的種類不同，也可成立代物清償。

3、必須有當事人之間的合意代物清償以他種給付代替原定給付，因此必須經清償人與清償受領人就代物清償達成合意。僅依清償人的意思，而無清償受領人的同意，不發生代物清效的效力。

4、必須清償受領人現實受領他種給付。代物清償為要物合同，清償人必須現實地提出代替給付并經清償受領人現實受領，才發生代物清償的效力?！?/p>

可見要物性是代物清償的根本屬性，其要求債權人和債務人在確定代替給付時實際發生交付行為。而以物抵債則僅僅要求具有當事人的合意即可，不需要發生實際交付行為。同時，由于代替給付的發生是在債務人對原給付不能時，因此代物清償應發生在債務履行期間。

所以在上述案例中，如果甲乙雙方在產生債權債務關系的合同訂立之后、合同履行過程之中，約定債務人乙方以另一約定物的給付作為債務履行，同時，乙方將約定物交付給債權人甲方，債務消滅。此為代物清償，如乙方如果甲乙雙方在達成協議時，僅有協議而沒有實際交付行為，則為以物抵債。

由上可見，以物抵債作為一種非典型合同（或無名合同）具有獨特的法律屬性：第一，以物抵債為一種契約。因為當債務人提出以物抵債，即是以他種給付代替原定給付（簡言之以物代債），此時需要債權人債務人雙方就此達成合意，此成立為契約。如僅有債務人一方意思表示，因為他種給付不為原合同之內容，則債權人無受領義務，故不成立以物抵債。因此其適用合同之規范，強調意思自治原則。第二，以物抵債成立時原債務關系仍然存續。以物抵債契約成立時，債權人而言，其原債權并未因以物抵債的成立而歸于消滅，原債權與債務人的新的履約方式同時并存，當債務人依新履約方式履行后，原債務才消滅。第三，以物抵債是賦予了債務人履約方式的選擇權。因為以物抵債契約產生的基礎是履行期限屆滿時債務人不能按原給付方式清償債務，從而以某物來代替履約。同時該物也沒有發生所有權轉移或實際占有。所以對債權人而言，其無法直接對該物主張權利，債務人既可以按以物抵債契約履行，將該物實際交付；也可以按照原合同約定的履約方式履行。第四，以物抵債契約是諾成性的合同。即雙方當事人就以物抵債達成意思表示一致，則以物抵債契約成立并生效，其并不以該物的所有權轉移為要件。

三、以物抵債契約中的實踐問題

由于我國立法并沒有對以物抵債的構成要件以及法律后果作出明確的規定，所以在司法實踐中，有關法院在裁判因以物抵債而產生的法律糾紛時做法不一。從以物抵債的法律屬性入手，這其中涉及到的法律問題主要表現在以下幾個方面：

第一、以物抵債契約與原合同的關系問題。

雖然以物抵債契約是獨立的契約，但由于其成立是為履行業已存在的債務而成立的合同，故其法律效力受到原合同的關系和以物抵債契約關系的雙重影響。在以物抵債的基礎關系——原債權債務關系被確認無效或者被撤銷時，為履行債務而成立的以物抵債契約自然也無效。同時，當以物抵債契約因其本身存在著不符合法律規定情形（如意思表示不真實、以合法形式掩蓋非法目的等），也應無效或被撤銷。此時，由于以物抵債契約是為清償原債務而成立的，其效力狀態對原債的關系的效力不會發生反向影響。即因原合同無效或可撤銷必然導致以物抵債契約無效或可撤銷，而以物抵債契約無效或可撤銷不會產生原合同無效或可撤銷。

在以物抵債契約無效或者被撤銷的情況下，債務人可以依據民法關于合同無效、撤銷的規定，按照不當得利的處理原則，請求債權人返還財產或者賠償損失。對債權人而言，由于以物抵債契約的目的（清償債務消滅債權）未實現，原債權并未消滅，故其仍可以依原合同中的債權債務主張權利，請求債務人為原定給付。

第二，以物抵債契約未實際履行問題。

當以物抵債契約成立后，若債務人仍未實際履行，則債權人應當如何實現自己的權利？其是否有權以物抵債契約要求債務人給付標的物？

前文已經論述，以物抵債契約不同于債之更改和代物清償。在債之更改中，由于原合同中的履行方式已經發生了實際變更，即可以認為新合同代替了舊合同，由于舊合同已經消滅，若當事人未按新合同履行，則對新合同構成違約責任。此時債權人有權要求債務人按照更改后的履約方式履行，如要求債務人給付約定物。在代物清償中，由于該物已經發生實際的所有權轉移，故不存在債務人實際履行的問題。因為在實踐中，以物抵債契約一般發生在履行期限屆滿債務人無力償還債務時債務人的主動行為，債權人往往是被動接受，從雙方當事人的主觀心態而言，以物抵債僅僅是原合同債務的補救措施，按原合同約定的履約方式是雙方當事人的追求。尤其是當以物抵債契約中的約定物價值大于原合同債務時，對債務人尤其不利。所以，當以物抵債契約成立后，若債務人仍未實際履行的，雖債權人可依據當以物抵債契約要求債務人實際履行，但債務人仍可依原合同履約。如債務人拒絕履行，則以物抵債契約視為雙方的合意，則可以適用我國最高院《關于民事訴訟法的解釋》第301條的規定：“經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產作價交申請執行人抵償債務，對剩余債務，被執行人應當繼續清償?！?/p>

第三，以物抵債契約中約定物價值與原合同債務不等值的問題。

在以物抵債契約成立后，可能會發生約定物價值與原合同債務不等值的實際問題，當約定物依約交付后，當事人是否應該補足或者返還價值差額？

根據合同法原理，債務原則上應當足額清償，以全部實現債權人的利益。如超額清償，除在意思表示不真實的情況下債權人構成不當得利外，原則上不禁止。以物抵債契約屬于合同之一種，意思自治原則（除非違背公序良俗等基本原則）應得以貫徹和尊重。債權人和債務人達成以物抵債契約，無論約定物價值與原合同債務是否等值，這都是雙方當事人意思表示一致的產物。同時因為給付的價值取決于雙方當事人對交易過程中各種因素的考慮，社會觀念對不同給付在價值是否相當的一般認識，不能取代當事人的個別判斷。因此，對原定給付與他種給付的價值做出相當與否的衡量十分困難?？v使價值有所差異，只要雙方約定以他種給付消滅債權，并已現實履行，即應當認定原債權債務關系消滅。所以，在以物抵債契約中，除存在無效、可撤銷等法定事由和其他約定原因外，雙方當事人都無權以價值不相當為由，主張改變以物抵債契約效力，進而要求追加清償，或者退回價值差額的。

四、結束語

綜上，對上述“天驕公司與三建公司抵地案”分析，可以看出該案件屬于典型的以物抵債糾紛。雖然最后法院是將約定物折價，但瑕不掩瑜，法院對以物抵債與流質契約作了明確的區分。該案件歷經多個訴訟程序，雖然最終審結，但是帶給我們的思考卻是很多。雖然我國現行的是民商合一的法律體制，但是民事與商事之間存在著很大的區別卻是一直顯而易見的。可是在我國大民法的法律傳統和法律思維下，商事審判一直都是適用民事審判的原理或原則。但是隨著商事活動的發展，如為了規避類型化合同（有名合同）的風險，商主體都在有意識地混淆各種合同的性質，或者基于營業目的而淡化合同性質的法律意義，尤其如民間借貸的發生。如法官仍然僵硬遵循民事審判邏輯：首先確定合同的性質和類型，隨后探討合同效力，再分析是否存在違約，最后審查有無不承擔責任的事由。此時就會發現法官將無所適從。而如果法官能夠根據商事關系的特性，在審理商事合同糾紛時，能夠適用一定的商業判斷原則，而不是教條合同的法律性質的話，很多問題就會迎刃而解。如對本案的處理，如果法官能夠明確地認識到商事合同與民事合同的區別，不拘泥于去刻意探究“以物抵債契約”的法律屬性的話，也許就會少走一點彎路了。畢竟“商人被假定為合理的經濟人，能憑借自己的人財物力簽訂合同，妥善處理商業風險。因此，除非有證據表明當事人是在被欺詐或者被脅迫情形下簽訂合同的，或者證明是當事人在對交易發生根本錯誤情況下簽訂合同的，就只能認定合同有效，當事人只能自行承擔約定的交易風險。如果法官有權隨意改變交易結果，各方必會采取各種手段影響法院判決。這種看似體現社會公平的司法判斷，實際上根本性地否定了商業預期，破壞了商業規律和秩序?？梢?，將民眾的公平觀念適用于商事審判，很容易否認違反私法自治的精神，破壞商人自愿達成的商業安排并斷送商業利益。”

作者簡介：

姚彬，男，碩士，江蘇博事達律師事務所主任，一級律師。專業方向：民商法、國際經濟法。

孟偉，男，碩士，講師，江蘇博事達律師事務所企業破產與清算部主任，律師。專業方向：民商法。