第一篇：淺談販賣毒品案件證據的審查與運用

一、販賣毒品案件中的證據特點

(一)犯罪手段狡猾、行為詭秘、收集證據困難,證據種類單薄。

在這類案件中,除了購買毒品者外很少有其他證人證言。獲取的書證種類單一,通訊資料往往是比較重要的間接證據。且在司法實踐中,很少有當事人主動舉報的情況。(二)犯罪嫌疑人多持抗拒心理,拒供、翻供情況多(三)獲取物證難

販賣毒品案件的物證包括毒品、毒資、作案工具等。作為載體的毒品,是販毒案件的核心,是定罪量刑的主要依據,但因其性質的特殊性,在司法實踐中很難取證。販毒人員通常采用零星販賣的方式,即使當場繳獲,數量一般也很少,不能反映其全部的罪行,在公安人員當場抓獲毒品交易時,一些販毒人員甚至還會當場棄置或銷毀毒品。且毒品又是直接損耗的消費品,一旦落入吸毒者手中,很快就會被吸食或注射,導致這一物證的缺失。(四)誘惑偵查多,往往“特情”的證言證據成為定案的直接證據。

在實踐中,我院原則上要求公安機關對特情引誘時要求進行錄音錄像。

二、販賣毒品案件的證據審查

審查判斷證據,是指承辦人對已經收集到的各種證據材料,進行分析研究,辨別真偽,確定各個證據有無證明力和證明力的大小,并對整個案件事實作出合乎實際的結論。(一)對犯罪嫌疑人供述的審查

犯罪嫌疑人是最了解案件情況也是可能受到刑罰處罰的人,所以其口供常常具有很大的虛假性。其自以為販毒案件流動性大,涉及的人也多,偵查機關不易查到真憑實據。所以,我們在審查犯罪嫌疑人口供時,應注意以下幾點:

1、初次口供審查判斷。在犯罪嫌疑人被抓獲的初期,由于驚魂未定,做賊心虛,初次同公安人員接觸時形成的材料,一般具有較高的真實性,通常情況下,販毒案件犯罪嫌疑人在這一時間多數容易說出真實情況。對這些口供的審查,應注意審查犯罪嫌疑人的供述是在什么情況下作出的,有無誘、逼、套、指供的情況,犯罪嫌疑人供述的完整性,可信性和真實性的程度如何,內容有無矛盾;對于違反法律程序取得的供詞不具有合法性,不能作為證據使用。

2、翻供的審查判斷。翻供是指犯罪嫌疑人對原供的推翻,有的是部分或全部推翻。對于翻供,不能一律視為壞事,推翻虛假的供述對案件的真實情況的確定反而有好處。因此,供認后推翻不等于沒有口供,而是哪種口供真實可信的問題,對于翻供的審查應注意查明犯罪嫌疑人原供的動機和條件;翻供的原因是什么,原供在取得時是否有違法情況,還要注意查明翻供時機和階段,是否受他人的教唆以及翻供的內容是否符合情理和邏輯,有無其他證據印證。通過審查,以確定犯罪嫌疑人翻供是否有理。

3、同案犯罪嫌疑人口供的審查。販毒案件有的是共同犯罪,由于同案犯在共同犯罪中的地位和作用不同,他們的罪責輕重不同,處理結果不同,同案犯有可能互相推卸罪責,特別是可能會判處死刑的犯罪嫌疑人為了立功或者自首,故意捏造事實,陷害他人以保全自已的性命,從而做出虛假的供述。審查時應注意:(1)同案人之間有無事前、事后串供,有無攻守同盟。一般情況下,口供之間如出現反常的一致性,則表明同案人之間有過串供或訂有攻守同盟,對一人包攬全部罪行,其他同案人否認犯罪的,要善于從口供中發現矛盾,找出破綻,以制服犯罪嫌疑人,使其作出真實的供述。(2)對于同案人口供作定案的基本證據,要注意查明同案人口供是在什么情況下取得的,有無逼供、誘供、指供情況,對未經查證屬實的一方犯罪嫌疑人口供,不能作為判斷另一方犯罪嫌疑人口供是否確定的標準。(3)對未查獲毒品物證的案件,不能僅憑同案(二)對數量證據的審查

根據法條規定,可以看出毒品犯罪數量對毒品犯罪的量刑具有重要作用。因此,準確認定毒品交易的數量,對于打擊犯罪有著重要意義。

1、對于現場抓獲的販賣毒品交易的數量,包括已交易的毒品量以及販賣人隨身攜帶的毒品量。在現場抓獲的毒販,其主觀上不僅有販賣的故意,而且實施了販賣毒品的行為。對于已交易的、正準備交易的均應計入販賣的數量中。如果有確實的證據證明為了自己吸食而隨身攜帶的,可不認定販毒,但查獲的毒品數量大、超過10克的,應當以非法持有毒品罪定罪。但實踐中,往往犯罪嫌疑人以其攜帶的毒品是為了自己吸食,很難認定其是以販賣為目的。建議出臺有關解釋,對該種情況下查獲的毒品一類以販賣毒品的數量認定。

2、對于以販養吸的犯罪嫌疑人,被查獲的毒品數量應認定為其犯罪的數量(最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》2000年4月4日)。但實踐中,如何認定是以販養吸認識不一,證據也不好規定。在現有案件質量壓力的情況下,一般都沒有認定。這對打擊毒品類案件很不力。建議出臺有關解釋,對該種情況下查獲的毒品一類以販賣毒品的數量認定。除非有充足的理由認定是為了自己吸食。如:劉某系吸毒人員,現場販賣海洛因時被抓獲,當場收繳海洛因3克,之后在其家中收繳海洛因11克,鄭某說是為自己近期吸食留用的。經查,剩下的11克海洛因確為自己吸食而留用,在被抓前已有數人購買而被他拒絕。檢察院以販賣毒品和非法持有毒品罪對鄭某依法提起公訴。

3、對犯罪嫌疑人購買了一定數量的毒品,但只查明其販賣了其中一部分,其余部分已由犯罪嫌疑人吸食的,應當按已查明的銷售數額確定起販毒的數量。

4、犯罪嫌疑人有比較穩定的交易習慣的,按照其一貫交易每包的重量和包數來認定。有的販毒人通常將大包分成差不多固定數量的毒品,如每小包0.1克或者0.2克,然后在轉手賣出去。販毒人均能供述購買的毒品的數量一致,可按包數來確定。此外,需要指出的是毒品數量是指毒品凈重。稱量時,要扣除包裝物和容器的重量。毒品稱量應由二名以上偵查人員當場、當面進行,并人口供定案,必須查清毒品的來源、去向。

拍攝現場照片。查獲毒品后,應當場制作稱量筆錄,要求犯罪嫌疑人當場簽字;犯罪嫌疑人拒絕簽字的,應作出情況說明。(四)“特情”手段獲取的證據審查

“特情”是公安機關設下的提供線索的耳目,很多販毒案都源于此類線索。在審查“特情”證言時,首先,要注意“特情”與犯罪嫌疑人及案件的處理結果有無利害關系,這與“特情”報告的真實性密切相關。多數情況下,“特情”發現犯罪線索向公安機關報告,是出于正常的工作目的,但個別“特情”為了立功或取得公安機關的信賴,有的甚至為了獲得獎金、報酬不惜夸大事實,采取各種非法手段,設圈套引誘犯罪。案件的情況與“特情”的證言不一致,應按有利于犯罪嫌疑人的事實認定。其次,審查“特情”有無誘人犯罪情況,對犯罪嫌疑人的申辯應足夠重視審查有無被誘騙的情況,如犯罪嫌疑人與“特情”說法有矛盾,結合案件其他證據又無法排除矛盾,在量刑時要酌情考慮。對“特情”為破獲“大案”讓犯罪嫌疑人再次搞來毒品的行為,對犯罪嫌疑人處刑時要從輕處罰。(2009年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會》“犯意引誘”和“數量引誘”的犯罪嫌疑人,應當依法從輕處理)。

此外,對誘惑偵查以外的“特情”,還要注意審查“特情”證言取得方式是否正當、合法,“特情”是否具備證人資格,其身份公安機關有無材料說明以及報告內容是否以證言筆錄的形式反映等。(五)對錄音資料的審查

由于犯罪嫌疑人越來越狡猾,零口供案件越來越多。特別是新刑訴法修改以來,我院要求原則上,對所有的誘惑偵查的案件,公安機關在引誘偵查時必須錄音錄像。其目的是證實犯罪嫌疑人確實有販賣的故意,以杜絕其代購、代買等各種辯解的可能性。在審查該錄音資料時,除了一般法定程序的審查意外,一定要注意犯罪嫌疑人的通話。有的公安承辦人往往只注重特情的通話,而忽略了犯罪嫌疑人的通話內容。在辦理陳某販毒一案時,就是由于仔細審查了犯罪嫌疑人的通話內容,發現犯罪嫌疑人確實是代為購買,沒有牟利,最后建議公安機關撤案處理。

三、販賣毒品案件的證據運用

(一)如何認定犯罪嫌疑人主觀明知的證據運用

主觀方面是人的內在心理的活動過程,很難用外在的標準去衡量。往往犯罪嫌疑人也拒不承認自己“明知”,也不承認有“販賣的目的”。明知,包括其知道、認識到、意識到或者懷疑到“可能”是毒品,更不要求確切的知道是哪種毒品。有的嫌疑人雖聲稱不知道是毒品,但根據其社會經歷、認識能力、毒品的藏入方法、交易價格、聯絡方式、被查獲時言行表現、同伙的證言等方面的綜合分析判斷,得出應當明知是毒品 的結論。根據最高人民檢察院公訴廳的《毒品犯罪案件公訴證據標準》的規定,對如下情形是否推定明知還需要結合其他證據綜合判斷:①受委托或雇傭攜帶毒品,獲利明顯超過正常標準的;②犯罪嫌疑人、被告人所有物、住宅、院落里藏有毒品的;③毒品包裝物上留下的指紋與犯罪嫌疑人、被告人的指紋經鑒定一致的;筆者認為,對“明知”的認定還可從以下幾個方面去分析判斷:

1、根據行為人本身的狀況去判斷。如行為人的精神狀況、受教育程度、工作經歷、社會經歷、認識能力、職業特性。綜合分析行為人是否“應知”,是否是其認識范圍可及的,能夠認識到的,應該認識到的。

2、根據行為人對毒品的處理和使用方法去判斷。如行為人對“毒品”有吸食、注射的行為;通過聯絡方式明確告知他人的行為等。

3、根據行為人知識和經驗對特定的環境和條件認識。另外,行為人被查獲時的神情、動作、行為等也有助于分析是否明知或者應知。行為人在毒品交易過程中,采用隱蔽的手段,或者經過偽裝、逃避檢查、神情緊張,東張西望,一發現有動靜就掉頭就跑,扔掉“毒品”等。

(二)對犯罪嫌疑人不認罪的案件的證據應用

1、購毒人陳述詳盡真實,多次供述一致,又有證人的證言能相互印證的,可以定案。購毒人的證言相對客觀,比較真實可信,若能與其他證人的證言相互印證,可以認定犯罪嫌疑人有罪。這類證人的證據要求是直接證據,而不是從其他人聽到的事實或者是轉述的事實,必須是目擊證人,或者是共同吸食毒品的現場證人,能親眼指認出犯罪嫌疑人。這種證人證言有相當的證明力,與購毒人陳述結合起來,可以認定犯罪嫌疑人有罪。

2、犯罪嫌疑人拒不供述。有多名購毒人員的供述一致,均能指認從某犯罪嫌疑人手中購買毒品的事實,詳細交代購買毒品的地點、時間、過程和情節的,某些細節供述一致,排除了非法證據,可以認定犯罪嫌疑人有罪。還可以結合犯罪嫌疑人有無犯罪前科,有無吸販經歷,以及“粉友”提供的事實情況來分析。從每一起毒品交易來說,沒有確實充分的證據來證明,但從一個整體來講,犯罪嫌疑人有一貫的、長期的販賣毒品的行為,并且經其他購毒人員指認的,認定其有罪是符合證據規則的。如果多名購毒人員的陳述簡單粗略,不能相互印證,則不能定案。

3、在交易過程中被當場抓獲,犯罪嫌疑人拒不供述的,只要購毒人客觀真實的供述交易過程、聯系方法,有抓獲人員親自目睹交易過程的,可以認定定案。如有的案件是在公安機關誘惑偵查的情況下人贓俱獲。搜查到了毒資和毒品,提取了通訊記錄,只要這些證據客觀真實,即使犯罪嫌疑人拒供也應當定罪處罰。

4、有多個犯罪嫌疑人的案件中,多數犯罪嫌疑人做了供述,有少數犯罪嫌疑人始終不作供述,而多數犯罪嫌疑人的供述之間有主要情節吻合,是比較有力的證實,是可以認定的。

5、買賣雙方不是同時在現場抓獲,只有一方犯罪嫌疑人供述,另一方不供述,又無法獲得其他旁證材料印證,形成一對一,是孤證,在這種情況下,就不能認定。

第二篇：如何審查和判斷執行案件的證據（范文）

如何審查和判斷執行案件的證據

執行案件證據的審查判斷，是執行人員對當事人及證人提供的證據和收集的證據進行分析、研究，按照一定的原則、方法鑒別真偽，確立證據的證明力，從而認定案件事實的活動。最高人民法院2002年頒布的《民事證據規則》重點是針對審理過程中的證據運用，而對執行中的證據規定則較少。實踐中，被執行人的履行能力是案件能

否執行的重要步驟。執行過程中，被執行人的經營狀況、財產狀況、家庭條件、資金周轉等可能發生很大變化，執行人員只有以證據為突破口，查清被執行人履行能力的狀況，才能及時采取措施，掌握執行的主動權，避免執行的盲目性。那么如何審查判斷執行中的證據呢？筆者結合平時的執行工作，總結有以下幾點方法：

一、印證法。也就是將收集的同一案件的若干證據聯系起來進行分析，以驗證它們反映的案件事實是否相關，是否一致的一種方法。比如，房產與地產、車輛與證照之間存在著內在的聯系。因此，我們在審查判斷證據時，不能只看某一個證據，而應將證據與證據、證據與案件事實聯系起來進行比較，分析。看它們之間能否互相印證，協調一致。如果能互相印證，則說明證據是真實的。反之，就是虛假的，或者是互不相關的，不能作為證據使用。例如，申請執行人發現被執行人對第三人享有到期債權而申請執行第三人時，對申請人申請執行第三人的證據，在審查判斷中，既要與被執行人的證據進行印證，又要與第三人的證據進行印證。只有查清被執行人不能清償債務并對第三人享有到期債權且怠于行使，人民法院才可以通知第三人向申請執行人履行債務，第三人在指定的期限內不履行的，人民法院才可以強制執行。再如，申請執行人舉出證據，認為被執行人有一臺小汽車可供執行，但僅靠物證還不能完全證明小汽車的所有權屬于被執行人，必須有相應的書證，如購車發票、車管部門所辦的證照或者有被轉讓的合法手續。只有書證與物證相吻合，才能作為有效證據，否則就不能執行。

二、質證法。在執行過程中，當事人及訴訟參與人經常提出一些新的證據，對抗執行，為此可讓雙方當事人相互質證來審查、判斷、確認證據。通過執行認證，雙方當事人既可以繼續舉證來說明其證據的證明力，又可以對相對方舉出的證據和人民法院調查取得的證據材料的真實性進行相互辯論和質詢。實踐中，許多案件就是通過“執行認證”的方式使當事人之間互相諒解，取得共識，和解執行或變通執行的。同時，要注意任何一方當事人都有權對相對方的證據進行質證，只有經過質證，當事人對有關證據沒有異議或者異議不成立的，才能采信和確認。

三、對照法。即對相互矛盾的證據或者具有可比性的證據進行對比，看它們對案件事實的反映是否一致，以判斷證據的真偽或證明力的一種方法。一般說來，多個證據所反映的內容基本一致的，則說明該證據是確實可靠的；反之，則說明證據存在一定問題，或不具有同一性，需要進一步查證核實。比如，在調解案件中，當事人調解前后的態度是否一致，是按調解書確定的義務積極想辦法履行，還是利用調解作為緩兵之計，甚至搪塞法院轉移財產，拖延執行。前者為真，后者為假。對于判決的案件，對被執行人判決前后的財產狀況，銀行存款情況和生產經營狀況以及家庭生活情況進行分析，以此判明被執行人是拒不履行還是確無履行能力。

四、綜合審查法。綜合審查法，就是把全案的各種證據結合起來進行綜合分析、判斷的一種方法。證據的來源，有當事人提供的，也有人民法院依法收集的，有書證，也有物證等。因此，我們首先應當把證明對象各個方面的證據分別加以分析審查，以驗證其真實性和準確性。然后，結合案件的具體情況把各種證據有機地結合起來進行綜合分析，形成對證明對象整體性的綜合判斷，以選擇最佳執行方案。比如，在審查假集體企業債務承擔的證據時，首先要對企業的資金來源，審批機關文件，經營管理方式和分配方式等方面的證據進行審查，以確定其經營者或企業成員承擔假集體企業債務的責任及其份額。最后，還要對假集體企業與其主管部門或申報單位的關系的證據進行審查，以確定其主管部門或申報單位應否承擔連帶責任及范圍。對假集體企業債務證據的審查判斷是一個比較復雜的過程，只有運用綜合審查法，系統分析相關的證據，才能確定直接責任人或其主管部門應否承擔相應的法律責任。在執行實踐中，我們要注意將被執行人在執行階段提供的證據與審判階段提供的證據相結合。申請執行人往往提供的是被執行人有償還能力而拒不履行，而被執行人則往往提供的是沒有償還能力的證據。雙方各執一詞，如果孤立地考察一方提供的證據，就不容易查清事實。如果把雙方提供的證據進行綜合考察，就容易發現雙方矛盾所在及原因，執行人員就可以抓住主要矛盾，作出準確無誤的判斷。

六、評估鑒定法。即運用現代科學技術手段和專門知

識、標準對某些證據進行檢驗和評估，以確定其真假。在執行實踐中，有些證據僅靠執行人員的感官和經驗是無法判明其性質和特征的，必須依靠評估鑒定部門才能作為執行案件的依據。因此，鑒定也就成了審查判斷某些書證、物證的必要手段。如汽車的成色，物品的價格，房地產的價值等，只有借助于鑒定或評估，才能作為執行的依據。

總之，審查判斷執行案件證據的方法很多，是互相補充，相輔相成的。要根據案件的實際情況具體運用，只有正確地運用證據，并從中找出收集執行證據的基本規律，那么，我們執行起來就會得心應手，事半功倍，執行工作也將一定能有一個新的突破。本文章共2頁，當前在第2頁

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第三篇：陳瑞華-刑事證據的審查判斷與運用

陳瑞華：刑事證據的審查判斷與運用

尊敬的各位檢察官朋友們，下午好。

非常高興就刑事證據的審查判斷與運用問題跟大家進行兩個小時的交流，可以說在我們的公訴中工作，如果說定性問題，認定一個案件罪與非罪問題、此罪與彼罪問題是非常重要的。那么在認定此罪與彼罪及案件的定性過程中，證據的運用、證據的審查與判斷應該是一個意以貫之的問題。從一個公訴人、檢察官拿到偵查機關移送的案件筆錄，一直到這個案件訴到法院，乃至在法院開庭過程中，案件提起公訴、支持公訴，可以說，整個的審查起訴和公訴的過程，都貫穿著證據的審查判斷和運用問題。

我們在座的資深檢察官朋友們，可能都有一個經驗和體會：案件拿到手，他在審查的時候，他總有自己一些固定的或者說久經考驗的格式和樣式，比如我們看到案卷，會把言詞證據作一個分類；考察口供、證言、被害人陳述它前后變化情況；比如我們把物證、書證、視聽資料、電子證據統稱為實物證據，把它結合起來，觀察它證據之間的關聯性，尤其把這些證據要跟五種證據筆錄結合進來審查判斷，我們會看到物證、書證、視聽資料、電子證據本身不是孤立存在的，它的存在是跟那五種筆錄有著密切的聯系的，勘驗檢查筆錄往往證明書證、物證的來源；搜查扣押筆錄證明書證、物證的來龍去脈，尤其是扣押清單證明書證、物證從何而來，它的存在方式如何等。證據提取筆錄也能夠向我們證明某一個證據從它的源頭到最后法庭出示的時候，整個的提取過程來證明它的原貌；甚至象辯認筆錄能夠跟書證、物證形成很強的印證、佐證關系。

大家可以簡單地看一看，一個案卷拿到手里，言詞證據審查它的變化情況；物證要與五種筆錄證據結合起來審查，所以我們說資深的檢察官眼里會形成一條一條的證據線索，有了這種證據線索，他在審查判斷過程中就有了一定的章法，一些證據不足、沒有達到公訴條件的案件就會被審查出來，乃至被剔除出去，這樣來最大限度地提高公訴質量，避免在公訴工作中陷入一定的被動。

那么今天下午有這么一個機會，我們就證據的審查判斷跟各位進行交流。今天下午講四個問題。

一、證據審查判斷的兩個基本問題

一份證據拿到手里，一份案卷筆錄擺在我們辦案人員面前，我們如何從哪個角度切入審查判斷它呢？通常說來我們從兩個角度來切入。一個是證明能力問題，一個是證明力問題。我這里把證據能力放在前面，把證明力放在后面，我們舉三個小例子：

第一個例子我們某省辦理一個重大復雜疑難的案件中，偵查機關提取了一份筆錄：被告人的口供筆錄，提取筆錄以后，法庭上圍繞著筆錄的合法性發生了爭議，辯護律師認為：這份筆錄存在三個問題

一是這份筆錄取證的手段應該存在一定違法問題，當時偵查機關對嫌疑人動用的是拘傳手段，拘傳是從第一天的下午16時50分開始到凌晨的4時50分，經過了十二小時，然后又從凌晨的4時50分開始又進行第二次拘傳，又經過了十二小時，如此循環往復進行了十二次拘傳，長達六天六夜，在案卷中出現了十二份拘傳證書、拘傳的材料，我們辦案人員很坦率的把它寫上4時50分開始、16時50分開始，由此辯護方認為：違反了我國規定的一次拘傳不得超過十二小時，不得連續拘傳的法律規定，通過這種違法得來的被告人口供不具有合法性，法庭應當把它排除于法庭之外。

二是偵查人員一共拿到一份口供筆錄，在案卷筆錄中卻出現了連標點符號、一些細節都極其相似的三份口供筆錄，被告人當庭翻供，辯護人認為后兩次訊問筆錄根本就沒有做，被告人只供述了一次，后兩次很顯然存在著不合法的情況，它是否存在過都面臨一些爭議。

三是當時動用的是拘傳，拘傳的地點在郊外偵查指揮中心，你是拘傳卻關在偵查指揮中心，剝奪了人生自由，實際上是變相的羈押和監禁。圍繞著這三個問題在法庭上產生了激烈的爭議，這個案件的結局最后我們不得而知。

結合今天的講課我把概括為第一個問題：拘傳、羈押、訊問的合法性發生了爭議。我們把這種由于證據取得的合法性問題，所產生的一些爭議影響到證據的準入資格，我們把它稱之為證據能力。

下面看第二個案例：在某省發生的一起影響全國的大案中，嫌疑人被懷疑實施了殺人行為，殺人的現場有兩個現場，一個是第一現場，在某地。另外一個現場在一輛昌河牌的警用客車，歹徒殺了人以后，把兩具尸體放在客車里面，然后把車開到第二現場，偵查員有充分的證據懷疑歹徒開過這輛車，于是他們就對汽車的離合器和油門上的泥土進行了提取，然后又提取了嫌疑人褲腿和鞋底上的泥土，把這兩份泥作為鑒定的樣本、檢材進行了相互比對，作了一個化學成份的鑒定，專家的鑒定結論表明，兩份泥土化學成份高度吻合一致，幾乎可以說是同一種化學成份，也就是說有充分的根據懷疑嫌疑人開過這輛車，這樣就大大加強了他的犯罪嫌疑程度。法庭開庭的時候公訴人面對辯護人，辯護人提出在法庭上出示汽車上泥土的來源，公訴人連忙查看案卷筆錄結果發現偵查員忽略了對整個勘驗檢查對證據提取過程的記載，泥土的來源、提取經過沒有任何的記載，于是案件休庭，過了一段時間請偵查員作一個補充說明，偵查員提供了一個簡單的情況說明，是由于當時工作匆忙沒有來得及記錄泥土的來源，但是泥土確實是存在的，這個問題后來在法庭上引起了激烈的爭議，按理說泥土的來源不明，意味著物證、書證源頭不清楚，提取經過下落不清楚，如果來源不清楚，我們在鑒定科學中會稱為鑒定的樣品和檢材來源不明；提取的過程不清楚，其真實性難以查清楚。它與證據的關聯性難以得到證明，所以當時律師提出：這份泥土它是否存在過，沒有得到充分的證據證明，應當排除。最后法庭采納了辯護方的意見。

那么由于這份泥土來源不明，源頭不清楚，導致它的真實性跟案件的關聯性產生較大爭議，我們把這種情況統稱為證據的可靠性、真實性存在問題。你來源不明就是真實性不清楚，真實性是證據的一個重要屬性，它是證明力的范疇。

第三個案例是在北京檢察機關審查起訴的一起盜竊案，在審查起訴過程中遇到一個難題，就是本案的作案手段與眾不同，這個案件與傳統的入室盜竊都不一樣，它是嫌疑人爬到幾十層的高樓，從樓頂上拴上繩索，從最高層開始偷起，盜竊頂層的幾家，通常的入室盜竊基本上從底層開始，而且容易被盜，而這個案件反其道而行之，本案的嫌疑人因五年前盜竊受到了有罪處罰，案件新的盜竊事實發生的時候，從他假釋出來不到一年半，而我們辦案人員查閱了以前的辦案經過和相關的案卷筆錄，發現以前十幾起入室盜竊都是用這種手段的，這次與先前的案件很相似，嫌疑人不承認說沒有偷，從他住的地方和他控制的地方也沒有找到贓款贓物，在案發現場也沒有經過技術人員的勘驗檢查，也沒有提取有用的物證痕跡，于是我們辦案人員就面臨一個問題，以前同一個人實施的相似的行為，比如說作案手段、作案習慣等非常相似的行為，能不能作為認定被告人有罪的證據，這在證據法學上稱為相似的行為對證明后來的行為有沒有證明價值，我們把這個案件面臨的問題稱為相似的行為有沒有相關性、有沒有關聯性的問題。

剛才給各位檢察官朋友們講了三個案例，我們從這個案例中可以發現，我們面臨的案件涉及到證據的審查判斷和運用問題，不外乎三個問題（三個模式）：

第一個模式證據的合法性問題。一個證據能不能符合法律所要求的證據資格，能夠被允許在法庭上出示、審查和判斷，我們統稱為證據的法庭準入資格。我們給它起了個名字叫證明能力（證據效力）。就是一個證據被允許出現在法庭上的資格和條件。它主要解決的是合法性問題。有三個方面的要求：第一取證主體要合法。取證主體不合法，取來的證據就不具有合法性，不具有證據的準入資格。比如一個人不是偵查員，他所主持的一些偵查活動比如：辯認、鑒定、勘驗、檢查等活動，由于是非偵查人員組織的，所作筆錄等偵查活動形成的相關證據材料，由于主體不合法導致不具證據能力。

第二個模式取證手段要合法。剛才的一個案件中，某地反貪部門在偵查活動中拘傳違法、訊問方式違法、羈押存在違法，于是我們就稱它為取證手段存在爭議，合法性存在爭議。最近通過這《兩個證據規定》，取證手段合法性上提出了更加嚴格的要求，比如說你沒有向證人訊問完讓他確認證言筆錄的內容，也沒有向他確認筆錄的真實性，后來他簽字了，即使他最后簽字了這個筆錄也不能作為定案的證據，這是《死刑案件證據規定》里面明文規定的一個新規則，至于刑訊逼供、暴力威脅等手段取得的言詞證據這是規定中明文把它排除在法庭之外的情形，于是我們不禁要問取證手段違法，它只是手段違法，那為什么證據就不具有證據能力呢？這就是呆會我們要給各位專門分析的手段違法污染了整個取證過程，污染了整個證據，導致證據不具有證明能力給予排除。

第三個模式法庭調查方式要合法。不是什么樣的材料都要在法庭上出示的，必須法律明文規定的，符合法律要求的證據材料才能在法庭上出示。

比如應當出庭作證的證人沒有出庭作證，公訴人宣讀的是證人訊問筆錄，我們把應當出庭的證人沒有出庭，宣讀的證人筆錄稱其為法庭調查證據的方式不合法。這種調查方式直屬違背了直接和言詞原則，不是證人親自接受控辯雙方的舉證、質證和盤問，而是把偵查人員作的證言的書面記載在法庭上宣讀和出示。這就違背了法庭上舉證、質證方式的合法性問題。

再比如說這次《兩個證據規定》有一個重大突破，就是偵查員出示的情況說明能不能作為證據使用問題。我們這次作了新的規定:凡是只蓋公章沒有偵查員個人簽名蓋章的情況說明原則上一律不得作為定案的證據。這樣的證據名義上是證言，而證言必須是自然人運用他的五個感官感知的事實，經過一定的表達方式把它記錄下來的內容，而情況說明一旦蓋上公章沒有自然人簽字就無從查證它的真偽，沒有人為這份證言承擔責任，所以我們把單位蓋公章的情況說明視為法庭調查方式不合法。這次增加了大量類似的規定，剛才給大家講的就是單個證據法庭準入資格的第一個叫證據能力又叫合法性問題，第一個案例就是講的就是證據的證明能力發生了重大分歧和爭議，受到辯護方的挑戰，在法庭上成了一個疑難問題，這個時候我們的公訴人就要應對它，要證明它具有合法性，而辯護方要證明它非法性，一個法律爭議在法庭上出現了。

從剛才后兩個案例中的情況可以看出，證據除了要具有合法性，法庭準入資格以外，還要具備一個特點就是可靠性、真實性、可信性。我們過去的證據法學教科書中把這一條叫做客觀性，那當然我們認為客觀性這種表述能說明一部分問題，但是會有一定爭議，絕大部分證據都辦案人員提取收集過來的，都體現了辦案人員主觀印跡，比如說口供體現了辦案人員記錄的筆錄，當然是主觀的，證人證言那個筆錄也體現了辦案人員的主觀印跡，偵查過程的記載，即使是物證、書證它的提取經過，勘驗檢查筆錄的記載也完全要辦案人員的主觀努力、偵查的方向、偵查的過程有密切的聯系。所以我們一般不用客觀性這個概念。因為它具有很強的主觀性。如果用客觀性的概念它跟實際辦案不相符，我們現在用的最多的是可靠性、真實性、可信性，我們說一個證據是可靠的，是從兩個角度來說的。第一個角度證據的載體是客觀的，證據的載體是指記載一個證據客觀的存在物，又稱證據的材料。比如一枝筆、一枚指紋、一個煙頭它都要有一定物體、文件把它作為外在的載體，才記載下來，所以證據的第一個要求要有客觀的載體。從載體的角度來說，真實性要求是載體必須是真實的存在的，不能偽造的、變造的。而且要讓人相信它是真實性、可靠性。

剛才在第二個案例中的泥土的來源不明，被辯護方提出了爭議和挑戰。我們在證據法學上把它概括為載體來源不明，難以讓人相信它的真實性，所以說一個證據是真實的、可靠的除了載體真實性以外，還有一個要求它的內容和信息的可信性。任何證據只有載體，沒有信息是沒有任何價值的，一把刀除了它的外關、尺寸物理屬性以外，還有這把刀所載明的信息：這把刀的形狀有人在被告人家里看到過，屬于被告人家里的那把刀，這就是信息。這把刀上有一枚指紋，經過鑒定屬于被告人所留，這就叫信息。于是這把刀的背后就體現了一定案件事實的信息，所以任何證據都是載體和信息的結合。從載體來看具有客觀性，從信息來看具有主觀性，所以有人說證據是主觀和客觀的結合，就是指這個意思。剛才我們講證據的真實性是指載體客觀的、真實存在的，信息是可靠的，我們經常說一句話，包括《兩個證據規定》里有大量這樣的語言：被告人口供要得到其它證據的佐證和印證，它就是指口供的信息得到了其他證據的印證和佐證。它的真實性得到了印證。一個證人證言要得到其他證據的印證表達的是同樣一個意思。相互印證是證明言詞證據是真實、可靠的有效手段，下面我們看證據除了真實性、可靠性、可信性以外，它還要具有相關性，所謂相關性就是指一個證據跟案件事實之間的具有邏輯上的聯系，又叫關聯性。

剛才第三個案例提到的一個人以前實施的相似的行為跟這個案件是不是被告人所為，兩者之間我們認為它可能真實的、可靠的，這個信息是可信的，真實性是沒爭議的，但是由于它能不能證明案件事實本身這一點發生了疑問，我們說它不具有相關性，在我國刑事司法實踐中，經常有個別偵查員對相關性原理掌握不清楚，出現了偵查過程中偵查方向的失誤。比如在很多案件中偵查員認為被告有作案的動機，我們認為在犯罪構成要件中犯罪動機不是必備要件，犯罪的故意里不包含動機，即使沒有動機，能證明你故意殺人照樣能夠證明犯罪是成立的。一個人沒有沒作案動機、作案動機是什么，它有多大的相關性呢？我們認為相關性很弱，一個著名的華裔刑偵專家李昌鈺在很多著作中提出從犯罪動機來看，謀殺罪的動機是開放的，在美國有幾百種之多，可以說是上不封頂的。這說明我們對犯罪動機的判斷有的時候沒有研究它的規律。我們經常說情殺、仇殺象近期發生幾個重大的冤假錯案，從杜培武案件到佘祥林案件驚人一致的冤假錯案之源都是動機發生了錯誤，都認為是情殺好象他們之間都有一致性判斷。結果我們發現這種犯罪動機是存在，但它不是這種動機支配下實施的犯罪，犯罪動機關聯性甚弱。所以我們把一種證據跟案件事實這種邏輯聯系的大小稱為證據的相關性。

證據的相關性有很多原理和規律，這里概括兩點：首先一個證據的相關性大小跟它所包含的信息量的大小成正比；換句話說包含的信息量越大、提供的證據事實信息越多它的關聯性越強。從這個角度來說，言詞證據的相關性最強，當然它可靠性不穩定，被告人口供、證人證言、被害人陳述我們要客觀地認識言詞證據，它的相關性是最強的，它可以提供大量的證據信息，尤其被告人口供，從犯罪前后的表現、從行為過程中主觀方面、犯罪行為、犯罪結果它都提供，信息量是最大的。但是客觀性較弱，可靠性不夠，容易出現反復，這是它的缺陷。相反有些物證、書證它提供的信息較小，相關性較弱，但是可靠性較強，穩定性較強。其次，是相關性大小跟一個證據提供的信息能不能證明案件主要事實成正比，案件主要事實也就是犯罪是否發生，犯罪是否為被告人所為，凡是直接證明犯罪主要事實的我們稱為相關性最強；凡是不能證明案件主要事實，需要跟其它證據結合起來加以推理判斷的，這種證據相關性較弱。我們把證據分為直接證據和間接證據，就說明直接證據相關性較強，間接證據相關性較弱。這一點可能在《兩個證據規定》中也給出了相應的規定，以上給各位講了證據能力真實性、相關性，下面我們概括一下：我們把證據的合法性、法庭的準入資格統稱為證據能力，我們把一個證據真實性和相關性的結合統稱為證明力，一個證據既是真實可靠的、又是相關的兩者結合起來我們稱為相關性（又叫關聯性）。一個證據在真實性上和相關性上出了一個問題，都說明它證明力出現了危機或者不具有證明力，剛才把兩個概念概括起來了，是三個方面概括為兩個大的范疇，證據能力是法律問題，合法性問題；證明力是邏輯問題，經驗問題、事實問題。我們把兩者關系給各位進行一個梳理，下面講課就比較容易了?？傮w上來說證據能力和證明力是法律對每個證據能不能轉化為定案根據兩個同等重要的要求，又被稱為雙重資格審查的標準。但盡管是同等重要的，它有個時間先后順序，判斷的先后順序。

在訴訟法學中有個原理和規律，待會非法證據排除重點講解。我們非法證據排除它有個原理這是符合世界慣例的，叫程序審查優先原則，在訴訟過程中程序審查具有優先性，證據能力是證據法中的程序問題；證明力是證據法中的實體問題。證據能力是否具有合法性，有沒有法庭準入資格，這在證據法中是個程序問題，根據程序審查優先原則，我們單個證據出現在法庭上，首先要審查它的合法性，證據能力是否具有法庭準入資格，只有確定它具有證據能力之后，才談得上是真實的、相關的下一步的審查判斷問題，所以今天講的是證據的審查判斷，它在這里有個時間先后順序，先審查證據能力之有無，符合不符合非法證據的排除范圍，在這個問題和爭議解決之后，再來解決證據的真實性和相關性問題，也就是證據的證明力問題，從這個角度說，證據能力作為程序問題優先于證明力問題，所以我在講課大綱中給大家列的是：單個證據能不能具有法庭準入資格——證據能力問題；它能不能作為最后的定案根據——證明力問題。你只有先具有法庭準入資格，才能談得上是否作為定案根據，這是第一個它們的關系。第二個關系證據能力是法律問題，旨在法律明文規定的前提下進行審查判斷，法律不明文規定就不存在證據能力問題，在訴訟法學上有個概念：無明文則無無效。沒有明文規定就不存在程序有效無效的問題，這是在二次大戰前，各大陸法系國家都普遍采用的基本的準則，那這是證據的證據能力以明文規定為前提，到目前絕大多數國家都仍然遵循這條原理，目前我國兩個證據規定也采納了這么一個邏輯，以明文規定為前提，把非法證據排除，不具有證據能力排除于法庭之外，以明文規定為限制，沒有明文規定的不在此限。

但是最近幾十年來，有些國家發生了重大變化，它出現了另外一個概念：無權力則無無效，無利益則無無效。什么意思呢？它是指沒有人的利益受到損失、受到侵害就不存在無效問題，就不存在證據排除問題。證據排除以侵害重大利益為前提，象美國、英國、意大利、法國等國家都吸收了這樣一個理念，以侵犯利益、侵犯重大法律理念作為判定一個證據是否具有證據能力的基礎，無明文則無無效仍然是主流，但是出現了變化，比如美國從上世紀六十年代，非法證據排除規則適用的對象大量是違反憲法的規定，即使沒有明文規定，只要違反憲法了也可以排除，這是給各位概括一下，什么是法律問題？法律問題就是違反了程序法，違反了證據法所帶來的證據準入資格被排除于法庭之外，所以證據能力是證據法、證據規則規范的范疇。

下面看證明力，證明力包含的兩個要素：真實性和相關性，在證據法學理論中基本認為它是邏輯問題、經驗問題、事實問題，大陸法律國家有個內心確立或內心確信原則（自由心證原則），對證據證明力大小強弱，法律不做明文規定，由司法官員根據經驗、理性、良心來加以判斷，顧名思義叫自由心證原則，自由心證的對象是證明力，不是證據能力。證據能力是法律明文規定的，那么真的是自由嗎？想怎么辦就怎么辦嗎？有無限的自由裁量權嗎？回答是否定的，從世界各國的慣例來看，它受三方面的限制：

一是邏輯法則。邏輯法則是人類認識事物、發現事實進行邏輯推理的基本準則，我們說一個不符合邏輯、非理性說的是一個意思，你的結論是不信的因為不符合邏輯法則。我們舉個例子：這也是兩個規定確立的邏輯法則。被告人口供和辯解發生反復，在開庭前供認有罪，又翻供了，作了無罪的辯解，出現了反復，被告人當庭不供認有罪的，如果供認有罪的口供筆錄得不到其它證據的佐證和印證，法庭不得將其作為定案的根據，這一點規定在《死刑案件證據規定》第二十二條最后一款，不知道朋友們是否注意到這一款。這三十年最大的突破，這也是在十幾年前在遼寧撫順創立的“零口供”規則在兩個規定中得到了確立。供了翻、翻了供出現了反復，當庭又不供認的，這個時候如果庭前供述筆錄得不到其它證據的佐證和印證的，庭前供述筆錄視為不存在。這又從何而來——邏輯法則。同一人對同一件事判斷出現了矛盾的說法，一會說有罪一會說無罪，同一個人對同一個事實的描述相互矛盾，從邏輯上看不可能同時成立，一個為真一個為假，根據邏輯上的排中率和矛盾率兩個自相矛盾的陳述對同一個事實不可能同時存在，你排除不了其中一個，兩種可能性都存在，結論是兩者都不能采用。這條來自邏輯法則，這是我們認定證明力的基礎，你說我作為一個法官可以隨意的自由心證，那是不允許的，自由只在法律明文規定，法律不限制你，但你不能違背邏輯法則，違背了公訴方就會提出抗訴，辯護方會提出上訴，對證明力的判斷還有一個法則叫經驗法則。

在我們兩個規定中出現了多次表述，所謂經驗法則：指認定案件事實和證據它是否真實的、相關的要符合基本的社會生活的經驗和常識。違背了經驗和常識這個證據就不具有證明力，比如：在我們這次兩個規定中物證、書證來源不明的、提取、搜集過程有疑問得不到合理解釋的一律不得作為定案根據。我不認識這是一個典型的邏輯法則的運用，這是經驗法則，來源不明的物證、書證你要用它，就非常危險，大量的經驗教訓表明，來源不明物證、書證它的真偽不明，有時候是偽造的或變造的。

剛才講的那個案例，泥土來源不明，在近來年我參加了一些檢察院、法院的案例討論中，我本人都接觸了好幾類似的案例，比如在犯罪現場找到了一枚指紋，經過鑒定是被告人所留，但這枚指紋來源不明，勘驗檢查筆錄沒有記載，又沒有照片、也沒有相應把它固定下來的證據，一句話該指紋不知道從何而來。大家想一想一枚指紋不知道從何而來，把它鑒定是被告人留下的，而且是留在犯罪現場的，那個指紋如果是偽造的怎么辦呢？那這不就是冤假錯案了嗎！在我們某省發生的一起搶劫殺害出租車司機的案件，在社會上反響很大，北京一家律師事務所的一個律師給他辯護，當時一個最大的問題：煙蒂的來源不明。在尸體旁邊，發現了一枚過濾嘴的煙蒂，經過切割煙蒂上殘留的唾液證明它的血型是陽性，被告人血型也是陽性，另一半煙蒂經過做DNA鑒定證明跟被告人的DNA的分子結構統一認定率高達99.95%，這是某省公安廳比較先進的技術偵查部門所做的鑒定結論。大家想一想在被害人的尸體旁邊，找到了這枚煙蒂，如果證明血型確實跟他一致的，DNA的分子結構跟他一致的，我想他的犯罪嫌疑程度大加深，但是非常遺憾的是法庭開庭的時候，公訴人查遍了整個案卷找到煙蒂的來源的任何說明，沒有原件、沒有照片、勘驗檢查筆錄沒有任何提取說明，這說明我們極個別偵查人員的證據意識有待提高。所以根據經驗法則來源不明的物證、書證有可能被懷疑是偽造的、變造的、不真實的予以排除。這次確立下來了。

第三個判斷一個證據的證明力還有一個法則——良知法則（經驗、理性和良知）什么叫良知？它是指人的價值系統，對證據證明力的判斷除了要符合經驗法則、邏輯法則以外，還要符合一般的法律價值觀，要符合價值判斷的基本要求。比如在價值判斷中有幾項非常重要的要求：凡是認定被告人有罪的證據，需要達到較高的標準；凡是認定被告人無罪的證據和事實，相對來說就不是那么嚴格。在德國法中有一個概念叫嚴格證明，嚴格證明平主要針對定罪量刑，對被告人不利用嚴格證明；對被告人有利的（包括在程序法上的一些事實、量刑上的一些事實）用的是自由證明。相對簡單、要求不高、標準較低。大家看這背后是什么？背后體現的是良知系統，價值判斷，我們通常稱之為“天秤倒向弱者”，德國法有一條：疑問時作有利于被告人的解釋。當證據的證明力有疑問的時候，做有利于被告人的解釋。請問這是邏輯法則呢？還是經驗法則！都不是，這是價值系統、是人的價值判斷、是人的良知系統，在社會的整個法律在判斷的時候發生矛盾時，作一個價值選擇、價值判斷。

疑罪從無——價值判斷，疑問時作有利于被告人解釋——價值判斷。講到這里我們的死刑案件證據規則第四十條：關于被告人的年齡問題：用的就是良知系統、價值判斷。當沒有辦法排除證據之間的矛盾，沒有充分證據證明被告人在實施犯罪的時候已滿十八周歲，他是否在犯罪時已滿十八周歲查不清楚的時候怎么辦？這時候經驗法則、邏輯法則都失靈了，不能發揮作用了，那要作不能認定其犯罪時已滿十八周歲，作有利于被告人的推定。這一點現在看來為我們檢察官、法官所接受，這個用的就是良知系統，一個價值判斷的理念。時間關系第一個問題就講到這里。跟各位講什么叫證據能力？什么叫證明力？證據能力和證明力的關系？以及判斷證據能力和證明力的幾個依據？理論性較強，為我們下面的講課打下基礎。下面講第二個問題

二、證明力的審查判斷

正如我們剛才給大家所講證明力是個邏輯問題、經驗問題、事實問題，盡管是一個邏輯問題、經驗問題、事實問題。但是我國兩高三部這次通過的《兩個證據規定》考慮到我國司法實踐、辦案的實際情況，針對我國偵查人員、公訴人員、審判人員在實踐中經常發生問題和爭議地方，總結了實踐中經驗和教訓，我本人對很多條文都知道它的出處來自哪里，來自哪幾個案件我都能找到。這兩個規定中大量的規定對近二十年來是對中國刑事司法經驗的總結，所以把相當多的證明力問題上升到了法律的高度，形成了司法解釋的條文，大家會看到證明力問題，不單純是個經驗問題、邏輯問題、價值問題，它也成了法律規范問題，把一些成熟的、為大家所公認的、沒爭議的證明力準則吸收到法律條文之中，是這兩個證據規定取得了較大突破。下面從物證、書證講起，依次講解審查判斷證據的一些基本線索。

1.物證、書證

物證、書證又稱為實物證據，一般說來物證是以它存在的外觀、形狀、顏色、尺寸等物理屬性發揮證明作用的物體和痕跡。書證是以表達的思想、內容來發揮證明作用的文件和相關的物體。

物證、書證它區分的關鍵不在于它的表現形式，而在于它發揮證明作用的方式，物證發揮證明作用，是以它的外觀屬性、物理屬性發揮作用，而書證是以它的表達的思想和內容發揮證明作用，物證、書證在我國的司法實踐中出問題較多，特別是許多暴力案件：搶劫、強奸、殺人等傳統的暴力案件，在我國執行死刑的也是這些暴力案件，那么物證、書證出現的頻率較高，當然就書證而言。可能一些金融、票據經濟類的犯罪也會大量運用，像金融詐騙罪、貪污賄賂罪也會經常出現書證的運用，它的物證的出現頻率并不高，所以物證、書證因案而異，物證在暴力犯罪中大量運用，書證在經濟類的犯罪運用比較多，一個案件如果說沒有任何物證、書證只有言詞證據：被告人口供、證人證言、被害人陳述。這種案件比較少見，可能比較集中地反映在受賄案件中，在證據運用中的難題是物證、書證出現的頻率較低，主要靠言詞證據，物證、書證在近期司法實踐中出問題較多，概括起來有這么幾個問題：

一是物證、書證經常出現復制品、復制件等傳來證據和原始證據的關系問題，在我國司法實踐中原始證據和傳來證據的關系出現了問題。比如一個物證它的復制品究竟有沒有證據價值，尤其是在復制品與原件不一致的情況下，究竟相信哪一個，是原件呢？還是復制件。再比如說一個書證，它的復印件或者它用錄音、錄像形式表達的書證，這種傳來證據與書證原件的關聯性怎么解決呢？尤其不一致的情況下怎么辦呢？這個在實踐中困擾著我們很多的司法人員，比如在司法實踐中我經常遇到這樣的案例：尤其在受賄案件中，一個證人把了解的案情告訴第二個人，第二個人繼續傳播，告訴了第三個人、第四個人；依次往下傳遞，我們辦案人員把這所有的傳播來源，一直被傳播的對象一個個都找到了，在某省發生一起受賄案件中，一共找到十八個這樣的證人，張某某說我給誰行賄了送了八萬錢，那個人把這個事情告訴了自己的親戚、朋友、同事等十八個人，這十八的人他們證據價值與張某某的源頭證據是什么關系呢？我們很多辦案人員認為這些都是證據，都能證明案件事實，這種觀點是正確的，但是你別忘記一條，原始證據與傳來證據有一個重大問題，源頭是同一個，所以它們從證據信息傳播的來源上是孤證，傳播哪怕有一千種都是孤證。今天下午我告訴同志們一個消息、一個事實，在座幾十位朋友知道這個事實，假如這個事實成為某個案件中的證據，把我們所有證據提取過來，取了幾十份證言筆錄，請問這些筆錄能相互印證、佐證嗎？我們所有的證據從證據的載體上是幾十個，但從證據的信息上來看就只有一個，源頭是我，我錯了你們都錯了，因為你們沒有第二個信息源，有點像多米諾骨牌效應，第一個倒了其他接著都倒了，除非你有新的信息源，否則你所傳播的都是我轉說的話，在物證、書證運用中存在類似的問題，就是物證、書證的復制品跟原件之間的關系怎么解決？

下面給大家講一講兩個證據第八條：確立了一個重要原則：物證、書證的復制件、復制品等如果不能反映原物的外形特征、不能反映書證原件內容的，一律不得作為定案的證據。換句話說你都不能反映你所復制你所傳播對象那個源頭的外形特征和它的內容的，一律不得作為定案根據。我們確定了兩個排除規則都規定在第八條（死刑證據排除規則）：“原件、原物它的外形特征在復制件、復制品中得不到反映的，書證的內容得不到復制件反映的，該復制件、復制品一律不得作為定案的根據”。這主要是考慮到我國書證、物證傳來證據的形式得到了一定濫用，出現了個別的冤假錯案，吸取了這種教訓，我們做了這么一個規定，要引起大家的重視。

在物證、書證中存在的第二個問題：也是作出明確規定的，就是物證、書證的鑒真問題。什么叫物證、書證的鑒真呢？這是證據法學近五年在理論上出現一個大的發展。物證、書證要想發揮證明作用，具有證明力，一般說來它有兩條線索。我們通常比較熟悉的線索就是物證、書證要對它進行辯認，如果辯認解決不了問題，對它的真實性、相關性常人用經驗、用普通的知識難以解決的，怎么辦呢？我們就要用專家的智慧、專家的知識經驗和專門的科學技術設備來鑒定，我們把專家用科學的知識、技術、經驗、設備對一個物證、書證的鑒別叫鑒定，鑒定等會還要專門講解。我們通常對物證、書證的審查用鑒定的方式比較多，偶爾會用辯認，辯認它是否原件、原物，鑒定是鑒別它的真偽，鑒別它的相關性，但是我們忘記了一個問題，也是兩個規定中三令五申提出 的問題，也是冤假錯案出現頻率較多的問題：證據的原頭如何？收集狀況如何？提取的經過如何？法庭上出示的那個證據是不是原來的那個證據？給各位舉兩個小例子：在某省發生的一起殺人案件中，由于案發的時間距離法庭審判的時間較長，過了二年多的時間，案件的一個重要的兇器——刀，當我們的公訴人把這把刀呈現在法庭面前讓被告人辯認的時候，被告人說不是這把刀，你們可以查看原來的勘驗檢查筆錄和我的口供，原來我作案的那把是亮晶晶的，沒有一點銹、沒有一個豁口，是進口的一把鋼刀，在我口供里有我對它的外觀、尺寸的描述?，F在再看這把刀，已經沒有任何的亮色，銹跡斑斑，豁口很多，已經破損不勘，后來公訴人只好休庭，請偵查人員作一個情況說明：偵查人員說確實是這把刀，由于在證據庫里保管不善導致的，雖然這個案件有驚無險，同時給我們提出一個問題：這把還是不是原來的那把刀呢？如果不原來的那把刀，即使對它鑒定又有什么意義呢。我們再舉一個例子：在我國的司法實踐中，我們所了解的一些案例中，當然都是帶有教訓的案例：在有一個案件里某公安機關破獲了一起特大盜竊案，犯罪嫌疑人盜竊的是某百貨商場，一個珍貴物品的柜臺里的瑞士的手表和珠寶，價值幾十萬，結果當時商場保安安裝了一個秘密的攝像頭，把整個作案經過給拍攝了下來，由于是24小時連續錄像，不知道是什么人擅作主張把錄像帶剪接了，只留下作案的那一部分，而且錄像的技術較差，整個也沒辦法說明作案的時間，當這份錄像帶出現在法庭的時候，就引起了法庭一系列的爭議，是不是原來那個錄像帶？是不是錄的是案發的經過？剪接的過程是不是讓人覺得可信？是誰剪接的？是誰提取的？到法庭上的錄像跟原來的錄像是不是同一段？都無法說清楚。警方的勘驗檢查筆錄、證據提取筆錄也沒有祥細的記載。所以這段錄像它的真實性、它的來源成了問題。

下面給大家概括一下：物證、書證的鑒真是指：在實際辦案中物證、書證要有充分的證據證明它的來源是可靠的。比如我們這里有個杯子，它是在現場提取的，你要向我證明它在現場什么地方提取的；它的源頭是什么；它的來源是什么；要證明它的來源和源頭，其次要證明提取的經過，誰把它提取過來的？誰提取過來的？提取的經過、收集的過程，然后還要向我們證明在整個案件從偵查到審判這個過程中得到了完善的保全，最后一點還要向我們證明法庭出示的這個杯子就是原來那個杯子。于是我們可以看到一個物證、書證的源頭、提取、收集、保全、到法庭上出示的整個動態過程要得到充分的證明。讓人相信沒有偽造、和變造，是原來的那一個具有同一性。我們把證明案件的來源、提取經過、收集過程以及法庭上出示跟原來的證據是同一個的證明過程，叫作鑒真過程。所以這兩個證據規定里面第九條用了三個條款強調，無非就是鑒真問題。換句話說要用相關的證據鑒別它的真偽，來源的可靠性、提取的合法性、收集的可靠性、法庭上出示的可靠性。那么我們用什么手段來鑒真它的真偽呢？

司法實踐中有這么幾種證據：第一勘驗檢查筆錄。其最大的證據價值是證明物證、書證的來源；第二證據提取筆錄。其最大的證據價值是證明物證、書證的來源、提取經過。第三搜查筆錄。是國家強制性的搜查手段所作的一個記載，搜查筆錄里往往記載了搜查的經過、搜查的對象所得來的相關物證、書證。第四扣押清單。它是在搜查完畢之后，扣押物證、書證的一個清單。它能夠證明某個物證的來源。我們國家的偵查制度有一個最大的問題，多年來解決不了，就是贓款、贓物這個物證它們角色發生混亂，這是來源于我國財政政法經費拔款制度，由于多年來政法拔款歸地方，中央財政對此控制力不強，尤其是公安機關，由于政法經費保障不足，所以很多是物證、書證，明明是物證、書證在實踐中被當成了贓款、贓物。忘記這是物證、書證，證據的意識較差，這也是實踐中屢次出問題的原因。第四個辯認筆錄。有時候對一個現場、物證、書證的辯認也構成了一個鑒真的過程，有庭前辯認、當庭辯認，這種辯認的過程是對物證、書證的鑒真，鑒別它的真偽，證明它是跟原來那個證據是同一個。

所以第九條有二個排除規則：那就是物證、書證來源不明的，沒有附有勘驗檢查筆錄、證據提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單不能物證、書證來源的，不能作為定案根據；還有一個對物證、書證的來源和搜集過程有疑問不能做出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據。各位檢察官朋友們，第九條通過兩個條款兩次提出不能作為定案根據，都強調了鑒真問題，我們在證據的審查判斷中要高度地重視鑒真問題，我這里再加一句話：鑒真高于鑒定。如果從物證、書證的證明力判斷來看，先解決真偽問題，再來解決鑒定問題。鑒真解決的是樣本、檢材來源的可靠性；鑒定解決的是真實的檢材、樣本它的證明力問題、它的相關性問題。這幾張紙首先作為鑒定的對象——檢材、樣本的來源，它的來源是可靠的、真實的，不能偽造、變造的，然后再出作鑒定，比如說筆跡鑒定。如果我偵查員給你檢材本身來源不明，真實性存在問題，你的鑒定結論再高明、專家再權威也毫無價值。所以等會我們講到鑒定意見還要再說。那就是來源不明的檢材和樣本得出的鑒定結論一律不得作為定的根據。有一次我到某省司法鑒定培訓班講課，中間休息的時候，有二位當地國家重點大學的著名的教授他們就問我：“我們所在領域中權威專家所做的鑒定結論難道還需要法官審查嗎？法官有我們權威嗎？”，我跟他們講了二個觀點后。他們都接受了，我說給你的檢材只要錯了你的鑒定再科學也只能是錯的，我們認為鑒定是在鑒真的前提下解決物證、書證的真實性、來源的可靠性后，運用科學的技術知識經驗由專家做出一個鑒別叫物證、書證的鑒定。這們就把物證、書證的三條線索給大家進行了梳理。下面講第二個問題：

2.證人證言

證人證言是我國刑事司法實踐中運用頻率最高的一種證據種類，如果說被告人口供近年來在很多案件中出了問題：翻供現象、口供得不到佐證、印證問題，引起了我們很多公訴人、審判人員的高度警惕和警慎以外，證人證言應該說運用較高，幾乎每個案件都有證人證言，但是證人證言出現的問題也比較多，對它的規律性認識還不夠，坦率地說我們作為搞程序法學和證據法學研究的人來說也是責無旁待的。首先證人證言要研究證人的資格。

證人的資格是兩個規定特別強調的內容，在我國這兩個規定中第一次出現了對證人資格的一系列的要求，從刑訴法、民訴法和行政訴訟法的要求來看，凡是了解案件真實情況的人都可以做證人，這似乎給我們一種印象，證人似乎沒有什么資格要求的，只要了解案件情況都可以做證人，三大訴訟法只有兩種人進行限制：一個未成年人、一個精神病人，除此這外對證人資格再無規定和限制。兩個證據規定吸取近年來的經驗教訓對證人的資格作了五個方面的限制：第一原則上證人必須跟案件沒有直接的利害關系；有利害關系的人（不是說絕不能做證人）原則上不能做證人，即使做證人也要嚴格慎重的對待，不能輕信；尤其是死刑證據規定第四十條：認定被告犯罪時是否已滿十八歲，一般以戶籍為準，但對戶籍證明有疑義的，可以由出生證明文件和無利害關系人證言來證明。下面概括一下，證人跟案件或者當事人有利害關系的容易導致證言的失真，所以我們把證人的資格里面加了一條與當事人無利害關系。第二點對于證人的精神狀態作出了明確的規定，我們原來法律規定的是不能辨別是非、不能正確表達的未成年人和精神病人的證言不能做為定案根據。現在又增加了三種情況：明顯醉酒、麻醉品中毒、精神藥物麻醉狀態下的證人提供的證言不能作為定案的證據（規定在第十二條）。三是要求證人必須單個證明。（規定在十三條）一個證人旁聽過案件事實，再來當證人就沒有證人資格。四是單位的情況說明原則上不得作為定案的根據。五是證人提供的意見證據一律不得作為定案根據。就是證人作的猜測性、推斷性、評論性的證言，因為證人只能提供耳聞目睹的事實，而不能發表你的判斷和推測（無法審查其真偽），以上跟大家的是五種證人資格新的限制和要求。以上情況下證人證言不具有證明力，如果涉及到證言筆錄與當庭證言有矛盾時該怎么辦呢？（規定在十五條）證人在法庭上的證言與庭前證言相互矛盾，如果證人能對當庭翻證提出合理解釋并有相關證據印證的，應當采用庭審證言，而不采納庭前筆錄（當庭證言優先選擇原則）。

我曾經看過無數判決書，其中的表達：如果證人作了書面證言筆錄，當庭又推翻證言作了新的證言，我們判決書的邏輯是，除非證人能證明當庭證言是真實的，否則優先采用庭前筆錄。證言筆錄里還有一條也非常重要，就是證言筆錄發生矛盾怎么辦？（規定在十五條）在我國的司法實踐中大量的證人不出庭作證，法庭宣讀的是證言筆錄，對未出庭證人的書面證言出現矛盾的，如果無法排除矛盾，該書面證言一律不得采用。它體現了立法起草者的一種指導思想。接下來講被告人口供?？诠┨柗Q“證據之王、證據之源”，盡管我國在刑事政策上要重證據、重調查研究不輕信口供。但口供在實踐中仍然是很重要的，它運用的頻率仍然是廣泛的，由于口供問題非常復雜，涉及的問題較多，在這里由于時間關系，我們不可能一一講解，我這里結合兩個規定給大家講三個問題：

一是口供與辯解的關系。包括以下幾個特征：它既包括庭前的陳述，也包括法庭上的陳述；供述與辯解是二種方向性的陳述，一個有罪的陳述，一個無罪的辯解；我國特別強調被告人對事實問題的陳述和對法律問題的辯解都是證據。我們的兩個規定中采用了一個原則：口供與辯解同等看待原則。如何看待翻供問題。在翻供問題上（第二十二條），一是被告人庭前供述一致，法庭審判中翻供的，作無罪辯解的，在兩種條件下，可以采用庭前供述，不理會翻供。第一個條件：被告人不能當庭說明翻供的理由，而且其辯解與全案其他證據相矛盾；第二條件：庭前供述與其他證據能夠相互印證的。我們很多偵查員在取得口供后，就不去做對口供的印證工作，他忘記了偵查學上的在取得口供時也是最容易翻供的時候。

二是被告人庭前供述辯解出現反復，叫供述與翻供交替出現，但是法庭上仍然供認的，如果法庭上的供述能與其他證據能相互印證的可以直接采信法庭上的供述。這反映出了我們的兩個規定中的思路的變化：當庭供述具有優先選擇。被告人庭前供述出現反復，法庭上又拒不供認的，除非庭前供述得到了其他證據的印證，否則一律不得采信庭前供述。這樣的案子近期發生很多，南方一個省份，曾經發生一起殺人案，這個案件最后法院判決無罪，被告人一共供述了五六次，每次供完就翻，法庭開庭的時候直接翻供，最后法庭對庭前筆錄不予采信，一個重要的理由沒有任何理由佐證它。他供述殺人的手段都不一樣，一會說用電線勒死的、一會說是用手卡死的等，公安對死尸進行各種檢查，死因都不符合。這也是“零口供”在我國兩個規定中的具體落實。近年來我國司法機關在對零口供的認識上存在爭議，零口供不是沒有口供問題，如今《死刑案件證據規定》第二十二條最后一款：被告人供述反復，當庭又不供認的，除非能印證、佐證庭前供述的真實性，否則口供筆錄不能作為定案的證據。

3.鑒定意見

接下來講鑒定意見。剛才也提到了物證、書證需要鑒定意見加以印證，特別是普通人用肉眼難以審查清楚的，需要用專家利用他的智慧、經驗、知識、技術手段、專用設備來作鑒別，我們常用的法醫鑒定、物證技術鑒定、精神病鑒定、筆跡鑒定、會計鑒定等等，時間關系給大家概括一下，鑒定意見反映出了三個道理：一是司法鑒定不是科學的結論，它只是一個普通證據而已，它不具有權威性，終局性。二是鑒定意見完全可以出現多份。三是鑒定意見與鑒定結論兩字之差，還表達了一種觀念，那就是鑒定意見完全可以被排除于程序之外，《死刑案件證據排除規則》列舉了九種。那么鑒定意見如何審查判斷。第一首先要審查鑒定機構和鑒定人的資質、資格和鑒定的范圍。不在它的法定范圍之內的一律無效；第二鑒定人應當回避的沒有回避的所做的鑒定一律無效。第三鑒定的程序方法有重大錯誤的；第四鑒定意見與證明對象沒有關聯的。第五送檢的檢材或樣本與鑒定對象不一致的、來源不明的、被污染不具備鑒定條件的。

舉個例子：一個駐馬里共和國的援外工程人員五年后，援助期結束準備回國，在當地象牙黑市買了六根象牙，經當地技術從員切割成三十多片象牙制品，經過偽裝放到行李之中托運回國，在首都機場海關被當場查獲，最后庭審中出具了一份蓋公章的鑒定結論：六根象牙每根價值二十五萬。這個問題就出在鑒定結論上，由于鑒定人也沒簽字只是單位蓋公章，鑒定的樣本就出問題了，送檢是三十多片象牙制品而不是六根象牙，對象發生了錯誤，最后做行政處理。第六違反有關鑒定標準的，鑒定文書缺乏簽名蓋章的，還有其他違反法律規定的現象。在這里跟大家補充二點，在我國司法實踐中鑒定結論也好、鑒定意見也好，有二點值得我們公訴人參考：一是鑒定方法程序有沒有錯誤，是否違反鑒定標準，我們一般辦案人員都無法進行判斷，這個時候怎么辦？我們就提出一個觀點，利用專家的智慧對鑒定意見的科學性進行鑒別，我們把稱為對鑒定結論的鑒定。二是在實踐中還有一個現象，個別鑒定人由于普遍的閱卷，給出的結論超出了鑒定范圍，比如對案件的實體法律適用問題，給出了結論這是非?？膳碌摹１本┠撤ㄔ航衲晁脑路輰徟械囊粋€貪污案，那個鑒定結論給我看了以后讓我吃了一驚，最后一行字：結合本案的情況，被告人董某某他的行為屬于貪污行為。似乎鑒定人成了法官了?？彬灆z查筆錄、扣押清證據提取筆錄等它的主要功能就是鑒真。

4.視聽資料、電子證據

這次最大的變化就是把電子證據獨立出來了，把電子證據作為視聽資料另外的一個種類。這兩種證據具有相似性，那就高科技手段在司法實踐中的運用。這里容易出問題的地方在哪里呢？主要有三個問題：一是不管是錄音、錄像視聽資料或電子證據都要充分證明提取、收集、傳遞、出示得到其他證據的印證。二是視聽資料、電子證據的內容上出現剪輯、偽造、變造的情形，一律不得作為定案的根據。三是對視聽資料、電子證據一旦出現爭議，要運用專家的智慧，對它進行鑒定，結合鑒定結論和電子證據能不能把矛盾的部分得到一個合理的解釋。

5.情況說明、破案經過材料。

主要發生的幾種情況：一是立功自首情況下偵查員要出具一個情況說明，破案經過，一個就非法證據排除的情況下，偵查程序的合法性提供一個情況說明，這種證據在證據法學上與普通證據不一樣，我們作三種概括。它屬于證人證言不是書證，它形成于案發后；二是作為證人證言它不同于傳統的證人證言。傳統的證人證言是證明案件的事實，而這種情況說明它所證明的是案件的偵查過程，比如破案的過程、抓捕嫌疑人的過程。嫌疑人投案自首、立功有沒有得到證實的過程，比如非法證據排除涉及到它要證明偵查程序是不是合法，它證明的不是犯罪事實的經過。而是證實案件辦案的過程及其合法性問題。三是如果涉及重大問題，一般情況下他可以不出庭作證，提交一個書面的情況說明就可以了，但是如果涉及重大問題：立功、自首問題、偵查程序是否合法問題。在用其它手段無法查明真相的時候，他就要出庭作證。

三、非法證據排除問題

非法證據排除問題它涉及到證據的證據能力問題、證據的合法性問題、法庭準入資格問題，所以非法證據是屬于證據不具有證據能力的一種，叫取證手段違法導致非法所得的證據不具有證據能力，被排除于法庭之外。為了使大家認識非法證據排除規則，我在這里把非法證據排除的四個規則作一個概括：

第一非法證據排除規則它針對的對象是違法偵查行為。當然從中國非法證據排除規則來看，特別是第十三條如果是辯護方收集的證據，取證手段違法的也在我們非法證據排除適用之列，到目前為止非法偵查行為包括：刑訊逼供、暴力威脅取證、違法法律程序取得物證、書證。

第二由于取證手段的違法導致取得的證據受了污染，成為非法證據；

第三非法證據排除的后果是宣告偵查行為無效，連帶宣告非法證據無效。這里出現一個概念——宣告無效在法學理論上來源于民法，宣告無效等于行為無效、結果無效。

第四非法證據排除規則一旦啟動，意味著什么？一般來說非法證據啟動在程序上有兩種：一是因職權啟動。法院因職權主動審查偵查行為的合法性；檢察機關在審查批捕、公訴階段對偵查員出具某一個證據的合法性主動審查，二是訴權啟動。嫌疑人、被告人及其辯護人申請檢察機關、法院將某一非法證據排除于法庭之外，由當事人通過申請排除啟動非法證據排除的適用叫訴權啟動。以訴權啟動為主導，就意味著一旦申請非法證據排除就帶來了以下幾種后果：一是被告人及其辯護人，就成了程序上的原告。他要控告偵查員違反法律程序，要求將非法證據排除于法庭之外。二偵查員成了程序上的被告；三是法庭的裁判從實體裁判變成程序裁判，程序審查優先原則，法庭要審查程序的合法性問題。四是訴訟標的由被告人刑事責任問題就更為偵查程序合法性問題。

下面看非法證據排除規定取得了幾個重大的突破。

第一個非法證據的范圍。我們這次把非法證據的范圍界定為非法言詞證據和非法實物證據。其中非法言詞證據包括刑訊逼供等手段取得的口供，暴力威脅手段取得的證言陳述，這里特別強調了刑訊逼供、暴力威脅等非法手段取得口供、證言、陳述。物證、書證目前沒有明確規定，大體上用的概括式的表述：明顯違反法律規定、影響公正審判的物證、書證。像非法搜查、非法扣押、非法竊聽、非法勘驗檢查等等。我認為非法證據的范圍目前是比較籠統的，高度概括的，需要看今后的中國刑事司法實踐，未來的公、檢、法機關，未來的法庭審判如何界定，這個處于不確定階段，會逐步出臺相應的司法解釋來明確非法證據的范圍。非法證據排除的三種效果。

這里面有進展、有突破、有妥協，在《兩個證據規定》里面大量的排除的規定用的這樣的語言：叫不得作為定案的根據；不得采信，凡是沒有任何附加條件強調證據不得作為定案根據，不得采信，我們在理論上概括為：絕對排除。絕對排除意味著法官沒有太大的自由裁量權，不受控辯雙方訴訟觀點的影響，整個的排除是不可補救的，直接排除。其后果是自動排除，沒有太大的附加條件，比如刑訊逼供得來的口供絕對排除，不得作為定案根據，規定中的第十四條：涉及到物證、書證。確立的是相對排除。所謂相對排除是有條件的排除，給法官一定自由裁量權，要考慮多個因素結合起來作出是否排除的裁定，比如要考慮違法法定程序的程度、帶來的嚴重后果再決定是否排除。從世界各國的情況來看，相對排除大量的都是不排除，最后一種可補正的排除，凡是有兩種表述的，辦案人員可以給出合理的解釋或是辦案人員可以進行適當的補正，可補正的排除是指某一種違法不嚴重，最多是技術的瑕疵。這種情況下就不要排除了，要辦案人員進行必要的補救，給出合理的說明或者重新做一份筆錄。下面給各位介紹一下，申請排除的階段，到目前為止檢察機關在審查批捕、審查起訴階段都可能排除。發現違法排除，不得作為批捕、起訴的根據，在法庭審判階段，被告人送達了起訴副本以后，一直到法庭辯論結束前，都可以申請排除，如果這種申請沒有得到法院許可的，二審程序中還可以申請。

舉證責任的分配。這是它的核心部分，長期以來在非法證據排除的問題上，舉證責任一直存在著激烈的爭議，很多法官、檢察官朋友們認為：舉證責任應該誰主張誰舉證，誰排除非法證據誰來拿證據來證明是非法證據。許多法學界的人士認為舉證責任應當倒置：被告人只要申請非法證據排除，就要有公訴方承擔證明責任，證明是合法的。證明不了合法就推定為非法。十年來兩種觀點爭論不休。這次兩高三部出臺的兩個規定結束了長期以來的爭論。確立了舉證責任分配的基本理念和原則。非法口供的舉證責任分配：有三項基本要素；第一、被告方承擔證明非法取證證據線索的責任，其后果沒有提供的法庭一律不采納。第二、啟動非法證據排除聽證會條件是什么？對被告人審前供述取得的合法性產生懷疑，就可以啟動聽證程序。公訴方正式承擔舉證責任，主要有二個：一是要證明偵查活動是合法的；二是即便是偵查行為有違法之處，有關口供也不在排除之列。為了承擔舉證責任公訴人有三種手段：第一、向法庭提供訊問筆錄，必須是全案訊問筆錄；第二、原始的錄音錄像資料；第三、通知相關人員出庭作證（訊問時在場的人、其他證人、訊問人員）。非法證據排除的聽證。有這么幾個特點;一是程序審查優先原則；只要聽證會一旦啟動，實體法律的審查立即終止。二是法庭有必要對審前供述取得的合法性進行舉證、質證和辯論。三是必要的時候庭外調查核實。第四、公訴人提供的加蓋公章的說明材料，需要訊問人員簽名蓋章，必要的時候出庭作證。

四、如何應對公訴工作中的新挑戰

最后我們總結一下，兩個證據規定的出臺，以及新時期刑事司法改革給公訴工作帶來新的挑戰，我們該如何應對。

一、任何一個證據規則的出臺，證據審查判斷標準的嚴格，首當其沖的是落在公訴人身上，公訴人受到更嚴格的要求，有的人這樣說約束的是偵查員，我同意，但是我國偵查員長期不出庭作證，法庭對他約束不是那么直接，受影響的還是我們公訴人員。所以我們認為兩個證據規定的出臺，對公訴工作的影響有這么幾條:第一、尤其強化證明力的規范性上提出了大量規范要求；第二、對證據的合法性提出極其嚴格的要求；第三、公訴人可能要做好程序上應訴的準備；第四、公訴人可能還要面對量刑問題的挑戰。對策，歸根結底要與進俱進，以積極的態度應對未來的改革，來研究它、理解它、掌握它、運用它、熟悉它。

二是學會掌握應訴的技巧，我們認為公訴人代表國家行使公訴權，要善于運用相對排除，一般情況下相對排除一般不排除，要善于運用那些可補正的排除。

三是要跟偵查發生密切的聯系，四還是要樹立程序法的意識。

第四篇：淺談受賄案件“一對一”證據的認定與運用

淺談受賄案件“一對一”證據的認定與運用

淺談受賄案件“一對一”證據的認定與運用

賄賂犯罪是一種對合共犯。它是在行賄人和受賄人均具有謀利動機的基礎上，雙方為互相滿足對方的需要而“協議”進行的犯罪。這種犯罪的隱蔽性極強，很多都是“一對一”的證據，對于證實犯罪存在著很大的困難?，F結合有關證據理論就司法實踐中“一對一”受

賄案件證據的認定與運用問題，談談我自己的一些粗淺看法：

一、何謂“一對一”證據？在證據學上，根據證據與案件主要事實的關系，將證據分為直接證據與間接證據。凡能直接證明案件主要事實的證據，是直接證據；間接證據則是那些本身不能直接證明案件的主要事實，需與其他證據結合，相互印證，才能推斷出主要案情的證據。按照證明的基本要求，司法實踐中使用直接證據一般應有若干間接證據作佐證，才能確定案件的主要事實；運用間接證據證明案件事實，則須有一好范文版權所有系列間接證據構成嚴密的體系，即形成“證據鎖鏈”，排除不是嫌疑人犯罪的一切可能性及其矛盾，推斷出嫌疑人犯罪的唯一結論，才能證實嫌疑人有罪。但是，在某些特殊的案件中，證明案件事實或事實的某一環節的證據中間，僅有一個證明有罪或罪重的直接證據和一個證明無罪或罪輕的直接證據。例如在受賄案件中，只有行賄人肯定供述和受賄人否定的辯解，除此之外，無任何第三人目擊及其他案件事實的直接證據。

二、“一對一”證據是一種特殊的證據形式，在認定上具有較大的難度。尤其在受賄案件中，由于該類犯罪本身所具有的復雜性、隱蔽性的特點，加之嫌疑人多系有一定文化素養和較為豐富的社會閱歷，對于犯罪所留下的痕跡往往通過種種手段予以銷毀，在案件取證過程中具備一定的反偵查能力，使揭露其犯罪事實的證據不易充分收集和認定，導致許多案件陷入“二難”的境地。如果片面強調犯罪證據不充分，易造成放縱犯罪；如果草率認定有罪，同樣有可能造成冤案、錯案的發生。基于此點，受賄案件“一對一”證據的認定就成為司法實踐中十分棘手的一個問題。

根據證據學的基本原理，結合司法實踐，我本人認為一部分“一對一”證據是可以認定的。

（一）受賄嫌疑人對受賄行為供認不諱，再輔以其他證據的情況

在受賄案件中，多數被告人在司法機關訊問、開導、政策攻心下，懾于國家法律的威嚴，都能夠對自己的受賄行為坦白交待，以期待獲得從輕處罰。我們通常以嫌疑人供述為基礎，再與行賄人的證詞進行對照，相互印證，同時查找贓款、贓物或其去向，從而認定嫌疑人受賄行為成立。可以說，這是受賄案件最常見，也是最典型的一種認定形式，它充分運用了直接證據的直接性和證明力強的特點，但在司法實踐中也存在著不少問題。有的辦案人員為了取得直接證據，一味迫使嫌疑人交待，而一旦取得了直接證據，便認為證據確鑿，草率定案，但是以后嫌疑人一旦翻供，判決就失去了足夠的依據。所以，對待這種“一對一”證據的案件，要充分發揮間接證據的作用，全面了解直接證據的形成過程，科學地運用邏輯推理，以保證辦案質量，做到不枉不縱。

（二）受賄嫌疑人對其受賄事實拒不供認，但有其他證據的情況

１、有行賄人供述，并且在嫌疑人處查出行賄人所述贓款、贓物；嫌疑人不能說明其合法來源的，可以認定。

在受賄案件中，有的被告人自以為其犯罪行為實施得秘密，司法人員不易找到足夠的證據，所以拒不供認的情況也較為多見，在認定這類案件時困難較大。然而，根據我國刑訴法的有關規定，沒有被告人供述、證據確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。依據這一原則精神，只要有行賄人的證詞作為直接證據，同時又有從嫌疑人處查出的贓款、贓物等間接證據作佐證，就可責成嫌疑人具體說明該款物的合法來源；如果嫌疑人不能提供有其合法來源的證據，就可以認定其受賄行為成立。

２、有行賄人供述，且行賄人與嫌疑人之間無特殊關系；嫌疑人利用職務之便為行賄有人謀取了非法利益的，一般情況下可以認定。

其認定理由有二：一是根據證據的證明要求，有直接證據、間接證據的相互配合，又能排除其他一切可能性的便可認定；所以，有了行賄人證言這個直接證據，再有嫌疑人利用職務之便為行賄人謀取了非法利益這一事實作間接證據，排除了兩者之間關系特殊的可能性，便使之具有了刑訴法上的證據效力；二是認定案件的基本要求是證據之間相互印證且指向同一，即結論唯一而排除其他可能性。如果嫌疑人行為反常，在與行賄人無親友關系等合乎情理的原因下，利用職務之便對其進行特殊“照顧”，甚至好范文版權所有不惜違背原則和制度；若嫌疑人對自己的行為原因做不出其他合理的解釋，那么，就只能把這種反常行為的動機歸咎于貪圖賄賂。

３、與被告人關系密切且無其他利害關系人的證詞，一般可以認定

在司法實踐中，只依據直接證據或只依據間接證據定罪量刑的情況很少

第五篇：淺談受賄案件“一對一”證據的認定與運用

賄賂犯罪是一種對合共犯。它是在行賄人和受賄人均具有謀利動機的基礎上，雙方為互相滿足對方的需要而“協議”進行的犯罪。這種犯罪的隱蔽性極強，很多都是“一對一”的證據，對于證實犯罪存在著很大的困難。現結合有關證據理論就司法實踐中“一對一”受賄案件證據的認定與運用問題，談談我自己的一些粗淺看法：

一、何謂“一對一”證據？在證據學上，根據證據與案件主要事實的關系，將證據分為直接證據與間接證據。凡能直接證明案件主要事實的證據，是直接證據；間接證據則是那些本身不能直接證明案件的主要事實，需與其他證據結合，相互印證，才能推斷出主要案情的證據。按照證明的基本要求，司法實踐中使用直接證據一般應有若干間接證據作佐證，才能確定案件的主要事實；運用間接證據證明案件事實，則須有一 系列間接證據構成嚴密的體系，即形成“證據鎖鏈”，排除不是嫌疑人犯罪的一切可能性及其矛盾，推斷出嫌疑人犯罪的唯一結論，才能證實嫌疑人有罪。但是，在某些特殊的案件中，證明案件事實或事實的某一環節的證據中間，僅有一個證明有罪或罪重的直接證據和一個證明無罪或罪輕的直接證據。例如在受賄案件中，只有行賄人肯定供述和受賄人否定的辯解，除此之外，無任何第三人目擊及其他案件事實的直接證據。

二、“一對一”證據是一種特殊的證據形式，在認定上具有較大的難度。尤其在受賄案件中，由于該類犯罪本身所具有的復雜性、隱蔽性的特點，加之嫌疑人多系有一定文化素養和較為豐富的社會閱歷，對于犯罪所留下的痕跡往往通過種種手段予以銷毀，在案件取證過程中具備一定的反偵查能力，使揭露其犯罪事實的證據不易充分收集和認定，導致許多案件陷入“二難”的境地。如果片面強調犯罪證據不充分，易造成放縱犯罪；如果草率認定有罪，同樣有可能造成冤案、錯案的發生?；诖它c，受賄案件“一對一”證據的認定就成為司法實踐中十分棘手的一個問題。

根據證據學的基本原理，結合司法實踐，我本人認為一部分“一對一”證據是可以認定的。

（一）受賄嫌疑人對受賄行為供認不諱，再輔以其他證據的情況

在受賄案件中，多數被告人在司法機關訊問、開導、政策攻心下，懾于國家法律的威嚴，都能夠對自己的受賄行為坦白交待，以期待獲得從輕處罰。我們通常以嫌疑人供述為基礎，再與行賄人的證詞進行對照，相互印證，同時查找贓款、贓物或其去向，從而認定嫌疑人受賄行為成立?？梢哉f，這是受賄案件最常見，也是最典型的一種認定形式，它充分運用了直接證據的直接性和證明力強的特點，但在司法實踐中也存在著不少問題。有的辦案人員為了取得直接證據，一味迫使嫌疑人交待，而一旦取得了直接證據，便認為證據確鑿，草率定案，但是以后嫌疑人一旦翻供，判決就失去了足夠的依據。所以，對待這種“一對一”證據的案件，要充分發揮間接證據的作用，全面了解直接證據的形成過程，科學地運用邏輯推理，以保證辦案質量，做到不枉不縱。

（二）受賄嫌疑人對其受賄事實拒不供認，但有其他證據的情況

１、有行賄人供述，并且在嫌疑人處查出行賄人所述贓款、贓物；嫌疑人不能說明其合法來源的，可以認定。

在受賄案件中，有的被告人自以為其犯罪行為實施得秘密，司法人員不易找到足夠的證據，所以拒不供認的情況也較為多見，在認定這類案件時困難較大。然而，根據我國刑訴法的有關規定，沒有被告人供述、證據確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。依據這一原則精神，只要有行賄人的證詞作為直接證據，同時又有從嫌疑人處查出的贓款、贓物等間接證據作佐證，就可責成嫌疑人具體說明該款物的合法來源；如果嫌疑人不能提供有其合法來源的證據，就可以認定其受賄行為成立。

２、有行賄人供述，且行賄人與嫌疑人之間無特殊關系；嫌疑人利用職務之便為行賄有人謀取了非法利益的，一般情況下可以認定。

其認定理由有二：一是根據證據的證明要求，有直接證據、間接證據的相互配合，又能排除其他一切可能性的便可認定；所以，有了行賄人證言這個直接證據，再有嫌疑人利用職務之便為行賄人謀取了非法利益這一事實作間接證據，排除了兩者之間關系特殊的可能性，便使之具有了刑訴法上的證據效力；二是認定案件的基本要求是證據之間相互印證且指向同一，即結論唯一而排除其他可能性。如果嫌疑人行為反常，在與行賄人無親友關系等合乎情理的原因下，利用職務之便對其進行特殊“照顧”，甚至不惜違背原則和制度；若嫌疑人對自己的行為原因做不出其他合理的解釋，那么，就只能把這種反常行為的動機歸咎于貪圖賄賂。

３、與被告人關系密切且無其他利害關系人的證詞，一般可以認定

在司法實踐中，只依據直接證據或只依據間接證據定罪量刑的情況很少，但在特殊情況下并不排除運用單一證據定罪的可能。因此，完全運用直接證據認定案件是可行的。實踐中，如果行賄人與嫌疑人之間的關系十分密切，且無政治經濟上的糾紛與矛盾，其證詞未受任何外因干擾，一般來講是可信的。事實上，行賄人的證言是經過一系列的常識性結論證明是真實的；盡管這些常識性結論的證明力與案件主要事實的認定聯系緊密，但在某種意義上講也是一種間接證據。當然，對這類案件證據的認定，有極為嚴格的限制條件，實踐中應慎重對待；一是看行賄人與被告人是否有利害沖突；二是要看雙方是否有利害沖突；三是要看有無外因干擾，上述矛盾都得到合理的排除了，結論也自然確定了。

４、嫌疑人以“借貸”形式收受錢款，而行賄人與被告人之間形成借貸關系的前提條件不充分的，可以認定。

司法實踐中，受賄人以“借貸”為名，行索賄、受賄之實的情況很多，案發后，亦常常以“借貸”為由來否認其存在受賄行為。對于此類情況，應從以下幾個方面全面分析，綜合判斷：一是考察借錢的前提條件是否真實，即借錢的理由是什么，如果虛構借錢的事實，借故索要或收受他人財物，就可以視為具有貪圖他人財物的主觀故意；二是考察借錢是出于私人交情還是利用職權為交換條件；三是考察錢款崐的用途與去向；四是考察嫌疑人與“行賄人”先前有無經濟上的往來，私人關系是否密切；五是考察所“借”款項有無歸還意圖，等等。以上述事實作為認定嫌疑人是否屬“形借實賄”的間接證據，形成了一個完整嚴密的證據體系，證據之間的矛盾得到了合理的排除，各個證據指向一致，排除了嫌疑人借貸的一切可能性，形成了受賄犯罪的全部構成要件，從而推斷出嫌疑人受賄的唯一結論。

上述總結的受賄案“一對一”證據的認定原則及方法，僅僅是針對一般案件而言的，并不能適用受賄案件中的一切情況。在受賄案“一對一”證據的認定問題上，我們應本著實事求是的原則，不能絕對、片面地追求固定的模式，用一個不變的標準去衡量。