第一篇：行政法歷年司考真題(案例分析)

四、案例分析題：

（2009年）

六、（本題20分）

案情：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營范圍是林產(chǎn)品加工，經(jīng)營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后，將自己加工的松香運往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業(yè)局執(zhí)法人員攔截。乙縣林業(yè)局以高某未辦理運輸證為由，依據(jù)A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》以及授權省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》（該目錄規(guī)定松香為林產(chǎn)品，應當辦理運輸證）的規(guī)定，將高某無證運輸?shù)乃上阏J定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。

有關規(guī)定：

《森林法》及行政法規(guī)《森林法實施條例》涉及運輸證的規(guī)定如下：除國家統(tǒng)一調撥的木材外，從林區(qū)運出木材，必須持有運輸證，否則由林業(yè)部門給予沒收、罰款等處罰。

A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》規(guī)定“對規(guī)定林產(chǎn)品無運輸證的，予以沒收”。

問題：

1.如何確定本案的管轄法院？如高某經(jīng)過行政復議再提起訴訟，如何確定管轄法院？

2.如高某在起訴時一并提出行政賠償請求，法院應如何立案？對該請求可否進行單獨審理？

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》的性質是什么？可否適用于本案？理由是什么？

4.高某運輸?shù)乃上闶欠駥儆凇胺欠ㄘ斘铩保坷碛墒鞘裁矗?/p>

5.（1）法院審理本案時應如何適用法律、法規(guī)？理由是什么？

（2）依《行政處罰法》，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，應當符合什么要求？本案《林業(yè)行政處罰條例》關于沒收的規(guī)定是否符合該要求？

參考答案：

1.按照《行政訴訟法》的規(guī)定，當事人直接提起行政訴訟，由最初作出具體行政行為所在地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業(yè)局作出，故乙縣法院具有管轄權。如高某經(jīng)過行政復議提起行政訴訟，復議機關改變原處罰決定的，復議機關所在地的基層法院也有管轄權。

2.根據(jù)《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，法院應當對撤銷沒收決定請求與賠償請求分別立案；可以根據(jù)具體情況對行政賠償?shù)恼埱筮M行單獨審理或對二項請求合并審理。

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》是根據(jù)地方性法規(guī)授權制定的規(guī)范性文件，在行政訴訟中不屬于法院應當依據(jù)或者參照適用的規(guī)范，但可以作為證明被訴行政行為合法的事實依據(jù)之一。

4.高某運輸?shù)乃上悴皇恰胺欠ㄘ斘铩薄Ｒ驗楦吣尘哂屑庸ぁ⑹召彙N售松香的主體資格，也向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費，因此對該批松香享有合法所有權，不能將該批松香認定為“非法財物”予以沒收。

5.（1）《森林法》及《森林法實施條例》均未將木材以外的林產(chǎn)品的無證運輸行為納入行政處罰的范圍，也未規(guī)定對無證運輸其他林產(chǎn)品的行為給予沒收處罰。A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》的有關規(guī)定，擴大了《森林法》及其實施條例關于應受行政處罰行為以及沒收行為的范圍，不符合上位法。根據(jù)行政訴訟法律適用規(guī)則，法院應當適用《森林法》及《森林法實施條例》。

（2）按照《行政處罰法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。本案《林業(yè)行政處罰條例》關于沒收的規(guī)定超出了《森林法》及《森林法實施條例》行政處罰行為、種類和幅度的范圍，不符合有關要求。

【主要參考法律規(guī)定】《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《最高法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》

（2008年）

六、（本題20分）

案情：因某市某區(qū)花園小區(qū)進行舊城改造，區(qū)政府作出《關于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區(qū)政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據(jù)，裁定駁回原告起訴。

問題：

1.本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？

2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些？

3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？

4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決？

5.本案一、二審法院審理的對象是什么？為什么？

6.若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區(qū)政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許？理由是什么？

參考答案：

1.本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應當推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內未選定的，人民法院可以依職權指定。

2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括：

①復議機關改變原行政行為，原告不服復議決定的；

②復議機關在復議期限內未作出復議決定，原告不服的；

③復議機關拒絕受理復議申請或者不予答復，原告不服的。

3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復議機關不受理復議申請的行為是行政機關的一項具體行為，無論是否屬于行政復議前置的情形，只要原告不服該復議決定，均可以起訴，法院應予受理。

4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當作出撤銷“不予受理決定書”，判令復議機關受理復議申請。

5.本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。

6.若本案原告上訴后市政府會同區(qū)政府調整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴，法院經(jīng)審查，若認為該市、區(qū)政府調整補償標準的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。

（2008年·四川）

六、（本題20分）

案情：2006年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒鬧事，砸碎店里玻璃數(shù)塊。此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中，王某被推倒，頭撞在水泥地上，當時失去知覺，送往醫(yī)院途中死亡，后被鑒定為顱內出血死亡。2006年12月20日，王某之父申請國家賠償。

問題：

1.公安機關是否應當對王某的死亡承擔國家賠償責任？為什么？

2.王某的父親是否有權以自己的名義提出國家賠償請求？

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效如何計算？

4.本案國家賠償義務機關是誰？

5.若本案公安機關需承擔賠償責任，賠償方式和標準是什么？

6.如果公安機關對受害人賠償后，對民警如何處理？

7.若王某的父親獲得國家賠償，他能否再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任？

參考答案：

1.公安機關應當對王某的死亡承擔國家賠償責任。因為公安民警在執(zhí)行職務過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡，未盡到合理注意義務，其行為構成違法，王某雖也有過錯，但不能免除國家賠償責任，符合國家賠償責任構成要件，國家應當承擔賠償責任。

2.王某的父親有權以自己名義提出國家賠償請求。因為國家賠償法規(guī)定：受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關系的親屬有權要求賠償。

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效應當自民警執(zhí)行職務的行為被依法確認為違法之日起兩年。

4.本案的國家賠償義務機關是某區(qū)公安分局。

5.若公安機關承擔國家賠償，賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的20倍；對死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人還應當支付生活費，標準參照當?shù)孛裾块T有關生活救濟規(guī)定辦理，被撫養(yǎng)人是未成年人的，支付到18周歲為止，其他無勞動能力的人支付到死亡時止。

6.如果公安機關對受害人賠償后，若認為民警犯有重大過失，可以責令該民警承擔部分或全部賠償費用。

7.王某的父親不能再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任。

（2007年）乙題：

據(jù)報道，在城市建設中，有的政府部門發(fā)出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

請就上述情況，根據(jù)行政法有關原則，談談你的看法及建議。

答題要求：

1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

2.不少于500字。

【解題思路】

1.指出該材料中反映了信賴利益保護原則的基本行政法原則。

2.指出信賴利益保護原則的基本內容、構成要件與適用條件。

3.指出如何平衡公共利益與私人信賴利益保護。（2006年）

論述題

2002年7月，某港資企業(yè)投資2.7 億元人民幣與內地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權的該市政府為此還專門制定了《污水處理專營管理辦法》，對港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承擔污水處理費優(yōu)先支付和差額補足的義務，該辦法至合作期結束時廢止。

2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的“固定回報”項目，違反了《國務院辦公廳關于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》的精神，屬于應清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關于廢止《污水處理專營管理辦法》的決定”，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認為市政府的做法不當，理由是：其一，國務院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應“充分協(xié)商”、“妥善處理”，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務院通知中已明令禁止審批新的“固定回報”項目，而污水處理合作項目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿廳審批、原國家外經(jīng)貿部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項目。

請：

1.運用行政法原理對某市政府的上述做法進行評論；

2.結合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。

答題要求：

1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

2.不少于600字。

答案：

1.該市政府的行為是違法的，違背了誠信政府的基本品質與對公民信賴利益的保護。港商之所以在合作項目中投入巨資，一個很重要的原因就是相信政府、信賴政府，因為該項目經(jīng)過各級政府和主管部門同意，手續(xù)齊全、程序合法。市政府還專門制定了《污水處理專營管理辦法》。應該說，港商對政府文件和與自來水公司簽署的合作合同的合法性深信不疑。

制定和撤銷、廢止行政規(guī)章是政府的法定職權。特別是當市政府發(fā)現(xiàn)自己制定的規(guī)章與國家法律、法規(guī)不一致時，出于國家法制統(tǒng)一和公共利益的需要，可以廢止已經(jīng)生效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。但是，我們必須看到，廢止文件不只是政府的事情，還是涉及千家萬戶利益的大事，必須遵照依法行政和信賴保護原則謹慎定奪，而不能倚仗政府權大，或者個人利益必須讓位于公共利益的老思路任意妄為。

表面上看，本案市政府是在貫徹上級指示，嚴格依法行政，糾正不當文件。而實際上，該行為已經(jīng)侵犯了相對人的信賴利益。

首先，該項目是否屬于國務院政策明令禁止要求妥善處理的事項并不清楚；

其次，即使《污水處理專營管理辦法》違反了國務院的有關規(guī)定，屬于必須廢止的文件，責任也完全在政府本身，而不是的投資人。

第三，即使該文件確屬需要廢止的違法不當文件，也要經(jīng)過正當程序，依法補償信賴利益遭受損失的投資人，而不能置投資人的合理期待與信賴利益于不顧，隨意“廢止”自己制定發(fā)布的文件，更不能未經(jīng)對方同意，單方面撕毀合作合同。如果政府為了“依法行政”，廢止已經(jīng)生效的文件，執(zhí)意收回自己的承諾，改變原來的行政行為，那么就要證明這種做法所獲得的公共利益必然大于信守原來承諾給相對人帶來的利益。如果能夠做到這一點，政府可以改變或者收回其承諾，但也必須對相對人由此遭受的損失承擔補償責任。

2.依法治國的精義在于依法行政。該事件折射出來的就是政府不能依法行政，則依法治國的效果就要大打折扣，公平正義的理念也就無法實現(xiàn)。

依法行政的基本要求與目標在于：

（1）合法行政。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。本案中政府隨意廢止規(guī)范性文件而不履行告知和補償義務，就是在程序和實體上都有違法的情況。

（2）合理行政。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。本案中政府行為應該確保相對方的合理期待得到保證，應該遵守比例原則。

（3）程序正當。行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相時人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權；行政機關工作人員履行職責，與行政管理相時人存在利害關系時，應當回避。具體到本案，政府廢止規(guī)范性文件，必須首先履行告知的義務，這是基本的程序正義的要求。

（4）誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。對信賴利益的漠視是本案政府最大的違法之處。政府誠信的關鍵就在于對于相對人的受益不能隨意剝奪，以免破壞相對人的合理預期。

（5）權責統(tǒng)一。行政機關依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現(xiàn)權力和責任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償。本案中，政府不能只行使公權力，對于生效的規(guī)范性文件一撤了之，而不承擔任何補償責任。《行政許可法》第8條實際上已經(jīng)明確規(guī)定，即使因為合法原因廢止相關許可或規(guī)范性文件，政府對于公民都必須承擔相應的補償責任。

（2005年）

一、（本題10分）

案情：甲市人民政府在召集有關職能部門、城市公共交通運營公司（以下簡稱城市公交公司）召開協(xié)調會后，下發(fā)了甲市人民政府《會議紀要》，明確：城市公交公司的運營范圍，界定在經(jīng)批準的城市規(guī)劃區(qū)內；城市公交公司在城市規(guī)劃區(qū)內開通的線路要保證正常運營，免繳交通規(guī)費，在規(guī)劃區(qū)范圍內，原由交通部門負責的對城市公交公司違法運營的查處，交由建設部門負責。《會議紀要》下發(fā)后，甲市城區(qū)交通局按照《會議紀要》的要求，中止了對城市公交公司違法運營的查處。

田某、孫某和王某是經(jīng)交通部門批準的三家運輸經(jīng)營戶，他們運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，但依《會議紀要》，不能享受免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠。三人不服，向法院提起訴訟，要求撤銷《會議紀要》中關于城市公交公司免繳交通規(guī)費的規(guī)定，并請求確認市政府《會議紀要》關手中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法。

問題：

1.甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容是否屬于行政訴訟受案范圍？為什么？

答案：屬于受案范圍。本案中《會議紀要》作出的規(guī)定不屬于行政指導行為，也不屬于抽象行政行為。

解析：根據(jù)行政訴訟法第11、12條和最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，行政訴訟受案范圍是具體行政行為。具體行政行為，是指具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員在實施行政管理活動、行使行政職權中就特定事項對特定的公民、法人和其他組織的權利義務作出的單方行政職權行為。

會議紀要用于記載和傳達會議情況和議定事項。會議紀要所記載、傳達的會議情況和議定事項，是與會者及其組織領導者的共同意志的體現(xiàn)，是會議成果的結晶，集中反映了會議的精神實質。會議紀要并非標準的法律文書，其是否具有法律上的執(zhí)行力，還是僅具有指導性，應當具體認定。在本案，《會議紀要》是甲市人民政府下發(fā)的，接收該《會議紀要》的單位均為市政府管轄下的部門或公司，它們當然得貫徹執(zhí)行。據(jù)此，該《會議紀要》具有強制執(zhí)行力。

甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容，針對的對象是特定的，而且只能一次適用，不屬于抽象行政行為，構成具體行政行為。

2.田某、孫某和王某三人是否具有原告資格？為什么？

答案：具有原告資格。甲市人民政府的決定直接影響到了三人的公平競爭權。具體行政行為涉及公民、法人或者其他組織公平競爭權的，可以提起行政訴訟。

解析：根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第1項，公民法人或者其他組織可以對涉及其公平競爭權的具體行政行為提起行政訴訟。競爭關系的存在乃是公平競爭權存在的基礎。在理論上，狹義的競爭關系，是指商品或服務之間具有替代關系（相同或者近似的商品或服務）的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機會的關系。一般認為，在狹義競爭關系中存在《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若于問題的解釋》第13條第1項規(guī)定的公平競爭權。

在本案，因某、孫某和王某三人運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，這意味著該三人與城市公交公司存在狹義競爭關系。市政府《會議紀要》授予城市公交公司免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠，使得城市公交公司處于競爭的優(yōu)勢地位，而“公平”要求行政機關行使行政權力遵循合理性的原則，實施行政行為時平等地對待同等條件的競爭者，權衡和比較不同的私益。綜上，甲市人民政府《會議紀要》影響到了三人的公平競爭權。

3.田某、孫某和王某三人提出的確認甲市人民政府中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法的請求，是否屬于法院的審理范圍？為什么？

答案：不屬于。該請求涉及到甲市人民敏府對建設局和交通局的職能調整，屬于政府對行政機關之間的職權分配，不屬于司法審查的范圍。

解析：根據(jù)行政訴訟法第12條第3項，內部行政行為不屬于行政訴訟受案范圍。所謂內部行政行為，是基于上級與下級、組織與個人之間領導與被領導關系或其他的隸屬關系，在行政機關內部就內部事務進行的管理活動，比如行政機關就機構建制、工作程序、規(guī)章制度、后勤事務進行的管理及對公務員進行的獎懲、任免活動均屬于內部行政行為。《會議紀要》關于對城市公交公司違法運營查處權的轉移的規(guī)定屬于內部行政行為。

第二篇：行政法歷年司考真題(案例分析)

四、案例分析題：

案情：經(jīng)工商局核準，甲公司取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應加工木材1萬噸。不久，省林業(yè)局致函甲公司，告知按照本省地方性法規(guī)的規(guī)定，新建木材加工企業(yè)必須經(jīng)省林業(yè)局辦理木材加工許可證后，方能向工商行政管理部門申請企業(yè)登記，違者將受到處罰。1個月后，省林業(yè)局以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以30萬元罰款。期間，省林業(yè)公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴要求撤銷省林業(yè)局的處罰決定。

因甲公司停產(chǎn)，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當?shù)毓簿謭蟀浮?010年10月8日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1個月后，張某被批捕。2011年4月1日，檢察院以證據(jù)不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求，公安局以未經(jīng)確認程序為由拒絕張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應當適用修正前的《國家賠償法》，此種情形不屬于國家賠償范圍為由拒絕張某請求。

問題：

1.甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2.對省林業(yè)局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3.甲公司對省林業(yè)局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4.省林業(yè)公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

5.省林業(yè)局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質的許可？地方性法規(guī)是否有權創(chuàng)設？

6.對張某被羈押是否應當給予國家賠償？為什么？

7.公安局拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ繛槭裁矗?/p>

8.檢察院拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ繛槭裁矗?/p>

參考答案：

1.由省林業(yè)局所在地的法院管轄。因為本案被訴行為為省林業(yè)局直接作出的沒收和罰款的行政處罰，且不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，故應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄。

2.沒有。因為乙公司與省林業(yè)局的處罰行為無直接的、實質性的利害關系，對甲公司不履行合同及給乙公司帶來的損失，乙公司可以通過對甲公司提起民事訴訟等途徑獲得救濟。

3.不能。因為致函是一種告知、勸告行為，并未確認、改變或消滅甲公司法律上的權利義務，是對甲公司的權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。根據(jù)《行政訴訟法》及最高法院的司法解釋，致函不屬于行政訴訟受案范圍。

4.（1）不能。因為本案原告的訴訟請求是撤銷省林業(yè)局的處罰行為，傳喚行為由省林業(yè)公安局采取，與本案訴求無關，不能作為本案審理對象。

（2）不能。因為根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，治安傳喚適用的對象是違反治安管理行為人，李某并未違反治安管理規(guī)定，故省林業(yè)公安局不得對李某進行治安傳喚。

5.屬于企業(yè)設立的前置性行政許可。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，地方性法規(guī)不得設定企業(yè)或其他組織的設立登記及其前置性行政許可。

6.應當。因為根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，對公民采取逮捕措施后，決定不起訴終止追究刑事責任的，受害人有取得國家賠償?shù)臋嗬?/p>

7.不成立。因為修正后的《國家賠償法》已經(jīng)取消了司法賠償?shù)拇_認程序，以此為由拒絕賠償缺乏法律依據(jù)。

8.不成立。因為本案侵權行為持續(xù)到2010年12月1日以后，按照最高法院的司法解釋，應當適用修正后的《國家賠償法》。

（2009年）

六、（本題20分）

案情：高某系A省甲縣個體工商戶，其持有的工商營業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營范圍是林產(chǎn)品加工，經(jīng)營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后，將自己加工的松香運往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時，被乙縣林業(yè)局執(zhí)法人員攔截。乙縣林業(yè)局以高某未辦理運輸證為由，依據(jù)A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》以及授權省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》（該目錄規(guī)定松香為林產(chǎn)品，應當辦理運輸證）的規(guī)定，將高某無證運輸?shù)乃上阏J定為“非法財物”，予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定，法院予以受理。

有關規(guī)定：

《森林法》及行政法規(guī)《森林法實施條例》涉及運輸證的規(guī)定如下：除國家統(tǒng)一調撥的木材外，從林區(qū)運出木材，必須持有運輸證，否則由林業(yè)部門給予沒收、罰款等處罰。

A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》規(guī)定“對規(guī)定林產(chǎn)品無運輸證的，予以沒收”。

問題：

1.如何確定本案的管轄法院？如高某經(jīng)過行政復議再提起訴訟，如何確定管轄法院？

2.如高某在起訴時一并提出行政賠償請求，法院應如何立案？對該請求可否進行單獨審理？

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》的性質是什么？可否適用于本案？理由是什么？

4.高某運輸?shù)乃上闶欠駥儆凇胺欠ㄘ斘铩保坷碛墒鞘裁矗?/p>

5.（1）法院審理本案時應如何適用法律、法規(guī)？理由是什么？

（2）依《行政處罰法》，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，應當符合什么要求？本案《林業(yè)行政處罰條例》關于沒收的規(guī)定是否符合該要求？

參考答案：

1.按照《行政訴訟法》的規(guī)定，當事人直接提起行政訴訟，由最初作出具體行政行為所在地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業(yè)局作出，故乙縣法院具有管轄權。如高某經(jīng)過行政復議提起行政訴訟，復議機關改變原處罰決定的，復議機關所在地的基層法院也有管轄權。

2.根據(jù)《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》，法院應當對撤銷沒收決定請求與賠償請求分別立案；可以根據(jù)具體情況對行政賠償?shù)恼埱筮M行單獨審理或對二項請求合并審理。

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》是根據(jù)地方性法規(guī)授權制定的規(guī)范性文件，在行政訴訟中不屬于法院應當依據(jù)或者參照適用的規(guī)范，但可以作為證明被訴行政行為合法的事實依據(jù)之一。

4.高某運輸?shù)乃上悴皇恰胺欠ㄘ斘铩薄Ｒ驗楦吣尘哂屑庸ぁ⑹召彙N售松香的主體資格，也向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費，因此對該批松香享有合法所有權，不能將該批松香認定為“非法財物”予以沒收。

5.（1）《森林法》及《森林法實施條例》均未將木材以外的林產(chǎn)品的無證運輸行為納入行政處罰的范圍，也未規(guī)定對無證運輸其他林產(chǎn)品的行為給予沒收處罰。A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》的有關規(guī)定，擴大了《森林法》及其實施條例關于應受行政處罰行為以及沒收行為的范圍，不符合上位法。根據(jù)行政訴訟法律適用規(guī)則，法院應當適用《森林法》及《森林法實施條例》。

（2）按照《行政處罰法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。本案《林業(yè)行政處罰條例》關于沒收的規(guī)定超出了《森林法》及《森林法實施條例》行政處罰行為、種類和幅度的范圍，不符合有關要求。

【主要參考法律規(guī)定】《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《最高法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》

（2008年）

六、（本題20分）

案情：因某市某區(qū)花園小區(qū)進行舊城改造，區(qū)政府作出《關于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區(qū)政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據(jù)，裁定駁回原告起訴。

問題：

1.本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？

2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些？

3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？

4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決？

5.本案一、二審法院審理的對象是什么？為什么？

6.若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區(qū)政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許？理由是什么？

參考答案：

1.本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應當推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內未選定的，人民法院可以依職權指定。

2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括：

①復議機關改變原行政行為，原告不服復議決定的；

②復議機關在復議期限內未作出復議決定，原告不服的；

③復議機關拒絕受理復議申請或者不予答復，原告不服的。

3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復議機關不受理復議申請的行為是行政機關的一項具體行為，無論是否屬于行政復議前置的情形，只要原告不服該復議決定，均可以起訴，法院應予受理。

4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當作出撤銷“不予受理決定書”，判令復議機關受理復議申請。

5.本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定，故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。

6.若本案原告上訴后市政府會同區(qū)政府調整了補償標準，上訴人可以申請撤回上訴，法院經(jīng)審查，若認為該市、區(qū)政府調整補償標準的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權，不損害公共利益和他人合法權益，申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示，第三人無異議的，法院應予準許。

（2008年·四川）

六、（本題20分）

案情：2006年10月11日晚，王某酒后在某酒店酗酒鬧事，砸碎店里玻璃數(shù)塊。此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店，任某等人欲將王某帶回派出所處理，王某不從，與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中，王某被推倒，頭撞在水泥地上，當時失去知覺，送往醫(yī)院途中死亡，后被鑒定為顱內出血死亡。2006年12月20日，王某之父申請國家賠償。

問題：

1.公安機關是否應當對王某的死亡承擔國家賠償責任？為什么？

2.王某的父親是否有權以自己的名義提出國家賠償請求？

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效如何計算？

4.本案國家賠償義務機關是誰？

5.若本案公安機關需承擔賠償責任，賠償方式和標準是什么？

6.如果公安機關對受害人賠償后，對民警如何處理？

7.若王某的父親獲得國家賠償，他能否再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任？

參考答案：

1.公安機關應當對王某的死亡承擔國家賠償責任。因為公安民警在執(zhí)行職務過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡，未盡到合理注意義務，其行為構成違法，王某雖也有過錯，但不能免除國家賠償責任，符合國家賠償責任構成要件，國家應當承擔賠償責任。

2.王某的父親有權以自己名義提出國家賠償請求。因為國家賠償法規(guī)定：受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關系的親屬有權要求賠償。

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效應當自民警執(zhí)行職務的行為被依法確認為違法之日起兩年。

4.本案的國家賠償義務機關是某區(qū)公安分局。

5.若公安機關承擔國家賠償，賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費，總額為國家上職工年平均工資的20倍；對死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人還應當支付生活費，標準參照當?shù)孛裾块T有關生活救濟規(guī)定辦理，被撫養(yǎng)人是未成年人的，支付到18周歲為止，其他無勞動能力的人支付到死亡時止。

6.如果公安機關對受害人賠償后，若認為民警犯有重大過失，可以責令該民警承擔部分或全部賠償費用。

7.王某的父親不能再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任。

（2007年）乙題：

據(jù)報道，在城市建設中，有的政府部門發(fā)出有關土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴的問題，為彌補過錯過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或為了以更高價位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。

請就上述情況，根據(jù)行政法有關原則，談談你的看法及建議。

答題要求：

1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

2.不少于500字。

【解題思路】

1.指出該材料中反映了信賴利益保護原則的基本行政法原則。

2.指出信賴利益保護原則的基本內容、構成要件與適用條件。3.指出如何平衡公共利益與私人信賴利益保護。（2006年）

論述題

2002年7月，某港資企業(yè)投資2.7 億元人民幣與內地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權的該市政府為此還專門制定了《污水處理專營管理辦法》，對港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承擔污水處理費優(yōu)先支付和差額補足的義務，該辦法至合作期結束時廢止。

2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的“固定回報”項目，違反了《國務院辦公廳關于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》的精神，屬于應清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關于廢止《污水處理專營管理辦法》的決定”，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認為市政府的做法不當，理由是：其一，國務院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應“充分協(xié)商”、“妥善處理”，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務院通知中已明令禁止審批新的“固定回報”項目，而污水處理合作項目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿廳審批、原國家外經(jīng)貿部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項目。

請：

1.運用行政法原理對某市政府的上述做法進行評論；

2.結合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。

答題要求：

1.觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；

2.不少于600字。

答案：

1.該市政府的行為是違法的，違背了誠信政府的基本品質與對公民信賴利益的保護。港商之所以在合作項目中投入巨資，一個很重要的原因就是相信政府、信賴政府，因為該項目經(jīng)過各級政府和主管部門同意，手續(xù)齊全、程序合法。市政府還專門制定了《污水處理專營管理辦法》。應該說，港商對政府文件和與自來水公司簽署的合作合同的合法性深信不疑。

制定和撤銷、廢止行政規(guī)章是政府的法定職權。特別是當市政府發(fā)現(xiàn)自己制定的規(guī)章與國家法律、法規(guī)不一致時，出于國家法制統(tǒng)一和公共利益的需要，可以廢止已經(jīng)生效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。但是，我們必須看到，廢止文件不只是政府的事情，還是涉及千家萬戶利益的大事，必須遵照依法行政和信賴保護原則謹慎定奪，而不能倚仗政府權大，或者個人利益必須讓位于公共利益的老思路任意妄為。

表面上看，本案市政府是在貫徹上級指示，嚴格依法行政，糾正不當文件。而實際上，該行為已經(jīng)侵犯了相對人的信賴利益。

首先，該項目是否屬于國務院政策明令禁止要求妥善處理的事項并不清楚；

其次，即使《污水處理專營管理辦法》違反了國務院的有關規(guī)定，屬于必須廢止的文件，責任也完全在政府本身，而不是的投資人。

第三，即使該文件確屬需要廢止的違法不當文件，也要經(jīng)過正當程序，依法補償信賴利益遭受損失的投資人，而不能置投資人的合理期待與信賴利益于不顧，隨意“廢止”自己制定發(fā)布的文件，更不能未經(jīng)對方同意，單方面撕毀合作合同。如果政府為了“依法行政”，廢止已經(jīng)生效的文件，執(zhí)意收回自己的承諾，改變原來的行政行為，那么就要證明這種做法所獲得的公共利益必然大于信守原來承諾給相對人帶來的利益。如果能夠做到這一點，政府可以改變或者收回其承諾，但也必須對相對人由此遭受的損失承擔補償責任。

2.依法治國的精義在于依法行政。該事件折射出來的就是政府不能依法行政，則依法治國的效果就要大打折扣，公平正義的理念也就無法實現(xiàn)。

依法行政的基本要求與目標在于：

（1）合法行政。行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。本案中政府隨意廢止規(guī)范性文件而不履行告知和補償義務，就是在程序和實體上都有違法的情況。

（2）合理行政。行政機關實施行政管理，應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。本案中政府行為應該確保相對方的合理期待得到保證，應該遵守比例原則。

（3）程序正當。行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相時人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權；行政機關工作人員履行職責，與行政管理相時人存在利害關系時，應當回避。具體到本案，政府廢止規(guī)范性文件，必須首先履行告知的義務，這是基本的程序正義的要求。

（4）誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。對信賴利益的漠視是本案政府最大的違法之處。政府誠信的關鍵就在于對于相對人的受益不能隨意剝奪，以免破壞相對人的合理預期。

（5）權責統(tǒng)一。行政機關依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段。行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現(xiàn)權力和責任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償。本案中，政府不能只行使公權力，對于生效的規(guī)范性文件一撤了之，而不承擔任何補償責任。《行政許可法》第8條實際上已經(jīng)明確規(guī)定，即使因為合法原因廢止相關許可或規(guī)范性文件，政府對于公民都必須承擔相應的補償責任。

（2005年）

一、（本題10分）

案情：甲市人民政府在召集有關職能部門、城市公共交通運營公司（以下簡稱城市公交公司）召開協(xié)調會后，下發(fā)了甲市人民政府《會議紀要》，明確：城市公交公司的運營范圍，界定在經(jīng)批準的城市規(guī)劃區(qū)內；城市公交公司在城市規(guī)劃區(qū)內開通的線路要保證正常運營，免繳交通規(guī)費，在規(guī)劃區(qū)范圍內，原由交通部門負責的對城市公交公司違法運營的查處，交由建設部門負責。《會議紀要》下發(fā)后，甲市城區(qū)交通局按照《會議紀要》的要求，中止了對城市公交公司違法運營的查處。

田某、孫某和王某是經(jīng)交通部門批準的三家運輸經(jīng)營戶，他們運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，但依《會議紀要》，不能享受免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠。三人不服，向法院提起訴訟，要求撤銷《會議紀要》中關于城市公交公司免繳交通規(guī)費的規(guī)定，并請求確認市政府《會議紀要》關手中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法。

問題：

1.甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容是否屬于行政訴訟受案范圍？為什么？

答案：屬于受案范圍。本案中《會議紀要》作出的規(guī)定不屬于行政指導行為，也不屬于抽象行政行為。

解析：根據(jù)行政訴訟法第11、12條和最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，行政訴訟受案范圍是具體行政行為。具體行政行為，是指具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員在實施行政管理活動、行使行政職權中就特定事項對特定的公民、法人和其他組織的權利義務作出的單方行政職權行為。

會議紀要用于記載和傳達會議情況和議定事項。會議紀要所記載、傳達的會議情況和議定事項，是與會者及其組織領導者的共同意志的體現(xiàn)，是會議成果的結晶，集中反映了會議的精神實質。會議紀要并非標準的法律文書，其是否具有法律上的執(zhí)行力，還是僅具有指導性，應當具體認定。在本案，《會議紀要》是甲市人民政府下發(fā)的，接收該《會議紀要》的單位均為市政府管轄下的部門或公司，它們當然得貫徹執(zhí)行。據(jù)此，該《會議紀要》具有強制執(zhí)行力。

甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容，針對的對象是特定的，而且只能一次適用，不屬于抽象行政行為，構成具體行政行為。

2.田某、孫某和王某三人是否具有原告資格？為什么？

答案：具有原告資格。甲市人民政府的決定直接影響到了三人的公平競爭權。具體行政行為涉及公民、法人或者其他組織公平競爭權的，可以提起行政訴訟。

解析：根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第1項，公民法人或者其他組織可以對涉及其公平競爭權的具體行政行為提起行政訴訟。競爭關系的存在乃是公平競爭權存在的基礎。在理論上，狹義的競爭關系，是指商品或服務之間具有替代關系（相同或者近似的商品或服務）的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機會的關系。一般認為，在狹義競爭關系中存在《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若于問題的解釋》第13條第1項規(guī)定的公平競爭權。

在本案，因某、孫某和王某三人運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，這意味著該三人與城市公交公司存在狹義競爭關系。市政府《會議紀要》授予城市公交公司免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠，使得城市公交公司處于競爭的優(yōu)勢地位，而“公平”要求行政機關行使行政權力遵循合理性的原則，實施行政行為時平等地對待同等條件的競爭者，權衡和比較不同的私益。綜上，甲市人民政府《會議紀要》影響到了三人的公平競爭權。

3.田某、孫某和王某三人提出的確認甲市人民政府中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法的請求，是否屬于法院的審理范圍？為什么？

答案：不屬于。該請求涉及到甲市人民敏府對建設局和交通局的職能調整，屬于政府對行政機關之間的職權分配，不屬于司法審查的范圍。

解析：根據(jù)行政訴訟法第12條第3項，內部行政行為不屬于行政訴訟受案范圍。所謂內部行政行為，是基于上級與下級、組織與個人之間領導與被領導關系或其他的隸屬關系，在行政機關內部就內部事務進行的管理活動，比如行政機關就機構建制、工作程序、規(guī)章制度、后勤事務進行的管理及對公務員進行的獎懲、任免活動均屬于內部行政行為。《會議紀要》關于對城市公交公司違法運營查處權的轉移的規(guī)定屬于內部行政行為。

2005年

一、（本題10分）

案情：甲市人民政府在召集有關職能部門、城市公共交通運營公司（以下簡稱城市公交公司）召開協(xié)調會后，下發(fā)了甲市人民政府《會議紀要》，明確：城市公交公司的運營范圍，界定在經(jīng)批準的城市規(guī)劃區(qū)內；城市公交公司在城市規(guī)劃區(qū)內開通的線路要保證正常運營，免繳交通規(guī)費，在規(guī)劃區(qū)范圍內，原由交通部門負責的對城市公交公司違法運營的查處，交由建設部門負責。《會議紀要》下發(fā)后，甲市城區(qū)交通局按照《會議紀要》的要求，中止了對城市公交公司違法運營的查處。

田某、孫某和王某是經(jīng)交通部門批準的三家運輸經(jīng)營戶，他們運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，但依《會議紀要》，不能享受免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠。三人不服，向法院提起訴訟，要求撤銷《會議紀要》中關于城市公交公司免繳交通規(guī)費的規(guī)定，并請求確認市政府《會議紀要》關手中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法。問題：

1.甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容是否屬于行政訴訟受案范圍？為什么？ 答案：屬于受案范圍。本案中《會議紀要》作出的規(guī)定不屬于行政指導行為，也不屬于抽象行政行為。

解析：根據(jù)行政訴訟法第11、12條和最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，行政訴訟受案范圍是具體行政行為。具體行政行為，是指具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員在實施行政管理活動、行使行政職權中就特定事項對特定的公民、法人和其他組織的權利義務作出的單方行政職權行為。

會議紀要用于記載和傳達會議情況和議定事項。會議紀要所記載、傳達的會議情況和議定事項，是與會者及其組織領導者的共同意志的體現(xiàn)，是會議成果的結晶，集中反映了會議的精神實質。會議紀要并非標準的法律文書，其是否具有法律上的執(zhí)行力，還是僅具有指導性，應當具體認定。在本案，《會議紀要》是甲市人民政府下發(fā)的，接收該《會議紀要》的單位均為市政府管轄下的部門或公司，它們當然得貫徹執(zhí)行。據(jù)此，該《會議紀要》具有強制執(zhí)行力。

甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容，針對的對象是特定的，而且只能一次適用，不屬于抽象行政行為，構成具體行政行為。

2.田某、孫某和王某三人是否具有原告資格？為什么？

答案：具有原告資格。甲市人民政府的決定直接影響到了三人的公平競爭權。具體行政行為涉及公民、法人或者其他組織公平競爭權的，可以提起行政訴訟。

解析：根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第1項，公民法人或者其他組織可以對涉及其公平競爭權的具體行政行為提起行政訴訟。競爭關系的存在乃是公平競爭權存在的基礎。在理論上，狹義的競爭關系，是指商品或服務之間具有替代關系（相同或者近似的商品或服務）的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機會的關系。一般認為，在狹義競爭關系中存在《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若于問題的解釋》第13條第1項規(guī)定的公平競爭權。

在本案，因某、孫某和王某三人運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊，這意味著該三人與城市公交公司存在狹義競爭關系。市政府《會議紀要》授予城市公交公司免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠，使得城市公交公司處于競爭的優(yōu)勢地位，而“公平”要求行政機關行使行政權力遵循合理性的原則，實施行政行為時平等地對待同等條件的競爭者，權衡和比較不同的私益。綜上，甲市人民政府《會議紀要》影響到了三人的公平競爭權。

3.田某、孫某和王某三人提出的確認甲市人民政府中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法的請求，是否屬于法院的審理范圍？為什么？ 答案：不屬于。該請求涉及到甲市人民敏府對建設局和交通局的職能調整，屬于政府對行政機關之間的職權分配，不屬于司法審查的范圍。

解析：根據(jù)行政訴訟法第12條第3項，內部行政行為不屬于行政訴訟受案范圍。所謂內部行政行為，是基于上級與下級、組織與個人之間領導與被領導關系或其他的隸屬關系，在行政機關內部就內部事務進行的管理活動，比如行政機關就機構建制、工作程序、規(guī)章制度、后勤事務進行的管理及對公務員進行的獎懲、任免活動均屬于內部行政行為。《會議紀要》關于對城市公交公司違法運營查處權的轉移的規(guī)定屬于內部行政行為。2003年

七、（本題8分）案情：甲公司于1995年獲得國家專利局頒發(fā)的9518號實用新型專利權證書，后因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權。1999年3月甲公司提出恢復其專利權的申請，國家知識產(chǎn)權局專利局于同年4月作出恢復其專利的決定。2000年3月，甲公司以專利侵權為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中，乙公司向專利復審委員會提出請求，要求宣告9518號專利權無效。2001年3月1日，專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。問題：

1.如乙公司對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，其是否具有原告資格？為什么？

答案：乙公司具有提起行政訴訟的原告資格，或乙公司有權對恢復專利權的行政行為提起行政訴訟（1分）。因為專利局恢復甲公司的專利權對乙公司將要或必然產(chǎn)生損害，乙公司與恢復專利權的行政行為具有法律上的利害關系或法律上的權利義務關系（1分）。

解析：依據(jù)《行政訴訟法》2條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。最高法院《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》13條有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：

（一）被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的；

（二）與被訴的行政復議決定有法律上利害關系或者在復議程序中被追加為第三人的；

（三）要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的；

（四）與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的。

2.如乙公司于2002年4月對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟，是否超過行政訴訟的起訴期限？為什么？ 答案：乙公司于2002年4月提起行政訴訟已經(jīng)超過起訴期限（1分）。因為乙公司自從2001年3月1日起已經(jīng)知道或者應當知道提起行政訴訟的訴權或起訴期限，按照行政訴訟法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，原告的起訴期限為三個月，從知道或者應當知道具體行政行為作出之日起計算，從知道具體行政行為內容之日起最長不超過兩年（1分）。

解析：依據(jù)《行政訴訟法》 第39條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》41條，行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。

3.2000年8月25日修正的《專利法》對專利復審委員會的決定的效力是如何規(guī)定的？ 答案：對專利復審委員會決定不服的，專利申請人或宣告專利權無效請求人可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴（2分）。解析：《專利法》第四十一條第二款規(guī)定，專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

4.1992年9月4日修正的《專利法》對專利權的恢復未作出任何規(guī)定，假設被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”，你認為是否成立？為什么？

答案：被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”的觀點（說法、主張）不成立（1分）。因為按照依法行政原則中職權法定的要求，行政行為必須有明確的法律授權。由于法律對被告沒有恢復專利權的授權，所以其行為不屬于合法的行政自由裁量行為（1分）。

解析：依法行政原則包含兩層含義：一是法律優(yōu)越，即禁止行政機關違反現(xiàn)行有效的法律；二是法律保留，即行政機關活動應當有明確的法律規(guī)定為前提和基礎。本題涉及到法律保留原則。2002年

九、（本題11分）

某縣醫(yī)院根據(jù)上級文件的規(guī)定和主管部門批準，向縣郵電局申請開通“120”急救電話，縣郵電局拒絕開通，致使縣醫(yī)院購置的急救車輛和其他設施至今不能正常運轉，而遭受損失。縣醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣法院提起訴訟，請求判令縣郵電局立即履行開通“120”急救電話的職責，并賠償縣醫(yī)院的經(jīng)濟損失。縣郵電局辯稱：“120”急救電話屬于全社會，不屬于縣醫(yī)院。根據(jù)文件的規(guī)定，縣郵電局確對本縣開通“120”急救電話承擔義務，但是不承擔對某一醫(yī)院開通“120”急救電話的義務。原告申辦“120”急救電話，不符合文件的規(guī)定，請求法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求。縣人民法院經(jīng)審理查明：醫(yī)療機構申請開通“120”急救電話的程序是：經(jīng)當?shù)匦l(wèi)生行政部門指定并提交書面報告，由地、市衛(wèi)生行政部門審核批準后，到當?shù)剜]電部門辦理“120”急救電話開通手續(xù)。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達標的二級甲等綜合醫(yī)院，具備設置急救中心的條件。縣衛(wèi)生局曾指定縣醫(yī)院開辦急救中心，開通“120”急救電話。縣醫(yī)院向被告縣郵電局提交了開通“120”急救專用電話的報告，縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了“120”急救電話，但是該電話一直未開通。縣醫(yī)院曾數(shù)次書面請求縣郵電局開通“120”急救電話，縣郵電局仍拒不開通。現(xiàn)問：

1.本案縣醫(yī)院與縣郵電局之間的爭議屬于民事爭議還是行政爭議，為什么？

答案：是行政爭議。郵電局在本案中屬于經(jīng)授權而成為行政主體的被告，本案中的爭議涉及公共利益，郵電局對120電話的管理具有行政管理性質。

2.原告的賠償請求應否得到支持？為什么？

答案：否。法律規(guī)定安裝120電話的目的是實現(xiàn)一種公共利益，而不是為醫(yī)院設定一種財產(chǎn)權，郵電局安裝120電話的義務所對應的權利并非醫(yī)院的財產(chǎn)權，因而醫(yī)院不可因郵電局違背此法定義務而要求賠償。

3.如果法院判令縣郵電局自判決生效之日起15天內為原告開通“120”急救電話，縣郵電局拒不開通，法院可以采取哪些措施？

答案：1）從期滿之日起，對該郵電局按日處以50元至100元的罰款。2）向郵電局上一級機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議，并要求將處理情況告知人民法院。3）參照《民事訴訟法》第102條的有關規(guī)定，對主要負責人或者直接責任人員予以罰款處罰。4）拒不履行判決，情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。試論行政行為的合法要件

答：行政行為合法的一般要件有：

（一）主體合法。是指實施行政行為的組織必須具有行政主體資格，能以自己的名義獨立承擔法律責任。主體合法具體包括以下幾項要求：①行政機關合法，即實施行政行為的行政機關必須依法成立，并具有行政主體資格。②人員合法，是指實施行政行為的人員必須是在行政機關具有法定職務、法定的資格，并能代表行政機關對外行使職權的工作人員，即必須具備合法的公職身份。③委托合法。它要求委托的行政機關必須具有合法的委托權限；接受委托必須具備從事委托事項的能力，被委托者必須在委托權限內實施行政行為。

（二）權限合法，是指行政行為的主體必須在法定的職權或法律、法規(guī)授權或行政主體委托權限范圍實施行政行為。權限合法要求行政行為符合各方面的權限限制，主要有：①符合行政事項管轄權的限制；②符合行政地域管轄權的限制，即行政機關只能就其管轄地域范圍的有關事項作出行政行為。③符合時間管轄權限制。行政主體只能在其自身合法存在的時間內才能實施行政行為。④符合手段上的限制。⑤符合程序上的限制。⑥符合條件上的限制，行政機關只有在法定條件下才能運用行政職權，在法定條件不成立時運用行政職權構成越權。⑦符合委托權限。被委托組織或個人必須在委托權限范圍內實施行政行為。

（三）內容合法適當，是指行政行為所涉及的權利義務，以及對這些權利義務的影響或處理，均應符合法律、法規(guī)的規(guī)定。具體要求有以下幾項：①對于受法律、法規(guī)羈束的行政行為來說，其內容必須完全符合法律、法規(guī)規(guī)定。②對于自由裁量行為而言，行政行為的內容必須在法定的范圍和幅度之內，不得超越法定范圍和幅度。③行政行為的內容必須明確具體；④行政行為的內容必須適當、符合實際。⑤行政行為必須公正、合理。

（四）程序合法，行政主體實施行政行為，必須遵守法定程序。

五、案例分析

甲、乙同是某村的農民，兩家長期不和。甲承包了村里的魚塘，取得了很好的效益，乙極為忌妒。一日，乙趁甲的魚塘無人看管，將農藥投入魚塘里，毒死了很多魚。對于乙的行為，縣公安局根據(jù)治安管理處罰條例的規(guī)定，給予拘留10日的處罰；縣漁政管理部門根據(jù)漁業(yè)法與漁業(yè)法實施細則的規(guī)定，給予1000元的罰款。乙對兩個行政機關的處罰決定均不服，并在同年針對縣公安局的處罰，向市公安局申請復議；以縣漁業(yè)管理部門為被告向縣人民法院提起訴訟。市公安局作出維持縣公安局處罰決定的復議決定。乙對復議決定不服又向縣人民法院提起訴訟，對于乙先后兩次的訴訟請求，縣人民法院分別予以受理。

問：（1）縣人民法院對乙的兩個起訴將如何審理?（2）本案被告是誰?（3）本案有無第三人，如果有，是誰? 答：

（1）縣人民法院可以將兩個訴訟合并審理。合并審理，是指人民法院將有聯(lián)系的幾個訴訟合并在一起作一次審理和裁判，也稱訴訟的合并。乙的投毒行為違反了兩個法律的規(guī)定，侵犯了兩個客體，并由兩個行政機關對其作出處理，由此產(chǎn)生對兩個訴訟標的提出了兩個訴訟請求。這兩個訴訟請求屬于同一性質、同一審判程序，又是由同一人民法院管轄，符合訴訟客體合并的條件，因此，縣人民法院可以將兩個訴訟請求合并審理。

（2）本案被告是縣公安局與縣漁業(yè)管理部門。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟的，作出具體行政行為的行政機關為被告；復議機關維持原具體行政行為的，被告應是作出原具體行政行為的行政機關。本案中，乙對縣漁業(yè)管理部門的罰款決定，是直接向縣人民法院提起訴訟的，縣漁業(yè)管理部門應為被告。乙對縣公安局的處罰決定先申請復議，而復議機關市公安局維持了縣公安局的決定，因此，縣公安局應為被告。

（3）本案有第三人，是甲。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加到訴訟中。本案中甲是乙違法行為的被害人，公安機關與漁業(yè)管理部門作出處罰乙的具體行政行為合法與否直接影響到對甲的合法利益是否給予充分的保護。因此，甲某與被訴的兩個具體行政行為存在利害關系，可以作為第三人參加訴訟。

第三篇：歷年司考真題

47.關于行政復議，下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷二單選第47題）

A.《行政復議法》規(guī)定，被申請人應自收到復議申請書或筆錄復印件之日起10日提出書面答復，此處的10日指工作日

B.行政復議期間，被申請人不得改變被申請復議的具體行政行為

C.行政復議期間，復議機關發(fā)現(xiàn)被申請人的相關行政行為違法，可以制作行政復議意見書

D.行政復議實行對具體行政行為進行合法性審查原則

【答案】C

【考點】行政復議

【解析】選項A錯誤。《行政復議法》第四十條第二款規(guī)定，本法關于行政復議期間有關“五日”、“七日”的規(guī)定是指工作日，不含節(jié)假日。行政復議期間只有五日、七日才是工作日，這里的十日，指的不是工作日，而是“自收到復議申請書或筆錄復印件之日起”直接計算十日，中間包括休息日。

選項B錯誤。《行政復議法實施條例》第三十九條規(guī)定，行政復議期間被申請人改變原具體行政行為的，不影響行政復議案件的審理。但是，申請人依法撤回行政復議申請的除外。據(jù)此可知，被申請人在行政復議期間是可以改變原具體行政行為的。

選項C正確。《行政復議法實施條例》第五十七條第一款規(guī)定，行政復議期間行政復議機關發(fā)現(xiàn)被申請人或者其他下級行政機關的相關行政行為違法或者需要做好善后工作的，可以制作行政復議意見書。有關機關應當自收到行政復議意見書之日起60日內將糾正相關行政違法行為或者做好善后工作的情況通報行政復議機構。

選項D錯誤。《行政復議法》第四條規(guī)定，行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規(guī)的正確實施。據(jù)此可知，行政復議既審查具體行政行為的合法性，也審查具體行政行為的合理性。

48.某國土資源局以陳某違反《土地管理法》為由，向陳某送達決定書，責令其在10日內拆除擅自在集體土地上建造的房屋3間，恢復土地原狀。陳某未履行決定。下列哪一說法是錯誤的？（）（2011年卷二單選第48題）

A.國土資源局的決定書應載明，不服該決定申請行政復議或提起行政訴訟的途徑和期限

B.國土資源局的決定為負擔性具體行政行為

C.因《土地管理法》對起訴期限有特別規(guī)定，陳某對決定不服提起訴訟的，應依該期限規(guī)定

D.如陳某不履行決定又未在法定期限內申請復議或起訴的，國土資源局可以自行拆除陳某所建房屋

【答案】D

【考點】行政行為的類型、行政處罰決定書的內容、行政強制執(zhí)行權

【解析】選項A說法正確。《行政處罰法》第三十九條第一款第（五）項規(guī)定，行政機關依照本法第三十八條的規(guī)定給予行政處罰，應當制作行政處罰決定書。行政處罰決定書應當載明不服行政處罰決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限。

選項B說法正確。為當事人授予權利、利益或者免除負擔義務的，是授益的具體行政行為；為當事人設定義務或者剝奪其權益的，是負擔的具體行政行為。國土資源局的決定剝奪、限制了陳某的財產(chǎn)權，屬于負擔的具體行政行為。

選項C說法正確。《行政訴訟法》第三十九條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。《土地管理法》第八十三條規(guī)定，依照本法規(guī)定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除；對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起十五日內，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行，費用由違法者承擔。相對于《行政訴訟法》來說，《土地管理法》是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原理，陳某對決定不服提起訴訟的，應依《土地管理法》規(guī)定的期限起訴。

選項D說法錯誤。根據(jù)《土地管理法》第八十三條的規(guī)定，國土資源局無權自行拆除陳某所建的房屋，其應申請人民法院來強制執(zhí)行。

49.關于具體行政行為，下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷二單選第49題）

A.行政許可為依職權的行政行為

B.具體行政行為皆為要式行政行為

C.法律效力是具體行政行為法律制度中的核心因素

D.當事人不履行具體行政行為確定的義務，行政機關予以執(zhí)行是具體行政行為確定力的表現(xiàn)

【答案】C

【考點】具體行政行為

【解析】選項A錯誤。《行政許可法》第二條規(guī)定，本法所稱行政許可，是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。據(jù)此可知，行政許可是經(jīng)典的依申請的行政行為，而非依職權的行政行為。

選項B錯誤。具體行政行為可以分為要式的與不要式的具體行政行為。劃分標準是具體行政行為是否需要具備法定的形式。需要具備書面文字等其他特定意義符號為生效必要條件的，是要式的具體行政行為；不需要具備書面文字或者其他特定意義符號就可以生效的，是不要式的具體行政行為。

選項C正確。法律效力是具體行政行為法律制度中的核心因素。評價具體行政行為合法與否的實際意義，就在于對其法律效力的影響。

選項D錯誤。當事人不履行具體行政行為確定的義務，行政機關予以執(zhí)行是具體行政行為執(zhí)行力的表現(xiàn)。

50.縣環(huán)保局以一企業(yè)逾期未完成限期治理任務為由，決定對其加收超標準排污費并處以罰款1萬元。該企業(yè)認為決定違法訴至法院，提出賠償請求。一審法院經(jīng)審理維持縣環(huán)保局的決定。該企業(yè)提出上訴。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷二單選第50題）

A.加收超標準排污費和罰款均為行政處罰

B.一審法院開庭審理時，如該企業(yè)未經(jīng)法庭許可中途退庭，法院應予訓誡

C.二審法院認為需要改變一審判決的，應同時對縣環(huán)保局的決定作出判決

D.一審法院如遺漏了該企業(yè)的賠償請求，二審法院應裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審

【答案】C

【考點】行政處罰、行政強制措施、一、二審判決

【解析】選項A錯誤。本題中加收超標排污費是行政強制，罰款是行政處罰。

選項B錯誤。《行政訴訟法解釋》第四十九條第一款規(guī)定，原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。本題中，該企業(yè)作為原告，若未經(jīng)法庭許可中途退庭的，按撤訴處理。

選項C正確。《行政訴訟法解釋》第七十條規(guī)定，第二審人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴具體行政行為作出判決。

選項D錯誤，《行政訴訟法解釋》第七十一條第三款規(guī)定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經(jīng)審理認為依法應當予以賠償?shù)模诖_認被訴具體行政行為違法的同時，可以就行政賠償問題進行調解；調解不成的，應當就行政賠償部分發(fā)回重審。

（2010年）

39.關于行政法的比例原則，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第39題）

A.是權責統(tǒng)一原則的基本內容之一

B.主要適用于羈束行政行為

C.是合法行政的必然要求

D.屬于實質行政法治范疇

「答案」D

「考點」行政法基本原則

「解析」選項A錯誤。比例原則是合理行政原則的基本內容之一，不是權責統(tǒng)一原則的基本內容之一。

選項B錯誤。合法行政原則主要適用于羈束行政行為，而不是比例原則。

選項C錯誤。比例原則是合理行政的要求，不是合法行政的必然要求。

選項D正確。合理行政原則的主要含義是行政決定應當具有理性，屬于實質行政法治的范疇。比例原則作為合理行為原則的具體表現(xiàn)之一，當然屬于實質行政法治的范疇。

作對本題，要求清楚行政法基本原則的含義、內涵和要求。

40.國務院某部擬合并處級內設機構。關于機構合并，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第40題）

A.該部決定，報國務院機構編制管理機關備案

B.該部提出方案，報國務院機構編制管理機關批準

C.國務院機構編制管理機關決定，報國務院備案

D.國務院機構編制管理機關提出方案，報國務院決定

「答案」A

「考點」國務院行政編制管理

「解析」《國務院行政機構設置和編制管理條例》第14條第2款規(guī)定，國務院行政機構的處級內設機構的設立、撤銷或者合并，由國務院行政機構根據(jù)國家有關規(guī)定決定，按報國務院機構編制管理機關備案。

41.關于國家機關公務員處分的做法或說法，下列哪一選項是正確的？（）（2010年卷二單選第41題）

A.張某受記過處分期間，因表現(xiàn)突出被晉升一檔工資

B.孫某撤職處分被解除后，雖不能恢復原職但應恢復原級別

C.童某受到記大過處分，處分期間為二十四個月

D.田某主動交代違紀行為，主動采取措施有效避免損失，應減輕處分

「答案」D

「考點」公務員處分

「解析」選項A錯誤。《行政機關公務員處分條例》第8條規(guī)定，行政機關公務員在受處分期間不得晉升職務和級別，其中，受記過、記大過、降級、撤職處分的，不得晉升工資檔次；受撤職處分的，應當按照規(guī)定降低級別。

選項B錯誤。《行政機關公務員處分條例》第9條第2款規(guī)定，行政機關公務員受開除以外的處分，在受處分期間有悔改表現(xiàn)，并且沒有再發(fā)生違法違紀行為的，處分期滿后，應當解除處分。解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復原級別、原職務。

選項C錯誤。《行政機關公務員處分條例》第7條第（三）項規(guī)定，行政機關公務員受記大過處分的，處分期間是18個月。

選項D正確。《行政機關公務員處分條例》第14條第1款規(guī)定，行政機關公務員主動交代違法違紀行為，并主動采取措施有效避免或者挽回損失的，應當減輕處分。

42.關于行政法規(guī)的決定與公布，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第42題）

A.行政法規(guī)均應由國務院常務會議審議通過

B.行政法規(guī)草案在國務院常務會議審議時，可由起草部門作說明

C.行政法規(guī)草案經(jīng)國務院審議報國務院總理簽署前，不得再作修改

D.行政法規(guī)公布后由國務院法制辦報全國人大常委會備案

「答案」B

「考點」行政法規(guī)的決定與公布

「解析」選項A錯誤。《行政法規(guī)制定程序條例》第26條第1款規(guī)定，行政法規(guī)草案由國務院常務會議審議，或者由國務院審批。

選項B正確。《行政法規(guī)制定程序條例》第26條第2款規(guī)定，國務院常務會議審議行政法規(guī)草案時，由國務院法制機構或者起草部門作說明。

選項C錯誤。《行政法規(guī)制定程序條例》第27條第1款規(guī)定，國務院法制機構應當根據(jù)國務院對行政法規(guī)草案的審議意見，對行政法規(guī)草案進行修改，形成草案修改稿，報請總理簽署國務院令公布施行。

選項D錯誤。《行政法規(guī)制定程序條例》第30條規(guī)定，行政法規(guī)在公布后的30日內由國務院辦公廳報全國人民代表大會常務委員會備案。

43.劉某向衛(wèi)生局申請在小區(qū)設立個體診所，衛(wèi)生局受理申請。小區(qū)居民陳某等人提出，診所的醫(yī)療廢物會造成環(huán)境污染，要求衛(wèi)生局不予批準。對此，下列哪一選項符合《行政許可法》規(guī)定？（）（2010年卷二單選第43題）

A.劉某既可以書面也可以口頭申請設立個體診所

B.衛(wèi)生局受理劉某申請后，應當向其出具加蓋本機關專用印章和注明日期的書面憑證

C.如陳某等人提出聽證要求，衛(wèi)生局同意并聽證的，組織聽證的費用應由陳某承擔

D.如衛(wèi)生局拒絕劉某申請，原則上應作出書面決定，必要時口頭告知即可

「答案」B

「考點」行政許可

「解析」選項A錯誤。行政許可申請應以書面形式提出，不能以口頭形式提出。

選項B正確。《行政許可法》第32條第2款規(guī)定，行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和注明日期的書面憑證。

選項C錯誤。《行政許可法》第47條第2款規(guī)定，申請人、利害關系人不承擔行政機關組織聽證的費用。據(jù)此可知，聽證費用不應由陳某承擔。

選項D錯誤。《行政許可法》第38條第2款規(guī)定，行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。據(jù)此可知，行政機關不予行政許可，應當作出書面決定，不能口頭告知。

44.下列哪一行為屬于行政處罰？（）（2010年卷二單選第44題）

A.公安交管局暫扣違章駕車張某的駕駛執(zhí)照六個月

B.工商局對一企業(yè)有效期屆滿未申請延續(xù)的營業(yè)執(zhí)照予以注銷

C.衛(wèi)生局對流行性傳染病患者強制隔離

D.食品藥品監(jiān)督局責令某食品生產(chǎn)者召回其已上市銷售的不符合食品安全標準的食品

「答案」A

「考點」行政處罰

「解析」選項A正確。《行政處罰法》第8條規(guī)定，行政處罰的種類：

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財物；

（四）責令停產(chǎn)停業(yè)；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。據(jù)此可知，選項A中張某違章駕車，被暫扣駕駛執(zhí)照是違法行為造成的法律后果，是公安交管局對其的一種懲罰，屬于行政處罰。

選項B錯誤。行政許可的注銷，是消滅行政許可法律關系的一種宣告，不具有懲罰性，不屬于行政處罰。

選項C錯誤。衛(wèi)生局對流行性傳染病患者強制隔離，是行政強制措施，不是行政處罰。

選項D錯誤。食品藥監(jiān)局的責令召回不符合食品安全標準的食品，是為了防止危害的發(fā)生而采取的一種特殊程序，不是對食品生產(chǎn)者的懲罰，也不屬于行政處罰。

45.區(qū)房管局向某公司發(fā)放房屋拆遷許可證。被拆遷人王某向區(qū)房管局提出申請，要求公開該公司辦理拆遷許可證時所提交的建設用地規(guī)劃許可證，區(qū)房管局作出拒絕公開的答復。對此，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第45題）

A.王某提出申請時，應出示有效身份證件

B.因王某與申請公開的信息無利害關系，拒絕公開是正確的

C.因區(qū)房管局不是所申請信息的制作主體，拒絕公開是正確的 D.拒絕答復應自收到王某申請之日起一個月內作出

「答案」C

「考點」政府信息公開

「解析」選項A錯誤。《政府信息公開條例》第25條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織向行政機關申請?zhí)峁┡c其自身相關的稅費繳納、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生等政府信息的，應當出示有效身份證件或者證明文件。本題中王某要求公開的不是與其自身相關的稅費繳納、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生等政府信息，無須出示有效身份證件。

選項B錯誤。《政府信息公開條例》第20條第2款規(guī)定，政府信息公開申請應當包括下列內容：

（一）申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式；

（二）申請公開的政府信息的內容描述；

（三）申請公開的政府信息的形式要求。據(jù)此可知，政府信息公開申請并不要求申請人與申請公開的信息有利害關系，故區(qū)房管局以王某與申請公開的信息無利害關系為由，拒絕其公開申請是不正確的。

選項C正確。《政府信息公開條例》第17條規(guī)定，行政機關制作的政府信息，由制作該政府信息的行政機關負責公開；行政機關從公民、法人或者其他組織獲取的政府信息，由保存該政府信息的行政機關負責公開。法律、法規(guī)對政府信息公開的權限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第21條第（三）項規(guī)定，依法不屬于本行政機關公開或者該政府信息不存在的，應當告知申請人，對能夠確定該政府信息的公開機關的，應當告知申請人該行政機關的名稱、聯(lián)系方式。本題中，建設用地規(guī)劃許可證不是房管局制作的，該信息的公開不屬于區(qū)房管局的職責范圍，因此，區(qū)房管局以此為由拒絕王某的申請是正確的。

選項D錯誤。《政府信息公開條例》第24條規(guī)定，行政機關收到政府信息公開申請，能夠當場答復的，應當當場予以答復。行政機關不能當場答復的，應當自收到申請之日起15個工作日內予以答復；如需延長答復期限的，應當經(jīng)政府信息公開工作機構負責人同意，并告知申請人，延長答復的期限最長不得超過15個工作日。申請公開的政府信息涉及第三方權益的，行政機關征求第三方意見所需時間不計算在本條第二款規(guī)定的期限內。據(jù)此可知，一般情況下，應當場答復，有困難的，拒絕答復應當自收到王某申請之日起15個工作日內作出，特殊情況可再延長15個工作日，即最長30個工作日，30個工作日并不等同于1個月。

46.某區(qū)城管局以甲擺攤賣“麻辣燙”影響環(huán)境為由，將其從事經(jīng)營的小推車等物品扣押。在實施扣押過程中，城管執(zhí)法人員李某將甲打傷。對此，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第46題）

A.扣押甲物品的行為，屬于行政強制執(zhí)行措施

B.李某毆打甲的行為，屬于事實行為

C.因甲被打傷，扣押甲物品的行為違法

D.甲被打傷的損失，應由李某個人賠償

「答案」B

「考點」行政行為，賠償主體

「解析」選項A錯誤。扣押甲物品的行為屬于行政強制措施，不是行政強制執(zhí)行措施。行政強制措施是第一性的，行政強制執(zhí)行是跟在義務后面出現(xiàn)的。

選項B正確。行政機關及其工作人員在行使行政職權時造成相對人人身或財產(chǎn)損害的行為，是行政事實行為。因此，李某將甲打傷的行為屬于行政事實行為。

選項C錯誤。甲被打傷與扣押行為本身是否合法沒有直接關聯(lián)，不能因為甲被打傷，就認定扣押行為本身違法。

選項D錯誤。城管執(zhí)法人員是在執(zhí)行職務過程中將甲打傷的，應由國家承擔賠償責任。

47.陳某申請領取最低生活保障費，遭民政局拒絕。陳某訴至法院，要求判令民政局履行法定職責，同時申請法院先予執(zhí)行。對此，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第47題）

A.陳某提出先予執(zhí)行申請時，應提供相應擔保

B.陳某的先予執(zhí)行申請，不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的先予執(zhí)行范圍

C.如法院作出先予執(zhí)行裁定，民政局不服可以申請復議

D.如法院作出先予執(zhí)行裁定，情況特殊的可以采用口頭方式

「答案」C

「考點」先于執(zhí)行

「解析」選項A錯誤。《行政訴訟法》及其司法解釋并沒有規(guī)定申請先于執(zhí)行時要提供相應的擔保。

選項B、D錯誤。《行政訴訟法解釋》第48條第2款規(guī)定，人民法院審理起訴行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。據(jù)此可知，陳某的先予執(zhí)行申請，屬于《行政訴訟法》規(guī)定的先予執(zhí)行范圍；另外，要以書面形式作出先于執(zhí)行的裁定，而不能以口頭形式作出。

選項C正確。《行政訴訟法解釋》第48條第3款規(guī)定，當事人對財產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

48.《環(huán)境保護法》規(guī)定，當事人對行政處罰決定不服，可以在接到處罰通知之日起十五日內申請復議，也可以在接到處罰通知之日起十五日內直接向法院起訴。某縣環(huán)保局依據(jù)《環(huán)境保護法》對違法排污企業(yè)作出罰款處罰決定，該企業(yè)不服。對此，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第48題）

A.如該企業(yè)申請復議，申請復議的期限應為六十日

B.如該企業(yè)直接起訴，提起訴訟的期限應為三個月

C.如該企業(yè)逾期不繳納罰款，縣環(huán)保局可從該企業(yè)的銀行賬戶中劃撥相應款項

D.如該企業(yè)逾期不繳納罰款，縣環(huán)保局可扣押該企業(yè)的財產(chǎn)并予以拍賣

「答案」A

「考點」行政復議及行政訴訟的期限

「解析」選項A正確。《行政復議法》第9條第1款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。據(jù)此可知，行政復議的申請期限為知道具體行政行為之日起60日內，但如其它法律規(guī)定的申請期限超過60日的則依照其它法律的規(guī)定，如少于60日則依照《行政復議法》的規(guī)定。《環(huán)境保護法》中規(guī)定的復議申請期限為15日，少于《行政復議法》規(guī)定的60日，如該企業(yè)申請復議，應按《行政復議法》規(guī)定的60日計算。

選項B錯誤。《行政訴訟法》第39條規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。據(jù)此可知，關于行政訴訟的起訴期限的特殊規(guī)定與行政復議不同，通常情況下起訴期限為3個月，如法律有特殊規(guī)定則從特殊規(guī)定。《環(huán)境保護法》中規(guī)定的起訴期限為15日，如該企業(yè)直接起訴，則提起訴訟的期限應為15日，而不是三個月。

選項C、D錯誤。只有通過法律的授權，行政處罰的決定機關才可以將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結的存款劃撥抵繳罰款。《環(huán)境保護法》只賦予了處罰決定機關申請強制執(zhí)行的權利，并未賦予處罰決定機關直接進行強制執(zhí)行的權利。因此，縣環(huán)保局應向人民法院申請強制執(zhí)行，而無權自己從賬戶劃撥款項或對扣押財物進行拍賣。

49.關于在行政訴訟中法庭對證據(jù)的審查，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第49題）

A.從證據(jù)形成的原因方面審查證據(jù)的合法性

B.從證人與當事人是否具有利害關系方面審查證據(jù)的關聯(lián)性

C.從發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境審查證據(jù)的真實性

D.從復制件與原件是否相符審查證據(jù)的合法性

「答案」C

「考點」對證據(jù)真實性、關聯(lián)性、合法性的審核認定

「解析」選項A、D錯誤。《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第55條規(guī)定，法庭應當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性：

（一）證據(jù)是否符合法定形式；

（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；

（三）是否有影響證據(jù)效力的其他違法情形。從證據(jù)形成原因、復制件與原件是否相符這兩方面審查的是證據(jù)的真實性。

選項B錯誤。審查證據(jù)的關聯(lián)性應該從證據(jù)材料是否與案件事實之間存在內在聯(lián)系方面進行審查，而不是從證人與當事人是否具有利害關系方面審查。

選項C正確。《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第56條規(guī)定，法庭應當根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的真實性：

（一）證據(jù)形成的原因；

（二）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境；

（三）證據(jù)是否為原件、原物，復制件、復制品與原件、原物是否相符；

（四）提供證據(jù)的人或者證人與當事人是否具有利害關系；

（五）影響證據(jù)真實性的其他因素。

50.2009年2月10日，王某因涉嫌詐騙被縣公安局刑事拘留，2月24日，縣檢察院批準逮捕王某。4月10日，縣法院以詐騙罪判處王某三年有期徒刑，緩期二年執(zhí)行。5月10日，縣公安局根據(jù)縣法院變更強制措施的決定，對王某采取取保候審措施。王某上訴，6月1日，市中級法院維持原判。王某申訴，12月10日，市中級法院再審認定王某行為不構成詐騙，撤銷原判。對此，下列哪一說法是正確的？（）（2010年卷二單選第50題）

A.因王某被判無罪，國家應當對王某在2009年2月10日至12月10日期間的損失承擔賠償責任

B.因王某被判處有期徒刑緩期執(zhí)行，國家不承擔賠償責任

C.因王某被判無罪，國家應當對王某在2009年6月1日至12月10日期間的損失承擔賠償責任

D.因王某被判無罪，國家應當對王某在2009年2月10日至5月10日期間的損失承擔賠償責任

「答案」D

「考點」國家賠償

「解析」根據(jù)修正后的《國家賠償法》第17條（舊法第15條）的規(guī)定得知，對于限制人身自由時的司法賠償范圍僅限于拘留、逮捕及已經(jīng)執(zhí)行刑罰的情形。取保候審是責令相對人提供保證人或繳納保證金，保證隨傳隨到的強制措施，并不屬于《國家賠償法》規(guī)定的賠償范圍。本案中，王某再審認定為無罪，則對其在拘留與逮捕期間人身自由受到剝奪，應當予以賠償。對王某的賠償期間應由2009年2月10日王某被刑事拘留開始計算，至5月10日縣公安局變更強制措施為保候審為止。一審中縣法院判決王某三年有期徒刑緩期二年執(zhí)行，緩刑并未在監(jiān)獄執(zhí)行，并未對王某的人身自由進行剝奪，故對此部分國家不須賠償。

第四篇：2002——2010司考真題(案例分析)

2002——2010司考真題(案例分析)

行政法學傳習園

不聞不若聞之,聞之不若見之,見之不若知之,知之不若行之。學至于行之而止矣!

四、案例分析題:

(2010年)

七、(本題25分)

材料近年來,為妥善化解行政爭議,促進公民、法人或者其他組織與行政機關相互理解溝通,維護社會和諧穩(wěn)定,全國各級法院積極探索運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議。2008年,最高人民法院發(fā)布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》,從制度層面對行政訴訟的協(xié)調、和解工作機制作出規(guī)范,為促進行政爭議雙方和解,通過原告自愿撤訴實現(xiàn)“案結事了”提供了更大的空間。

近日,最高人民法院《人民法院工作報告(2009)》披露,“在2009年審結的行政訴訟案件中,通過加大協(xié)調力度,行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件,占一審行政案件的35.91%.”

總體上看,法院的上述做法取得了較好的社會效果,贏得了公眾和社會的認可。但也有人擔心,普遍運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議,與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致,也與行政訴訟的功能與作用不完全相符。

問題請對運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議的做法等問題談談你的意見。

答題要求1.觀點明確,邏輯嚴謹,說理充分,層次清晰,文字通暢;2.字數(shù)不少于500字。“參考答案”司法考試司考易http:www.tmdps.cn司法考試資料司法考試論壇

法治乃合法性與合理性之平衡器“定事實”在材料中,全國各級法院積極探索運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議,取得了較好的社會效果,贏得了公眾和社會的認可,但也產(chǎn)生了普遍運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議,與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則不完全一致的爭論,引發(fā)了“運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議的做法合法性和合理性的分析”的法律難題。“站立場”我們認為,法院運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議的做法權力的重要性不言而喻,但是本案中就產(chǎn)生了與行政訴訟法規(guī)定的合法性審查原則的沖突,最后導致該權力行使的合法性和合理性問題,要求法院在行使權力的同時注意其他的原則,防止權力突破邊界。

“說理由一”首先,權力的行使應當符合合法性原則。對于權力主體,合法性原則要求權力行使的主體和權力行使的范圍以及種類等預先由法律來規(guī)定。因此,對權利的限制上,“法無授權即禁止”。而對于個人而言“法不禁止即自由”。結合材料,2008年,最高人民法院發(fā)布《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》,從制度層面對行政訴訟的協(xié)調、和解工作機制作出規(guī)范,而最高法院具有一定的法律解釋權,故運用協(xié)調、和解方式解決行政爭議的做法具有合法性。“說理由二”其次,權力的行使應當堅持合理性原則。所謂合理性原則就是符合社會整體價值觀,具體可以概括為目的正當、手段合理以及結果均衡。任何權力的行使,都必須有正當?shù)哪康?必須借助合理的手段,必須實現(xiàn)均衡的結果。結合本材料,最高人民法院《人民法院工作報告(2009)》披露,“在2009年審結的行政訴訟案件中,通過加大協(xié)調力度,行政相對人與行政機關和解后撤訴的案件達43,280件,占一審行政案件的35.91%.該制度達到了法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一,具有合理性。

“說理由三”最后,法治的理想就是實現(xiàn)權利行使的合法和合理的平衡,否則“無合理性的合法性會變?yōu)榻┗?無合法性的合理性則淪為恣意”。每種權力空間是有限的,界限就在于其他的權利。法律已經(jīng)為權力主體設定了邊界,則任何人都不得超越該界限,否則即為違法。具體到本案,從合法性上講,法院運用協(xié)調、和解方式解決行政爭必須有法律的依據(jù),不能朝令夕改,同時,從合理性上說,要加強具體操作過程的公開透明,創(chuàng)造一個足夠公開透明、能保證充分公共監(jiān)督的制度環(huán)境,防止行政訴訟的偏離軌道。

“再強調,做評論”綜上所述,“法治乃合法性和合理性之平衡器”。合法性始終是法律最基本的內容。因此要求法治國家在“依法治國”的基礎上尊重人的權利。但是,合法的行為不一定就是合理的行為,要求法律在具體的制度當中進行權衡,為應對新型的法律現(xiàn)象提供了堅實的基礎,實現(xiàn)合法性和合理性的和諧共存。(2009年)

六、(本題20分)

案情:高某系A省甲縣個體工商戶,其持有的工商營業(yè)執(zhí)照載明經(jīng)營范圍是林產(chǎn)品加工,經(jīng)營方式是加工、收購、銷售。高某向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費后,將自己加工的松香運往A省乙縣出售。當高某進入乙縣時,被乙縣林業(yè)局執(zhí)法人員攔截。乙縣林業(yè)局以高某未辦理運輸證為由,依據(jù)A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》以及授權省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》(該目錄規(guī)定松香為林產(chǎn)品,應當辦理運輸證)的規(guī)定,將高某無證運輸?shù)乃上阏J定為“非法財物”,予以沒收。高某提起行政訴訟要求撤銷沒收決定,法院予以受理。有關規(guī)定:

《森林法》及行政法規(guī)《森林法實施條例》涉及運輸證的規(guī)定如下:除國家統(tǒng)一調撥的木材外,從林區(qū)運出木材,必須持有運輸證,否則由林業(yè)部門給予沒收、罰款等處罰。

A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》規(guī)定“對規(guī)定林產(chǎn)品無運輸證的,予以沒收”。問題:

1.如何確定本案的管轄法院?如高某經(jīng)過行政復議再提起訴訟,如何確定管轄法院?

2.如高某在起訴時一并提出行政賠償請求,法院應如何立案?對該請求可否進行單獨審理?

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》的性質是什么?可否適用于本案?理由是什么?

4.高某運輸?shù)乃上闶欠駥儆凇胺欠ㄘ斘铩?理由是什么?

5.(1)法院審理本案時應如何適用法律、法規(guī)?理由是什么?

(2)依《行政處罰法》,法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定,地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的,應當符合什么要求?本案《林業(yè)行政處罰條例》關于沒收的規(guī)定是否符合該要求?

參考答案:

1.按照《行政訴訟法》的規(guī)定,當事人直接提起行政訴訟,由最初作出具體行政行為所在地的法院管轄。本案的被訴行政行為由乙縣林業(yè)局作出,故乙縣法院具有管轄權。如高某經(jīng)過行政復議提起行政訴訟,復議機關改變原處罰決定的,復議機關所在地的基層法院也有管轄權。2.根據(jù)《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》,法院應當對撤銷沒收決定請求與賠償請求分別立案;可以根據(jù)具體情況對行政賠償?shù)恼埱筮M行單獨審理或對二項請求合并審理。

3.省林業(yè)廳制定的《林產(chǎn)品目錄》是根據(jù)地方性法規(guī)授權制定的規(guī)范性文件,在行政訴訟中不屬于法院應當依據(jù)或者參照適用的規(guī)范,但可以作為證明被訴行政行為合法的事實依據(jù)之一。4.高某運輸?shù)乃上悴皇恰胺欠ㄘ斘铩薄Ｒ驗楦吣尘哂屑庸ぁ⑹召彙N售松香的主體資格,也向甲縣工商局繳納了松香運銷管理費,因此對該批松香享有合法所有權,不能將該批松香認定為“非法財物”予以沒收。

5.(1)《森林法》及《森林法實施條例》均未將木材以外的林產(chǎn)品的無證運輸行為納入行政處罰的范圍,也未規(guī)定對無證運輸其他林產(chǎn)品的行為給予沒收處罰。A省地方性法規(guī)《林業(yè)行政處罰條例》的有關規(guī)定,擴大了《森林法》及其實施條例關于應受行政處罰行為以及沒收行為的范圍,不符合上位法。根據(jù)行政訴訟法律適用規(guī)則,法院應當適用《森林法》及《森林法實施條例》。

(2)按照《行政處罰法》的規(guī)定,法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定,地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的,必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。本案《林業(yè)行政處罰條例》關于沒收的規(guī)定超出了《森林法》及《森林法實施條例》行政處罰行為、種類和幅度的范圍,不符合有關要求。【主要參考法律規(guī)定】《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《最高法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定》(2008年)

六、(本題20分)

案情:因某市某區(qū)花園小區(qū)進行舊城改造,區(qū)政府作出《關于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》,王某等205戶被拆遷戶對該通知不服,向區(qū)政府申請行政復議,要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復議告知書》,告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》,認為《通知》是抽象行政行為,裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定,向法院提起訴訟。一審法院認為,在非復議前置前提下,當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴,要求法院立案受理缺乏法律依據(jù),裁定駁回原告起訴。司法考試司考易http:www.tmdps.cn司法考試資料司法考試論壇

問題:

1.本案是否需要確定訴訟代表人?如何確定?

2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些?

3.若本案原告不服一審裁定,提起上訴的主要理由是什么?

4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立,應當如何判決?

5.本案一、二審法院審理的對象是什么?為什么?

6.若本案原告不服一審裁定提起上訴,在二審期間市政府會同區(qū)政府調整了補償標準,上訴人申請撤回上訴,法院是否應予準許?理由是什么?

參考答案:

1.本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋,同案原告為五人以上,應當推選一至五名訴訟代表人參加訴訟,在指定期限內未選定的,人民法院可以依職權指定。

2.行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括:

①復議機關改變原行政行為,原告不服復議決定的;

②復議機關在復議期限內未作出復議決定,原告不服的;

③復議機關拒絕受理復議申請或者不予答復,原告不服的。

3.若本案原告不服一審裁定,提起上訴的主要理由是:復議機關不受理復議申請的行為是行政機關的一項具體行為,無論是否屬于行政復議前置的情形,只要原告不服該復議決定,均可以起訴,法院應予受理。

4.如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立,應當作出撤銷“不予受理決定書”,判令復議機關受理復議申請。

5.本案一、二審法院審理的對象是市政府不予受理復議申請的決定。因為原告起訴要求撤銷的就是該決定,故法院應當以該決定作為合法性審查的對象。

6.若本案原告上訴后市政府會同區(qū)政府調整了補償標準,上訴人可以申請撤回上訴,法院經(jīng)審查,若認為該市、區(qū)政府調整補償標準的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定,不超越或放棄職權,不損害公共利益和他人合法權益,申請撤回上訴是上訴人的真實意思表示,第三人無異議的,法院應予準許。(2008年·四川)

六、(本題20分)

案情:2006年10月11日晚,王某酒后在某酒店酗酒鬧事,砸碎店里玻璃數(shù)塊。此時某區(qū)公安分局太平派出所民警任某、趙某執(zhí)勤路過酒店,任某等人欲將王某帶回派出所處理,王某不從,與任某發(fā)生推搡。雙方在扭推過程中,王某被推倒,頭撞在水泥地上,當時失去知覺,送往醫(yī)院途中死亡,后被鑒定為顱內出血死亡。2006年12月20日,王某之父申請國家賠償。問題:

1.公安機關是否應當對王某的死亡承擔國家賠償責任?為什么?

2.王某的父親是否有權以自己的名義提出國家賠償請求? 3.本案請求國家賠償?shù)臅r效如何計算?

4.本案國家賠償義務機關是誰?

5.若本案公安機關需承擔賠償責任,賠償方式和標準是什么?

6.如果公安機關對受害人賠償后,對民警如何處理?

7.若王某的父親獲得國家賠償,他能否再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任?

參考答案:

1.公安機關應當對王某的死亡承擔國家賠償責任。因為公安民警在執(zhí)行職務過程中與王某發(fā)生推搡致王某摔倒死亡,未盡到合理注意義務,其行為構成違法,王某雖也有過錯,但不能免除國家賠償責任,符合國家賠償責任構成要件,國家應當承擔賠償責任。

2.王某的父親有權以自己名義提出國家賠償請求。因為國家賠償法規(guī)定:受害的公民死亡,其繼承人和其他有扶養(yǎng)關系的親屬有權要求賠償。

3.本案請求國家賠償?shù)臅r效應當自民警執(zhí)行職務的行為被依法確認為違法之日起兩年。4.本案的國家賠償義務機關是某區(qū)公安分局。

5.若公安機關承擔國家賠償,賠償方式為支付被害人死亡賠償金和喪葬費,總額為國家上職工年平均工資的20倍;對死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人還應當支付生活費,標準參照當?shù)孛裾块T有關生活救濟規(guī)定辦理,被撫養(yǎng)人是未成年人的,支付到18周歲為止,其他無勞動能力的人支付到死亡時止。

6.如果公安機關對受害人賠償后,若認為民警犯有重大過失,可以責令該民警承擔部分或全部賠償費用。

7.王某的父親不能再要求民警任某承擔刑事附帶民事責任。(2006年)

論述題

2002年7月,某港資企業(yè)投資2.7 億元人民幣與內地某市自來水公司簽訂合作合同,經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權的該市政府為此還專門制定了《污水處理專營管理辦法》,對港方作出一系列承諾,并規(guī)定政府承擔污水處理費優(yōu)先支付和差額補足的義務,該辦法至合作期結束時廢止。

2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的“固定回報”項目,違反了《國務院辦公廳關于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》的精神,屬于應清理、廢止、撤銷的范圍為由,作出“關于廢止《污水處理專營管理辦法》的決定”,但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認為市政府的做法不當,理由是:其一,國務院文件明確要求,各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應“充分協(xié)商”、“妥善處理”,市政府事前不做充分論證,事后也不通知對方,違反了文件精神;其二,1998年9月國務院通知中已明令禁止審批新的“固定回報”項目,而污水處理合作項目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿廳審批、原國家外經(jīng)貿部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項目。請:

1.運用行政法原理對某市政府的上述做法進行評論;

2.結合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。答題要求:

1.觀點明確,論證充分,邏輯嚴謹,文字通順;

2.不少于600字。答案:

1.該市政府的行為是違法的,違背了誠信政府的基本品質與對公民信賴利益的保護。港商之所以在合作項目中投入巨資,一個很重要的原因就是相信政府、信賴政府,因為該項目經(jīng)過各級政府和主管部門同意,手續(xù)齊全、程序合法。市政府還專門制定了《污水處理專營管理辦法》。應該說,港商對政府文件和與自來水公司簽署的合作合同的合法性深信不疑。制定和撤銷、廢止行政規(guī)章是政府的法定職權。特別是當市政府發(fā)現(xiàn)自己制定的規(guī)章與國家法律、法規(guī)不一致時,出于國家法制統(tǒng)一和公共利益的需要,可以廢止已經(jīng)生效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。但是,我們必須看到,廢止文件不只是政府的事情,還是涉及千家萬戶利益的大事,必須遵照依法行政和信賴保護原則謹慎定奪,而不能倚仗政府權大,或者個人利益必須讓位于公共利益的老思路任意妄為。

表面上看,本案市政府是在貫徹上級指示,嚴格依法行政,糾正不當文件。而實際上,該行為已經(jīng)侵犯了相對人的信賴利益。司法考試司考易http:www.tmdps.cn司法考試資料司法考試論壇

首先,該項目是否屬于國務院政策明令禁止要求妥善處理的事項并不清楚;

其次,即使《污水處理專營管理辦法》違反了國務院的有關規(guī)定,屬于必須廢止的文件,責任也完全在政府本身,而不是的投資人。

第三,即使該文件確屬需要廢止的違法不當文件,也要經(jīng)過正當程序,依法補償信賴利益遭受損失的投資人,而不能置投資人的合理期待與信賴利益于不顧,隨意“廢止”自己制定發(fā)布的文件,更不能未經(jīng)對方同意,單方面撕毀合作合同。如果政府為了“依法行政”,廢止已經(jīng)生效的文件,執(zhí)意收回自己的承諾,改變原來的行政行為,那么就要證明這種做法所獲得的公共利益必然大于信守原來承諾給相對人帶來的利益。如果能夠做到這一點,政府可以改變或者收回其承諾,但也必須對相對人由此遭受的損失承擔補償責任。2.依法治國的精義在于依法行政。該事件折射出來的就是政府不能依法行政,則依法治國的效果就要大打折扣,公平正義的理念也就無法實現(xiàn)。依法行政的基本要求與目標在于:

(1)合法行政。行政機關實施行政管理,應當依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進行;沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。本案中政府隨意廢止規(guī)范性文件而不履行告知和補償義務,就是在程序和實體上都有違法的情況。

(2)合理行政。行政機關實施行政管理,應當遵循公平、公正的原則。要平等對待行政管理相對人,不偏私、不歧視。行使自由裁量權應當符合法律目的,排除不相關因素;所采取的措施和手段應當必要、適當;行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的的,應當避免采用損害當事人權益的方式。本案中政府行為應該確保相對方的合理期待得到保證,應該遵守比例原則。

(3)程序正當。行政機關實施行政管理,除涉及國家秘密和依法受到保護的商業(yè)秘密、個人隱私外,應當公開,注意聽取公民、法人和其他組織的意見;要嚴格遵循法定程序,依法保障行政管理相時人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權;行政機關工作人員履行職責,與行政管理相時人存在利害關系時,應當回避。具體到本案,政府廢止規(guī)范性文件,必須首先履行告知的義務,這是基本的程序正義的要求。

(4)誠實守信。行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序,行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定;因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的,應當依照法定權限和程序進行,并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償。對信賴利益的漠視是本案政府最大的違法之處。政府誠信的關鍵就在于對于相對人的受益不能隨意剝奪,以免破壞相對人的合理預期。

(5)權責統(tǒng)一。行政機關依法履行經(jīng)濟、社會和文化事務管理職責,要由法律、法規(guī)賦予其相應的執(zhí)法手段。行政機關違法或者不當行使職權,應當依法承擔法律責任,實現(xiàn)權力和責任的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權必有責、用權受監(jiān)督、違法受追究、侵權須賠償。本案中,政府不能只行使公權力,對于生效的規(guī)范性文件一撤了之,而不承擔任何補償責任。《行政許可法》第8條實際上已經(jīng)明確規(guī)定,即使因為合法原因廢止相關許可或規(guī)范性文件,政府對于公民都必須承擔相應的補償責任。(2005年)

一、(本題10分)

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案情:甲市人民政府在召集有關職能部門、城市公共交通運營公司(以下簡稱城市公交公司)召開協(xié)調會后,下發(fā)了甲市人民政府《會議紀要》,明確:城市公交公司的運營范圍,界定在經(jīng)批準的城市規(guī)劃區(qū)內;城市公交公司在城市規(guī)劃區(qū)內開通的線路要保證正常運營,免繳交通規(guī)費,在規(guī)劃區(qū)范圍內,原由交通部門負責的對城市公交公司違法運營的查處,交由建設部門負責。《會議紀要》下發(fā)后,甲市城區(qū)交通局按照《會議紀要》的要求,中止了對城市公交公司違法運營的查處。

田某、孫某和王某是經(jīng)交通部門批準的三家運輸經(jīng)營戶,他們運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊,但依《會議紀要》,不能享受免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠。三人不服,向法院提起訴訟,要求撤銷《會議紀要》中關于城市公交公司免繳交通規(guī)費的規(guī)定,并請求確認市政府《會議紀要》關手中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法。問題:

1.甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容是否屬于行政訴訟受案范圍?為什么?

答案:屬于受案范圍。本案中《會議紀要》作出的規(guī)定不屬于行政指導行為,也不屬于抽象行政行為。

解析:根據(jù)行政訴訟法第11、12條和最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條規(guī)定,行政訴訟受案范圍是具體行政行為。具體行政行為,是指具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員在實施行政管理活動、行使行政職權中就特定事項對特定的公民、法人和其他組織的權利義務作出的單方行政職權行為。會議紀要用于記載和傳達會議情況和議定事項。會議紀要所記載、傳達的會議情況和議定事項,是與會者及其組織領導者的共同意志的體現(xiàn),是會議成果的結晶,集中反映了會議的精神實質。會議紀要并非標準的法律文書,其是否具有法律上的執(zhí)行力,還是僅具有指導性,應當具體認定。在本案,《會議紀要》是甲市人民政府下發(fā)的,接收該《會議紀要》的單位均為市政府管轄下的部門或公司,它們當然得貫徹執(zhí)行。據(jù)此,該《會議紀要》具有強制執(zhí)行力。甲市人民政府《會議紀要》所作出的城市公交公司免繳交通規(guī)費的內容,針對的對象是特定的,而且只能一次適用,不屬于抽象行政行為,構成具體行政行為。2.田某、孫某和王某三人是否具有原告資格?為什么?

答案:具有原告資格。甲市人民政府的決定直接影響到了三人的公平競爭權。具體行政行為涉及公民、法人或者其他組織公平競爭權的,可以提起行政訴訟。

解析:根據(jù)《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第1項,公民法人或者其他組織可以對涉及其公平競爭權的具體行政行為提起行政訴訟。競爭關系的存在乃是公平競爭權存在的基礎。在理論上,狹義的競爭關系,是指商品或服務之間具有替代關系(相同或者近似的商品或服務)的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機會的關系。一般認為,在狹義競爭關系中存在《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若于問題的解釋》第13條第1項規(guī)定的公平競爭權。

在本案,因某、孫某和王某三人運營的錢路與《會議紀要》規(guī)定免繳交通規(guī)費的城市公交公司的兩條運營線路重疊,這意味著該三人與城市公交公司存在狹義競爭關系。市政府《會議紀要》授予城市公交公司免繳交通規(guī)費的優(yōu)惠,使得城市公交公司處于競爭的優(yōu)勢地位,而“公平”要求行政機關行使行政權力遵循合理性的原則,實施行政行為時平等地對待同等條件的競爭者,權衡和比較不同的私益。綜上,甲市人民政府《會議紀要》影響到了三人的公平競爭權。3.田某、孫某和王某三人提出的確認甲市人民政府中止城區(qū)交通局對城市公交公司違法運營查處的內容違法的請求,是否屬于法院的審理范圍?為什么?

答案:不屬于。該請求涉及到甲市人民敏府對建設局和交通局的職能調整,屬于政府對行政機關之間的職權分配,不屬于司法審查的范圍。

解析:根據(jù)行政訴訟法第12條第3項,內部行政行為不屬于行政訴訟受案范圍。所謂內部行政行為,是基于上級與下級、組織與個人之間領導與被領導關系或其他的隸屬關系,在行政機關內部就內部事務進行的管理活動,比如行政機關就機構建制、工作程序、規(guī)章制度、后勤事務進行的管理及對公務員進行的獎懲、任免活動均屬于內部行政行為。《會議紀要》關于對城市公交公司違法運營查處權的轉移的規(guī)定屬于內部行政行為。(2003年)

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七、(本題8分)

案情:甲公司于1995年獲得國家專利局頒發(fā)的9518號實用新型專利權證書,后因未及時繳納年費被國家專利局公告終止其專利權。1999年3月甲公司提出恢復其專利權的申請,國家知識產(chǎn)權局專利局于同年4月作出恢復其專利的決定。2000年3月,甲公司以專利侵權為由對乙公司提起民事訴訟。訴訟過程中,乙公司向專利復審委員會提出請求,要求宣告9518號專利權無效。2001年3月1日,專利復審委員會作出維持該專利有效的審查決定并通知乙公司。問題:

1.如乙公司對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟,其是否具有原告資格?為什么?

答案:乙公司具有提起行政訴訟的原告資格,或乙公司有權對恢復專利權的行政行為提起行政訴訟(1分)。因為專利局恢復甲公司的專利權對乙公司將要或必然產(chǎn)生損害,乙公司與恢復專利權的行政行為具有法律上的利害關系或法律上的權利義務關系(1分)。

解析:依據(jù)《行政訴訟法》2條規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟。最高法院《最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》13條有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟:(一)被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的;(二)與被訴的行政復議決定有法律上利害關系或者在復議程序中被追加為第三人的;(三)要求主管行政機關依法追究加害人法律責任的;(四)與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關系的。

2.如乙公司于2002年4月對恢復甲公司專利權的決定提起行政訴訟,是否超過行政訴訟的起訴期限?為什么?

答案:乙公司于2002年4月提起行政訴訟已經(jīng)超過起訴期限(1分)。因為乙公司自從2001年3月1日起已經(jīng)知道或者應當知道提起行政訴訟的訴權或起訴期限,按照行政訴訟法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定,原告的起訴期限為三個月,從知道或者應當知道具體行政行為作出之日起計算,從知道具體行政行為內容之日起最長不超過兩年(1分)。解析:依據(jù)《行政訴訟法》第39條規(guī)定,公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的,應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內提出。法律另有規(guī)定的除外。最高人民法院關于執(zhí)行若干問題的解釋》41條,行政機關作出具體行政行為時,未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的,起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算,但從知道或者應當知道具體行政行為內容之日起最長不得超過2年。3.2000年8月25日修正的《專利法》對專利復審委員會的決定的效力是如何規(guī)定的?

答案:對專利復審委員會決定不服的,專利申請人或宣告專利權無效請求人可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴(2分)。

解析:《專利法》第四十一條第二款規(guī)定,專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的,可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

4.1992年9月4日修正的《專利法》對專利權的恢復未作出任何規(guī)定,假設被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”,你認為是否成立?為什么?

答案:被告在訴訟中提出“恢復專利權的行為屬于合法的自由裁量行為”的觀點(說法、主張)不成立(1分)。因為按照依法行政原則中職權法定的要求,行政行為必須有明確的法律授權。由于法律對被告沒有恢復專利權的授權,所以其行為不屬于合法的行政自由裁量行為(1分)。解析:依法行政原則包含兩層含義:一是法律優(yōu)越,即禁止行政機關違反現(xiàn)行有效的法律;二是法律保留,即行政機關活動應當有明確的法律規(guī)定為前提和基礎。本題涉及到法律保留原則。(2002年)

九、(本題11分)

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某縣醫(yī)院根據(jù)上級文件的規(guī)定和主管部門批準,向縣郵電局申請開通“120”急救電話,縣郵電局拒絕開通,致使縣醫(yī)院購置的急救車輛和其他設施至今不能正常運轉,而遭受損失。縣醫(yī)院遂以縣郵電局為被告向縣法院提起訴訟,請求判令縣郵電局立即履行開通“120”急救電話的職責,并賠償縣醫(yī)院的經(jīng)濟損失。縣郵電局辯稱:“120”急救電話屬于全社會,不屬于縣醫(yī)院。根據(jù)文件的規(guī)定,縣郵電局確對本縣開通“120”急救電話承擔義務,但是不承擔對某一醫(yī)院開通“120”急救電話的義務。原告申辦“120”急救電話,不符合文件的規(guī)定,請求法院駁回縣醫(yī)院訴訟請求。縣人民法院經(jīng)審理查明:醫(yī)療機構申請開通“120”急救電話的程序是:經(jīng)當?shù)匦l(wèi)生行政部門指定并提交書面報告,由地、市衛(wèi)生行政部門審核批準后,到當?shù)剜]電部門辦理“120”急救電話開通手續(xù)。原告縣醫(yī)院是一所功能較全、急診科已達標的二級甲等綜合醫(yī)院,具備設置急救中心的條件。縣衛(wèi)生局曾指定縣醫(yī)院開辦急救中心,開通“120”急救電話。縣醫(yī)院向被告縣郵電局提交了開通“120”急救專用電話的報告,縣郵電局也為縣醫(yī)院安裝了“120”急救電話,但是該電話一直未開通。縣醫(yī)院曾數(shù)次書面請求縣郵電局開通“120”急救電話,縣郵電局仍拒不開通。現(xiàn)問:

1.本案縣醫(yī)院與縣郵電局之間的爭議屬于民事爭議還是行政爭議,為什么?

答案:是行政爭議。郵電局在本案中屬于經(jīng)授權而成為行政主體的被告,本案中的爭議涉及公共利益,郵電局對120電話的管理具有行政管理性質。2.原告的賠償請求應否得到支持?為什么?

答案:否。法律規(guī)定安裝120電話的目的是實現(xiàn)一種公共利益,而不是為醫(yī)院設定一種財產(chǎn)權,郵電局安裝120電話的義務所對應的權利并非醫(yī)院的財產(chǎn)權,因而醫(yī)院不可因郵電局違背此法定義務而要求賠償。

3.如果法院判令縣郵電局自判決生效之日起15天內為原告開通“120”急救電話,縣郵電局拒不開通,法院可以采取哪些措施?

答案:

1)從期滿之日起,對該郵電局按日處以50元至100元的罰款。

2)向郵電局上一級機關或者監(jiān)察、人事機關提出司法建議,并要求將處理情況告知人民法院。3)參照《民事訴訟法》第102條的有關規(guī)定,對主要負責人或者直接責任人員予以罰款處罰。4)拒不履行判決,情節(jié)嚴重構成犯罪的,依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。

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第五篇：2011年行政法司考真題整理

2011年

單項選擇題

39．對具有職位特殊性的公務員需要單獨管理的，可以增設《公務員法》明確規(guī)定的職位之外的職位類別。下列哪一機關享有此增設權？

A．全國人大常委會B．國務院

C．中央公務員主管部門D．省級公務員主管部門

40．國家禁毒委員會為國務院議事協(xié)調機構。關于該機構，下列哪一說法是正確的？

A．撤銷由國務院機構編制管理機關決定

B．可以規(guī)定行政措施

C．議定事項經(jīng)國務院同意，由有關的行政機構按各自的職責負責辦理

D．可以設立司、處兩級內設機構

41．關于規(guī)章，下列哪一說法是正確的？

A．較大的市的人民政府制定的規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定

B．行政機關實施許可不得收取任何費用，但規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定

C．規(guī)章可以授權具有管理公共事務職能的組織實施行政處罰

D．違法行為在二年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰，但規(guī)章另有規(guī)定的除外

42．某市安監(jiān)局向甲公司發(fā)放《煙花爆竹生產(chǎn)企業(yè)安全生產(chǎn)許可證》后，發(fā)現(xiàn)甲公司所提交的申請材料系偽造。對于該許可證的處理，下列哪一選項是正確的？

A．吊銷B．撤銷

C．撤回D．注銷

43．劉某系某工廠職工，該廠經(jīng)區(qū)政府批準后改制。劉某向區(qū)政府申請公開該廠進行改制的全部檔案、拖欠原職工工資如何處理等信息。區(qū)政府作出拒絕公開的答復，劉某向法院起訴。下列哪一說法是正確的？

A．區(qū)政府在作出拒絕答復時，應告知劉某并說明理由

B．劉某向法院起訴的期限為二個月

C．此案應由區(qū)政府所在地的區(qū)法院管轄

D．因劉某與所申請的信息無利害關系，區(qū)政府拒絕公開答復是合法的44．質監(jiān)局發(fā)現(xiàn)王某生產(chǎn)的餅干涉嫌違法使用添加劑，遂將餅干先行登記保存，期限為1 個月。有關質監(jiān)局的先行登記保存行為，下列哪一說法是正確的？

A．系對王某的權利義務不產(chǎn)生實質影響的行為

B．可以由2名執(zhí)法人員在現(xiàn)場直接作出

C．采取該行為的前提是證據(jù)可能滅失或以后難以取得

D．登記保存的期限合法

45．李某被縣公安局以涉嫌盜竊為由刑事拘留，后被釋放。李某向縣公安局申請國家賠償，遭到拒絕，經(jīng)復議后，向市中級法院賠償委員會申請作出賠償決定。下列哪一說法是正確的？

A．李某應向賠償委員會遞交賠償申請書一式4份

B．縣公安局可以委托律師作為代理人

C．縣公安局應對李某的損失與刑事拘留行為之間是否存在因果關系提供證據(jù)

D．李某不服中級法院賠償委員會作出的賠償決定的，可以向上一級法院賠償委員會申請復議一次

46．市政府決定，將牛某所在村的集體土地征收轉為建設用地。因對補償款數(shù)額不滿，牛某對現(xiàn)場施工進行阻撓。市公安局接警后派警察到現(xiàn)場處理。經(jīng)口頭傳喚和調查后，該局對牛某處以 10 日拘留。牛某不服處罰起訴，法院受理。下列哪一說法是正確的？

A．市公安局警察口頭傳喚牛某構成違法

B．牛某在接受詢問時要求就被詢問事項自行提供書面材料，不予準許

C．市政府征收土地決定的合法性不屬于本案的審查范圍

D．本案不適用變更判決

47．關于行政復議，下列哪一說法是正確的？

A．《行政復議法》規(guī)定，被申請人應自收到復議申請書或筆錄復印件之日起 10 日提出書面答復，此處的 10日指工作日

B．行政復議期間，被申請人不得改變被申請復議的具體行政行為

C．行政復議期間，復議機關發(fā)現(xiàn)被申請人的相關行政行為違法，可以制作行政復議意見書

D．行政復議實行對具體行政行為進行合法性審查原則

48．某國土資源局以陳某違反《土地管理法》為由，向陳某送達決定書，責令其在 10 日內拆除擅自在集體土地上建造的房屋 3間，恢復土地原狀。陳某未履行決定。下列哪一說法是錯誤的？

A．國土資源局的決定書應載明，不服該決定申請行政復議或提起行政訴訟的途徑和期限

B．國土資源局的決定為負擔性具體行政行為

C．因《土地管理法》對起訴期限有特別規(guī)定，陳某對決定不服提起訴訟的，應依該期限規(guī)定

D．如陳某不履行決定又未在法定期限內申請復議或起訴的，國土資源局可以自行拆除陳某所建房屋

49．關于具體行政行為，下列哪一說法是正確的？

A．行政許可為依職權的行政行為

B．具體行政行為皆為要式行政行為

C．法律效力是具體行政行為法律制度中的核心因素

D．當事人不履行具體行政行為確定的義務，行政機關予以執(zhí)行是具體行政行為確定力的表現(xiàn)

50．縣環(huán)保局以一企業(yè)逾期未完成限期治理任務為由，決定對其加收超標準排污費并處以罰款 1萬元。該企業(yè)認為決定違法訴至法院，提出賠償請求。一審法院經(jīng)審理維持縣環(huán)保局的決定。該企業(yè)提出上訴。下列哪一說法是正確的？

A．加收超標準排污費和罰款均為行政處罰

B．一審法院開庭審理時，如該企業(yè)未經(jīng)法庭許可中途退庭，法院應予訓誡

C．二審法院認為需要改變一審判決的，應同時對縣環(huán)保局的決定作出判決

D．一審法院如遺漏了該企業(yè)的賠償請求，二審法院應裁定撤銷一審裁判，發(fā)回重審

76．權責一致是社會主義法治理念的要求，也是行政法的基本原則。下列哪些做法是權責一致的直接體現(xiàn)？

A．某建設局發(fā)現(xiàn)所作出的行政決定違法后，主動糾正錯誤并賠償當事人損失

B．某鎮(zhèn)政府定期向公眾公布本鎮(zhèn)公款接待費用情況

C．某國土資源局局長因違規(guī)征地受到行政記過處分

D．某政府召開座談會聽取群眾對政府的意見

77．高效便民是社會主義法治理念的要求，也是行政法的基本原則。關于高效便民，下列哪些說法是正確的？

A．是依法行政的重要補充B．要求行政機關積極履行法定職責

C．要求行政機關提高辦事效率D．要求行政機關在實施行政管理時排除不相關因素的干擾

78．依法行政是法治國家對政府行政活動提出的基本要求，而合法行政則是依法行政的根本。下列哪些做法違反合法行政的要求？

A．因蔬菜價格上漲銷路看好，某鎮(zhèn)政府要求村民拔掉麥子改種蔬菜

B．為解決殘疾人就業(yè)難，某市政府發(fā)布《促進殘疾人就業(yè)指導意見》，對錄用殘疾人達一定數(shù)量的企業(yè)予以獎勵

C．孫某受他人脅迫而毆打他人致輕微傷，某公安局決定對孫某從輕處罰

D．某市政府發(fā)布文件規(guī)定，外地物流公司到本地運輸貨物，應事前得到當?shù)亟煌ü芾聿块T的準許，并繳納道路特別通行費

79．某鎮(zhèn)政府主動公開一胎生育證發(fā)放情況的信息。下列哪些說法是正確的？

A．該信息屬于鎮(zhèn)政府重點公開的信息

B．鎮(zhèn)政府可以通過設立的信息公告欄公開該信息

C．在無法律、法規(guī)或者規(guī)章特別規(guī)定的情況下，鎮(zhèn)政府應當在該信息形成之日起 3個月內予以公開

D．鎮(zhèn)政府應當及時向公共圖書館提供該信息

80．下列當事人提起的訴訟，哪些屬于行政訴訟受案范圍？

A．某造紙廠向市水利局申請發(fā)放取水許可證，市水利局作出不予許可決定，該廠不服而起訴

B．食品藥品監(jiān)管局向申請餐飲服務許可證的李某告知補正申請材料的通知，李某認為通知內容違法而起訴

C．化肥廠附近居民要求環(huán)保局提供對該廠排污許可證監(jiān)督檢查記錄，遭到拒絕后起訴

D．某國土資源局以建城市綠化帶為由撤回向一公司發(fā)放的國有土地使用權證，該公司不服而起訴

81．某區(qū)公安分局以沈某收購贓物為由，擬對沈某處以 1000元罰款。該分局向沈某送達了聽證告知書，告知其可以在 3日內提出聽證申請，沈某遂提出聽證要求。次日，該分局在未進行聽證的情況下向沈某送達1000元罰款決定。沈某申請復議。下列哪些說法是正確的？

A．該分局在作出決定前，應告知沈某處罰的事實、理由和依據(jù)

B．沈某申請復議的期限為 60日

C．該分局不進行聽證并不違法

D．該罰款決定違法

82．余某擬大修房屋，向縣規(guī)劃局提出申請，該局作出不予批準答復。余某向市規(guī)劃局申請復議，在后者作出維持決定后，向法院起訴。縣規(guī)劃局向法院提交縣政府批準和保存的余某房屋所在中心村規(guī)劃布局圖的復印件一張，余某提交了其房屋現(xiàn)狀的錄像，證明其房屋已破舊不堪。下列哪些說法是正確的？

A．縣規(guī)劃局提交的該復印件，應加蓋縣政府的印章

B．余某提交的錄像應注明制作方法和制作時間

C．如法院認定余某的請求不成立，可以判決駁回余某的訴訟請求

D．如法院認定余某的請求成立，在對縣規(guī)劃局的行為作出裁判的同時，應對市規(guī)劃局的復議決定作出裁判

83．2006 年 9 月 7 日，縣法院以銷售偽劣產(chǎn)品罪判處楊某有期徒刑 8 年，并處罰金 45 萬元，沒收其推土機一臺。楊某不服上訴，12 月6日，市中級法院維持原判交付執(zhí)行。楊某仍不服，向省高級法院提出申訴。2010年9月9日，省高級法院宣告楊某無罪釋放。2011年 4月，楊某申請國家賠償。關于本案的賠償范圍和標準，下列哪些說法是正確的？

A．對楊某被羈押，每日賠償金按國家上職工日平均工資計算

B．返還45萬罰金并支付銀行同期存款利息

C．如被沒收推土機已被拍賣的，應給付拍賣所得的價款及相應的賠償金

D．本案不存在支付精神損害撫慰金的問題

84．甲市乙區(qū)公安分局所轄派出所以李某制造噪聲干擾他人正常生活為由，處以 500元罰款。李某不服申請復議。下列哪些機關可以成為本案的復議機關？

A．乙區(qū)公安分局B．乙區(qū)政府

C．甲市公安局D．甲市政府

85．國務院法制機構在審查起草部門報送的行政法規(guī)送審稿時認為，該送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議，且未與有關部門協(xié)商。對此，可以采取下列哪些處理措施？

A．緩辦B．移交其他部門起草

C．退回起草部門D．向社會公布，公開征求意見不定項選擇題

97．當事人不服下列行為提起的訴訟，屬于行政訴訟受案范圍的是：

A．某人保局以李某體檢不合格為由取消其公務員錄用資格

B．某公安局以新錄用的公務員孫某試用期不合格為由取消錄用

C．某人保局給予工作人員田某記過處分

D．某財政局對工作人員黃某提出的辭職申請不予批準

98．甲市為乙省政府所在地的市。關于甲市政府行政機構設置和編制管理，下列說法正確的是：

A．在一屆政府任期內，甲市政府的工作部門應保持相對穩(wěn)定

B．乙省機構編制管理機關與甲市機構編制管理機關為上下級領導關系

C．甲市政府的行政編制總額，由甲市政府提出，報乙省政府批準

D．甲市政府根據(jù)調整職責的需要，可以在行政編制總額內調整市政府有關部門的行政編制

99．關于行政許可實施程序的聽證規(guī)定，下列說法正確的是：

A．行政機關應在舉行聽證 7日前將時間、地點通知申請人、利害關系人

B．行政機關可視情況決定是否公開舉行聽證

C．申請人、利害關系人對聽證主持人可以依照規(guī)定提出回避申請

D．舉辦聽證的行政機關應當制作筆錄，聽證筆錄應當交聽證參與人確認無誤后簽字或者蓋章

100．甲縣政府設立的臨時機構基礎設施建設指揮部，認定有10戶居民的小區(qū)自建的圍墻及附屬房系違法

建筑，指令乙鎮(zhèn)政府具體負責強制拆除。10戶居民對此決定不服起訴。下列說法正確的是：

A．本案被告為乙鎮(zhèn)政府

B．本案應由中級法院管轄

C．如10戶居民在指定期限內未選定訴訟代表人的，法院可以依職權指定

D．如10戶居民對此決定申請復議，復議機關為甲縣政府

卷四

六、（本題 22 分）

案情：經(jīng)工商局核準，甲公司取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，經(jīng)營范圍為木材切片加工。甲公司與乙公司簽訂合同，由乙公司供應加工木材 1 萬噸。不久，省林業(yè)局致函甲公司，告知按照本省地方性法規(guī)的規(guī)定，新建木材加工企業(yè)必須經(jīng)省林業(yè)局辦理木材加工許可 證后，方能向工商行政管理部門申請企業(yè)登記，違者將受到處罰。1 個月后，省林業(yè)局

以甲公司無證加工木材為由沒收其加工的全部木片，并處以 30 萬元罰款。期間，省林 業(yè)公安局曾傳喚甲公司人員李某到公安局詢問該公司木材加工情況。甲公司向法院起訴 要求撤銷省林業(yè)局的處罰決定。因甲公司停產(chǎn)，無法履行與乙公司簽訂的合同，乙公司要求支付貨款并賠償損失，甲公司表示無力支付和賠償，乙公司向當?shù)毓簿謭蟀浮?010 年 10 月 8 日，公安局以涉嫌詐騙為由將甲公司法定代表人張某刑事拘留，1 個月后，張某被批捕。2011 年 4 月1 日，檢察院以證據(jù)不足為由作出不起訴決定，張某被釋放。張某遂向乙公司所在地公安局提出國家賠償請求，公安局以未經(jīng)確認程序為由拒絕張某請求。張某又向檢察院提出賠償請求，檢察院以本案應當適用修正前的《國家賠償法 》，此種情形不屬于國家賠償范圍為由拒絕張某請求。

問題：

1.甲公司向法院提起行政訴訟，如何確定本案的地域管轄？

2.對省林業(yè)局的處罰決定，乙公司是否有原告資格？為什么？

3.甲公司對省林業(yè)局的致函能否提起行政訴訟？為什么？

4.省林業(yè)公安局對李某的傳喚能否成為本案的審理對象？為什么？李某能否成為傳喚對象？為什么？

5.省林業(yè)局要求甲公司辦理的木材加工許可證屬于何種性質的許可？地方性法規(guī)是否有權創(chuàng)設？

6.對張某被羈押是否應當給予國家賠償？為什么？

7.公安局拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ繛槭裁矗?/p>

8.檢察院拒絕賠償?shù)睦碛墒欠癯闪ⅲ繛槭裁矗?/p>

六、參考答案：

39-40 BC 41-45 ABACA 46-50 CCDCC

AC 77 BC 78 ACD 79 ABD 80 ACD

ABD 82 ABC 83 AB 84 AB 85 AC

A 98 AD 99 ACD 100 BC

案例分析

1.由省林業(yè)局所在地的法院管轄。因為本案被訴行為為省林業(yè)局直接作出的沒收和罰款的行政處罰，且不屬于行政訴訟特殊地域管轄的情形，故應由最初作出具體行政行為的行政機關所在地法院管轄。

2.沒有。因為乙公司與省林業(yè)局的處罰行為無直接的、實質性的利害關系，對甲公司不履行合同及給乙公司帶來的損失，乙公司可以通過對甲公司提起民事訴訟等途徑獲 得救濟。

3.不能。因為致函是一種告知、勸告行為，并未確認、改變或消滅甲公司法律上的權利義務，是對甲公司的權利義務不產(chǎn)生實際影響的行為。根據(jù) 《 行政訴訟法 》 及最高法院的司法解釋，致函不屬于行政訴訟受案范圍。

4.(1)不能。因為本案原告的訴訟請求是撤銷省林業(yè)局的處罰行為，傳喚行為由省 林業(yè)公安局采取，與本案訴求無關，不能作為本案審理對象。

(2)不能。因為根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定，治安傳喚適用的對象是違反治安

管理行為人，李某并未違反治安管理規(guī)定，故省林業(yè)公安局不得對李某進行治安傳喚。

5.屬于企業(yè)設立的前置性行政許可。根據(jù) 《 行政許可法 》 的規(guī)定，地方性法規(guī)不得設定企業(yè)或其他組織的設立登記及其前置性行政許可。

6.應當。因為根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，對公民采取逮捕措施后，決定不起訴 終止追究刑事責任的，受害人有取得國家賠償?shù)臋嗬?/p>

7.不成立。因為修正后的《國家賠償法》已經(jīng)取消了司法賠償?shù)拇_認程序，以此 為由拒絕賠償缺乏法律依據(jù)。

8.不成立。因為本案侵權行為持續(xù)到 2010 年 12 月 1 日以后，按照最高法院的司 法解釋，應當適用修正后的《國家賠償法》。