第一篇：勞動仲裁案例

2014年度全省勞動人事爭議典型案例

案例一：事業編制人員聘用合同終止無需支付經濟補償金

【案情概要】

申請人王某于2007年7月進入被申請人某中學工作，屬于事業編制工作人員，雙方簽訂了聘用合同，聘用合同于2013年7月31日期滿。被申請人因申請人聘期考核不合格，通知申請人聘用合同到期終止，并為申請人辦理了聘用合同終止手續，申請人主張被申請人應支付終止聘用合同經濟補償金，因協商不成申請人提出仲裁申請。

仲裁委員會認為，事業單位人員包括編制內與編制外兩種，對于編制內人員要求支付終止聘用合同經濟補償金的，目前并無相應的法律法規支持。故裁決對申請人要求支付終止聘用合同經濟補償金的請求不予支持。

【裁決要旨】

事業單位編制內人員的人事關系處理和人事爭議處理應適用有關事業單位人事管理的法律法規、規章和政策。

【案例點評】

事業單位系經國家機構編制部門批準使用事業編制，進行事業單位法人登記的單位，由于國家編制管理體制，以及事業單位工作人員的分級分類管理，事業單位用工存在編制內和編制外用工的差異。屬于機構編制部門核定編制范圍內的工作人員與事業單位建立的是人事關系，雙方之間發生的爭議為人事爭議，仲裁委員會審理事業單位人事爭議案件在程序上依照《調解仲裁法》的規定處理，但在實體法適用上應適用《事業單位人事管理條例》、《關于在事業單位試行人員聘用制度的意見的通知》(國辦發﹝2002﹞35號)等法規及其配套規章政策規定。事業單位編制內人員簽訂了聘用合同的，是否依據《勞動合同法》第九十六條規定適用《勞動合同法》有關勞動合同的相關規定，《勞動合同法》第九十六條規定：“事業單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或終止勞動合同的，法律、行政法規或者國務院另有規定的，依照其規定;未作規定的，依照本法有關規定執行”。”在目前國家并未對《勞動合同法》第九十六條規定適用作出明確規定和解釋的情況下，不宜作擴大解釋，故事業單位編制內人員不適用《勞動合同法》的規定。本案中，申請人王某系事業單位編制內工作人員，與單位簽訂了聘用合同，因目前國家有關聘用合同相關的法規規章政策規定中均未規定終止聘用合同應支付經濟補償金，故對申請人的請求不予支持。

對事業單位編制外用工，凡是屬于專業技術和管理崗位人員簽訂了聘用合同的，依照《勞動合同法》第九十六條規定執行，優先適用國家有關事業單位聘用合同制度的法規規章，沒有規定的，適用《勞動合同法》的相關規定;事業單位與其編制外用工簽訂勞動合同的，應適用《勞動合同法》的相關規定。

案例二：勞動者工作崗位和內容不變，勞務派遣公司變更，勞動者工作年限應合并計算

【案情概要】

申請人李某于2007年12月1日與甲勞務派遣公司簽訂了兩年期勞動合同，并被派遣至乙公司從事采掘工作。2009年12月1日勞動合同期滿后，在申請人實際工作崗位和工作內容未變的情況下，按照乙公司要求，申請人又連續兩次與丙勞務派遣公司簽訂兩年期勞動合同(合同期限分別為2009年12月1日至2011年11月30日，2011年12月1日至2013年11月30日)。兩勞務派遣公司法定代表人為同一人。2013年9月5日，乙公司以申請人嚴重違反其規章制度為由將申請人退回丙公司，后丙公司據此與申請人解除勞動合同。申請人不服，申請仲裁，要求丙公司和乙公司支付違法解除勞動合同的賠償金，賠償金支付年限從2007年12月1日起計算。經審查確認，申請人嚴重違反規章制度事實不成立。仲裁委員會認為乙公司違法退回申請人，丙公司違法解除申請人勞動合同，雙方應承擔違法解除勞動合同的連帶賠償責任。申請人一直在實際用工單位乙公司從事采掘工作，工作崗位和工作內容均未發生過變化，其原與甲勞務派遣公司簽訂勞動合同，后被要求與丙勞務派遣公司簽訂勞動合同，甲公司在雙方勞動合同到期終止后也未支付申請人經濟補償金。甲公司與丙公司法定代表人為同一人，兩公司有關聯性，故勞動者在甲公司的工作年限應合并計算為丙公司的工作年限。因甲公司未支付過申請人終止勞動合同的經濟補償金，仲裁委員會裁決丙公司支付申請人賠償金，賠償金支付年限從2007年12月1日起計算，乙公司承擔連帶責任。

【裁決要旨】

勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照《勞動合同法》第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，應把勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限。

【案例點評】

目前，勞務派遣用工形式廣泛存在，實務中也會產生一些較為突出的問題，如本案例所述，實際用工單位與不同的勞務派遣單位合作，出現了勞動者在實際用工單位工作崗位和工作內容未發生變化而與其簽訂勞動合同的勞務派遣單位不斷變更的情形。根據《江蘇省勞動合同條例》第二十五條和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第五條的規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：(一)勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動者合同主體由原用人單位變更為新用人單位;(二)用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動;(三)因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動;(四)用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同;(五)其他合理情形。

依據上述規定，本案中李某雖然先后與不同的勞務派遣用人單位簽訂勞動合同，但其在實際用工單位工作未發生變化，用人單位發生變更并非源自勞動者本人意愿，實質上系實際用工單位與勞務派遣單位之間的自主安排，且前后兩個派遣公司的法定代表人為同一人，屬于關聯企業，故申請人在兩個勞務派遣單位的工作年限應合并計算。因原勞務派遣單位未支付過申請人終止勞動合同的經濟補償金，新勞務派遣用人單位違法解除申請人勞動合同時，計算賠償金的年限應合并計算，實際用工單位應承擔連帶賠償責任。

案例三：人事聘用合同可依法約定違約金

【案情概要】

申請人王某與被申請人某醫院于2013年8月21日簽訂了事業單位聘用合同，約定合同期限至2020年2月20日止，崗位為婦產科醫師。同時雙方簽訂了人才引進協議作為聘用合同的附件，雙方在人才引進協議中約定，申請人系被申請人出資引進的人才，需在被申請人處服務滿五年，對違反服務期約定的違約責任作了如下約定：如在服務期內違約提前解除聘用合同的，應當承擔相應責任。甲方違約，除應繼續履行合同和賠償乙方在合同中斷期間的工資損失外，償付給乙方違約金人民幣50000元;乙方違約的，支付甲方違約金人民幣50000元。甲方為乙方出資培訓的，如乙方提前解除聘用合同，甲方有權收取乙方培訓費，培訓費的收取，以實際支出為準，并按培訓費每服務一年遞減20%執行。給甲方造成經濟損失的，承擔相應的賠償責任。被申請人在引進申請人時支付給申請人安家費30000元。申請人為事業編制工作人員，月薪為4000元。2013年10月，被申請人安排申請人離崗學習培訓半年，支付了培訓費用6000元，培訓期間工資正常發放。2014年5月29日，申請人以個人原因為由提前三十日申請辭職。2014年6月23日，被申請人在申請人遞交的辭職報告上加蓋公章并由被申請人的法定代表人即現任院長簽署同意意見。2014年7月2日申請人離開被申請人單位。但是雙方因違約金及培訓費用返還產生爭議，被申請人一直沒有為申請人辦理離職手續。申請人于2014年7月16日提出仲裁申請，請求被申請人辦理離職手續，被申請人也提請仲裁，請求申請人支付違約金和培訓費。仲裁委員會認為，某醫院為事業單位，王某為事業編制工作人員，雙方簽訂了聘用合同，雙方在聘用合同中有關服務期及違約責任的約定符合《江蘇省事業單位人員聘用制暫行辦法》(蘇政辦發﹝2005﹞123號)的規定，是合法有效的。但該辦法同時規定，約定的違約金不得超過引進費和培訓費的實際支出，醫院在引進王某時實際支付其安家費30000元，故雙方約定的違約金數額應依照規定扣減，王某違反服務期約定，應承擔相應的違約責任，故裁決王某支付醫院30000元違約金和培訓費5600元，醫院為其辦理離職手續。

【裁決要旨】

事業單位工作人員的流動應按照事業單位人事管理規定規范有序進行，事業單位為留住人才可依法與事業單位工作人員約定服務期和違約責任。

【案例點評】

事業單位是國家為了社會公共利益，由國家機關或其他組織利用國有資產舉辦的、不以盈利為目的的，從事教育、科技、文化、衛生等活動的社會服務組織。事業單位實行編制管理，招用人員需經國家批準公開招聘(含高層次人才引進)。事業單位對因工作需要經批準引進的高層次人才，往往支付了引進費或安家費等特殊待遇，為人才培養，往往對工作人員出資培訓。在人才資源配置市場化的背景下，事業單位中出資引進或出資培訓的工作人員的流動也不可避免，因事業單位的國家公益性質，國家對事業單位工作人員的辭職權利作出了有別于《勞動合同法》的規定。2014年7月1日施行的《事業單位人事管理條例》規定，事業單位工作人員提前30日書面通知用人單位可以解除聘用合同，但是，雙方對解除聘用合同另有約定的除外。《關于在事業單位試行人員聘用制度的意見的通知》(國辦發﹝2002﹞35號)等法規及其配套規章政策規定，事業編制受聘人員主動提出解除聘用合同的，有的需要得到單位批準，特殊崗位人員還不能辭職，對一般受聘人員未能與單位協商一致的，必須繼續履行聘用合同滿六個月后，才可單方解除聘用合同。故事業編制聘用人員辭職權利有一定限制和禁止，但事業單位限制工作人員辭職權利應依法行使，不得濫用權利，本案中，醫院已同意了王某辭職，故應依法為其辦理離職手續。

《江蘇省事業單位人員聘用制暫行辦法》明確規定，對聘用單位出資引進或培訓的受聘人員，簽訂聘用合同時可以根據實際情況約定引進或培訓后的工作服務期限及違約責任，沒有約定的，受聘人員提出解除聘用合同時，聘用單位不得收取相關費用。有約定的，按約定執行，但不得超過引進費和培訓費的實際支出，培訓費可按培訓后每服務一年遞減20%執行，引進費可根據實際約定。本案中王某是事業編制聘用人員，符合約定服務期和違約責任條件，王某違反服務期約定，應承擔相應的違約責任，但醫院約定的違約金不得超過引進費和培訓費的實際支出，故對違約金裁決予以減少，培訓費作出遞減。

《事業單位人事管理條例》中的規定較為原則，在其配套規定未出臺的情況下，與其不相抵觸的原有法規、規章和文件規定可作為人事爭議處理依據。

第二篇：勞動仲裁案例一

案例1 — 不服調配，能否辭退？

原告：王桂，男，35歲，某安裝工程（國有性質）公司職工。

被告：某安裝工程（國有性質）。

原告于2004年6月向人民法院提起訴訟，稱：1996年，因我父身邊無子女，被告照顧將我從其下屬單位天津分公司調入父母居住地的被告下屬單位機電廠工作，2002年3月又調至被告下屬單位安裝公司，但未安置工作。2002年4月我曾申請調出，因未成，而于2004年4月又撤回申請，但未安排工作。2003年12月3日，被告勞人部通知我到天津分公司工作，我即向勞人部講明，父已離休，行走不便；母親有病，沒有照顧不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下屬單位工作。依據國家勞人部勞人老（１９８３）３４號文件第１７條“離休干部身邊無子女的，按照在職干部的規定，由當地人事、勞動部門負責調一名外地工作的子女到離休干部安置居住地工作”的規定，被告應將我安置在父母身邊即廊坊工作。但當時有關人員非讓我去天津，否則辭退。2003年12月14日，被告給我送來一份“辭退證明書”，將我辭退。我不服，經申請仲裁，仲裁機構維持了被告的錯誤決定，故向法院起訴，要求依法撤銷被告的辭退決定。被告辯稱：原告原在本公司的天津工程處工作，1996年為照顧解決原告的婚姻問題，將原告借調回當地。2002年2月，由于原告不服從調動造成處分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不適應安裝公司工作為理由，申請調出本公司，一年以后又申請撤回請調報告，并承諾服從安排，但仍不下工地工作。本公司勞人部為此曾多次對原告勸導應服從公司安排，但原告均以其父是離休干部，身邊無子女為理由拒絕。據此，本公司于2003年12月3日對原告下達了調動通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒絕去天津分公司工作。為此，本公司根據《國營企業辭退違紀職工暫行規定》第三條第四款的規定，在征得本公司工會委員會的意見后，作出了辭退原告的決定。請求法院維護企業的自主權。

第三篇：勞動仲裁先予執行案例

勞動仲裁先予執行案例

來源:胡律師網作者:上海律師 胡燕來所屬欄目:勞動糾紛律師案例

陸某是四川來滬務工人員,在工家物業公司做保潔員,每月的工資按照上海市最低工資標準領取。自2008年10月起,用人單位以公司效益不好為由開始拖欠她的工資,直到2009年1月底春節將至,單位已經欠陸某4個月的工資沒有支付。陸某很著急,物業公司的違法行為已經嚴重影響了她的生活,造成了她經濟上的困難。無奈之下,陸某向物業公司所在地的法律援助中心提出了法律援助申請,法律援助中心經審查受理了陸某的申請,并指派給某律師事務所辦理此勞動爭議案件。該律所的華律師接手了陸某的案件,在了解到陸某的實際困難后,華律師及時協助陸某申請了勞動爭議仲裁,并申請了拖欠工資待遇的先予執行。像陸某的這種情況符合申請先予執行的條件嗎?勞動爭議仲裁庭應當如何處理陸某的先予執行申請呢?

根據《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十四條和《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第五十條的規定，仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的案件，根據當事人的申請，可以裁決先予執行，移送人民法院執行。

專業勞動糾紛律師認為，仲裁庭裁決先予執行的，應當符合下列條件：

（一）當事人之間權利義務關系明確；

（二）不先予執行將嚴重影響申請人的生活。

勞動者申請先予執行的，可以不提供擔保。

《民事訴訟法》中的先予執行,是人民法院審理案件時為了解決有些案件中的權利人因經濟困難,不能維持正常的生活,或者無法進行生產經營活動,而在做出最終判決前,先裁定被申請人給付申請人一定數額的款項或其他財物,或者裁定被申請人實施某種行為或停止某種行為的一項制度。在勞動爭議仲裁處理中也設計了先予執行的制度,仲裁庭對追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的案件,根據當事人的申請,可以裁決先予執行,移送人民法院執行。仲裁庭裁決先予執行的,應當符合下列條件:

(1)當事人之間權利義務關系明確;

(2)不先予執行將嚴重影響申請人的生活。勞動者申請先予執行的,可以不提供擔保。

可見,勞動爭議仲裁中的申請先予執行是需要一定條件的。

首先,先予執行的案件類型僅限于追索勞動報酬、工傷醫療費、經濟補償或者賠償金的案件,其他的勞動爭議仲裁案件不能適用先予執行制度。其次,對于先予執行的案件當事人也是有要求的,一方面當事人之間權利義務關系明確,另一方面不先予執行將嚴重影響申請人的生活。

勞動爭議仲裁的當事人向勞動爭議仲裁委員會申請先予執行的,應當依法進行審查,符合先予執行條件的,可以裁定先予執行,并移送人民法院執行。先予執行措施帶有強制性的特點,依法只能由人民法院采取,因此勞動爭議仲裁委員會并沒有直接采取先予執行措施的權限,而必須移送人民法院。

上面的案例中,勞動爭議仲裁庭經審查認為陸某的情況符合申請先予執行的條件,于是可以裁定先予執行并由人民法院予以執行。

上海勞動糾紛律師胡燕來，二十年只做法律，被政府榮記個人三等功兩次，2008-2009盧灣區十位優秀律師之一，榮獲上海“勞動爭議代理最佳獎”，擅長企業法律顧問，手機***，郵箱hulvshi119@163.com。

第四篇：勞動爭議仲裁申請書案例

勞動爭議仲裁申請書

申訴人：

被申訴人：地址：，電話：

法定代表人：

申請事項：

1、請求裁決被申訴人支付申訴人解除勞動合同經濟補償金人民幣9200元;

2、請求裁決被申訴人支付申訴人未簽訂勞動合同二倍工資6900元;

3、請求裁定被申訴人支付申訴人自2007年3月份起休息日（周六、周日）加班工資，共計190天，人民幣40183.90元;

4、請求裁定被申訴人支付申訴人自2007年3月份起（除第三點拖欠工資）拖欠加班工資14300.64元;

5、請求裁定被申訴人支付申訴人未履行帶薪休假天數共計20.5天，未休年休假工資6503.44元；

6、申請裁定被申訴人因未能提前三十日通知申訴人而終止勞動關系，應向申訴人支付通知金，計人民幣2300元；

7、請求裁定被申訴人支付申訴人拖欠2010年高溫費640元。事實和理由：

申訴人自2007年3月份開始到被申訴人處從事車間生產管理工作，擔任生產班長職務。約定試用期三個月，但是到2007年6月份開始才與申訴人簽訂書面勞動合同，為期一年。約定薪酬1800/元。2007

年3至6月份期間未按時給申訴人繳納社會保險，之后也未補交。自2008年6月勞動合同期滿，被申訴方與申訴方續訂為期兩年的勞動合同，約定薪酬2300元/月，擔任該公司生產車間副主任職務。至2010年2月4日，被申訴人因工作需要將申訴人調至銷售崗位工作，每月支付薪酬仍舊為2300元/月。至2010年6月勞動合同期滿，被申訴人仍然安排申訴人在銷售崗位工作，薪酬仍舊按照2300元/月執行，但未與申訴人簽訂勞動合同。

2010年10月18日，被申訴人以勞動期已滿為由，未提前30天做出通知，直接與申訴人單方終止勞動關系。

被申訴人不與申訴人簽訂書面勞動合同；拒絕支付一切加班費用；無正當理由單方面解除與申訴人的勞動關系；拖欠申訴人高溫費補貼費用等一系列行為嚴重違反了《勞動法》、《勞動合同法》、《職工帶薪年休假條例》等相關勞動法律法規的規定。嚴重損害了勞動者的合法權益。現在依法向貴院提出仲裁，請貴院依法裁決，以保護勞動者的合法權益。

此致

*****勞動爭議仲裁委員會

申訴人：日期

第五篇：30個經典勞動爭議仲裁案例

30個經典勞動爭議仲裁案例(含解析)

案例1 — 不服調配，能否辭退？

原告：王桂，男，35歲，某安裝工程（國有性質）公司職工。被告：某安裝工程（國有性質）。原告于2004年6月向人民法院提起訴訟，稱：1996年，因我父身邊無子女，被告照顧將我從其下屬單位天津分公司調入父母居住地的被告下屬單位機電廠工作，2002年3月又調至被告下屬單位安裝公司，但未安置工作。2002年4月我曾申請調出，因未成，而于2004年4月又撤回申請，但未安排工作。2003年12月3日，被告勞人部通知我到天津分公司工作，我即向勞人部講明，父已離休，行走不便；母親有病，沒有照顧不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下屬單位工作。依據國家勞人部勞人老（１９８３）３４號文件第１７條“離休干部身邊無子女的，按照在職干部的規定，由當地人事、勞動部門負責調一名外地工作的子女到離休干部安置居住地工作”的規定，被告應將我安置在父母身邊即廊坊工作。但當時有關人員非讓我去天津，否則辭退。2003年12月14日，被告給我送來一份“辭退證明書”，將我辭退。我不服，經申請仲裁，仲裁機構維持了被告的錯誤決定，故向法院起訴，要求依法撤銷被告的辭退決定。被告辯稱：原告原在本公司的天津工程處工作，1996年為照顧解決原告的婚姻問題，將原告借調回當地。2002年2月，由于原告不服從調動造成處分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不適應安裝公司工作為理由，申請調出本公司，一年以后又申請撤回請調報告，并承諾服從安排，但仍不下工地工作。本公司勞人部為此曾多次對原告勸導應服從公司安排，但原告均以其父是離休干部，身邊無子女為理由拒絕。據此，本公司于2003年12月3日對原告下達了調動通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒絕去天津分公司工作。為此，本公司根據《國營企業辭退違紀職工暫行規定》第三條第四款的規定，在征得本公司工會委員會的意見后，作出了辭退原告的決定。請求法院維護企業的自主權。

本期問題：

該公司能否辭退王桂，理由是什么？程序上是否合法？

專家點評：本案所涉及的辭退，是指用人單位依法對違反勞動紀律，但又不夠開除或除名條件的職工，實施的強行終止勞動關系的一種勞動紀律制度。國營企業辭退違紀職工，應適用１９８６年７月１２日國務院發布的《國營企業辭退違紀職工暫行規定》。根據該《暫行規定》第二條的規定，國營企業辭退違紀職工，必須具備兩個先決條件：一是被辭退職工必須具有該條規定的７種違紀行為之一，本案原告被辭退是因其有７種違紀行為中的第４種“不服從正常調動的”違紀行為。二是辭退違紀職工，在處理程序上必須經過“教育或行政處分仍然無效”的環節。在符合上述條件的情況下，企業決定辭退的，還應征求本企業工會的意見，待本企業工會簽署意見后，向被辭退職工發給辭退證明書。根據本案認定的事實，原告確有不服從正常調動的違紀行為，但被告卻未按上述處理程序辦理，即被告辭退原告，在程序上不合法。所以公司不能辭退王桂。

案例2 — 合同未辦終止手續，勞動關系是否終止？

原告：張天佑。被告：石家莊天巧造紙廠。原告是智力四級殘疾人，1992年3月開始在被告單位（國營企業）做計劃外臨時工。2000年1月，原告與被告簽訂了為期一年的勞動合同，期滿后又續訂了為期五年的勞動合同。在合同履行期間原告多次因病住院，有證據的住院天數就達411天，加上原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，合同期滿后被告未與原告再續訂勞動合同，但也未及時辦理合同終止手續，而是安排原告做臨時工工作，仍給原告發放合同制工人工資至2006年5月，同年6月開始改發放臨時工工資。2008年6月，被告終止了與原告的臨時工關系。原告不服，向石家莊市勞動仲裁委員會申請仲裁，要求與被告續訂勞動合同。該仲裁委員會認為被告于合同期滿后依法終止合同并無不當，同時裁決由被告妥善解決終止勞動合同后原告的有關待遇。原告不服仲裁裁決，向石家莊市某區人民法院提起訴訟，要求與被告續訂勞動合同，并要求從2006年1月1日起至補簽勞動合同生效時止，由被告賠償由于其單方解除一切勞動關系而造成的經濟損失，含應調資而沒有調資及勞保福利等方面的損失。被告石家莊天巧造紙廠答辯稱：勞動合同期滿而解除合同是合法的。因原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，因此不同意與原告續訂勞動合同。終止合同后原告的有關待遇可依法予以完善。原告關于賠償的主張依據的是勞動部勞部發（1995)223號文，該文關于賠償的規定指的是招用后故意不訂立勞動合同的情況，我廠與原告之間并非這種情況，因此不應承擔經濟賠償責任。

本期問題：

1、張天佑能否同石家莊天巧造紙廠續訂勞動合同？為什么？

2、石家莊天巧造紙廠是否需要從2006年1月1日起至補簽勞動合同生效時止，賠償由于其單方解除一切勞動關系而造成的經濟損失，含應調資而沒有調資及勞保福利等方面的損失？為什么？

專家點評：本案是一起勞動爭議案，但本案既非因履行勞動合同所發生的爭議，也非因開除、除名、辭退違紀職工而發生的爭議，而是因勞動合同期滿后，就原、被告之間是否應該續訂勞動合同而引起的爭議。此種勞動爭議屬于最高人民法院對勞動部《關于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函》的答復中所指的其他勞動爭議。

勞動合同的終止通常有三種情況：一是勞動合同一方當事人（指職工）因死亡，勞動合同自然終止。二是勞動合同期限屆滿，勞動合同即行終止。三是勞動合同其中一方當事人依法解除勞動合同，而使正在履行的勞動合同提前終止。因勞動合同期限屆滿而終止的，屬勞動合同的自然終止（或稱正常終止），因勞動合同的解除而終止的屬勞動合同的提前終止（或稱非正常終止）。勞動合同的解除必須符合法律規定的解除條件，否則勞動爭議仲裁委員會或人民法院有權裁判或判決勞動合同不能終止而繼續履行。因期限屆滿而終止的勞動合同，其法律效力隨著合同的終止而終止，勞動關系雙方的責任、權利和義務也相應隨之消滅。《國營企業實行勞動合同制暫行規定》第九條規定：“勞動合同期限屆滿，即應終止執行。由于生產和工作需要，在雙方完全同意的條件下，可以續訂合同。”也就是說，因勞動合同期限屆滿的，應立即終止執行，終止后是否續訂勞動合同，得視生產和工作的需要，還必須雙方同意。本案被告在勞動合同期限屆滿后雖未及時與原告辦理合同終止手續，但他們之間的勞動合同按法律規定已經終止，即原、被告之間的勞動合同是否終止，關鍵在于該勞動合同是否已經期限屆滿，而不是取決于雙方當事人是否已經辦理了終止手續。勞動合同終止后，原、被告之間相對于該勞動合同而形成的責任、權利和義務應隨之消滅。在這種情況下，如果一方要求續訂勞動合同，必須征得對方的同意，否則，不可能產生新的勞動權利義務法律關系。由此可見，原告要求續訂勞動合同，必須征得被告的同意。鑒于雙方勞動關系已經消滅，原告提出的所謂經濟損失也是不存在的。

應該指出，勞動合同期限屆滿后，用人單位應當及時與勞動合同相關方終止勞動合同關系，也就是辦理相應的終止手續。如果需要續訂勞動合同的，必須在雙方完全同意的前提下，不得違反法律規定及時續訂，不續訂勞動合同時，應及時按法律規定辦理勞動合同終止手續。本案原告屬智力四級殘疾人，從積極為殘疾人創造就業機會的角度出發，只要其能勝任本職工作，用人單位就應當盡可能為其工作和生活提供方便。但是，從原告在履行勞動合同期間的情況看，五年時間的住院天數就達到411天，是明顯不能勝任崗位的工作的。因此，原、被告之間不能續訂勞動合同也在情理之中。據此，石家莊天巧造紙廠按原告在勞動合同履行期間的工資標準給付原告6個月（按每年一個月）的生活補助費，是符合法律規定的。

案例3 — 借調員工后的煩惱

原告馬某系山西省某縣工藝廠工人。1992年8月28日,被告某電廠多種經營公司經與原告工作單位協商,將原告借調到被告單位工作,借調期限至1995年12月31日屆滿，借調期間,原告勞資檔案及勞動關系仍保留在原單位,由被告依據原告單位提供的工資、福利、勞保標準向原告支付勞動工資及福利待遇。1995年底借調合同期滿后，原告原工作單位與被告之間再未續簽借調合同，但原告一繼續在被告單位工作。被告給原告除檔案工資外，其它工資福利待遇按本單位同崗職工標準進行了發放。期間，原告曾就自己工作調入被告單位的問題與被告有關領導口頭協商，始終未達成協議。1997年10月，原告原工作單位破產，未對原告進行安置。1998年12月1日，被告下屬的工作部門組建的某有限責任公司（法人企業，但對該公司職工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也隨原工作部門的改制到該公司工作，其工資福利待遇亦由該公司發放至1999年12月底。1999年12月，被告以原告當初所簽且借調合同早已期滿，被告又無法將原告調入為由通知原告停止工作，并于2000年元月10日向原告下發了解除勞動合同證明書。隨后，馬某即提起勞動仲裁。

本期問題：

1、馬某能否要求被告與其恢復勞動關系？理由是什么？

2、馬某能否要求被告一次性支付借調合同到期后的養老保險金及相應的醫療保險？理由是什么？

專家點評：

1、可以要求恢復勞動關系，理由：存在事實勞動關系，被告解除勞動關系的依據“原告當初所簽且借調合同早已期滿，被告又無法將原告調入為由通知原告停止工作”不成立。

2、可以要求支付1997年10月后保險費用，分析如下：（1）階段1：1995年12月31日至1997年10月，借調合同結束后，因原告關系還在原工作單位，和被告只是存在勞務關系，此期間被告無需為原告繳納社保。（2）階段2：1997年10月至2000年元月10日，此期間因原告原工作單位破產，和原單位的勞動關系隨即解除，之后與被告存在的是事實勞動關系，此期間被告須按法律為原告繳納社保，可以向被告要求支付社保費用。

案例4 — 一起被辭爭議為何打了兩場官司？

夏先生2004年12月進入上海一家美資公司從事在華投資高級顧問工作。進公司前他曾兩次赴美與公司的大老板協商工作待遇事宜，最終公司高層確認他的年薪為40萬元人民幣，并口頭承諾與其簽訂無固定期限勞動合同。回國后，公司上海的總代表與夏先生簽訂了勞動合同，合同中明確了進單位的時間、6個月試用期及年薪待遇，但并未寫明是無固定期限勞動合同。在夏先生工作了5個多月后，公司突然向他發來一份勞動合同終止通知，通知說公司與他簽訂的6個月試用期限的勞動合同即將到期，公司不需要其繼續服務。對于公司的做法夏先生表示無法接受，隨即便提出了勞動爭議仲裁要求恢復勞動關系，但因對相關勞動法律了解不清，夏先生當時并未提出要求公司支付違法解除勞動合同期間的工資的訴請。在未獲勞動仲裁支持后，夏先生訴至法院，并追加了要求單位支付違法解除勞動合同期間工資的訴請。2005年10月，一審法院經過審理，最終判決支持了夏先生要求恢復勞動關系的訴請，但對追加的工資訴請則認為沒有經過仲裁前置程序而未予支持。法院認為夏先生因判決產生的權利可以通過法律程序繼續主張權利。對這樣的判決結果勞資雙方都沒有上訴,在法院判決生效的次日單位給夏先生發來了復崗通知書。夏先生回公司上班的第一天就要求單位支付其違法解除勞動合同期間的工資，但公司認為法院并未判令公司承擔此項義務，故拒不支付，并且表示暫時難以安排原崗位，要求夏先生等待安排。對于公司這種態度，夏先生當即表示由于公司存在長期拖欠工資的情況，并不安排工作已違反勞動法，他要求單方解除勞動合同并要求公司支付拖欠的工資及經濟補償金。隨即，夏先生又提起第二場勞動爭議仲裁。

本期問題：

1、對公司難以安排夏先生恢復原崗位，讓其等待安排的做法是否違法？理由是什么？作為HR的你，面對此狀況會如何處理？

2、對于公司是否需要支付第一次訴訟期間的工資？理由是什么？

專家點評：本案中第一次訴訟是涉及恢復勞動關系的爭訟，但因當事人在勞動仲裁時遺漏訴請導致第二場工資損失的爭訟。雖然案件本身有些復雜，但主要的爭議焦點在于公司與夏先生簽訂的是何種期限的勞動合同，如果是無固定期限勞動合同，公司提出的勞動合同到期終止顯然是違法解除的行為；反之，如果確認只是簽訂了試用期勞動合同則可以視為合法終止。

一、勞動合同的期限

我國《勞動法》中列舉了三種勞動合同的期限，即有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。有固定期限勞動合同是指勞動合同生效、履行和解除的時間是當事人事先確定下來并且是相對固定的勞動合同。對于有固定期限勞動合同，應當注意明確其起始時間和終止時間。以完成一定的工作為期限的勞動合同是指勞動合同的期限是以勞動者完成一定任務來確定的勞動合同。對這種勞動合同應當注意明確任務的內容和要求。無固定期限勞動合同是指解除時間不明確的勞動合同。無固定期限勞動合同首先是一種長期性的合同，但與原固定職工的“終身制”截然不同，只要出現法律規定或合同約定的可以解除或終止條件的，勞資雙方都可以解除或終止無固定期限勞動合同。實踐中，簽訂這種期限的勞動合同一般會在勞動合同種注明“無固定期限”，本案中用人單位正是以合同未注明合同是“無固定期限”為由而提出終止勞動合同的。但法院認為，勞資雙方雖然未明示“無固定期限”，但從約定年薪的角度來看，用人單位簽訂勞動合同并非只想短期試用夏先生，因此推定雙方的勞動合同應為無固定期限的勞動合同，因此，單位解除勞動合同的行為是違法的，雙方的勞動關系應當恢復。

二、爭訟期限的工資應當由用人單位支付根據《上海市企業工資支付辦法》第23條的規定，用人單位單方解除勞動者的勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應當支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標準為：用人單位作出決定之日時該勞動者在崗前12個月的月平均工資乘以停發月份。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。本案是由用人單位的違法解除行為導致了夏先生的工資損失，因此，用人單位應當承擔全部的責任。

案例5 — HR如何處理違紀員工？

方慶于2006年1月1日與大周揚子巴士有限公司簽訂了勞動合同，大周揚子巴士有限公司招收方慶為其企業職工，雙方約定方慶每月工資1200元，其中基本工資600元，崗位工資300元，服務工資100元，安全工資200元。合同期從2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11時許，方慶駕駛大周揚子巴士有限公司26路無人售票公共汽車到達淮南江岸起點站，大周揚子巴士有限公司工作人員及臨時聘請的稽查人員在車門口叫門未開，遂至從車窗爬進車內，從方慶后座處收得夾子一把及現金13.5元。而后，根據車票票款統計總額中缺13.5元。同日，大周揚子巴士有限公司依照本單位《員工守則》第三章第二十九條第6項關于“司乘人員在無人售票車投幣箱內（包括役幣箱口）偷盜票款者，一律罰款10000元，并解除勞動合同予以辭退”的規定對方慶作出大周揚子巴字[2004]25號處罰通知：“

一、罰款壹萬元；

二、沒收贓款壹拾叁元伍角整及工具兩件；

三、解除勞動合同予以辭退。”方慶不服，于3月13日向公司申請復議，然未果。同年4月13日方慶向該市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求撤銷處分決定，恢復勞動關系，補發停工期間工資。

2006年11月17日，該會作出裁決，認定原告竊取票款的證據不足，但對雙方是否恢復勞動關系，被告是否應補發工資未作裁決。原告不服此裁決，遂于2006年12月15日向法院提起訴訟。請求法院判令大周揚子巴士有限公司繼續履行雙方簽訂的勞動合同，并補發工資12000元。大周揚子巴士有限公司辯稱：方慶在駕駛公車期間盜取票款，其行為不容否定，大周揚子巴士有限公司對方慶的處分合乎法律規定。大周揚子巴士有限公司解除勞動合同后，方慶沒有上班，不存在補發工資，故應維持大周揚子巴士有限公司對方慶的處分決定，駁回方慶的訴訟請求。

本期問題：

大周揚子巴士有限公司是否能夠同方慶解除勞動合同，并對其進行10000元的罰款，理由是什么？

專家點評：本案公正處理的關鍵是對大周揚子巴士有限公司關于對方慶于的處理決定的合法性進行全面的審查，著重應把握以下幾個方面的問題：

1、處理決定所依據的事實是否存在。企業對職工作出行政處分的前提是客觀存在的違紀事實，只有職工嚴重違反勞動紀律，才能分別情況給予行政處分或經濟處罰。本案爭議的主要焦點，也就是本案認定事實所不可忽視的一個重要問題，就是方慶于竊取票款的行為是否存在。對此，被告大周揚子巴士有限公司僅憑其工作人員及臨時聘請的稽查人員從原告處違法搜得的夾子和現金，就認定原告具有竊取票款的行為顯然不能成立。大周揚子巴士有限公司作出處理決定的事實依據是不存在的。

2、罰款10000元是否合法。企業對勞動者違反勞動規章制度的行為進行罰款屬于用人單位對職工的懲罰權。《企業職工獎懲條例》（國發[1982]59號）規定了企業對職工違紀行為的懲罰包括紀律處分和經濟處罰，但第十六條規定：“對職工罰款的金額由企業決定，一般不要超過本人月標準工資的20%。”顯然，本案中，即使原告有違法亂紀的行為應該受到紀律處分與經濟處罰，但由于大周揚子巴士有限公司《員工守則》規定的“罰款10000元”的處罰幅度遠遠超出《條例》規定的標準，這一規定因違反有關法律應認定是無效的，故也不能參照這一條進行處罰。

案例6 — 續簽勞動合同引發的爭議

申訴方：張某，女，22歲，某合資飯店中餐廳服務員，合同制工人。被訴方：某合資飯店。

張某系職業高中畢業生，分到某合資飯店工作，并與飯店正式簽訂了為期二年的勞動合同。在勞動合同終止前的一個月，張某合同到期后不再與飯店續訂一事向飯店提出了請求，飯店人事部表示同意并答復張某過一個月后來辦手續。一個月以后，張某手持接收單位的商調函找到飯店要求辦理調離手續時，人事部負責人卻突然提出：“要調走可以，但必須交齊后三年的培養費200元，然后才給辦理調動手續。”張某認為，與飯店簽訂的是為期二年的勞動合同，自己既沒有經過飯店培訓，又沒有提前解除合同，飯店收取培訓費是非法的。飯店根據其制定的《飯店員工須知》第18條“凡到飯店工作的人員至少應少服務五年……”的規定則認為：張某與飯店簽訂的二年勞動合同雖然已經到期，但至少還應與飯店續簽三年的勞動合同，如果張某不再為飯店服務，則應賠償飯店培訓費1200元。在此之后，張某又多次與飯店交涉，得到的答復仍然是“要調離，必須交齊1200元培訓費，否則，不能辦理調離手續”。在這種情況下，張某向父母求助，湊齊了1200元，辦理了離店手續。對于飯店這種違背職工意愿，合同到期后職工不再續簽勞動合同，飯店強行收取培訓費的作法，張某無法接受，遂向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求給予公正處理。

本期問題：

1．《飯店員工須知》第18條對張某是否有約束力？

2．張某能否終止與飯店的勞動合同？

專家點評;： 1．《飯店員工須知》是在該飯店與張某簽訂勞動合同后的一年零九個月時制定的，在制定過程中及實施之前，既沒有征求過工會的意見，也沒有征求職工本人的意見，純屬飯店單方面的意見，其中第18條“凡到飯店工作的人員至少應服務五年……”的規定與雙方協商制定的勞動合同的期限相悖，飯店以此為由要求張某與飯店續訂三年的勞動合同或賠償培訓費1200元，依據不足。

無論是何種內容的企業規章制度，其制定過程必須反映職工的意愿，吸納職工或工會代表參與制定，這樣做便利于規章制度的有效施行。規章制度還必須與勞動合同的約定和國家法律、法規的規定相符合，對勞動合同沒有約定國家法律、法規又沒有規定的，才能作出補充的規定，因為前者是雙方意志的體現，后者是國家意志的體現。作為單方意志體現的企業規章制度畢竟處于從屬的地位，任何與勞動合同和法律、法規相抵觸的規章制度條款都屬無效。綜上所述，《飯店員工須知》第18條只是飯店單方面的意思表示，不能視為勞動合同的組成部分，因與勞動合同相抵觸，對張某沒有約束力。

2．勞動合同的終止是指由于法律規定或當事人約定的情況出現，勞動合同的法律效力終止。根據勞動法的規定，當勞動合同期滿時，勞動合同即行終止，一方不得強迫另一方延長勞動合同期滿時，勞動合同即行終止，一方不得強迫另一方延長勞動合同期限，延續勞動合同的效力。本案中張某與某合資飯店簽訂的勞動合同的二年期限屆滿，張某有權依法終止勞動合同，飯店應為張某辦理調離手續，不得為張某設定新的義務。

本案的實質是企業自行制定的內部規章制度（《飯店員工須知口違反了勞動合同的約定和國家法律、法規的規定，對勞動爭議的處理應當適用勞動合同和法律、法規。張某與某合資飯店簽訂2年期限的勞動合同是雙方平等自愿、協商一致的結果，對雙方都具有約束力，合同期滿，即行終止。《飯店員工須知》規定的“至少應服務五年”因與之抵觸而無效。勞動法第17條規定，訂立勞動合同應當遵循平等自愿、協商一致的原則。勞動合同的續訂也不例外。《飯店員工須知》未經過與職工的協商就施行，規定“至少應服務五年”也因違反勞動法原合同雙方當事對合同條款無異議，駕經過平等、自愿的協商，延長合同期限的法律行為。這也是延長原合同法律效力的行為。

續簽勞動合同必須符合以下法律要件。

（1）當事人雙方是原勞動合同的當事人。任何一方當事人發生變更的，都只能產生新的勞動合同，而不是勞動合同的續訂。

（2）嚴格他說，合同內容（除合同起至期限）沒有發生任何變化。然而，合同主要內容與原合同一致的，也是勞動合同的續訂。

（3）當事人須經過平等自愿、協商一致，對原合同內容沒有異議，就合同續訂后的期限達成一致。任何一方不得強迫對方意愿，或附帶不合理的條件迫使對方續簽合同，以自己的意志決定另一方的意志，甚至采取非法手段。根據勞動法的規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，雙方同意續簽合同，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位應與之訂立無固定期限的勞動合同。這是續簽勞動合同的一項例外，以鼓勵勞動者通過長期連續工作建立穩定的勞動關系的行為，并適當地保護勞動者的權益。

案例 7— 如何甄別勞動關系與勞務關系？

張天企原系寧夏回族自治區某房地產集團有限責任公司（以下簡稱房地產公司）職工。2000年9月到寧夏回族自治區人民政府駐深圳辦事處（以下簡稱駐深辦）工作。2002年1月，張天企與駐深辦簽訂《協議書》，約定聘期為2002年1月1日到2002年12月 31日，月工資為人民幣 1500元。2002年 11月 14日，駐深辦所屬某公司聘任張天企為該公司辦公室主任，聘期3年。由于駐深辦與某公司是兩塊牌子一套人馬，因此張天企既任駐深辦物業主管，又任某公司辦公室主任。2005年5月，駐深辦決定將某公司的資產和賬面資金全部轉人辦事處，同時辦理了某公司注銷手續。同年7月27日，駐深辦在全體職工大會上宣布，因投資股票虧本和出租房屋發生治安問題，免去張天企公司辦公室主任和駐深辦物業主管的職務。張天企不服，多次交涉無果。同年 10月以后張天企未到駐深辦上班，駐深辦將其按自動離職處理，并停發其工資，但沒有將此決定送達張天企。張天企不服該處理，2007年11月，向某市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2008年4月23日，駐深辦增加提出解除勞動關系的請求。市勞動爭議仲裁委員會于2008年5月17日裁決被訴方與申訴方之間的勞動關系于2008年4月23日解除，被訴方為申訴方辦理解除勞動關系手續；被訴方支付申訴方2007年10月至2008年4月期間的生活費人民幣 14 170．4元；被訴方為申訴方補辦在職期間的社會保險。仲裁裁決送達后，駐深辦不服，并且取得張天企已享受養老待遇的證明遂向某區人民法院提起訴訟。

本期問題：

1．某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方（駐深辦）為申訴方（張天企）辦理解除勞動關系手續是否正確？

被訴方與申訴方自2002年1月至2008年4月22日存在勞動關系嗎？申訴方具有簽訂勞動合同的主體資格嗎？2．被訴方是否應為申訴方補辦在職期間的社會保險？理由何在？

專家點評：

1．某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方為申訴方辦理解除勞動關系手續是錯誤的，因為有證據證明申訴方與被訴方自2002年1月至2008年4月22日期間不存在勞動關系，況且申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方系未與原單位房地產公司解除勞動關系的勞務工，與被訴方屬于第二職業的勞務關系。勞動關系與勞務關系都是當事人一方提供勞動力給他方使用，由他方給付勞動報酬。但是，它們之間有著本質的區別，主要表現在：

（1）雙方當事人及其關系不同。勞動關系當事人一方勞動者是自然人，另一方是用人單位；勞動者必須加入用人單位，成為其中一員，并且遵守單位的規章制度，雙方存在領導與被領導的關系，反映的是勞動力與生產資料相結合的關系。勞務關系當事人一方或雙方既可以是法人，也可以是其他組織，還可以是自然人；勞務提供者無須加人另一方，雙方不存在領導與被領導的關系，反映的是一次性使用勞動力的商品交換關系。

（2）勞動風險責任承擔不同。作為勞動關系當事人一方的用人單位組織勞動，享有勞動支配權，因而有義務承擔勞動風險責任。作為勞務關系當事人一方的勞務提供者自行安排勞動，自己承擔勞動風險責任。

（3）勞動報酬的性質、支付方式不同。基于勞動關系發生的勞動報酬是工資，具有按勞分配性質，其支付方式特定化為一種持續的、定期的支付。基于勞務關系發生的勞動報酬是勞務費，具有勞務市場價格屬性，其支付方式為一次性勞務價格支付。

（4）適用法律不同。勞動關系由勞動法調整。勞務關系則由民法調整。

那么，申訴方與被訴方之間的關系是勞動關系還是勞務關系呢？申訴方是否具有簽訂勞動合同的主體資格呢？張天企是沒有與原單位解除勞動合同的、沒有深圳市常住戶口的勞務工。根據《深圳經濟特區勞務工條例》第13條“用人單位不得招用已與其他單位簽訂勞動合同而擅自離職的勞務工”的規定，申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方與被訴方不存在勞動關系。作為勞務工的申訴方，在未被被訴方作出自動離職處理前，被被訴方聘用，申訴方、被訴方雙方存在的是勞務關系，不能稱之為是沒有簽訂勞動合同的事實勞動關系。因此，本案是基于勞務關系發生的爭議，不屬于勞動法的調整范圍。

2、由于張天企同被訴方屬于勞務關系，而在其原工作單位房地產公司一直參加養老保險，所以被訴方不需要為申訴方補辦在職期間的社會保險。

案例8 — 解除勞動合同受時效控制嗎?

李全生與某鍋爐廠在2004年6月簽訂為期4年的勞動合同。2004年10月李全生因患急性肺炎住院治療，2005年2月痊愈出院。出院后李全生拒絕到鍋爐廠上班，通過熟人從醫院開出病假條，以患病為由向單位請病假，事實上，李全生一直在幫助某個體商販從事服裝買賣。鍋爐廠查實，李全生請假純屬虛假后，立即對李全生予以警告，責成其馬上到廠上班。李全生置之不理。2005年4月鍋爐廠停發李全生的工資。2005年10月，李全生回廠上班，鍋爐廠于2006年6月正式決定予以開除李全生，解除與其簽訂的勞動合同。李全生對此不服，認為自己患病，可以休病假，鍋爐廠不能因此而解除勞動合同。因此向市勞動爭議仲裁委員會申訴，請求予以公正裁決。

本期問題：

1、用人單位有權解除與勞動者的勞動合同的法定理由有哪些？

2、鍋爐廠能否解除與李全生的勞動合同？

專家點評：

一起企業超過時效期限處分職工引起的勞動爭議案件。本案涉及的法律問題主要有： 一是用人單位有權解除與勞動者的勞動合同的法定理由有哪些？ 二是鍋爐廠能否解除與李全生的勞動合同？《中華人民共和國勞動法》對用人單位單方解除勞動合同的條件作了規定，歸納起來有以下四種情況：

1.因勞動者不符合錄用條件而解除勞動合同。《中華人民共和國勞動法》第25條第1項規定：“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”。在試用期內，用人單位與勞動者的勞動權利義務關系尚處于一種不確定的狀況，這是試用期的一特點，目的是為了勞動合同雙方當事人有一個相互了解和選擇的機會。在試用期內，用人單位將從思想品質、工作能力、知識水平、身體狀況等方面進一步對勞動者進行考察，了解其是否符合本單位的工作要求。如果發現勞動者在某些方面不符合本單位的錄用標準和條件，用人單位有權單方面解除勞動合同。

2.因勞動者違紀或違法而解除勞動合同。依據《中華人民共和國勞動法》第25條規定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）勞動者嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的。嚴重違反勞動紀律或者用人單位制定的其他規章制度，包括：嚴重違反勞動紀律，影響生產、工作秩序的；違反操作規程，損壞設備、工具、浪費原材料、能源，造成經濟損失的；服務態度很差，經常與顧客吵架或損害消費者利益的；不服從正常調動的；貪污、盜竊、賭博，不夠刑事處分的；無理取鬧，打架斗毆，嚴重影響社會秩序的；犯有其他嚴重違反勞動紀律的。對于有上述行為的職工，經過教育或行政處分仍然無效的，用人單位可以解除勞動合同；對其中違紀情節嚴重，符合除名、開除條件的，可按照《企業職工獎懲條例》予以除名或者開除。

（2）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的。嚴重失職也是就是嚴重瀆職行為，如值班時間不負責，擅離職守，致使工廠產品或原材料被盜，或由于粗心大意，使本應發現的事故隱患未能及時發現，造成事故發生，對用人單位的利益造成重大損害的。營私舞弊，是指利用手中的職權或機會，采取欺騙等的方式謀取不正當利益的行為，如公司的經理等高級管理人員利用職權收受賄賂和其他非法收入或侵占公司財產，使公司的利益遭受重大損害的。

（3）勞動者被依法追究刑事責任的。所謂勞動者被依法追究刑事責任，是指勞動者的行為構成犯罪，觸犯刑律，依刑法被判處拘役、管制、有期徒刑或者判處罰金、沒收財產、剝奪政治權利的，用人單位可以解除勞動合同。

3.因勞動者身體和能力不適應工作條件而解除勞動合同。根據《中華人民共和國勞動法》第26條規定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。患病是每個勞動者都難以避免的客觀現象，非因工負傷，如發生交通事故等，屬于工作之外的意外事故，產生以上兩種情況的原因都與用人單位沒有直接關系。我國有關法律和行政法規對患病或者非因工負傷，依勞動者在本單位工作時間長短，規定了一個相對合理的醫療期，在法律、行政法規規定的醫療期內，用人單位不能解除勞動合同，醫療期后，如果勞動者康復如初，可以繼續從事原工作，或者勞動者沒有留下大的后遺癥，可以從事由用人單位另行安排的工作的，勞動合同關系繼續有效；如果勞動者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，則用人單位可以解除勞動合同。

（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。這主要是指一些技術性較強的企業，其對職工的業務的技術要求比較高，沒有相應的知識準備和專業訓練，則難以勝任工作，難以完成勞動合同約定的勞動任務，因此，對于那些知識準備不足不能勝任工作，自身又不積極努力，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。

4.因用人單位的客觀原因而解除勞動合同。根據《中華人民共和國勞動法》第27條規定，因用人單位客觀原因而解除勞動合同，主要在以下三種情況：

（1）用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間需裁減人員的。企業破產，是指企業因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務的，經債權或者債務人依法申請，由人民法院依法宣告破產并按法定程序償還債權人債務的制度。根據我國《中華人民共和國企業破產法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》規定，瀕臨破產進行法定整頓期間，是指企業由債權人申請破產的，被申請破產的企業的上級主管部門申請對該企業進行整頓的期間。用人單位可以按照法律規定的程序，解除與部分勞動者的勞動合同，以促使企業擺脫困境。

（2）用人單位因生產經營狀況的原因確需裁減人員的。一個企業因生產經營不善發生嚴重困難，確需裁減人員的，可以充分行使企業的用工自主權，裁減富余人員，以重新對生產資料和勞動者進行合理配置，扭轉不利局面。

《中華人民共和國勞動法》第27條規定：如用人單位確需裁減人員的，應當提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。為了防止用人單位以經營狀況發生嚴重困難為借口任意裁減職工，侵犯職工合法權益，《中華人民共和國勞動法》還規定：用人單位依法裁減人員后，在6個月內錄用人員的，應優先錄用被裁減人員。

（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。用人單位的情況發生重大變化，如用人單位所賴以從事生產的生產資料發生重大滅失等，致使原勞動合同無法履行，如果當事人之間能變更勞動合同達成協議，變更后的勞動合同繼續有效，如雙方當事人難以就變更勞動合同達成協議，用人單位則可以解除勞動合同。本案中李全生與鍋爐廠簽訂為期4年的有效勞動合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且還開出假病假條，在鍋爐廠對其進行了教育，且于2005年初予以警告處分的情況下，李全生仍置之不理，故李全生的行為嚴重違反勞動法規，《企業職工獎懲條例》第11條第1款規定：“職工違反勞動紀律，經常遲到，早退、曠工、消極怠工、沒有完成生產任務或者工作任務的，經批評教育不改的，應當給予警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除的行政處分或經濟處罰。”因此，從實體法律上看，李全生的行為已構成了曠工，鍋爐廠完全可對李全生長期不上班的行為以曠工論處，并依據《中華人民共和國勞動法》第25條規定解除與李全生的勞動合同，但是，由于鍋爐廠對李全生的開除處分是在李全生上班后的8個月作出的，《企業職工獎懲條例》第20條規定：“審批職工處分的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過5個月，其他處分不得超過3個月。”因此，某鍋爐廠的開除處分決定缺乏法律依據，處分決定也不具有法律效力，不能據此解除與李全生的勞動合同。

案例9 — 計件工資如何計算加班工資?

李某在一家私營服裝企業從事縫紉工作，公司對縫紉崗位實行的是綜合計算工時工作制和計件工資制度，規定職工輪班作業，每做好一件服裝發給工資20元。李某一般每月工資為1200元左右，效率高時可以得到1600元左右。08年3月，公司由于需要趕制一批時裝，在李某已經達到規定的工作時間的情況下，經與工會和職工本人協商，安排李某等人在休息日加班。過后，公司以李某每月工資1200元為基數，折算出其平均小時工資標準，并據此向其發放加班工資。李某覺得公司的做法不合理，因為在加班期間，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率與平時最高相仿，因此她認為公司應該以每月1600元為基數計算加班工資，或者至少以平均月工資1400元為基數。為此，李某向有關機構咨詢，希望了解公司的做法是否合理，應該如何確定她的加班工資計算基數。

本期問題：公司的做法是否合理，應該如何確定李某的加班工資計算基數？理由是什么？

專家點評：

關于計算加班加點工資的基數問題，原勞動部頒布的《工資支付暫行規定》(勞部發〔1994〕489號)第十三條作了明確規定：實行計時工資制度的崗位，計算和支付加班工資的基數為勞動合同約定的勞動者本人小時工資標準；計算和支付加班工資的基數為勞動合同約定的勞動者本人日或小時工資標準。實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。李某所在公司對李某實行的是計件工資制度，但是在發放加班工資時，卻改為按照計時工資制度計算，已是錯誤；而且在確定計算基數時，不顧李某工作效率的實際情況，以其效率較低時的工資收入為基數，變相減少其加班工資，更是錯上加錯。正確的做法是，根據李某在加班期間的實際產量，按照計件單價20元/件的200%的標準，向其支付加班工資。

案例10 — 醫療期滿能否解除合同？

喬某是一家國有企業的職工，自1991年開始就在該企業工作，并且與企業簽訂了無固定期限勞動合同。2006年1月，喬某不幸患了慢性病，按照大夫的囑咐，每天只能工作半天，另外半天請病假治療。在前6個月內，企業照常發給喬某工資，但從第7個月起，企業改發喬某半天工資，另外半天按基本工資標準的60%發給。

2007年7月，企業通知喬某，將于30天后解除與他的勞動合同，并按照國家規定向其支付經濟補償金和醫療補助費。喬某不同意企業的做法，但是企業領導表示，企業的一切行為都是合法的。第一，根據《勞動保險條例》規定，企業對請病假的職工，在前6個月內發放病假工資，從第7個月開始改發疾病救濟費。在喬某半天工作、半天請病假的前6個月，企業不僅支付其半天工資，而且另外半天也按照基本工資100%的標準向其支付了病假工資；從第7個月開始，企業不僅向其支付半天工資，而且另外半天也按照基本工資60%的標準向其支付了疾病救濟費。第二，根據國家有關醫療期的規定，喬某的醫療期為18個月。到2007年7月，喬某的法定醫療期已滿，經勞動鑒定委員會鑒定，仍然不能正常從事企業安排的工作，所以企業依法可以解除勞動合同。

本期問題：

企業能否在醫療期滿后同喬某解除勞動合同，理由是什么？

專家點評：

喬某所在企業的做法是錯誤的。首先，企業從第7個月起就停發喬某的病假工資，改發疾病救濟費的做法錯誤。根據原勞動部、全國總工會《關于企業職工半日工作半日休養工資待遇如何處理問題的補充通知》(〔1964〕中勞薪字60號、〔1964〕會通字5號)規定，職工既可以全日請病假休養，也可以半日工作、半日請病假休養，在計算其連續請病假休養時間時，應將其連續全日休養的時間和連續半日工作、半日休養期間的休養時間合并起來計算。但是職工在半日工作、半日休養期間的休養時間應該按照兩個半天算作一天計算。按此計算的連續請病假休養時間在6個月以內的，應該發給半日工資、半日病假工資；超過6個月以后，應該發給半日工資、半日疾病救濟費。本案例中，喬某從2006年1月起一直是半日工作、半日休養，所以其連續請病假休養時間應該按照兩個半天算作一天。到2006年7月，喬某累計病假時間只有3個月，所以企業仍然應該向其支付半天工資、半天病假工資，而不能將病假工資改為疾病救濟費。企業必須到2007年1月才能停發喬某的半天病假工資，改為支付半天疾病救濟費。

其次，企業要求于2007年7月與喬某解決勞動合同的做法也是錯誤的。根據以上規定，對于半天工作、半天休養的職工，其醫療期計算應該按兩個半天算作一天計算。到2007年7月，喬某的醫療期只有9個月，而不是18個月。喬某實際工作年限為10年以上，在本企業工作年限在15年以上、20年以下，依法應該享有18個月的醫療期。所以，企業不能在此時要求與其解除勞動合同。

案例11 — 職工造成損失，企業如何追償？

張某2006年12月應聘到一家私營生產服裝的企業做銷售工作，并按規定與企業簽訂了為期兩年的勞動合同，合同中只約定了張某從事的工作為銷售，月工資為保底工資800元加上按銷售額一定比例的提成。但該企業對銷售人員的管理規定，即經辦代銷的服裝，如果在3個月之內既沒有返回貨款，也不能將代銷的服裝完整收回，則銷售員本人要承擔這些代銷服裝無法收回的損失等則沒有在勞動合同中規定。2007年11月，張某按企業規定批準程序為他人從倉庫提走價值為2萬元的服裝去代銷，之后，張某一直未能把代銷款返回企業，2008年3月，由于張某已經無法找到當時的代銷人，企業作出了由張某賠償代銷服裝2萬元的決定，并開始從張某工資中每月扣除500元。對于企業的決定，張某不服，向當地勞動仲裁委員會提出申訴，提出：

1、由于公司在勞動合同約定以外企業的管理規定不具有法律的約束力，因此公司不能作出要求張某賠款的決定；

2、本人保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣500元，無法保證其基本生活，要求如數發放工資。

本期問題：

1、關于張某提出的兩項申訴要求是否合法，理由是什么？

2、若張某一旦辭職走人，企業又改如何彌補此項損失？

專家點評：

關于勞動合同及其法律效力，勞動法有明確的規定，勞動合同依法訂立即具有法律效力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。違反法律、行政法規的勞動合同和采取欺詐、威脅手段訂立的勞動合同無效。但對用人單位的各項規章制度，勞動法沒有詳細規定，只在第四條和第89條作了原則規定，用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。張某所在的企業關于經辦代銷的服裝，如果沒有返回貨款或者不能將服裝收回，則銷售員本人要負責賠償損失的規定，屬于企業內部的經營管理制度，并未違反法律、法規的規定，應該是有效的。換個角度講，張某如果不同意企業的關于代銷的管理規定，他完全可以不作代銷業務，也就談不上什么賠償責任了。既然作了代銷，就應當視為對企業的管理規定無異議，那就必然要承擔收不回款而承擔賠償責任的風險。關于企業扣張某工資來賠償代銷服裝無法收回的損失，企業一方違反了勞動部印發的《工資支付暫行規定》的有關規定：因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準，則按最低工資標準支付。張某的保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣除500元，則超過了其月工資的60%，明顯違反了上述扣工資不得超過月工資20%的規定。正確的扣除方法應該是：按張某的月工資800元的20%即每月160元扣，如果張某當月還有提成，則還可以從提成中再扣20%。至于張某想提出提前解除勞動合同而逃避承擔賠償責任，也是不可行的，因為按照規定，張某要承擔賠償責任，如果想提前解除勞動合同，也必須要先賠償企業的經濟損失。勞動法第102條規定，勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。勞動部發布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規定的賠償辦法》中第四條規定，如果勞動者違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位生產、經營和工作造成的直接經濟損失的，勞動者應當賠償用人單位經濟損失，因此，張某不賠償企業的損失，通過提前解除勞動合同而逃避賠償責任的想法是不現實的。

案例12 — 如何合理調整員工工資？

2006年4月1日，許某受聘于一家廣告公司，并與公司簽署了一份《高級職員聘用合同》，合同中約定“正式聘用許某為公司的設計總監”，合同期為1年。合同同時約定，許某的稅前工資是11537元。2006年4月和5月，許某如數拿到了合同約定的工資。6月份，因許某業績考核突然變差，公司以許某工作業績下滑為由，并根據勞動合同第5條第2款“許某的薪酬由公司董事會予以審定，同時按照公司董事會的意見，根據其工作業績對其薪酬水平予以修改”的規定，將許某工資級別由原29級降為27級，發稅前工資7880元。7月份，公司又以許某未能做正常的業務工作為由，決定按待崗處理，工資發5000元。2006年8月7日，雙方簽訂《解除勞動合同書》，該書中說明：“公司與許某經協調，就解除勞動合同事宜達成如下共識：

1、雙方的勞動合同從許某與公司簽訂本協議之日起解除……”，8月7日后，許某辦理了工作交接。在勞動合同解除以后，許某認為自己的合同工資為11537元，但公司所發的6月份工資僅為7880元，7月工資僅為5000元，因此多次找公司交涉要求補發所欠的工資。公司則認為，決定在2006年6月許某的工資由29級降到27級，發放標準為7880元，7月份因許某的工作業績大幅度下滑，公司又決定將許某按待崗處理，每月發給5000元工資。上述決定是根據許某的工作業績的評定、公司的章程作出的，完全符合許某與公司簽訂的《高級職員聘用合同》第5條第2款之約定，所以不同意許某補發工資的要求。雙方協商不成，許某便就此向勞動爭議仲裁委員會提出了申訴。

本期問題：

1、公司能否根據許某的業績下滑情況，適時調整他的相應工資級別，您的理由是什么？

2、作為人力資源工作的您，面對類似許某的情況，將會如何處理，來保證公司利益？

專家點評

這是一起比較典型的因用人單位隨意變更勞動合同的案例。在本案中，許某與公司簽訂了一份合法有效的勞動合同，并就工作內容、勞動報酬等勞動合同的必備要件作出了約定。根據《勞動法》第17條的規定，勞動合同依法訂立即具有法律效力，當事人必須履行勞動合同規定的義務。因此，該公司在與許某簽訂勞動合同，并明確約定了相關事項后，就應該認真、完整地履行合同的內容，否則就構成了違反勞動合同的行為。那么，勞動合同一經簽訂是不是就永遠不能變更了呢?對此，《勞動法》、《勞動合同法》也作出了規定，即經過雙方當事人的協商或出現了法定情形后，勞動合同可以變更。” 本案中，該公司為了變更勞動合同，便以許某工作業績大幅度下滑為由，降低了勞動合同約定的工資標準。在公司作出這一決定的過程中，明顯存在兩方面的問題。第一，公司認定許某工作業績大幅度下滑必須要有的證據。公司如果以業績原因調整員工的崗位或薪水，首先應該有充足的證據表明該員工確屬業績不良，已經構成了不能勝任工作的客觀事實，只有在此基礎上才能作進一步的決定。缺乏充足的證據或者只憑公司的主觀印象，就貿然認定員工業績不行，繼而變更勞動合同顯然不妥。第二，即使許某確實存在業績下滑、不能勝任公司本職工作的問題，公司如果要按照規章制度變更勞動合同中工作內容、勞動報酬等內容，也必須按照規定的程序辦理，不能違反或不履行基本程序。本案中的這家公司明明在勞動合同第5條第2款規定“許某的薪酬由公司董事會予以審定，同時按照公司董事會的意見，根據其工作業績對其薪酬水平予以修改”，但是，公司變更許某的勞動合同時，卻沒有履行上述程序，沒有經過公司的董事會，僅僅口頭通知許某本人，明顯違反合同的約定。因此，從本案的案件描述上看，公司不可對許某的薪酬作出調整。此案提醒用人單位在變更勞動合同過程中，必須嚴格按照法律要求進行，只要注重證據的績效收集的收集和履行相應的決定流程，即可對員工的工資作出相應的調整。

案例 13— 培訓協議中的保證金能否有效？

原告：深圳某電子有限公司。被告：王某，原系該公司員工。原告深圳某電子有限公司訴稱，被告王于2003年始到我公司工作。2003年5月31日，我公司與被告簽訂了一份合同-《在日本研修、實習條件》。約定由我公司派被告去日本研修實習，其中研修1年、實習2年；被告先預付人民幣3萬元給原告作為保證金，被告結束研修實習后，在原告處圓滿工作1年后全數返還；如被告失去在日本的居留資格、研修實習或生活態度相當惡劣時，中止研修實習，回國費由被告承擔，原告有權沒收被告預付的保證金。2003年9月14日，被告被派往日本研修實習。2004年4月27日，被告因在日本的一家超市盜竊，被當地警方拘留，后由日本總公司社擔保釋放。同年5月11日，日本總部因此拒絕被告繼續在該公司研修，并將此事通知我公司。之后，被告返回中國，但一直未回我公司上班。同年5月30日，被告申請勞動仲裁，仲裁委裁決我公司應退回被告保證金3萬元。我公司不服該裁決，請求法院判令我公司無需退回被告保證金30000元。被告王某辯稱，原告派遣我去日本研修實習，實質上是原告以勞務輸出以獲取高額利潤，嚴重損害中國勞工合法權益；原告收取我的是“保證金”，并非違約金，收取保證金的行為違反《勞動法》及相關規定；《在日本研修、實習條件》雖有我的簽字，但非我真實意思表示，而且是違反《勞動法》基本原則，是無效的；我沒有在日本盜竊，也無任何證據證實。綜上，原告應將收取我的3萬元保證金返還給我，并應承擔本案的仲裁費和訴訟費。

本期問題：

王某最終能否得到3萬元保證金，理由是什么？

作為人力資源經理，面對培訓后即將離去的員工，你該如何全面維護公司的利益？

專家點評

張大飛律師。本案的控辯雙方爭議的焦點有：一是用人單位派勞動者出國培訓，雙方自愿簽訂的培訓協議的性質是否屬于勞動合同？約定由用人單位收取“保證金”的條款是否具有法律效力？勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。勞動合同應當以書面的形式訂立，并具備合同期限、工作內容、勞動報酬和勞動紀律等必備條款，但當事人可以協商約定其他內容。訂立勞動合同，應當遵循平等自愿、協商一致的原則，不得違反法律、行政法規的規定。《在日本研修、實習條件》實質上是原、被告雙方簽訂的勞動合同的一部分。該協議的內容是約定出國培訓雙方的權利和義務。依照《勞動法》第三條的規定，勞動者有接受職業技能培訓的權利；第八章規定，用人單位應當建立職業培訓制度。可見，職業培訓應當屬于勞動者與用人單位之間的一種勞動關系，是屬于勞動合同的一部分，應當受勞動法律法規的調整。《勞動法》第十八條規定：“下列勞動合同無效：

（一）違反法律、行政法規的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。” 本案原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實習條件》，被告認為不是其真實意思表示。作為一個有完全民事行為能力的成年人，在沒有任何脅迫、欺詐、乘人之危的情況下與用人單位簽訂協議，協議不存在顯失公平情況，并且協議已經履行了八個多月，在庭審時被告卻辯解協議非其真實意思表示，該辯解不能成立。勞動部于1995年8月11日發布了《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二十四條規定“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對違反以上規定的，應按照勞動部、公安部、全國總工會《關于加強外商投資企業和私營企業勞動管理切實保障職工合法權益的通》（勞部發[1994]118號）和勞動部辦公廳《對”關于國有企業和修訂本所有制企業能否參照執行勞部發[1994]118號文件中的有關規定的請示“》（勞辦發[1994]256號）的規定，由公安部門和勞動行政部門責令用人單位立即退還給勞動者本人”。勞動部的該《意見》在立法體系中，屬于部門規章。本案中，原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實習條件》是勞動合同一部分，現行法律、行政法規對當事人自愿簽訂的保證金條款的效力沒有明確的規定。那么，《在日本研修、實習條件》是否具有法律效力？認定勞動合同效力是否只能依據《勞動法》第十八條的規定？能否以部門規章作為審查勞動合同效力的依據？也就是說，《在日本研修、實習條件》中約定的保證金條款能否依該《意見》第二十四條認定為無效條款？本人的意見是可以的。根據立法法的有關規定，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。勞動部的該《意見》是對《勞動法》的適用作出的具體規定，作為部門規章對《勞動法》規定的認定合同無效的情形作出補充性規定（即《意見》第二十四條）與其上位法（即《勞動法》）并不抵觸，也沒有違反上位法的規定（即《勞動法》沒有規定認定勞動合同無效的依據不包括規章）。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（1999年12月29日起施行）第4條的規定，合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。但這是對合同法的規定，并非對勞動法的規定，合同法與勞動法的調整范圍是不同的。

案例14 — 當終止合同時，遭遇病假？

2007年12月4日，勞動合同終止前人事部經理王力找到方芯，正式向其提出終止勞動合同的意向，同時，將一份《終止勞動合同意向通知書》交給了方芯，方芯當場收到通知書后未表示任何反對意見。12月10日，方芯在通知書的回執上簽了字，并去財務部結算了2007年12月31日以前的工資。正當，在方芯同公司辦理終止勞動關系手續的同時，方芯因神經疼、支氣管哮喘等病臥床不起，12月23日上午，方芯將病假條送至公司人事部申請病假，人事部經理看了方芯送交的病假條后，當即表示“方芯已在《終止勞動合同意向通知書》上簽字，此時送交請假條，并且沒有任何任何三級甲等醫院證明（公司規章制度中要求），所以申請病假已無意義”。對于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007年12月28日憤然向大連市市勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司將雙方的勞動合同延續至醫療期滿。

方芯認為：自己與公司簽訂的合同到12月31日方才到期，職工在合同有效期間患病應當享受醫療期，而在醫療期期間，企業是不能與職工終止勞動合同的。于是，方芯請求公司將合同延續至醫療期滿。而公司認為：勞動合同期內直至辦理終止勞動合同手續時，申訴人從未請過病假，也沒向被訴人交過任何診斷證明，公司與其終止勞動合同根本不涉及醫療期的問題。因此，對方芯的請求，公司將未予理睬。

本期問題：

方芯的勞動合同期限是否能夠順延至醫療期滿，理由是什么？

專家點評

本案涉及的主要問題是關于職工社會保險方面的法律、法規規定。關鍵性問題是：勞動者處在醫療期內，用人單位是否可以依據以前簽訂的勞動合同的規定，終止雙方的勞動合同關系。

《中華人民共和國勞動法》第26條規定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：

（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。”該法第29條規定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據本法第二十六條、條二十七條的規定解除勞動合同：……

（二）患病或者負傷，在規定的醫療期內的”。從上述兩條法律規定的內容中可以清楚看出：在醫療期內，用人單位不得解除與其聘用職工的勞動合同，只有醫療期滿以后，用人單位才可以解除勞動合同，并且必須提前30日以書面形式通知勞動者。為了進一步明確醫療期的概念及醫療期的期限等問題，1994年12月1日，原勞動部頒布了《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》。該規定第2條規定：“醫療期是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。”該規定第3條規定：“企業職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫療時，根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫療費：……

（二）實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月”。勞動法律、法規只所以對醫療期作出規定，究其原因，主要是為勞動者在患病時提供物質保障，解決勞動者的后顧之憂，消除社會不安定因素，提高勞動生產率。

本案中，公司于2007年12月7日通過其人事部經理向方芯送達《終止勞動合同意向通知書》，隨后，方芯在該通知書回執上簽字，此簽字是否可以認作雙方協商解除勞動合同的行為呢？當然回答是否定。申訴人在“意向通知書”回執上的簽字反表示收到了用人單位的書面通知，并且簽字中也沒明確表示提前終止勞動合同的內容。此外，用人單位單方面解除勞動合同的，必須提前30日通知勞動者，如果把方芯在回執上的簽字的行為視作解除合同的行為，不僅與事實不符，同時也與法律規定相悖。因此，公司與方芯的勞動合同在醫療期滿后才能終止。

案例15— 一起工傷能否兩份賠償？

張某于2007年11月從廣西到重慶務工，在一家運輸公司工作，雖然公司同張某簽有勞動合同，但公司一直都沒有為張某繳納工傷保險。2008年3月，張某隨隨公司貨車到江西送貨，到達目的地后，案外人崔某無證駕駛該貨車倒車卸貨時不慎將張某撞死。2008年4月張某的妻子和兒子以交通事故損害賠償為由，向事故發生地法院提起訴訟，將案外人崔某、該車駕駛員、該車實際所有權人、被掛靠單位及保險公司告上法院，要求五名被告共同承擔其各類損失50萬余元。2008年5月，法院作出判決：1.由保險公司支付張某的妻子、兒子賠償款20萬元；2.案外人崔某支付其余損失30萬余元；其他被告對賠償責任承擔連帶責任。同時，張某的妻子又以工傷賠償為由，向重慶某區勞動爭議仲裁委員會申訴，要求運輸公司支付喪葬補助金、因工死亡補助金和供養親屬撫恤金等20.33萬元。2008年5月，仲裁委員會裁決運輸公司應支付喪葬補助金、因工死亡補助金和供養親屬撫恤金等共計14.16萬余元。運輸公司不服裁決，認為這起事故只造成了張某死亡這一個傷害結果，而死者家屬卻要求獲得兩次賠償，即交通事故賠償和工傷賠償，該請求缺乏法律依據，因此請求法院判令不支付張某妻子、兒子有關工傷賠償的請求。

本期問題：

張某的妻兒能否得到兩份的經濟補償，你的理由依據是什么？

專家點評

張大飛律師認為，此案主要存在兩個法律問題。

一、在勞動過程中被第三人傷害，是否能同時獲得工傷保險賠償和民事損害賠償？工傷保險賠償是勞動者在因工傷殘或患職業病傷害后獲得救治和經濟補償，以及對因工死亡職工親屬進行撫恤而建立起來的一種社會保障關系，是勞動者依據憲法和勞動法律法規所享有的一項基本權利，其顯著的特點是事故后的社會保障性。而人身損害賠償是指故意或過失的不法行為侵害他人權利，導致損害后果，行為人應給予賠償的民事法律關系，顯著的特點是對受害者的補償和對加害者的懲罰。在工傷保險賠償和民事損害賠償關系方面，我國法律并沒有采納“擇一選擇”，即在前述兩者之間選擇其中一種方式就排除另一種方式的適用模式。從現有條款看，相關司法解釋在工傷保險賠償和民事損害賠償如何協調問題上，肯定了受害人對于侵權第三人有獨立的賠償請求權，同時并沒有否定受害人獲得工傷賠償的權利，因此兩者目前在法律上是并行不悖的，故張某的妻子可以獲得兩份賠償；

二、企業不繳納工傷保險，發生工傷后由誰來承擔責任？本案中的張某雖系外來務工人員，但這不能成為企業不為其繳納工傷保險的理由，根據國家及有關法律規定，外來務工人員也應當繳納工傷保險，如果不為員工繳納，發生事故，企業必須按照工傷保險條例的規定來承擔責任。

律師提示

近年來，勞動者在工作中被第三人侵權的案件屢有發生。不少企業出于自身私利考慮，往往不為員工繳納社會保險，特別是對外來務工人員。不少勞動者也缺乏相應的法律意識，認為社會保險看不見、摸不著，不如發到自己的口袋里劃算，也放棄要求企業為其繳納保險以換取更高的工資。社會保險是一種利用社會資源對發生工傷損害或重大疾病的勞動者進行援助或補償的重要救濟途徑，不參加社會保險既違反法律，也不利于維護企業和勞動者的利益，一旦發生重大事故，不僅會給勞動者帶來重大傷害，也使某些小型企業無力負擔賠償責任，最終導致勞動者無法得到應有的補償。對第三人侵權造成工傷的案件，一些企業認為勞動者只要獲得了第三方的賠償，企業就免除了對勞動者的工傷賠償責任，而勞動者也基于此認識放棄了對自身權益的保護。工傷賠償和侵權損害賠償屬于不同的部門法，也屬于不同的救濟方式，勞動者完全可以在不同的訴訟程序中請求相應的救濟措施，維護自身合法權益。

案例16 — 勞務合同需要支付加班工資嗎？

王某為上海某機械制造廠職工，雙方簽訂的是無固定期限勞動合同。由于工廠效益不佳，加之王某身體問題，與2002年12月18日與工廠簽訂長期待崗協議書，協議期限自2002年12月18日始至王某勞動合同終止。在協議期間，王某享受長期待崗待遇，上海某機械制造廠每月支付王某300元生活費，并為其繳納社會保險費。2005年7月10日，王某到物業公司處從事消防監控工作，2006年11月25日，雙方簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為1年。雙方執行標準工時制度，每日工作時間8小時，每周工作40小時，月工資800元，伙食補助50元，雙方就其他權利義務亦進行了約定。在實際工作中，王某與某物業公司執行的是工作24小時，休息48小時的工作制度。2007年8月底至10月10日期間，王某以生病為由未到崗工作。10月13日，王某向某物業公司提出書面申請稱：“本人的用工合同即將到期，因多種原因不再續簽用工合同。根據合同甲、乙雙方約定，故提前通知甲方（物業管理中心）以便找人接替本人工作崗位。在此期間，本人繼續在崗工作至管理中心通知。并結清本人工資。”王某在某物業公司工作至2007年10月16日，該公司支付趙某工資至10月底。由于長期加班，離開物業公司時僅領到工資，故王某向勞動仲裁委員會提交仲裁申請，要求該物業公司支付加班費20800元、經濟補償金5200元。

本期問題：

王某能否得到加班費及相應經濟補償金，理由是什么？

專家點評

本案的處理，主要設計兩個法律問題：

第一，勞動關系在同一時間是否具有惟一性；

第二，在勞務關系中出現加班情形時，應當以何標準計算加班報酬。勞動關系在統一時間是否具有惟一性。本案中，王某于上海某機械制造廠簽訂長期待崗協議書，約定王某享受長期待崗待遇，上海某機械制造廠每月支付王某300元生活費，并為其繳納社會保險費；后王某由與物業公司簽訂勞動合同。這里首先就涉及到我國《勞動法》是否承認雙重勞動關系的問題，也即勞動者在同一時間能否同事保持兩個以上的勞動關系。我國《勞動法》雖然沒有具體條款規定一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系，但《勞動法》規定的調整范圍、建立勞動關系的形式要件，訂立勞動合同的必備條款、法律責任等相關條款實主張一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關系。如《勞動法》第2條第一款規定的調整對象是用人單位何與之形成勞動關系的勞動者。第16條第二款規定，建立勞動關系應當訂立勞動合同。第19條規定，勞動合同應當以書面形式訂立，并具備氣象必備條款。第99條規定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。我們再從原勞動部的相關文件看，《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發[1996]354號）的17條規定，用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能夠證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同。我們還可以從其簽訂勞動合同。我們還可以從與《勞動法》相配套的法規看，國務院《關于企業職工養老保險制度改革的決定》（國發[1991]33號）以及政府相關部門制定的繳納社會保險費的相關規定，政府強制用人單位必須為勞動者繳納社會保險。從中也可以看出，一個勞動者只能與一個用人單位存在勞動關系。除了非全日制宮以外，因為一個勞動者只有一個社會保險帳號，我國在政策上一直不支持雙重勞動關系。正因如此，在雙重勞動關系之下，后一個勞動關系及時符合勞動關系的條件，也不應認定為勞動關系，而只能認定為勞務關系。因此本案中王某與物業公司雖然簽訂了勞動合同，但他們之間仍然是為勞務關系。在勞務關系中出現加班情形時，是否計算加班費

盡管勞務關系，而于王某長期加班是不爭的事實，如果一概不予認定則對于勞動者來說顯失公平，因此對于此種情況應該參照《勞動法》的相關規定解決；而且既然是長期加班，是一個連續存在的狀態，如果一概不予認定則對于勞動者來說顯失公平，因此對于此種情況應該參照《勞動法》的相關規定解決。

案例17 — 員工犯罪，勞動關系能否延續？

翟某系廣州某超市員工，雙方至翟某入職時便簽訂了勞動合同，2008年元月，由于工作時同李某發生口角爭執，下班后仍耿耿于懷，便在回家的路上再次與李某發生爭執，在身邊同事的拉拽下，翟某不慎將李某的鼻梁打裂。隨后，廣州某區人民法院對翟某的行為作出如下判決：“被告人翟某犯故意傷害罪，由于犯罪情節輕微，免予刑事處罰”。今年4月，該超市以翟某被人民法院判處故意傷害罪為由解除了與翟某的勞動合同，并決定不予支付任何經濟補償金。翟某收到書面通知后，對超市解除勞動合同的決定不服，向當地勞動爭議仲裁委員會提出勞動仲裁申請，要求撤銷解除勞動合同的決定，恢復與其的勞動關系，申訴書中稱：“自己已被免予刑事處罰，而《中華人民共和國刑法》第三十二條的規定為“刑法分為主刑和附加刑”，故其不屬于《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的”范圍，因此其不應被超市解除勞動合同。”

本期問題：

超市能否以翟某放故意傷害罪同其解除勞動合同，您的依據是什么？

專家點評

《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》于1995年8月4日頒布實施，該《意見》第二十九條中的“刑法”特指1979年7月6日頒布的《中華人民共和國刑法》。1979年《刑法》第三十二條規定為“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分”。1997年3月14日，全國人民代表大會對刑法進行了修訂，新出臺《中華人民共和國刑法》第三十七條規定“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。1979年《刑法》的第三十二條與1997年《刑法》第三十七條的規定內容一致。而人民法院依據1997年刑法第三十七條認定“崔某的犯罪情節輕微不需要判處刑罰”，故崔某屬于《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分的”的范圍。根據《中華人民共和國勞動法》第二十五條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責任的”以及《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被依法追究刑事責任是指：被人民檢察院免于起訴的；被人民法院依據《刑法》第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同”的規定，人民法院對崔某已做出了刑事判決，追究了其刑事責任，超市依據《中華人民共和國勞動法》第二十五條的規定與崔某解除勞動合同并無不妥。

通過此案我們可以看出，無論是勞動者還是用人單位，在運用法律武器保護自己的權益時，要注意相關法律法規的變更、銜接，這樣才能更加充分地保障權益不受侵害。

案例18 — 外派員工，經濟補償金如何計算？

楊某是上海某外事服務公司員工,約定每月工資1328元。2000年5月被派往某加拿大公司天津辦事處從事翻譯工作,雙方未簽訂勞動合同，但約定聘用期間每月薪水4365元。2004年，該外事服務公司與加拿大公司天津辦事處簽訂了自2004年生效的聘用中國員工合同,該合同中約定:加拿大公司天津辦事處應為中國員工提供工作用車;中國員工每年享受帶薪休假;加拿大公司天津辦事處解聘中國員工,應當提前30天以書面形式通知對方或者直接向對方支付一個月聘用費作為代替通知金,同時向對方支付補償費。2007年11月24日,加拿大公司天津辦事處通知楊某與其終止聘用關系。同年12月30日，該外事服務公司與楊解除了勞動合同關系,同時支付其解除勞動合同的經濟補償金7千余元。王某認為,自己與外事服務公司形成勞動關系,而實際聘用其的是加拿大公司天津辦事處,故外事服務公司及加拿大公司天津辦事處應分別按照《勞動法》的規定支付其經濟補償金及額外經濟補償金。

本期問題：

本案中楊某最終能按照外事公司的薪資標準還是以外資公司辦事處薪資標準，獲得經濟補償金？理由是什么？

專家點評

林蘇律師

本案爭議的焦點在于實際收入與名義工資不符，如何認定的問題。當實際收入與名義工資不符時,首先應當以名義工資作為確定工資數額的標準,以名義工資作為向職工支付經濟補償金和加班費、繳納社會保險費的標準。當然,如果當事人提供出實際收入的證據,則以實際收入作為確認工資的標準。在社會上，實際收入和合同收入不符的現象特別的多,像出租汽車司機。由于工資收入直接涉及到繳納社會保險費、個人所得稅等問題。所以，對于不確定收入的勞動者,實踐中基本都是按社會平均工資作為認定工資。而本案中的楊某只要能舉出自己在加拿大公司天津辦事處的實際收入，在獲經濟補償金時可按每月薪水4365元計算，另外，楊某提出的外事服務公司及加拿大公司天津辦事處都必須支付經濟補償金的要求，肯定得不到任何法律上的支持。所以說，對中介機構應該有一個嚴格的約束,中介的合同要完善,定得細一點,如規定用人單位應該隨時報告給員工發放了多少工資,起到監督作用。

本期案例19 — 對于乙肝員工如何處理?

王麗是上海市某家居制品公司的人力資源部經理，在08年年初便遇到了這樣一個棘手的問題，公司在07年4月初對公司的全體員工進行一年一度的身體健康情況檢查時，查出公司生產一部與銷售部門的張遷、李曉患有乙肝（小三陽），經人力資源部與公司高層領導商討后，擔心員工間病情的交叉性傳染，人力資源部便根據勞動法相關規定給予張遷、李曉各為期六個月的病假醫療期，同時每月照常給他們發放基本工資，半年后，醫療期滿，經醫院復查，張遷、李曉的乙肝仍未痊愈，公司仍擔心二者的乙肝會在公司內部傳染，便決定與張遷、李曉單方面提前解除勞動合同，并按相關法規規定給予了張遷、李曉足額的經濟補償金。

但張遷、李曉二人在領完經濟補償金后，卻認為公司以患有乙肝擔心公司內部員工交叉感染為由與他們解除勞動合同是一種歧視行為，要求恢復勞動合同關系，否則提交勞動仲裁。

本期問題:

1、對于公司對張遷、李曉的處理決定，是否合法？理由是什么？

2、如果公司恢復了同張遷、李曉的勞動合同關系，二者的經濟補償金是否需要返還？仲裁期間的工資支付標準是基本工資的80％計發還是正常工作時的工資計發？

3、如果您是人力資源經理王麗，您該怎么處理此事？

專家點評

林蘇律師

1、《就業促進法》第三十條規定：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。根據有關規定，下列工作屬于國家法律、行政法規和衛生部門規定的禁止從事的易使傳染病擴散的工作：．食品行業。2。飲水行業。3。整容、美發、公共浴室行業。4。保育、教育行業。5。招用流動人員200人以上的用工單位。所以，從本案中所闡述的條件來分析，公司對張遷、李曉的處理決定，是違反法律規定的。

2、如果公司恢復了同張遷、李曉的勞動合同關系，二者的經濟補償金必須如數返還，二著在仲裁期間的工資發放標準，根據《上海市企業工資支付暫行辦法》第九條規定：“企業單方終結勞動關系，引起勞動爭議，經勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業原決定的，企業應當支付職工在仲裁、訴訟期間的工資待遇。其標準為：用人單位作出終結勞動關系的決定之日前該員工12個月的月平均工資*停發月份。雙方都有責任的，根據責任大小各自承擔相應的責任。” 優秀會員建議： bychance：

1、首先一定是要按勞動仲裁委的判決來辦理此事。由于兩人乙肝之事公司上下無所不知，那么只好暫安排兩人到與其他員工接觸較少的崗位上。

2、組織沒有乙肝抗體的員工接種乙肝疫苗。

3、在適當的時機，正面宣傳：乙肝病菌的三種傳播途徑，在正常工作生活中是不會傳染的。

4、公司再組織員工查體時，一定做好保密工作。員工查體結果單獨與員工個人見面，讓員工個人心中有數即可。以避免類似事情再次發生。題外話：前兩天在新聞里聽到這樣一個數字：目前我國乙肝病菌攜帶者的比例為百分之七點多，按全國13億人口計算，我國乙肝病菌攜帶者約有9000多萬人。乙肝病菌攜帶者在中國地域上普遍存在。前期由于我們單位也遇到類似事情，我還帶這些人專門到傳染醫院做過傳染檢測，即使是“大三陽”的傳染指標也達不到醫學規定的在家病休的標準。而且，通過朋友的實際情況來看，他們夫妻之間也沒有傳染。還有，通過父子傳播的途徑在醫學上都可以得到有效的控制。所以，我認為作為人力資源工作者真的要做到“以人為本”，多考慮一下員工的感受，從實際出發，不要激化與員工的矛盾，而是要為公司、為員工做好保障和支撐工作。sljpn：1.針對小三陽的員工為期講解預防知識及飲食注意事項,處于自身身體健康建議其定期去醫院復查,復查期間不影響工資.2.盡可能保密同時適當宣傳乙肝方面的知識,不讓員工產生歧視心里和懼怕心里.3.不能因乙肝問題解除員工勞資關系.4.很多事情都是由于人力資源說的危言聳聽,老板擔心后患才會做出不留員工的決定.5.單就本件事而言,采取雙方協商,或自辭或繼續工作(個人因素諸如壓力 影響等),在法律范圍內雙方協商解決.案例20 — 如何處理懷孕期員工?

小霞與北京某化工銷售集團公司于2007年3月簽訂勞動合同，公司在小霞入職后的一周里對其進行了集團公司的規章制度、崗位培訓，經過培訓學習小霞通過了相關的考試，并在員工手冊上簽字確認。2007年11月，小霞發現自己以懷孕三個月，由于身體問題，小霞時常感覺不適，在一個月內，連續請病假超過10日（該病假均得到部門領導同意），由于請假天數過多，集團公司人力資源部根據員工手冊第八章第三條：“病假超過10日的，公司有權根據情況調整其工作崗位”之規定，對小霞做出了調整其工作崗位的決定，小霞收到調崗通知書后，不接受調崗通知，并與領導溝通，在與領導溝通未果的情況下，小霞一氣之下，連續請假10天（口頭請假無任何書面手續）。2008年2月集團公司人力資源部根據員工手冊第十二章第九條：“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經濟補償.“之規定，對小霞做出解除勞動合同，并不給與經濟補償的決定。小霞收到決定書后不服，申請勞動仲裁，要求單位解除決定書，恢復勞動合同關系，并按正常工作時的工資計發其休假工資。

本期問題:

1、公司是否可以根據情況對小霞進行崗位調整？理由是什么？

2、對于小霞不接受調崗通知，以請假為由連續10天不上班，公司是否可以解除與其勞動合同關系？理由是什么？

3、對于小霞在仲裁申請中提及的“按正常工作時的工資計發其休假工資”之要求是否可以成立，理由是什么？

專家點評

林蘇律師

1、從與小霞簽訂的勞動合同來看，公司約定“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經濟補償”與勞動法律法規不符合，應予以糾正。但員工手冊中約定“有權根據情況調整其工作崗位”，小霞并已簽字,該公司只要不違反《勞動法》第六十一條和《女職工勞動保護規定》第七條規定，是合法的。

2、小霞在無任何書面請假手續的情況下離開崗位10天,是否成為“嚴重違反勞動紀律”成為了本案的焦點，關于公司中員工行為是否屬于“嚴重違反勞動紀律”完全是用人單位的自主用工權決定的，但應注意《勞動合同法》第四條之規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。所以本案中用人單位對小霞作出的解除勞動合同的決定是正確的。

3、《女職工勞動保護規定》規定：職工患病或非因工負傷治療期間，在規定的醫療期內由企業按有關規定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當地最低工資標準支付，但不能低于最低工資標準的80％。小霞無理由要求在病假期間公司按正常工作時的工資計發其休假工資。專家提醒：用人單位在對嚴重違反勞動紀律的員工解除勞動合同關系時，應注意解除通知的送達流程及相關證據的收集工作。以曠工為例，解除勞動合同的流程是：

1、單位以書面形式將通知員工上班的文件直接送達員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。若直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。如果員工下落不明，或者用上述送達方式無法送達，公司可以公告送達，通過新聞媒介通知。在公告之日起，經過三十日，即視為送達。

2、在送達后，企業可按規章制度對曠工的員工做解除勞動合同處理。

案例21 — 老員工如何說開就開?

劉某,生于1960年,自1995年入職于河北某水泥廠從事廠區衛生清潔工作,其在職期間該單位并未其辦理過社會保險,亦一直沒有簽訂勞動合同.在2007年12月25日(《勞動合同法》實施前五天),該單位突然書面通知劉某辦理離職手續,理由為年紀較大,不宜承擔重體力工作.同時,要求在當天簽離職協議領取所得工資、代通知金、經濟補償金(12個月工資).面對工廠的強硬手段,劉某只能被迫離開。離開單位后的一月后,劉某就向該單位所在地的勞動仲裁委員會提出了勞動爭議,劉某認為工廠違法與其解除勞動關系,要求二倍工作年限經濟補償金,并補交多年的社會保險,同時做職業病鑒定.而廠方認為,雙方是協商一致終止勞動關系，符合《中華人民共和國勞動法》第二十四條規定，不存在違法解除勞動關系的情況,同時由于劉某從事的清潔工作,不屬于職業病鑒定范圍.爭議:

1、工廠辭退劉某是否違法辭退?

2、本案中對于劉某的經濟補償是否合理?

3、劉某可否要求補交社會保險

4、因為在水泥廠廠區從事清潔工作,劉某是否可要求做職業病鑒定?

問:本案發生在《勞動合同法》即將實施的前一周,作為人力資源工作者的您,面對劉某和工廠的爭議,您會站在哪一方,并闡述您的理由.案例分析:

1、工廠以“年紀較大,不宜承擔重體力工作”辭退劉某，屬于違法辭退，根據勞動法第二十六條的規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人。”本案中劉某是在被迫無奈的情況下,簽訂所謂的離職協議,因此不應認定為是雙方協商解除勞動合同.廠方屬于違法解除勞動合同.2、根據《勞動法》及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》的相關規定,本案中廠方對劉某12個月的經濟補償金是合法的.3、根據《勞動法》第一百條的規定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金。”劉某可以要求補交至建立勞動關系之日起社保金額。以北京為例,按《北京市勞動局關于實施<北京市企業城鎮勞動者養老保險規定>有關問題的處理辦法》（京勞險發[1998]69號）規定補繳間斷期間基本養老保險費的，由被保險人工作過的原單位向勞動保障行政部門提出申請，并提交被保險人在該單位工作期間的有效證明及在該單位工作期間歷年的原始工資收入憑證，以此作為補繳基本養老保險費的基數（無法提供有效工資收入憑證的，以相應繳費上一年本市職工平均工資為基數），經核準后可以補繳基本養老保險費。基本養老保險費由單位與被保險人按《規定》的標準分別補繳，同時加收按照個人帳戶記帳利率計算的利息，并按國務院《社會保險費征繳暫行條例》的規定對單位按日加收2‰滯納金。其中，發生在1999年1月22日以前的欠繳額，自1999年1月22日起加收滯納金；發生在1999年1月22日以后的欠繳額，按實際欠繳時間加收滯納金。

4、由于劉某在水泥廠廠區從事清潔工作,對于要求的職業病鑒定要求,廠方在劉某離職前對其必須進行健康檢查,如果異常現象,對于劉某的要求可以予以拒絕.案例22：如何正確行使辭職權

方某，系湖南省某市通用機械廠勞動合同制工人，合同期20年（從l 988年9月起至2008年9月止）。1994年7月起，工廠效益不好，工資難以按月支付。1995年6月3日，廠方以方某一季度勞動紀律松馳，經常遲到早退為由，行文扣發其一季度獎160元，方某隨即向廠勞資科提出異議，沒有結果后拒不上班。6月l0日，工廠發4月份工資，廠勞資科以方某因季度獎問題糾纏領導，予以扣發，方某當即表示不發工資就不上班。15日，方某以工廠拒不支付工資為由，書面申請辭職。廠領導提出辭職可以，但要支付培訓費、檔案費6000元，方某氣憤而去。8月3日，廠勞資科通知方某要么立刻回廠上班，一季度獎金不發；要么l 5天內足額繳費調離本廠，方某當場拒絕。8月16日，工廠將方某4-8月份工資1925元和一、二季度獎300元總計2245元匯給方某；18日召開全廠黨政工聯席會議。以方某無正當理由曠工超過30天，批評教育不改，行文對方某作出除名處理。方某不服，向當地勞動爭議仲裁委員會申訴，申訴稱：1995年4月份，我已向被訴人正常提供了勞動，廠方不按月及時支付工資已經違法，在推遲兩個月發給時，還以莫須有的季度獎糾纏領導為由予以扣發，更是錯上加錯，于法于理不容；即使我在一季度上班勞動紀律松馳，決定扣發季度獎，但我作為企業的員工，應當享有提意見的權利，工廠不得剝奪，更不得借此報復，在申請辭職時，又以收取培訓檔案費用作借口，拒不同意，純屬濫用用工自主權。廠方則答辨認為：方某提意見當然可以，但不能以有意見，就可以目無紀律，目無領導，未經請假就拒不上班；在辭職末獲批準后近兩個月，經過反復做工作依然無效后，廠方才不得已為嚴格勞動紀律將方某予以除名，符合《企業職工獎懲條例》規定，應當維護。

問:廠方能否對方某作出除名的處理決定?依據是什么?

對于方某的辭職申請是否能夠成立?

廠方提出的檔案費等方某是否需要支付?

案例分析:

1.用人單位依法享有用工自主權。本案中的申訴人在被訴人6月3日扣發其一季度獎時有異議，向被訴人提出意見不錯，但不能以此為由而拒絕上班，事出有因并非當然構成有正當理由，根據l 990年1月5日勞動人事部《關于<企業職工獎懲條例>有關條款問題的復函》①解釋：”《企業職工獎懲條例》第18條規定職工無正當理由經常曠工……一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續，又不按時上下班，連續曠工15天，或一年內累計曠工超過30天，即屬于無正當理由經常曠工“.本案中申訴人以對被訴人扣發其一季度獎有意見為由從6月4日至6月9日拒不上班，顯然不在上述解釋之列。被訴人作為用人單位，對申訴人在該段期間的曠工行為進行必要的處理，實屬其依法享有的用工自主權（懲戒權）。

2.勞動者依法享有辭職權。本案被訴人1995年6月10日決定不發申訴人4月份工資，從此時起，申訴人作為勞動合同制員工就根據《勞動法》第32條第（二）項享有隨時解除勞動合同的權利，即所謂即時辭職權。由于被訴人是在申訴人已正常提供4月份正常勞動的情形下，以糾纏領導為由扣發申訴人4月份工資明顯違反《勞動法》第50條規定的”不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資“.根據《勞動法》第32條規定，用人單位末按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時用人單位解除勞動合同。也就是說，從被訴人決定扣發申訴人4月份工資時，申訴人就有權隨時解除勞動合同，而不負違約責任。

3.本案的關鍵在于，被訴人享有用工自主權（懲戒權）時間僅局限于6月3日至6月9日；而以后的時間應是申訴人享有辭職權的時間。而6月3日至6月9日，申訴人的曠工只有6天，按《企業職工獎懲條例》②第18條規定，申訴人僅連續曠工6天，是不符合除名的實體條件的，彼尚不能夠對其作出除名處理，而只能作出其他較輕的行政處分或經濟處罰。

4.至于培訓費和檔案費問題，被訴人作為用人單位對申訴人在本單位工作期間是否出資進行過專業職業技術方面的培訓，主要依據雙方當時簽訂的培訓協議而定,若僅以在本單位工作，強行收取高額培訓贊和檔案費，于法無據，不能成立，不足認定。

案例23：正確處理醫療期限及待遇

1998年，余某被勞務派遣一家世界五百強企業工作。2004年12月，余某與該企業簽訂勞動合同，勞動合同期限為2005年1月1日至2006年12月31日止，工作崗位為北京地區銷售經理，每月工資為10875元。

2006年11月23日，余某因病進入某醫院治療，后經診斷為“焦慮抑郁癥”，之后余某一直請病假休醫療期，公司每月按北京最低工資的80％向余某支付工資。2007年7月，該公司書面通知余某的醫療期為9個月，并將于2007年8月23日屆滿，雙方勞動關系也將于該日到期終止。余某收到公司的醫療期終止通知書后多次與公司協商延長醫療期事宜，雙方未能達成一致。隨后,余某向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求撤銷公司對余某做出的醫療期終止決定，順延勞動合同至2008年11月23日，支付余某未休年假的工資，同時，提出如“撤銷公司對余某做出的醫療期終止決定，順延勞動合同至2008年11月23日”的申訴請求不被支持的話，就裁令公司向余某支付六個月工資的醫療補助費65000余元。

問:

1、余某患抑郁癥應休的醫療期為9個月還是24個月?理由是什么?

2、對在醫療期內勞動合同期限屆滿，依法順延至醫療期滿的情形下，用人單位是否需要向合同終止的職工支付6個月工資的醫療補助費？理由是什么?

3、醫療補助費的支付標準是按職工患病期間的月平均工資還是原來工資標準支付？理由是什么?

案例分析:

一、根據《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》，實際工作年限為10年以上，在本單位工作年限5年以上10年以下的醫療期為9個月，同時，《關于貫徹<企業職工患病或非因工負傷醫療期規定>的通知》規定，對某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內尚不能痊愈的，經企業和勞動主管部門批準，可以適當延長醫療期。根據上述法律規定，是否就就能認為患有精神病的職工就可以至少休24個月的醫療期，對此，法律規定不夠明確。

二、根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第六條“勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，同時還應發給不低于六個月工資的醫療補助費。患重病和絕癥的還應增加醫療補助費，患重病的增加部分不低于醫療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫療補助費的百分之百”的規定，和《北京市勞動合同規定》第三十八條的法律規定，均是規定了醫療期滿但勞動合同期限未滿，用人單位解除勞動合同時需支付醫療補助費，對在醫療期內勞動合同期限屆滿但被依法順延至醫療期滿的，勞動合同終止的是否需要支付醫療補助費？實際上，對此也是有法律依據的。《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第二十二條規定“勞動者患病或者非因工負傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應當支付不低于六個月工資的醫療補助費；對患重病或絕癥的，還應適當增加醫療補助費”，由此可見，余某在合同期滿終止勞動合同時，可以要求該公司支付6個月工資的醫療補助費。

三、法律根據是《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十一條“本辦法中經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業月平均工資的，按企業月平均工資的標準支付”的規定。應當按照余某正常工作時的工資標準計算6個月的醫療補助費。

案例24：員工分期付款，是勞動爭議還是借貸糾紛

1994年1月24日，王某與在外國注冊的某公司簽訂勞動合同，受聘于該公司的中國辦事處工作。1995年6月20日，雙方達成勞動合同補充協議：鑒于王某系公司的高級雇員，為鼓勵王某全身心投入工作，公司為王某提供848000元人民幣的住房資金，王某購房后每月向公司支付住房資金的1／240（即人民幣3535元），公司期望并經王某本人同意合同至少履行10年。勞動合同及其補充協議還特別約定合同的有效性及爭議的解決應依照我國法律。2000年7月17日，公司決定解除與王某的勞動合同，王某對此不能接受。在雙方交涉期間，公司向法院起訴，要求王某償還全部住房資金。王某以本案屬于勞動爭議，未經勞動仲裁不應直接向法院起訴為由提出管轄異議。同年11月5日 王某提起勞動仲裁。勞動仲裁委員會立案后經審理認為，公司系在外國注冊成立，不具備我國企業法人的主體資格，于是以該勞動爭議不適用勞動法調整為由駁回王某的仲裁請求。法院在審理過程中形成兩種觀點：第一種觀點認為，王某未在發生勞動爭議之日起60日內提出勞動仲裁，因此雙方的勞動關系已經解除，本案屬于借款糾紛，王某應返還公司的全部購房款及銀行同期利息。第二種觀點認為，盡管王某未在發生勞動爭議之日起60日內提出勞動仲裁，本案仍屬于勞動爭議案件，沒有經過勞動仲裁委員會的仲裁，法院不能受理。

問:本案屬于勞動爭議還是屬于借貸糾紛?請說出您的依據.案例分析: 本案主要的分歧在于如何認定案件的性質，即屬于勞動爭議還是借款糾紛？

案件的性質取決于雙方當事人之間所涉及的法律關系的性質和內容。通過分析本案案情可知：雙方當事人之間法律關系的性質和內容都屬于勞動爭議，在程序上應當先進行勞動仲裁，在實體上應當適用我國勞動法。本案的性質屬于勞動爭議而非借款糾紛 勞動合同是勞動者與用人單位為確立勞動關系，依法達成的關于雙方在勞動過程中權利義務的書面協議。勞動合同的內容主要包括勞動者的職務和工作內容、勞動條件和休假期限、勞動待遇、合同的期限、合同的解除和終止、違反勞動合同的責任等。本案中，王某與公司之間的合同，在名稱上是勞動合同及其補充協議，在內容上也具備了勞動合同的全部必備條款，從而成就了勞動法律關系所需的全部要件。本案所涉及住房資金是王某的勞動福利權。該項資金規定在雙方達成的勞動合同補充協議中。補充協議明確了公司為王某提供住房資金的前提條件是王某系公司的高級雇員、公司愿意至少聘用十年，并且在該協議中約定了該資金的歸還時間和方式。這表明關于住房資金的全部內容都是以雙方的勞動權利和義務為依據的，是公司執行勞動法第七十六條的規定，即用人單位應當為勞動者提供并“提高勞動者的福利待遇”的行為。王某的住房資金作為一項福利待遇，是公司為王某履行勞動合同而提供的，是公司應當履行的勞動義務；王某得到住房資金是履行勞動合同義務后應當享受的勞動權利。無論是補充協議中為提供住房資金設定的前提——王某系公司的高級雇員，還是補充協議為住房資金設定的條件——王某不得在十年期滿之前辭職，都是勞動關系的內容。就本案的直接訴因而言，是由于公司單方面解除雙方勞動合同所致，這本身就是勞動爭議事項。就本案的實體內容看，我國企業勞動爭議處理條例第二條明確規定，用人單位與勞動者因福利待遇發生的爭議為勞動爭議。勞動仲裁時效期間屆滿并不改變法律關系的性質 勞動法第七十九條的規定，勞動合同的雙方當事人發生勞動爭議，應當先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，再向人民法院起訴。有人認為，王某未在公司作出解聘決定后60日內申請勞動仲裁，因此可以認定王某與公司的勞動關系業已終止，公司的訴求由此也就得以支持。這里涉及的問題是，在同一份勞動合同、同一項勞動法律關系、同一起勞動爭議中，一方當事人在60天的勞動仲裁時效期內未請求仲裁，另一方當事人是否就取得了以不同于勞動爭議的形式提起其他訴訟的權利？回答顯然是否定的。因為，在訴訟時效屆滿后，權利人喪失的只是法院保護其權利的可能性，而權利人的權利性質并沒有發生變化，正如人身傷害不會因為過了一年就變成了買賣糾紛一樣。在由一項特定的法律關系所引發的糾紛中，任何一方當事人都不能因為超過訴訟或仲裁時效而獲得提起另一性質根本不同的訴訟的權利。本案中，就法院而言，不能因為提請勞動仲裁的時效已過，就可以將勞動爭議作為借款糾紛來審理；就當事人而言，作為一方當事人的公司不能因為另一方當事人王某未在勞動仲裁時效期內提出勞動仲裁，便有了將勞動仲裁作為借款糾紛起訴的權利。否則，必然會導致案件審理中的麻煩，因為本案的審理必然涉及到雙方勞動合同簽訂、履行和終止的事實，尤其要涉及到勞動合同中關于“公司期望并經王某本人同意合同至少履行10年”的約定。王某可以根據這一約定提出反訴，請求公司繼續履行勞動合同。如果法院以勞動仲裁時效已過為由對這一部分不予審理，這便產生了另一個后果，即雙方當事人的訴權是不平等的：王某只有60天的仲裁時效，公司卻有2年的訴訟時效；而且在公司提起的訴訟中，王某只有應訴的義務，沒有主張權利的可能。在外國注冊公司的駐華辦事處所涉勞動爭議同樣受勞動法調整 勞動法第二條規定了該法的調整范圍：“在中華人民共和國境內的企業，個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”問題是如何理解“在中華人民共和國境內的企業”的含義？勞動仲裁委員會的理解是在我國境內注冊的企業。這種理解是缺乏法律依據的，因為除立法者外，任何人都不應當在法律條文中添加自己的文字。并且，如果作這樣的理解，為數不少的外國在華企業的勞動爭議將均不受我國法律的管轄。這不僅涉及到作為我國主權一部分的法律管轄權，而且還會導致諸如居住在我國的外國人與不在我國注冊的在華企業的勞動爭議將無人受理的問題。這顯然是不妥的。仲裁委員會可以根據案情判斷王某提請仲裁是否超出仲裁時效期間，然后據此裁定是否駁回其申請，惟獨不能以勞動法不調整在外國注冊公司的駐華辦事處所涉勞動爭議為由拒絕審理

案例25：辦公物品被盜，責任在誰 因公出差期間，所攜帶的單位財物被盜，個人是否承擔賠償責任呢？

張明在受雇于天津市大港區某信息系統工程公司期間，因工作需要，向公司借用了一臺價值22963.5元的手提電腦使用，并填寫了公司內部的“公用設備借用登記表”。2001年底，他攜帶這臺手提電腦到南方出差，在賓館住宿時，電腦被人盜走。張明當即向當地警方報案（該案現仍在偵破中）。出差回來后，張明將有關電腦被盜的證明交給了公司。該公司就電腦賠償問題未能和張明達成一致，就起訴到天津市大港區人民法院，要求張明賠償經濟損失22963.5元。張明認為，自己出差攜帶電腦系公司指派，屬于因公使用，電腦被盜，自己不應承擔賠償責任。而且，公司已扣發了自己當年的年終獎3000元和40天的工資。

問:在實際工作過程中,員工因自己的過失造成了單位經濟上的損失,是否可以要求其承擔賠償責任?

案例分析: 大港法院認為，本案中被告攜帶公司手提電腦出差，是原告所派執行職務的行為。被告在此過程中將電腦丟失，如有過錯，原告可按公司內部規章制度對被告的行為予以處理。張明雖然填寫了“公用設備借用登記表”，但張明和公司之間并非民法意義上的借用合同關系，而是公司內部行為。因此，法院依法駁回了原告的訴訟請求。

案例26：上班時間自殺，算工傷嗎

王晶是A市某公司的倉庫保管員，1991年被確診患有精神分裂癥。此后，其曾三次住院治療，1998年企圖自殺被人發現后獲救。2004年9月，王晶又因病發去醫院就診，醫院為其出具了7天的病假證明。病假結束后，王晶回單位正常上班。10月,王晶被發現死于其工作場所倉庫內。經公安部門鑒定，王晶是服用該公司保存在倉庫中的殺蟲劑死亡的，而該殺蟲劑含有“甲胺磷”成分。

A市勞保局作出了工傷認定書，認定王晶為因工死亡。該公司不服，提起行政復議，省勞動和社會保障廳作出維持工傷認定結論的決定。該公司仍然不服，提起了行政訴訟，將A市勞保局告上了法院。

該公司稱，王晶是自殺身亡，對此公安機關已經得出結論。并且，王晶死亡當天及之前工作生活一切正常，不存在無意識服食農藥或者誤食農藥的情況，因此被告認定王晶因工死亡缺乏事實依據。

A市勞保局辯稱，根據公安機關的鑒定結論，可以證實王晶死于工作時間和工作場所內； 王晶確實有精神病史，并且在事發前不久又因病發到醫院就診，醫生還出具了病假證明。因此，王晶在工作時間喝殺蟲劑的行為當屬精神病發作期間的無意識行為。并且該公司也沒有按照國家有關規定妥善保管甲胺磷，因此對王晶的死亡應承擔相應的責任。所以，他們作出的工傷認定書是完全正確的。

問:作為人力資源工作者的您,認為王晶的自殺行為能為工傷嗎?請說出您的依據

案例分析: 法院經審理認為，公司明知王晶屬于有自殺傾向的精神病職工，對其應負有更為嚴格的勞動安全衛生保護義務。甲胺磷系危險化學品，原告在未經培訓和考核的情況下，安排一名精神病人從事儲存危險化學品的工作，顯然未盡到勞動安全衛生保護的義務，使得陳峰的工作場所存在不安全因素，并直接導致他的死亡。可見，王晶的死亡與其工作環境存在不安全因素有關，據此可以認定，王晶系因工作原因死亡。工傷保險條例第十六條規定，自殺不得認定為工傷。原告僅能證明陳峰在白天的精神狀態正常，不能證明陳峰喝甲胺磷時精神狀態正常。結合陳峰的精神病史，可以推定陳峰是在精神病發作、無意識的狀況下喝甲胺磷的。所以不能認定王晶主觀上有結束自己生命的故意。綜上，王晶是在工作時間和工作場所內，因工作原因死亡的，不屬于不應當認定工傷的情形。因此，A勞保局作出的工傷認定是正確的，依法應予維持。

案例27：留人高招，年終獎分期付

2003年8月，齊江被南京某軟件技術有限公司聘用，從事軟件開發業務,合同期為3年.2006年底，齊江在合同期尚有半年的情況下決定離職。同年12月13日，該公司作出同意解除與齊江勞動合同的決定，該決定確定雙方解除勞動合同的生效日期為2006年12月23日。并于2007年1月9日支付齊江2006年12月的工資.2007年2月6日，齊江通過電子郵件的方式與該軟件公司相關負責人聯系，詢問在職期間的獎金問題，該負責人在2007年2月7日回郵明確拒絕了她的要求，理由是她已經離職。按照公司《員工手冊》第三章第五款規定，”員工當年的年終獎分4年兌現，若員工離職，未兌現完的年終獎將不再兌現。“因此,齊江到該公司工作至辭職，第一年的年終獎尚未能全部領取，其中2003年至2005累計留存在公司的獎金為8000余元，2006未領取的年終獎為6000余元。索要獎金遭到明確拒絕后，齊江于2007年4月4日向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但該仲裁委認定齊江的申訴超過仲裁時效，故決定不予受理此案。齊江不服，訴至法院,要求兌現拖欠的1.4萬余元獎金。

問題:

1、勞動仲裁委員會的”申訴超過仲裁時效“的決定,是否有法律依據,能否得到法院的支持,為什么?

2、現今,諸多用人單位通過年終獎分期兌現的方式留住人才,作為人力資源工作者的您,認為這樣的方式是否合法?同時,對于本案當事人齊江最終能否成功的得到1.4萬元獎金,說說您的依據?

該案件真實判決如下:

1、法院審理認為，齊江、軟件公司于2006年12月23日解除勞動合同，雙方辦理了工作交接手續，但并未結算工資，直至2007年1月9日公司才支付公司2006年12月的工資。同時，齊江、公司的電子郵件也表明，公司對齊江所主張的獎金問題直到2007年2月7日才明確拒絕，故申訴時效應當從2007年2月7日起算，齊江于2007年4月4日申請仲裁，其請求未超過申訴時效。

2、該軟件公司的工資規則第三章第五款規定員工離職后不再發放離職前的獎金，該規定違反了勞動法的相關規定。勞動法第三條規定，勞動者享有平等取得勞動報酬的權利，勞動者付出同等勞動應當取得相同的勞動報酬，這是勞動法規定的同工同酬原則。員工年終獎是對員工當年工作的考核，屬于考核的工資組成部分，考核之后員工的辭職、終止勞動合同等行為并不導致考核勞動者勞動的減少，不影響其考核的工作業績，公司據此扣發員工年終獎缺乏依據。同時，公司扣發員工離職前的獎金的行為既限制了勞動力流動，也造成付出相同勞動后，在職員工與離職員工的勞動報酬不同等的結果，與勞動法同工同酬以及不得克扣勞動報酬的規定相違背，故公司根據工資規則規定拒絕支付原告員工年終獎的理由不能成立，法院不予采信。法院依據查明的事實，判決被告該公司一次性給付原告齊江2003年至2005員工貢獻獎8256元、2006員工貢獻獎5940元，合計1.4萬余元。

案例28：如何正確的給付經濟補償金

甲與乙是同鄉，2001年12月乙投資新辦公司，邀請甲加盟新公司擔任副總經理，約定月薪為5000元。礙于情面，甲與乙未簽訂正式勞動合同，只由乙方出具了一份“關于工資的說明”，在說明里簡單地列了甲到公司的日期、月薪、擔任的職務，公司落款蓋章。為了偷避個人所得稅，甲每月以個人的名義在公司工資單上簽領工資800元，其余的4200元甲分別以多個朋友的名義（事實上與公司不存在任何關系）簽領工資。同時，乙以“為甲方偷避了個人所得稅”為由，要求甲自行承擔全部的社會保險費（包括本應由企業承擔的部分）。甲默許。2003年5月，因公司業務拓展不力、資金短缺而陷入經營困境，乙決定裁減員工以減少日常開支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除雙方勞動關系。甲要求公司給予相當于二個月工資額度的經濟補償金。乙方不允。甲遂向所在地勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，要求：

1、公司給予10000元的經濟補償金（相當于二個月工資）；

2、按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定再給予5000元的額外經濟補償金；

3、支付本應由公司承擔的部分社會保險費。雙方爭執的焦點在于：以何工資標準支付經濟補償金？甲方要求按5000元/月的標準支付，乙方只同意按800元/月的標準支付。

問題：

作為人力資源經理的您會支持哪一方的觀點？并提出您的理由

勞動法的初衷在于規范用工秩序，保護相對弱勢方的勞動者。

1、本案中（甲與乙未簽訂正式勞動合同，只由乙方出具了一份“關于工資的說明”，在說明里簡單地列了甲到公司的日期、月薪、擔任的職務，公司落款蓋章。甲每月以個人的名義在公司工資單上簽領工資800元）說明雙方已經形成了事實上的勞動關系，而且形成了甲方的工資標準為5000元/月的事實，所以應按5000元/月補償。

2、從2001年12月至2003年6月共18個月，按勞動法中“勞動者在本單位工作的年限，每滿1年支付1個月工資，不足一年按一年（舊法））”可知，甲的公司給予相當于二個月工資額度的經濟補償金的要求合理，按合同解除前12個月的平均應付工資標準即5000元/月補償共10000元。

3、未繳納社會保險的應當補繳，所以甲要求支付本應由公司承擔的部分社會保險費合理。

4、乙方未以書面形式提前30天提出解除勞動合同，應給予甲方1個月的經濟補償，但是前面已經給了2個月的經濟補償，故駁回甲方《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定再給予5000元的額外經濟補償金。

5、乙方沒有支付其余4200元/月的工資給甲方的合理證據，故應當補給余額并在扣除社保費用后支付給甲方。乙方可以算是拖欠工資，可以依法給與罰款。

6、如果按新法，乙方自用工之日起超過一個月不滿一年未與甲方訂立書面勞動合同的，應當向甲方每月支付二倍的工資。以上，補償時應當訂立書面協議，并寫明相應的條款依據。

案例29：社保、工資，誰決定勞動關系

2005年5月，王某入職A公司工作（工作地點掛牌名稱是A公司，公司發給王某一個有A公司名稱但沒有蓋章的工作證，發給王某一本自己也在其中的A公司員工的通訊錄，王某工作過程中的工作單也是A公司的名稱），雙方沒有簽訂勞動合同，工資通過銀行轉帳發放。2006年1月，已懷孕3個多月的王某被A公司辭退，但A公司沒有發給王某辭退通知書。因A公司沒有給王某任何補償，王某被迫向勞動信訪部門投訴。信訪過程中，A公司否認與王某存在勞動關系，稱王某是B公司的員工，社保是B公司繳納，工資也是B公司支付。另稱A公司擬收購B公司，但尚未辦妥相關手續。王某萬萬沒有想到，自己一直認為是A公司的員工，并且所有證據都證明其是A公司員工，現因與A公司發生爭議，A公司竟否認是其員工。后王某查社保繳納情況和A、B公司工商注冊情況，得知其社保的確是B公司繳納，工作地點也是B公司的注冊地址，而不是A公司的注冊地址。因工資是銀行轉帳發放，銀行又不配合，王某一時無法查知工資是哪個公司發放。在未查明工資是哪個公司發放的情況下，王某根據社保是B公司繳納，工作地點也是B公司的注冊地址，A公司又否認自己是其員工，自己所有的證據竟無一個有A公司的公章的情況，決定以B公司為被訴人申請仲裁。B公司收到王某的仲裁申訴書后，與A公司共同約王某調解。調解過程中，B公司稱王某與其沒有勞動關系，其只是受A公司的委托代辦社保，工資還是由A公司發放。對此，A公司也認可，但沒有達成調解結果。王某告A公司時，A公司稱其是B公司的員工；當王某改告B公司時，B公司又稱王某是A公司的員工。究竟王某與A公司還是B公司存在勞動關系？為慎重起見，王某決定聘請律師代理，并追加A公司為共同被訴人，還到銀行查知工資是A公司發放，即社保是B公司繳納，工資是A公司發放。王某入職時工作證、通訊錄、工作單均是A公司的，工作地點掛的也是A公司名稱的牌子，王某與A公司、B公司三方調解過程中，B公司稱王某是A公司員工，A公司也認可，現查知工資也是A公司發放，按理確認王某與A公司存在勞動關系應沒有問題，但仲裁開庭時，B公司竟主動承認王某是其員工，唯一證據是社保繳納憑證。

王某犯難了：天啊！我究竟是誰的員工？

問題：

究竟王某與哪個公司存在勞動關系？

勞動局裁決和法院判決，王某與B公司有勞動合同關系，理由如下：（1）依據勞動部政策、精神（如關于確立勞動關系有關事項的通知），本案中的證據”工資”排在”社保”前面，所以應當依照”證據”先后順序裁決或判決勞動關系的主體，這似乎就是”Ａ”公司．但是，同志們別忘了，該案中的工資是銀行代發，沒有出現王某簽名的工資單，或者王某沒有通過稅務機關查找”Ａ”公司的《工資憑證》（也許Ａ公司《工資憑證》上根本沒有王某的名字）。（2）在第一證據“工資”沒有被完全證明是A公司還是B公司時，我們只有查證“社保”是哪個公司繳納。這時，在仲裁階段B公司突然改口說王某與其有勞動關系。“社保”證據的查證幾乎太容易了，在鄭州任何人憑借自己的身份號碼便可以查詢“養老保險”的繳納情況（其實許多縣級城市也可以查詢了）。（3）在對以上兩個證據的分析中，我們完全可以判B公司與王某有勞動。實際上，這也是仲裁（勞動局）、審判（法院）勞動爭議案件時經常遇到的情形。

案例30-崗位調動，可隨意調薪嗎

D是某大型國有企業 C是D的全資控股子公司 B是D的全資控股子公司，B公司與C公司均為獨立法人。王某是B公司的員工。王某是B公司的員工，2001年3月20日簽訂無固定期限勞動合同，截至2006年9月時止，王某在B公司的工齡為22年。2006年9月中，B公司以“幫忙”的名義將王某調到C公司工作，王某也根據B公司的臨時安排于10月份到C公司上班。王某與B公司就該調動沒有簽訂任何的書面協議。2006年10月初，D是某大型國有企業就王某以及其他員工的調動事宜，出具了《人員劃轉批復》。2006年11月底，C公司向發其工資，王某發現其10月份工資無故降低，僅有往日工資的1/2。王某當即向B公司提出書面異議。2006年12月初，B公司答復王某，要求王某辦理工作調動手續。實際上，B公司已經在2006年11月始，已經將王某的社會保險關系轉移到C公司，王某的工資也轉由C公司發放。2006年12月中，C公司向王某發出簽訂勞動合同通知并要求。王某從未在B公司辦理任何解除或終止勞動合同的離職手續，也沒有在C公司辦理任何入職手續。2007年1月，王某申請勞動仲裁，1、要求B公司補發2006年10月之后的工資差額XXXXX元；

2、支付解除勞動合同的經濟補償金XXXXXX元。雙方觀點： 公司方律師認為： B公司與C公司是D公司的絕對控股子公司，B公司將王某調動到C公司工作是上級主管部門的決定，因此該調動是合法的。而且，B公司與C公司的工資組成是一致的，只是績效工資數額發生變化，所以才有工資數額的差異。員工方律師認為： B公司與C公司均是獨立的法人，王某員工的調動表面上是主管部門的決定。但究其實質，是B公司并沒有法定理由也沒有與員工協商而無故解除勞動合同的行為，并非是企業內部調動。B公司借臨時調動之名，單方面變更王某的工作單位、降低工資待遇，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》十五條規定，員工可以解除與B公司的勞動合同并要求經濟補償金。

問： 您認為哪位律師的理由更具法律依據，您的根據是什么？

索要加班工資，受時效限制嗎 A員工2004年入職東莞B廠。2004年起，A員工在B廠中長期超期加班，B廠均以基本工資為基數按100％的標準支付加班費。2007年1月B廠與A員工續簽勞動合同時，B廠在合同中約定“甲方（B廠）從2007年1月起，按勞動法規定向乙方（A員工）支付加班費，對乙方于2007年1月前的加班費，甲方不予支付。” 2007年4月，A員工與B廠發生勞動糾紛，A員工申請勞動仲裁，其中一項仲裁請求為：要求B廠補足支付2005年4月至2007年4月的加班費。員工方律師認為： 根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第二條規定，拖欠工資爭議，勞動者申請仲裁時勞動關系仍然存續，用人單位以勞動者申請仲裁超過六十日為由主張不再支付的，人民法院不予支持。B廠持續拖欠A員工的加班費，B員工的主張應該適用該規定，并可以追償2年的加班費。故要求B廠足額支付A員工2005年4月至2007年4月的加班費。公司方律師認為： 根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）第二條規定，主張加班費的時候勞動關系已經解除（不是勞動關系存續期間），故B廠可以主張60天的仲裁時效。B廠與A員工續簽最新的一份勞動合同時，已經明確告知被上訴人，上訴人將不予支付2007年1月之前的加班費。根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（二）》第二條的理解，用人單位能夠證明勞動者已經收到拒付工資的書面通知的除外，人民法院應該支持申請仲裁超過六十日的主張。本案中，B廠已經于1月份時，明確告知A員工不予支付1月份之前的加班費。所以，B員工僅能追索2007年3月、4月的加班費，A員工主張2007年2月之前的加班費已經超過60日的仲裁時效，喪失勝訴權。問： 您認為哪位律師的理由更具法律依據，您的根據是什么？ 連續工作14年，工齡怎么變成3 1982年1月王彬進入在某研究所工作，1992年9月調入研究所下級的技術服務部工作。1997年3月，經批準該研究所改為A公司。1999年7月A公司與韓國B公司合資成立北京C公司，王彬隨即調入C公司工作。2002年3月C公司變更企業名稱為D公司。到了2003年10月D公司又將系統工程業務轉讓給E公司，與之相關的技術、業務人員也整體調到E公司。2003年10月31日，D公司與王彬終止勞動合同，與此同時E公司向王彬下發《崗位聘書》，聘書主要內容為：”E公司正式成立。現E公司愿意聘用您到我公司系統工程部工作，任職時間將從2003年11月1日算起，月工資標準為人民幣7000元（稅前）。但公司確認您此前在D公司的工作年限。“王彬開始在E公司工作。雙方沒有簽署書面勞動合同。2004年10月，在E公司成立一周年慶典上，公司領導向工作十年以上的資深員工發放”榮譽證書“和”十年員工獎章“，王彬曾作為資深員工上臺領獎。

2006年9月30日E公司向王彬發出書面”解除勞動合同通知書“，單方提出自2006年10月31日起解除勞動關系，并表示愿意向王彬支付相當于3個月工資的解除勞動合同的經濟補償金21000元。對此王彬提出異議，認為此前在D公司的工作年限應當計算到他在E公司的工作年限中，E公司應當支付他相當于14個月工資的經濟補償金，共計￥108000元。

E 公司拒絕了王彬的要求，明確表示：E 公司和D 公司是兩家完全獨立的企業法人單位，王彬在到公司工作以前，已經與D公司終止了勞動合同，到E公司工作是新建立的勞動關系，不屬于連續工作。聘書不是合同，雙方是事實勞動關系，因此他的工作年限只能以王彬在E公司工作期限為準。公司支付他3個月補償金的行為是符合法律規定的。

雙方協商不成，王彬向勞動爭議機構提出仲裁申請，要求E公司支付他相當于14個月工資的解除勞動合同經濟補償金。

問： 王彬的請求能否得到支持？他的法律依據是什么？ 作為人力資源部經理的你，面對這樣的糾紛該如何處理？如何在工作中避免這樣糾紛的出現？ 不勝任崗位的員工,如何解除勞動合同? 汪某是某工廠的車工，與工廠簽有五年期的勞動合同。剛開始，汪某對自己每天八小時都要在車床前站立工作很不適應。下班時，往往是兩腿酸軟，疲憊不堪。半年以后，他才漸漸地適應了這份站立式的工作。沒想到，一次體檢時，汪某被檢查出右腿骨頭里長有腫瘤。根據醫生的建議，汪某做了腫瘤切除手術。為此，汪某連續休病假三個月，休滿了他應享受的醫療期。病愈回廠上班時，工廠繼續安排他做車工工作。但汪某認為，自己的身體已不能從事車工工作了，并出示了醫院開具的診斷證明，證明自己因切除腿部腫瘤時，已將大腿骨的一部分一并切除，不能夠長時間站立。同時，汪某提出了要求廠領導把他調換到倉庫當管理員或其他不需要長時間站立的工作崗位的請求。對于汪某的請求，廠領導表示不同意，并與汪某商量，如其不能從事車工工作，是否愿意同工廠解除勞動合同。汪某表示不同意解除勞動合同，也不可能再干車工工作了。雙方因沒有找到一個好的解決方案而僵持起來。幾天后，工廠人事部經理對廠長說：”其實，按照《勞動法》的規定，汪某既然已經享受完了醫療期，我們工廠就可以決定和他解除勞動合同了，沒有必要非得征求他的同意，工廠只需要提前三十日通知他就可以了。"聽了人事經理這番話后，工廠作出了企業單方與汪某解除勞動合同的決定，并提前三十日通知了汪某。

問：如果您是該企業的HR，如何操作才能順利的與汪某解除勞動合同而不必承擔法律上的風險？ 如果您是勞動仲裁員，面對這樣的案件您會如何處理？提出您的結論依據。案例分析： 作為HR，不能盲目聽從部門經理/主管作出辭退人員的要求，凡是應從多個角度考慮。根據該案例，HR經理不應該提出這樣的解決方法。在決定前，首先要調查汪某在過去的工作態度是否符合公司文化；其次，要考慮公司是否有合適的職位空缺；然后再從法律角度尋找出路。如果他過去一直是一名好員工，非常勤懇，公司不妨為其安排到合適的空缺職位，這樣一來可以讓所有員工看到公司的人性化管理的一面，增強員工的歸宿感。如果他一直不好或一般，或確實無法空缺職位可以另行安排，我建議使用勸辭的方法，讓他辭職，但公司還按照辭退方式補償，達到雙方互相理解、和諧解決的目的。這就要求HR具有很好的談判技巧了。先由勞動鑒定委員會參照工傷與職業病致殘程度標準進行勞動能力鑒定,被鑒定為五級至十級的.按程序與其解除勞動合同，并按《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》給予支付經濟補償金和醫療補助費。由此得出：企業做法違規，作為仲裁，應裁定企業解除合同無效。根據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第35條規定。工廠人事部經理的說話是有失偏頗的，實際上與《勞動合同法》第四十條第（一）款“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；”是向背的，所以不能輕易與汪某解除勞動合同。但本人首先認為，如果汪某在以前的工作表現上非常有責任心，勤懇，而其它崗位也需要人，工廠應該盡量安排汪某的工作。如果工廠確需辭退汪某，我認為可以有以下的方法與汪某解除勞動合同：

1、將汪某安排在需要有一定時間站立的工作崗位；

2、以崗位調整為由降低其工資標準；

3、及時收集其工作表現方面不合適的證據；

4、及時與工會溝通。按工廠人事經理方式與汪某來解除勞動合同，如果我是仲裁員，我肯定判工廠輸，因為勞動仲裁的第一出發點是保護弱視群體。