第一篇：淺析實現擔保物權案件特別程序與民事執行程序的沖突問題探析

淺析實現擔保物權案件特別程序與民事執行程序的沖突問題探析

[論文摘要]此次《民事訴訟法》修正后在特別程序一章中增訂了“實現擔保物權案件”一節，從而正式確立了我國的實現擔保物權案件特別程序，使得《物權法》中有關擔保物權實現的規則有了程序法的保障。申請人可以依這一非訟程序快捷、高效地取得準許拍賣、變賣擔保財產的裁定。這一裁定具有執行力，申請人可據此向法院申請強制執行。但是，由于實現擔保物權特別程序有關法律規定的不完善和民事執行程序中的某些習慣做法與這一程序存在抵觸等原因，導致特別程序與民事執行程序之間出現了一些摩擦和沖突。這些摩擦和沖突可能嚴重損害擔保物權人的合法權益，甚至危及擔保物權的實際實現。針對這一亟待解決的問題，文章從司法實踐的角度出發，力圖釋明相關沖突問題的成因，并提出適當的解決方法。

[論文關鍵詞]實現擔保物權案件 民事執行程序 沖突

申請人向法院申請啟動實現擔保物權案件特別程序，以取得執行依據，系為申請法院強制執行之準備。但由于實現擔保物權案件的特別程序作為一項新的制度安排剛施行不久，尚未與執行程序充分磨合。因此，難免會出現一些摩擦與沖突。本文將就在司法實踐中實際遇到的有關兩者之間沖突的問題分別進行檢討、分析，以尋求適當的解決方法。

一、有關“首封處置權”導致的沖突問題

最高法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第91條的規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。首先查封、扣押、凍結的法院所采取的執行措施如系為執行財產保全裁定，具體分配應當在該院案件審理終結后進行。”這一規定實際上確立了首封法院對被查封財產享有處置權的規則。其他法院若要對財產進行處置的，必須與首封法院協商，并經其同意。否則，一旦財產處置后，而首封法院不同意解除查封，那無異于自找麻煩。況且，財產處置后，還是由首封法院進行分配，這種吃力不討好、替他人做嫁衣的事情，也鮮有法院愿意為之。

隨著社會的發展，債權債務關系日益呈現復雜、多元化的趨勢。在司法實踐中，擔保財產在實現擔保物權案件的執行中已被執行法院以外的其他法院首先查封的情況也日益頻繁地出現。在這一情況下，如果首封法院正在積極處置擔保財產，對于申請人而言，無疑是一件坐享其成的好事。可惜在現實中這樣的好事并不多。一方面，由于被查封的財產已經設定擔保物權的緣故，其他債權人在擔保物權人優先受償后，往往只能分得可憐的殘羹剩菜，有時甚至毫無所獲。因此，有關債權人并不積極或根本不愿意對擔保財產進行處置。另一方面，如果首封法院系為執行財產保全而查封擔保財產的，則申請人還要等到案件漫長的審理程序終結后，有關債權人申請執行，首封法院才可能對財產進行處置。這些情況導致申請人即使獲得了法院準予拍賣、變賣擔保財產的裁定，也難以實際實現其擔保物權。在司法實踐中，申請人往往以犧牲自身合法權益為代價與首封法院及相關

案件的債權人進行協商以換取處置權。更有甚者，物的擔保人還會與他人惡意串通，搶先查封擔保財產，以阻礙擔保物權人合法權利之實現。

這一制度缺陷已嚴重損害當事人的合法權益及司法權威，若任其發展其損害還將進一步加劇。對此，主要有以下解決方案：第一，由申請人向首封法院申請執行。第二，提請共同的上級法院協調，交由更有處置意愿的法院進行處置。筆者認為，第一種方案可以解決部分問題，但適用范圍較窄。一方面，申請人必須在申請執行前就知悉擔保財產已為其他法院首先查封。在實踐中，申請人往往難以獲得這一信息。另一方面，首封法院必須對申請執行的許可拍賣裁定具有管轄權。根據《民事訴訟法》第二百二十四條的規定，生效判決、裁定的財產部分，由一審法院或與一審法院同級的被執行人財產所在地法院執行。實現擔保物權案件由擔保財產所在地或擔保物權登記地基層法院管轄，而擔保財產所在地與登記地往往是一致的。因此，實現擔保物權案件的執行管轄法院往往只能是審理法院，而其他首封法院同時具有執行管轄權的可能較小。第二種方案在司法實踐中往往能夠很好地處理個案問題，但也有其明顯的缺陷。一方面，作為一種非制度安排，執行法院是否提請，以及上級法院是否積極進行協調，往往取決于人和關系的因素。另一方面，效率不高。如涉及跨省、市的案件往往要逐級上報至最高人民法院或省高級人民法院，然后再逐級通知爭議法院，再組織進行協調，也會使得案件久拖難決。

筆者主張，一方面，在實現擔保物權案件中準予適用財產保全的規定，可以防患于未然。由于財產保全措施的采取，不需通知被申請人，因此，可以有效防止被申請人惡意搶封的行為。另外，財產保全措施的采取可以將對擔保財產的查封行為大大提前，也可以在一定程度上避免被他人先行查封情況的發生。這符合《民事訴訟法》第一百條“人民法院對可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全”的規定。因此，依據《民事訴訟法》第一百七十七條的規定，實現擔保物權案件可以準用訴訟保全的有關規定。另一方面，應通過司法解釋明確實現擔保物權案件的執行法院對擔保財產的優先處置權。具體規定應包括：1.實現擔保物權案件的執行法院對擔保財產的處置權優于其他查封在前的法院；2.擔保財產處置完畢后，在前的查封自動失效；3.執行法院對擔保財產進行處置時，應通知其他查封在前的法院。理由如下：第一，準予拍賣、變賣裁定的法律效力高于“首封處置權”。法院依據《民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條的規定作出準許拍賣、變賣擔保財產的裁定，申請人依據該裁定向法院申請執行，執行法院依據裁定內容自然取得了對擔保財產拍賣、變賣的處置權。這一權利直接源自于基本法律——民事訴訟法的規定。如前所述，“首封處置權”則是源自于最高人民法院的司法解釋，且不是司法解釋的直接規定，而是有關規定在司法實踐中演變的結果。顯而易見，實現擔保物權案件執行法院對擔保財產的處置權的效力是高于“首封處置權”的。因此，通過司法解釋明確實現擔保物權案件的執行法院對擔保財產的優先處置權符合法理規定。第二，規定“執行法院采取處置措施時，應通知查封在前的法院”，則可以確保執行法院在優先處置擔保財產時不會損害其他債權人的利益。相對于其他債權人而言擔保物權人由于對擔保財產享有優先受償權，其盡快處置擔保財產的意愿也更為迫切。這有助于其他債權人相關權利的盡快實現。第三，為防止實現擔保物權案件的執行法院的優先處置權落空，還必須規定擔保財產處置完畢后，在前的查封自動失效。否則，查封在前的法院及有關債權人仍有可能以拒不解除查封為要挾，損害申請人的合法權益和實現擔保物權案件的執行法院對擔保財產處置的積極性。

二、有關擔保財產已被法院處置導致的沖突問題

試看一個案例，甲在某市A區有房產一處，該房產為其向乙的借款作了抵押擔保，并在A區房管部門辦理了抵押登記。而后，丙以甲拒不歸還借款為由，將甲訴至該市B區法院并獲勝訴。判決生效后，丙向B區法院申請執行，在執行過程中，B區法院依法拍賣了甲在A區的房產。乙得知抵押房產被拍賣后，遂向B區法院主張優先受償，B區法院以其無執行依據為由拒絕之，并告知其向A區法院申請啟動實現擔保物權案件特別程序以取得執行依據。乙遂向A區法院申請實現擔保物權。A區法院經審查認為：實現擔保物權案件符合法律規定的，只能裁定拍賣、變賣擔保財產；而現在抵押房產已被B區法院拍賣，故不能受理其申請。乙隨后又向B區法院申請實現擔保物權，B區法院則以沒有管轄權為由不予受理。

從該案例來看，兩法院的處理均符合法律規定，但卻導致了擔保物權人的合法權益無法實現的情況。究其原因而言，可能是立法者只關注到了擔保物權人可以申請法院裁定拍賣、變賣擔保財產，而忽略了其他普通債權人也同樣可以通過執行程序拍賣、變賣擔保財產。這就導致了實現擔保物權案件特別程序與執行程序的沖突。那么如何解決這一沖突呢？有人主張，實際處置擔保財產的法院應對相應的實現擔保物權案件享有管轄權。筆者認為，這一主張沒有抓住問題的關鍵。在司法實踐中，實際處置擔保財產的法院為了變現財產的及時分配，可能會做某些變通處理，以保障擔保物權人的優先受償權。但仍有可能以擔保財產已為法院拍賣、變賣而不予受理。筆者主張，由于《民事訴訟法》剛修改不久，在暫時不宜對法律進行修正的情況下，可以通過司法解釋規定：申請實現擔保物權案件，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，或者申請人對擔保財產拍賣、變賣后的所得價款優先受償。根據《物權法》等相關法律的規定擔保物權人對擔保財產拍賣、變賣后的所得價款優先受償也正是擔保物權設定的主要立法目的和題中應有之義。同時，在浙江省高級人民法院制定的《審理意見》所附的民事裁定書樣式

（一）中，裁定主文部分表述為：“對被申請人……的擔保財產準予采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人……對變價后所得款項在……的范圍內優先受償。”這也從另一個方面佐證了筆者主張的合理性與實踐指導意義。

此外，這一沖突還可能導致當擔保物權人不積極主張其優先受償權時，影響法院對執行款的及時分配問題。對此，筆者建議，首先，在執行法院查封處置擔保財產時應及時告知擔保物權人通過法律程序盡快取得執行依據；其次，在擔保物權人未能及時取得執行依據的情況下，責令其提供有關擔保物權的證據材料，以確定其優先受償數額并對相應數額予以保留；然后，執行法院可以對余款依法進行分配；最后，在擔保物權人拒不提供有關證據材料的情況下，法院可以依職權查明，其優先受償的數額并予以保留，再對余款進行分配。若查明的優先受償數額與實際不符的造成的損失由擔保物權人承擔，法院存在瀆職或濫用職權等其他違法行為的除外。

三、在執行程序中發現擔保財產實際擔保的范圍、數額與裁定不符問題

盡管我們在制度設計的時候給予了當事人充分的程序保障，我們在案件審理的時候是如何的盡職盡責，但仍然難以保證每個案件的結果都能符合客觀事實。因此，在執行程序中發現擔保財產實際擔保的范圍、數額與裁定不符的情況，也難以避免。一旦出現這種情況，有人認為，執行員一旦發現這一問題就應當建議法院的審判監督部門提起再審程序。筆者認為，如前所述，非訟裁定不具有既判力，當事人可以通過另行起訴救濟其權利，法院不宜過多干預。最理想的結果是，執行法院促成當事人對執行標的達成執行和解，或者申請人同意放棄多余部分的執行標的。若無法達成執行和解的，法院可以應區分具體情況分別予以處理。1.如實際數額大于裁定數額的，執行法院應當繼續執行，并告知申請人可以另行起訴主張其余部分；2.如實際數額少于裁定數額的，法院也應當繼續執行，并告知被執行人可以另行起訴維護其合法權益。在另案訴訟中，若財產已被處置的，被申請人可以對超過實際債務數額部分進行訴訟保全；若已經支付的，被申請人可以待到判決生效后，申請執行回轉。如主債權或擔保物權根本不存在的，執行員可以建議法院的審判監督部門提起再審程序，法院決定再審的，應當裁定中止執行。

第二篇：浙江省高級人民法院執行局關于規范實現擔保物權案件執行程序的通知

浙高法執【2013】12號

浙江省高級人民法院執行局

關于規范實現擔保物權案件執行程序的通知

本省各級人民法院執行局：

2012年8月31日修正的《中華人民共和國民事訴訟法》規定了實現擔保物權的特別程序。為正確適用該特別程序，充分發揮該特別程序的作用，本院先后出臺了《關于審理實現擔保物權案件的意見》（浙高法【2012】396號）和《關于審理實現擔保物權案件若干問題的解答》（浙高法【2013】152號）。目前，實現擔保物權的案件已陸續進入執行程序，為解決實踐中已經遇到的問題，規范此類案件的執行，現就相關事項通知如下：

一、實現擔保物權的案件，執行中仍應根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十條的規定向被執行人發出執行通知書（執行通知書詳見附件）。

二、被執行人接到執行通知書后，自愿一次性足額支付現金的，執行法院應當準許。被執行人一次性足額支付現金后，執行法院以“執行完畢”方式結案。

三、被執行人接到執行通知書后，為提出以一次性足額支付現金的方式履行擔保責任的，執行法院應立即啟動對擔保財產的處置程序。對擔保財產采取拍賣、變賣、以物抵債等變價措施時，仍應作出相應的裁定。

四、實現擔保物權案件的執行通知書和拍賣、變賣、以物抵債等裁定的送達，參照本院《關于審理實現擔保物權案件若干問題的解答》第四條的規定，采取直接送達、郵寄送達、留置送達、或者在擔保財產所在地的居民委員會、村民委員會、物業小區等場所張貼公告等方式送達。

五、實現擔保物權的案件，執行中不應對被執行人采取強制申報財產、限制出境、限制高消費、在征信系統記錄或通過媒體公布其不履行義務的信息等執行措施；不得執行擔保財產以外的財產。

被執行人有故意隱藏、轉移、變賣、毀損擔保財產或其他妨礙處置擔保財產行為的，執行法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；涉嫌構成犯罪的，移送公安機關立案偵查。

六、實現擔保物權的案件，執行中仍應依法保護當事人、利害關系人、案外人對執行行為、執行標的提出異議的權利。

本通知執行中有何問題，請及時報告我局。

浙江省高級人民法院執行局

2013年8年27日

附：執行通知書樣式

浙江省×××××人民法院

執行通知書

（樣式）

（×××××）××執×字第××號

被執行人××××（寫明姓名或名稱）：

申請人××××申請實現擔保物權一案，本院（或××××法院）于××××年××月××日作出（××××）×××商特字第××號民事裁定，裁定對你（你公司）的×××擔保財產準予采取拍賣、變賣等方式依法變價，申請人×××對變價后所得價款在×××的范圍內優先受償。先××××向本院申請執行，本院于××××年××月××日依法立案執行。根據相關法律規定，現將有關事項通知如下：

一、本將依法處置你（你公司）的××××擔保財產；

二、責令你（你公司）在×日內履行以下義務：

1、交出擔保財產；

2、交出擔保財產權利憑證；

3、騰空擔保房產；

4、其他配合處置義務。

三、如你（你公司）故意隱藏、轉移、變賣、毀損擔保財產，或者有其他妨礙處置擔保的財產行為的，本案將根據情節輕重依法予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

特此通知。

執行員：×××× 聯系電話：××××（院印）

××××年××月××日

第三篇：實現擔保物權案件法律規定

實現擔保物權案件法律規定

一、實現擔保物權的申請主體有哪些？ 民訴法第196條： 1.擔保物權人

2.其他有權請求實現擔保物權的人 民訴法司法解釋第361條：

擔保物權人包括抵押權人、質權人、留置權人

其他有權要求實現擔保物權的人包括抵押人、出質人、財產被留置的債務人或者所有權人等。

二、管轄法院如何確定？ 民訴法第196條：

擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院 實現特殊質權的管轄法院： 民事訴訟法司法解釋第362條：

票據、倉單、提單等權利憑證的權利質權案件，可以有權利憑證持有人住所地人民法院管轄

無權利憑證的權利質權，由出質登記地人民法院管轄

三、同一債權既有物的擔保又有人的擔保如何處理？ 民訴法司法解釋第365條：

擔保人對實現擔保物權的順序有約定的，實現擔保物權的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或約定不明的，人民法院應當受理。

四、同一財產上有多個擔保物權，登記有先有后怎么辦？ 民訴法司法解釋第366條：

同一財產上設立多個擔保物權，登記在先的擔保物權尚未實現的，不影響后順位的擔保物權人向人民法院申請實現擔保物權。

五、申請人在實現擔保物權程序中是否可以申請保全？ 民訴解釋第373條：

人民法院受理申請后，申請人對擔保財產提出保全申請的，可以依照民事訴訟法關于訴訟保全的規定辦理。

六、被申請人有異議如何維護自身權利？ 民訴法司法解釋第368條：

人民法院受理實現擔保物權申請后，應當在五日內向被申請人送達申請書副本、異議權利告知書等文書。

被申請人有異議的，應當在收到通知后的五日內向人民法院提出，同時說明理由并提供相應的證據材料。

七、人民法院的審查范圍包括那些？ 民訴法解釋第371條：

人民法院就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保財產的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現的條件，以及是否損害他人合法權益等內容進行審查

八、人民法院審查后，會如何處理？ 民訴法解釋第372條：

（一）無實質性爭議且實現擔保物權條件成就的，裁定準許拍賣、變賣擔保財產

（二）有部分實質性爭議的，可以就無爭議部分裁定準許拍賣、變賣擔保財產

（三）有實質性爭議的，裁定駁回申請并告知申請人向人民法院提起訴訟

九、實現擔保物權裁定作出后，當事人或利害關系人對裁定不服怎么辦？ 民訴法解釋第374條第一款：

當事人、利害關系人認為有錯誤的，可以向作出裁定的人民法院提出異議。人民法院經審查，異議成立或部分成立的，裁定撤銷或改變原裁定；異議不成立的，裁定駁回。

十、當事人、利害關系人提出異議的期限有沒有限制？ 民訴法解釋第374條第二款：

對人民法院作出的準許實現擔保物權的裁定：

當事人有異議的，應當自收到裁定之日起15日內提出；

利害關系人有異議的，自知道或者應當知道其民事權益受到侵害之日起6個月內提出。

第四篇：關于審理實現擔保物權案件的意見

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關于審理實現擔保物權案件的意見

浙江省高級人民法院關于審理

(年月日浙江省高級人民法院審判委員會第次會議通過)

第一條實現擔保物權案件由基層人民法院不管轄依法應當由海事法院管轄的實現擔保物權的案件。

第二條實現擔保物權案件的申請人可以是擔保物權人，也可以是《中華人民共和國物權法》第一百九十五條規定的抵押人、第二百二十條規定的出質人和第二百三十七條規定的財產被留置的債務人等其他有權請求實現擔保物權的主體。

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()主合同;()擔保物權合同;()抵押權登記證明或者他項權利證書、權利質權的權利憑證或者出質登記證明;()能夠證明實現擔保物權條件成就的有關證據材料，如證明債務已屆清償期、合同約定的實現擔保物權情形發生等證據材料;()人民法院認為需要提交的其他證據材料。

第五條立案庭應當在立案登記之日起兩日內將實現擔保物權案件的相關材料移交商事審判業務庭審查。實現擔保物權案件可以由審判員一人獨任審查，但對擔保合同財產標的額超過基層人民法院訴訟級別管轄范圍或者人民法院認為應當組成合議庭審查的實現擔保物權案件，應當組成合議庭審查。

第六條人民法院作出準予實現擔保物權的裁定生效后，主債務或擔保債務未自動履行的，當事人可以向有管轄權的人民法院申請強制執行。

申請人向人民法院申請強制執行的，按照執行金額收取執行申請費，由被執行人負擔。

第九條本意見自年月日起施行。如與新頒布實施的司法解釋不一致的，以司法解釋為準。

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一、關于實現擔保物權的申請主體

依據新民事訴訟法第一百九十六條的規定，實現擔保物權案件的申請人包括“擔保物權人”以及“其他有權請求實現擔保物權的人”。實踐中，如何理解“擔保物權人”和“其他有權請求實現擔保物權的人”適用范圍?考慮到該程序的設立主要是針對物權法等實體法中對擔保物權實現而作出的程序性規定，對于“擔保物權人”和“其他有權請求實現擔保物權的人”適用范圍應當以物權法等實體法為依據來確定。根據我國物權法相關規定，有權向人民法院申請實現擔保物權的主體僅限于“抵押權人”、“出質人”和“財產被留置的債務人”。新民事訴訟法第一百九十六條規定的“擔保物權人”主要就是指物權法第一百九十五條規定的“抵押權人”，物權法第二百二十條規定的“出質人”和物權法第二百三十七條規定的“財產被留置的債務人”就是“其他有權請求實現擔保物權的人”。在民事訴訟法修改過程中，也有意見認為，對于實現擔保物權的申請人不應該僅限物權法規定的上述三類主體，還應當包括上述三類主體相對應的主體，即與“抵押權人”相對應的“抵押人”、與“出質人”相對應的“質權人”、與“財產被留置的債務人”相對應的“留置權人”。對此，我們認為，民事訴訟法的上述規定僅是對物權法等實體法中規定的實體權利的實現作出的程序性規定，該程序規定的依據來源于實體法，應當按照實體法的規定來確定實現擔保物權的申請主體。因此，對于實現擔保

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物權的申請主體應暫以物權法的規定為準，不宜做擴大性的解釋。至于抵押人、質權人、留置權人是否可以成為實現擔保物權的申請主體，留待今后的審判實踐逐漸探索。

此外，申請實現擔保物權是否僅以物權法為依據，換言之，物權法之外的其他實體法是否也可以作為申請實現擔保物權的依據?我們認為，根據新民事訴訟法立法本意，除了物權法規定的三類申請主體外，我國合同法第二百八十六條規定的建設工程承包人也可以作為申請主體。另外，我國的海商法、民用航空器法等法律中規定的船舶抵押權人、民用航空器抵押權人等，也可以作為實現擔保物權案件的申請人。

二、關于法院的審查標準

人民法院受理實現擔保物權人的申請后如何進行審查?我們認為，人民法院應當審核申請人提供的相應材料，如擔保物權是否成立的證明文件(包括主合同、擔保合同、抵押權登記證明或者他項權利證書等)、擔保的債務是否已經屆滿、擔保物的現狀等事實，必要時可以依職權調查相關事實并詢問相關當事人。審查符合法律規定的，人民法院即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，則駁回實現擔保物權申請人的申請。依據新民事訴訟法第一百九十七條的規定，申請被駁回的，當事人可以向人民法院提起訴訟。

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如果被申請人提出異議，人民法院又應如何處理?對此，在民事訴訟法修改過程中曾有兩種意見：一種意見認為，只要被申請人提出異議，人民法院就應該裁定駁回申請;另一種意見認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該對其異議是否成立進行審查，而不應只要被申請人提出異議就駁回申請。我們認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該進行審查，不能單單依據被申請人提出的異議就駁回申請人的申請，否則有違新民事訴訟法設立該程序的目的。經審查，被申請人的異議確實成立的，則裁定駁回申請。

關于人民法院審理申請實現擔保物權的案件是獨任審理還是組成合議庭審理問題，我們認為，基于實現擔保物權案件設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，對于第十五章中的“一般性的規定”當然適用該程序。新民事訴訟法第一百七十八條規定，“依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。”因此，對于人民法院受理的申請實現擔保物權的案件，原則上采用獨任審理的方式進行審理，但對于重大、疑難案件，則應當由審判員組成合議庭進行審理。關于審限，應當適用新民事訴訟法第一百八十條關于人民法院適用特別程序審理的案件審限的規定，即應當在立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，須經本院院長批準。

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第五篇：實現不動產抵押擔保物權之問題與思考

實現不動產抵押擔保物權之問題與思考

邢嘉棟

?2013-05-11 20:09:50來源：中國民商法律網

擔保物權的實現，不僅關系到擔保物權人的利益，對擔保交易的正常運行也有著重要意義。我國物權法雖然規定可以直接申請拍賣、變賣擔保財產，但擔保合同無法作為執行依據。為了實現擔保物權制度之功能，彌補制度設計上的缺陷，新民訴法新增了第一百九十六條、第一百九十七條關于實現擔保物權的特別程序條款。這種快速便捷且成本低廉的實現債權程序，引起了廣大債權人尤其是銀行等金融企業的高度關注。但對于基層法院審判一線的法官來說，目前僅有的兩個法律條文，相對紛繁蕪雜的各類糾紛適用難度很大。筆者結合在實現不動產擔保物權特別程序案件實務中遇到的問題，談幾點做法及思考。

一、實現不動產抵押擔保物權特別程序的性質

擔保物權實現程序，并不體現權利義務的爭議性，具有非訟性。擔保物權實現程序的非爭議性，是由物權法中的公示公信原則所決定的。抵押辦理了登記，抵押權人獲取了抵押房產的他項權證，其權利外觀具有公信力和對抗力。申請人申請法院拍賣、變賣擔保物，實質是要求確認并實現其擔保物權的程序，并非請求法院解決民事爭議。雖然被申請人可能提出異議，但這并不影響該程序的非訟性質。訴訟程序采取當事人主義、直接言詞主義，其制度價值在于準確查明案件爭議，保障當事人的程序參與，以裁判結果的實體公正為核心目標。在非訟程序中，法院奉行職權主義、簡易主義，裁判周期短，體現了效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。如果法院經審查擔保物權成立的證明文件（包括主合同、擔保物權合同、抵押權登記證明或者他項權利證書等），擔保物權實現條件成就的證明材料齊備，即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，則駁回申請。

二、被申請人異議問題

一是異議期限。實現擔保物權程序的審限只有三十日，如按訴訟案件標準給予被申請人以答辯、舉證期限，則難以在審限內審結。筆者認為，此類非訟程序案件，可規定由承辦人靈活確定不宜過長的異議期，而不應再按訴訟程序給予舉證、答辯期。

二是管轄異議。首先，從世界各國和地區的立法實踐來看，申請實現擔保物權案件的地域管轄法院標準通常有兩種：一種是由擔保財產所在地法院管轄，另一種是由擔保特權登記地法院管轄，以擔保財產所在地法院確定管轄較為普遍。新民訴法第一百九十六條規定，申請實現擔保物權案件由擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院管轄，兼采了兩種地域管轄標準。而不動產專屬管轄系訴訟案件中的管轄規定，在實現擔保物權特別程序案件中不應適用。其次，新民訴法修訂后的管轄異議條款，由原第二章管轄第三節移送管轄和指定管轄部分，移到了第十二章第一審普通程序第二節審理前的準備部分。因此，可以認為管轄異議條款是針對一審訴訟案件作出的規定。而實現擔保物權并非訴訟案件，特別程序案件中沒有被告，管轄異議條款無從適用。若受理法院審查后發現不屬于自己管轄，可裁定駁回申請。申請人可以另行向有管轄權的法院提出申請，避免在一、二審法院的管轄裁定和上訴移送程序中耽誤大量時間，真正體現了擔保物權特別程序便捷高效處理的立法本意，又節約了寶貴的司法資源，同時也避免了管轄異議權被濫用。

三是實體性異議。實現擔保物權程序中，不應當進行實質性審理。如被申請人提出擔保物權存在與否，或者擔保的債權范圍、金額、期限等實體問題提出異議時，應當裁定駁回申請，當事人可以向有管轄權的人民法院提起訴訟。

三、公告送達問題

筆者認為，雖然新民訴法第一百八十條規定，人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結，但在實現擔保物權案件中，應以被申請人參與程序為原則。一是通常作為抵押物的不動產本身價值較高，所擔保的債權金額較大，關系到債權是否能夠順利實現。因此，應當以相應的當事人參與程序為保障。二是實現擔保物權特別程序案件具有非訟性，法院只需對擔保物權實現條件是否成就進行形式審查，而非實質性審理，并以法官獨任審理為原則，實行一審終審。在被申請人未參與的情況下，不能賦予廣大基層人民法院更重的審查義務。三是不排除有的申請人故意隱瞞被申請人信息，以虛假材料及權利憑證騙取法院裁定的“逆選擇”現象出現。只有被申請人參與程序，才能最大限度避免此類道德風險。因此，如公告送達后被申請人仍未到庭的，應裁定駁回申請，當事人可以通過訴訟程序來解決。

四、擔保的債權是否確定

筆者認為，實現擔保物權特別程序適用的前提是擔保的債權應當確定。首先，實現擔保物權系非訟特別程序，法院只需對擔保物權成立的證明文件、擔保的債務是否已經屆滿、擔保物的現狀等事實進行形式性審查。如果對擔保的主債權范圍、金額、期限不能確定，需要通過實質性審理后才能查明的，就不應適用該程

序。其次，物權法第一百七十六條規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。故筆者認為，在被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，或被擔保的債權存在多個債務人的，或多個不動產抵押擔保同一債權，不同主體所承擔的份額、受償次序不通過訴訟程序無法確定的情況下，抵押物所擔保的受償范圍及金額無法確定，亦不可適用該特別程序。

五、抵押物設有在先抵押時如何處理

優先受償權是抵押權的核心和實質。在債務人屆期不履行債務時，抵押權人可以抵押物折價或者從該抵押物的變價中優先于一般債權人而獲得先位清償。但在同一抵押物上存在數個抵押權時，登記在先的抵押權優先于登記在后的抵押權。當抵押物的價值較大時，抵押權人行使抵押權后，若有剩余才能用于償還其他債務。目前，房地產開發商為提高資金利用率，往往將拍賣所得之用于項目開發的土地上都設定了抵押。企業也往往為獲得流動資金，將土地、廠房作為抵押物為其銀行融資提供擔保。城市商品房多數也存在按揭抵押。雖然，對于商品房按揭是否屬于不動產抵押有不同意見：有的認為系不動產抵押，有的認為是權利質押，有的認為系準抵押，有的認為系讓與擔保。但無論其性質如何界定，商品房按揭均在房產登記機關辦理了抵押登記。不動產作為金融資產具有稀缺性，同時具有保值增值功能，也是放貸銀行最愿意接受的抵押物。因此，在涉及不動產的實現擔保物權特別程序案件中，必須查明其是否存在設定在先的抵押。如抵押物上存在設定在先的其他抵押，應當裁定駁回申請，當事人可以向人民法院另行

提起訴訟。

六、實現擔保物權案件能否進行調解

法院調解是指在民事訴訟中雙方當事人在法院審判人員的主持和協調下，就案件爭議的問題進行協商，從而解決糾紛所進行的活動。新民訴法第九條規定，人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。故筆者認為，調解是訴訟過程中所適用的程序，如調解不成所對應的案件處理方式應當是判決。實現擔保物權系非訟特別程序案件，經審查實現擔保物權的條件是否成就后即作出相應的準予或駁回之裁定，因而不適用調解程序。如果雙方當事人在審查過程中自愿和解，申請人申請撤訴法院應當準許。如果雙方協商通過設定一定期限內完成給付作為解除抵押條件的情況下，法院不能調解結案，而只能按庭外和解方式處理。法院應當向申請人釋明，和解協議不具備申請法院強制執行的效力。如申請人不愿撤訴，法院仍然應當裁定準予對抵押財產進行拍賣或變賣，雙方可在執行過程中進行和解。

七、對實現擔保物權裁定的救濟

綜上所述，實現擔保物權案件的處理可以區分以下四種情形：一是受理法院經審查，擔保物權實現條件成就，即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。二是受理法院經審查，發現自己沒有管轄權，應駁回實現擔保物權申請，申請人可另行向有管轄權的法院提出申請。如果存在法院爭管轄的情況，可以通過審判監督程序予以糾正。三是法院審查過程中，如雙方和解，申請人申請撤訴的法院應予準許。如雙方協商由被申請人在一定期限內還款作為解除抵押條件，申請人不愿撤訴的情況下，法院不適用訴訟案件中的調解程序，仍應裁定對抵押財產進行拍賣

或變賣，雙方可在執行過程中和解。四是受理法院經審查，申請不符合法律規定，或主債權或擔保物權本身存在異議，或被申請人不能參與程序的，則駁回實現擔保物權申請。根據新民訴法第一百九十七條的規定，申請被駁回的，當事人可以向人民法院提起訴訟。可見，對于實現擔保物權案件的裁定，已經設置了有效的救濟途徑，不再適用訴訟程序中管轄異議、調解和申請復議等程序，以迅速實現擔保物權，方合乎非訟程序的制度價值。

（作者單位：江蘇省南京市鼓樓區人民法院）