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第一篇：運用法律手段追繳物業(yè)費欠費應(yīng)注意的幾個問題

運用法律手段追繳物業(yè)費欠費應(yīng)注意的幾個問題

物業(yè)費收費難，一直是一個困擾著物業(yè)管理行業(yè)的問題，雖然《物業(yè)管理條例》對欠費業(yè)主做出了“違反物業(yè)服務(wù)合同的相關(guān)約定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務(wù)費用的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)督促其限期交納；逾期仍不交納的，物業(yè)管理企業(yè)可以向人民法院起訴”的規(guī)定，2003年11月，國家發(fā)改委和建設(shè)部共同頒布實施的《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》也有相應(yīng)的規(guī)定，但物業(yè)管理企業(yè)一直缺乏有效的催繳手段，業(yè)主大會、業(yè)主委員會在目前階段也難以發(fā)揮條例規(guī)定的作用，并且，物業(yè)管理企業(yè)催繳乏力滋長了一些不負責(zé)任業(yè)主的錯誤意識，給物業(yè)管理企業(yè)的收費工作造成更大的困難。

欠交物業(yè)費，表面上看只是損害了物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)益，而實質(zhì)上最終受到傷害的是全體業(yè)主的權(quán)益，并且制約了物業(yè)管理行業(yè)尤其是住宅物業(yè)管理的良性發(fā)展。目前，由于各種因素導(dǎo)致了住宅物業(yè)管理費收費標(biāo)準(zhǔn)偏低，相當(dāng)部分物業(yè)管理企業(yè)、項目處于持平甚至虧損運營狀態(tài)；假如業(yè)主再不交費，無疑是雪上加霜，必然導(dǎo)致物業(yè)管理企業(yè)、物業(yè)管理行業(yè)面臨“無米之炊”、“無源之水”的尷尬境地。因此，采取有效手段追繳物業(yè)費欠費，不論是為物業(yè)管理企業(yè)、行業(yè)的發(fā)展，還是為維護廣大業(yè)主的合法權(quán)益，都是一個必須迫切解決的問題。

隨著我國物業(yè)管理相關(guān)法規(guī)制度的完善、居民法律意識的逐步增強，通過法律訴訟追繳物業(yè)費欠費已成為解決物業(yè)收費難問題的重要手段。對所轄小區(qū)部分長期欠費業(yè)主進行了法律訴訟，非凡是對那一小部分，基本屬于沒有正當(dāng)理由的、比較典型的、又在業(yè)主中有一定的所謂“影響力”的業(yè)主，通過法律訴訟追繳物業(yè)費欠費，一方面可以通過法律手段將業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費收取回來，更重要的是通過法院這個平臺使雙方能夠心平氣和地坐在一起把各自的想法、意見說出來，根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)由法院做出公正、公平、令雙方信服的裁決，并通過這種方式來教育引導(dǎo)業(yè)主轉(zhuǎn)變意識觀念，在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)創(chuàng)造一個按時、按約交費的良好風(fēng)氣。

筆者所在的公司自2004年初開始對80余戶欠費業(yè)戶進行了起訴，全部勝訴，收回了被拖欠的費用，維護了企業(yè)和全體業(yè)主的權(quán)益。訴訟之初，部分業(yè)主對被起訴至法院很不理解，但經(jīng)過雙方在整個訴訟過程中的溝通和交流，逐步達成了共識，最終接近90 ％的案件都是通過庭外或法庭調(diào)節(jié)解決的。同時，在審理過程中，也緩和了業(yè)主以前在物業(yè)服務(wù)中所表現(xiàn)的對立情緒，解決了業(yè)主不交費的問題，為今后的小區(qū)物業(yè)管理工作奠定了比較好的基礎(chǔ)。目前來看，凡是被起訴過的業(yè)主，后來都能夠按時交費，更重要的是影響、帶動了一批欠費業(yè)主也能夠及時交費，這說明通過法律訴訟追繳物業(yè)費欠費還是有一定成效的。通過這些法律訴訟，對于訴訟中以及在日后物業(yè)管理工作中，筆者認為應(yīng)該注重以下幾個問題：

一、要重視物業(yè)管理服務(wù)合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，物業(yè)管理法律法規(guī)的不斷健全，業(yè)主的維權(quán)意識也在不斷提高。物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)管理企業(yè)取得物業(yè)管理權(quán)的基礎(chǔ)，業(yè)主與物業(yè)管

理企業(yè)是建立在合同基礎(chǔ)上的民事法律關(guān)系，物業(yè)服務(wù)合同是解決業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)糾紛的根本依據(jù)，是業(yè)主維護自身權(quán)益的基礎(chǔ)，也是物業(yè)管理企業(yè)保護民事權(quán)益的基礎(chǔ)。因此，物業(yè)管理企業(yè)一定要十分重視物業(yè)服務(wù)合同的簽訂，要通過合同合理有效地保護自己的權(quán)益，規(guī)避不必要的風(fēng)險。也就是說，要從物業(yè)管理的源頭上規(guī)避風(fēng)險，這比在提供服務(wù)中采取一些防范措施、補救措施來規(guī)避風(fēng)險，應(yīng)該是更有效、更經(jīng)濟的。

物業(yè)服務(wù)合同的制定宜細不宜粗、宜精不宜濫。所謂“細”，就是合同中物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)一定要細化，比如保安服務(wù)不能僅僅籠統(tǒng)地約定“負責(zé)轄區(qū)治安”、“協(xié)助公共秩序維護”等，而應(yīng)細化到在小區(qū)哪幾個出入口設(shè)幾個崗、負責(zé)什么、是立崗還是坐崗，設(shè)幾個巡邏保安、多長時間在轄區(qū)巡視一次，設(shè)哪幾個巡視點、職責(zé)是什么 ?? 還包括所提供的物業(yè)服務(wù)不負責(zé)什么，也就是免責(zé)的部分。比如在合同中明確約定，物業(yè)服務(wù)不承擔(dān)業(yè)主人身安全、家庭財產(chǎn)的保險和保管責(zé)任等。這樣，一旦將來出現(xiàn)治安案件或其他風(fēng)險問題，假如能夠提供足夠的證據(jù)，證實物業(yè)管理企業(yè)履行了合同約定的相應(yīng)義務(wù)，即可以免責(zé)；所謂“精”，即是合同中該有的內(nèi)容一定要有，不必要的內(nèi)容就不要上，假如這些內(nèi)容寫多了將來釋義合同時就有可能產(chǎn)生不必要的歧義，引起不必要的麻煩。

二、要加強基礎(chǔ)管理工作，引入風(fēng)險意識。

法律訴訟同樣是有成本的，這種物業(yè)費訴訟的成本，包括訴訟費、代理費、鑒定費等各種直接費用，包括企業(yè)人員、時間、精力的投入，還有企業(yè)敗訴后將面臨的聲譽風(fēng)險、群體效應(yīng)等等。

因此，在物業(yè)管理市場目前的情況下，通過法律訴訟來追繳物業(yè)費，只能是物業(yè)費收費工作的一項輔助手段。從實際經(jīng)驗來看，它的象征意義、引導(dǎo)作用、教育意義大于其追繳欠費的實質(zhì)意義。從目前來看，更有效、更經(jīng)濟的手段，還是要通過提供業(yè)主滿足的優(yōu)質(zhì)服務(wù)、親情服務(wù)，甚至是感化業(yè)主，來促使業(yè)主能夠積極交費。因此，物業(yè)管理企業(yè)在平時的物業(yè)管理服務(wù)中，要真正以業(yè)主為關(guān)注焦點，提高業(yè)主滿足率，在保證自身權(quán)益的前提下，最大化地滿足業(yè)主提出的合理要求，盡量避免業(yè)主以對物業(yè)服務(wù)不滿足為由拒交物業(yè)管理費。

三、要遵循人性化服務(wù)，物業(yè)費催繳工作要循序漸進。

物業(yè)服務(wù)中的管理對象是物業(yè)，服務(wù)對象是人，物業(yè)服務(wù)遵循人性化服務(wù)是理所當(dāng)然的，物業(yè)費催繳工作當(dāng)然也不例外。以目前我國的法制環(huán)境及群眾的法律意識，被起訴至法庭，絕對大部分業(yè)主會認為是一件比較“丟人”的事情。因此，物業(yè)費繳費工作一定要循序漸進的進行，不能操之過急。

對于欠費業(yè)主，首先通常采取電話催繳，了解欠費原因，并積極解決業(yè)主所提出的問題；假如仍不交納 , 通常派工作人員登門走訪溝通 , 并酌情向業(yè)主發(fā)放物業(yè)費催繳通知書;假如業(yè)主仍繼續(xù)拖欠 , 應(yīng)再進一步向其發(fā)放物業(yè)催繳律師函，讓業(yè)主做好將可能被訴訟至法院的心理預(yù)備，同時也是給業(yè)主時間考慮是否交納物業(yè)管理費;最后假如仍然不交費，再依法向法院提起訴訟。在這個過程中，要有禮有節(jié)，充分體現(xiàn)出人性化服務(wù)。

四、要抓住案件重點，在法庭上用事實說話。

因為每一個案件的重點都是不同的，所以開庭前對每一個案件都要進行深入細致的分析研究，充分了解業(yè)主的想法、不交費的原因，找出案件的要害點所在，做到“不打無把握之仗”；同時，法律是講事實的，法庭上是用證據(jù)說話的 , 證據(jù)收集的成功與否在整個訴訟過程中占有很重要的地位，在開庭之前一定要充分做好有關(guān)材料、證據(jù)、法律文書等前期預(yù)備工作，這樣訴訟成功的機會才會比較大，否則訴訟成功的機會就會大打折扣，甚至敗訴。

這樣，就要求我們在日常的物業(yè)管理服務(wù)工作中，要始終保持較高的法律意識，注重做好各種文字、圖片、實物等有效證據(jù)的建立和保存。比如，保留好和提供服務(wù)有關(guān)的各種合同、協(xié)議、通知通告、整改通知書、物業(yè)管理費催繳函、業(yè)主欠費原因說明書，各種工作記錄、向相關(guān)行政主管部門提交的報告單等等，這些在以后的訴訟中都會作為法庭上有力的證據(jù)。

這些日常工作做好了，當(dāng)以后涉及到糾紛、訴訟時，就會做到有備無患。舉個例子，假如我們發(fā)催繳函的時候，一并附上欠費原因說明單，通常當(dāng)時大部分業(yè)主都會如實填寫，因為那個時候還沒有涉及到訴訟的問題。這樣，我們既可以準(zhǔn)確了解業(yè)主不交費的原因，又獲得了有效的證據(jù)。因為，在案件審理過程中，關(guān)于不交費的原因，業(yè)主通常會說很多，有的甚至不負責(zé)任、信口雌黃，而物業(yè)服務(wù)又是一種無形的產(chǎn)品，很難界定與量化，所以對業(yè)主提出的一些問題，當(dāng)時往往很難一下子說清楚或馬上拿出充分有效的證據(jù)。但是，假如業(yè)主填寫了欠費原因說明單，我們在法庭上當(dāng)廳出示，并針對這些原因舉出足夠的證據(jù)予以澄清，這樣對我們?nèi)〉冒讣膭僭V就非常的有利。

第二篇：淺談運用法律手段追繳物業(yè)費欠費應(yīng)注意的幾個問題

淺談運用法律手段追繳物業(yè)費欠費應(yīng)注意的幾個問題

李紅軍/中國城市房地產(chǎn)網(wǎng)/20061102

一、要重視物業(yè)管理服務(wù)合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，物業(yè)管理法律法規(guī)的不斷健全，業(yè)主的維權(quán)意識也在不斷提高。物業(yè)服務(wù)合同是物業(yè)管理企業(yè)取得物業(yè)管理權(quán)的基礎(chǔ)，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)是建立在合同基礎(chǔ)上的民事法律關(guān)系，物業(yè)服務(wù)合同是解決業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)糾紛的根本依據(jù)，是業(yè)主維護自身權(quán)益的基礎(chǔ)，也是物業(yè)管理企業(yè)保護民事權(quán)益的基礎(chǔ)。因此，物業(yè)管理企業(yè)一定要十分重視物業(yè)服務(wù)合同的簽訂，要通過合同合理有效地保護自己的權(quán)益，規(guī)避不必要的風(fēng)險。也就是說，要從物業(yè)管理的源頭上規(guī)避風(fēng)險，這比在提供服務(wù)中采取一些防范措施、補救措施來規(guī)避風(fēng)險，應(yīng)該是更有效、更經(jīng)濟的。

二、要加強基礎(chǔ)管理工作，引入風(fēng)險意識。

三、要遵循人性化服務(wù)，物業(yè)費催繳工作要循序漸進。

四、要抓住案件重點，在法庭上用事實說話。

第三篇：淺談運用法律手段追繳物業(yè)費欠費應(yīng)注意的幾個問題

淺談運用法律手段追繳物業(yè)費欠費應(yīng)注意的幾個問題

摘要：隨著我國物業(yè)管理法規(guī)的逐步完善、業(yè)主法律意識增強，運用法律法規(guī)追繳物業(yè)費欠費成為解決物業(yè)收費難的重要手段。實現(xiàn)法律程序清欠的預(yù)期效果，要重視物業(yè)服務(wù)合同，明確主體的權(quán)利義務(wù)；要加強基礎(chǔ)管理工作，引入風(fēng)險意識；要遵循人性化原則，循序漸進；要抓住案件重點，用證據(jù)說話。

物業(yè)費收費難，一直是一個困擾著物業(yè)管理行業(yè)的問題，雖然《物業(yè)管理條例》對欠費業(yè)主做出了“違反物業(yè)服務(wù)合同的相關(guān)約定，業(yè)主逾期不交納物業(yè)服務(wù)費用的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)督促其限期交納；逾期仍不交納的，物業(yè)管理企業(yè)可以向人民法院起訴”的規(guī)定，2003 年11 月，國家發(fā)改委和建設(shè)部共同頒布實施的《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》也有相應(yīng)的規(guī)定，但物業(yè)管理企業(yè)一直缺乏有效的催繳手段，業(yè)主大會、業(yè)主委員會在目前階段也難以發(fā)揮條例規(guī)定的作用，并且，物業(yè)管理企業(yè)催繳乏力滋長了一些不負責(zé)任業(yè)主的錯誤意識，給物業(yè)管理企業(yè)的收費工作造成更大的困難。

欠交物業(yè)費，表面上看只是損害了物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)益，而實質(zhì)上最終受到傷害的是全體業(yè)主的權(quán)益，并且制約了物業(yè)管理行業(yè)尤其是住宅物業(yè)管理的良性發(fā)展。目前，由于各種因素導(dǎo)致了住宅物業(yè)管理費收費標(biāo)準(zhǔn)偏低，相當(dāng)部分物業(yè)管理企業(yè)、項目處于持平甚至虧損運營狀態(tài)；如果業(yè)主再不交費，無疑是雪上加霜，必然導(dǎo)致物業(yè)管理企業(yè)、物業(yè)管理行業(yè)面臨“無米之炊”、“無源之水”的尷尬境地。因此，采取有效手段追繳物業(yè)費欠費，不論是為物業(yè)管理企業(yè)、行業(yè)的發(fā)展，還是為維護廣大業(yè)主的合法權(quán)益，都是一個必須迫切解決的問題。

隨著我國物業(yè)管理相關(guān)法規(guī)制度的完善、居民法律意識的逐步增強，通過法律訴訟追繳物業(yè)費欠費已成為解決物業(yè)收費難問題的重要手段。對所轄小區(qū)部分長期欠費業(yè)主進行了法律訴訟，特別是對那一小部分，基本屬于沒有正當(dāng)理由的、比較典型的、又在業(yè)主中有一定的所謂“影響力”的業(yè)主，通過法律訴訟追繳物業(yè)費欠費，一方面可以通過法律手段將業(yè)主拖欠的物業(yè)管理費收取回來，更重要的是通過法院這個平臺使雙方能夠心平氣和地坐在一起把各自的想法、意見說出來，根據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)由法院做出公正、公平、令雙方信服的裁決，并通過這種方式來教育引導(dǎo)業(yè)主轉(zhuǎn)變意識觀念，在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)創(chuàng)造一個按時、按約交費的良好風(fēng)氣。

筆者所在的公司自 2004 年初開始對 80 余戶欠費業(yè)戶進行了起訴，全部勝訴，收回了被拖欠的費用，維護了企業(yè)和全體業(yè)主的權(quán)益。訴訟之初，部分業(yè)主對被起訴至法院很不理解，但經(jīng)過雙方在整個訴訟過程中的溝通和交流，逐步達成了共識，最終接近90 ％的案件都是通過庭外或法庭調(diào)節(jié)解決的。同時，在審理過程中，也緩和了業(yè)主以前在物業(yè)服務(wù)中所表現(xiàn)的對立情緒，解決了業(yè)主不交費的問題，為今后的小區(qū)物業(yè)管理工作奠定了比較好的基礎(chǔ)。目前來看，凡是被起訴過的業(yè)主，后來都能夠按時交費，更重要的是影響、帶動了一批欠費業(yè)主也能夠及時交費，這說明通過法律訴訟追繳物業(yè)費欠費還是有一定成效的。通過這些法律訴訟，對于訴訟中以及在日后物業(yè)管理工作中，筆者認為應(yīng)該注意以下幾個問題：

一、要重視物業(yè)管理服務(wù)合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

物業(yè)服務(wù)合同的制定宜細不宜粗、宜精不宜濫。所謂“細”，就是合同中物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)一定要細化，比如保安服務(wù)不能僅僅籠統(tǒng)地約定“負責(zé)轄區(qū)治安”、“協(xié)助公共秩序維護”等，而應(yīng)細化到在小區(qū)哪幾個出入口設(shè)幾個崗、負責(zé)什么、是立崗還是坐崗，設(shè)幾個巡邏保安、多長時間在轄區(qū)巡視一次，設(shè)哪幾個巡視點、職責(zé)是什么 …… 還包括所提供的物業(yè)服務(wù)不負責(zé)什么，也就是免責(zé)的部分。比如在合同中明確約定，物業(yè)服務(wù)不承擔(dān)業(yè)主人身安全、家庭財產(chǎn)的保險和保管責(zé)任等。這樣，一旦將來出現(xiàn)治安案件或其他風(fēng)險問題，如果能夠提供足夠的證據(jù)，證明物業(yè)管理企業(yè)履行了合同約定的相應(yīng)義務(wù)，即可以免責(zé)；所謂“精”，即是合同中該有的內(nèi)容一定要有，不必要的內(nèi)容就不要上，如果這些內(nèi)容寫多了將來釋義合同時就有可能產(chǎn)生不必要的歧義，引起不必要的麻煩。

二、要加強基礎(chǔ)管理工作，引入風(fēng)險意識。

因此，在物業(yè)管理市場目前的情況下，通過法律訴訟來追繳物業(yè)費，只能是物業(yè)費收費工作的一項輔助手段。從實際經(jīng)驗來看，它的象征意義、引導(dǎo)作用、教育意義大于其追繳欠費的實質(zhì)意義。從目前來看，更有效、更經(jīng)濟的手段，還是要通過提供業(yè)主滿意的優(yōu)質(zhì)服務(wù)、親情服務(wù)，甚至是感化業(yè)主，來促使業(yè)主能夠積極交費。因此，物業(yè)管理企業(yè)在平時的物業(yè)管理服務(wù)中，要真正以業(yè)主為關(guān)注焦點，提高業(yè)主滿意率，在保證自身權(quán)益的前提下，最大化地滿足業(yè)主提出的合理要求，盡量避免業(yè)主以對物業(yè)服務(wù)不滿意為由拒交物業(yè)管理費。

三、要遵循人性化服務(wù)，物業(yè)費催繳工作要循序漸進。

對于欠費業(yè)主，首先通常采取電話催繳，了解欠費原因，并積極解決業(yè)主所提出的問題；如果仍不交納 , 通常派工作人員登門走訪溝通 , 并酌情向業(yè)主發(fā)放物業(yè)費催繳通知書;如果業(yè)主仍繼續(xù)拖欠 ,應(yīng)再進一步向其發(fā)放物業(yè)催繳律師函，讓業(yè)主做好將可能被訴訟至法院的心理準(zhǔn)備，同時也是給業(yè)主時間考慮是否交納物業(yè)管理費;最后如果仍然不交費，再依法向法院提起訴訟。在這個過程中，要有禮有節(jié)，充分體現(xiàn)出人性化服務(wù)。

四、要抓住案件重點，在法庭上用事實說話。

因為每一個案件的重點都是不同的，所以開庭前對每一個案件都要進行深入細致的分析研究，充分了解業(yè)主的想法、不交費的原因，找出案件的關(guān)鍵點所在，做到“不打無把握之仗”；同時，法律是講事實的，法庭上是用證據(jù)說話的 , 證據(jù)收集的成功與否在整個訴訟過程中占有很重要的地位，在開庭之前一定要充分做好有關(guān)材料、證據(jù)、法律文書等前期準(zhǔn)備工作，這樣訴訟成功的機會才會比較大，否則訴訟成功的機會就會大打折扣，甚至敗訴。

這樣，就要求我們在日常的物業(yè)管理服務(wù)工作中，要始終保持較高的法律意識，注意做好各種文字、圖片、實物等有效證據(jù)的建立和保存。比如，保留好和提供服務(wù)有關(guān)的各種合同、協(xié)議、通知通告、整改通知書、物業(yè)管理費催繳函、業(yè)主欠費原因說明書，各種工作記錄、向相關(guān)行政主管部門提交的報告單等等，這些在以后的訴訟中都會作為法庭上有力的證據(jù)。

這些日常工作做好了，當(dāng)以后涉及到糾紛、訴訟時，就會做到有備無患。舉個例子，如果我們發(fā)催繳函的時候，一并附上欠費原因說明單，通常當(dāng)時大部分業(yè)主都會如實填寫，因為那個時候還沒有涉及到訴訟的問題。這樣，我們既可以準(zhǔn)確了解業(yè)主不交費的原因，又獲得了有效的證據(jù)。因為，在案件審理過程中，關(guān)于不交費的原因，業(yè)主通常會說很多，有的甚至不負責(zé)任、信口雌黃，而物業(yè)服務(wù)又是一種無形的產(chǎn)品，很難界定與量化，所以對業(yè)主提出的一些問題，當(dāng)時往往很難一下子說清楚或馬上拿出充分有效的證據(jù)。但是，如果業(yè)主填寫了欠費原因說明單，我們在法庭上當(dāng)廳出示，并針對這些原因舉出足夠的證據(jù)予以澄清，這樣對我們?nèi)〉冒讣膭僭V就非常的有利。

參考文獻：

①《物業(yè)管理條例》

②《中國物業(yè)管理》雜志

③《住宅與房地產(chǎn) 》

第四篇：運用法律手段解決拖欠工程款問題

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運用法律手段解決拖欠工程款問題

實踐證明，解決拖欠工程款問題必須運用法律手段，而建筑領(lǐng)域所涉及的法律問題相當(dāng)眾多，筆者現(xiàn)就如何靈活運用法律手段清收工程款的問題進行探討。

(一)政府部門推動運用法律手段解決工程款拖欠問題

2005 年1月1日開始施行的《司法解釋》，為解決工程款拖欠及農(nóng)民工工資提供了有力的法律武器，《司法解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”《司法解釋》這一條賦予了實際是工人包括農(nóng)民工討要工程款或工資非常有力的法律武器，而有的當(dāng)事人不知道或者不能正確理解這樣的法律規(guī)定，并以此來保護自己的合法權(quán)益。這就需要律師尤其是從事建設(shè)工程專業(yè)法律服務(wù)的律師，幫助當(dāng)事人運用法律手段解決工程款拖欠問題，使得現(xiàn)有的法律、法規(guī)及《司

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法解釋》能得到嚴(yán)格有效的執(zhí)行。當(dāng)事人通過律師擁有的專業(yè)法律知識協(xié)助可以解決及預(yù)防一些工程款拖欠，即幫助農(nóng)民工解決被拖欠的工資；運用訴訟或調(diào)解方式解決為數(shù)巨大的工程款拖欠糾紛；主要通過加強建設(shè)工程承發(fā)包合同管理預(yù)防產(chǎn)生新的拖欠。為貫徹落實國務(wù)院94號文件的精神，充分發(fā)揮法律服務(wù)和法律援助的職能作用，運用法律手段切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款以及拖欠農(nóng)民工工資問題，司法部、建設(shè)部2004年11月6日頒布了《關(guān)于為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務(wù)和法律援助的通知》，該通知的發(fā)布對發(fā)動、動員全國各級法律援助機構(gòu)關(guān)注運用法律手段解決工程款拖欠問題起到了一定的推動作用，但是由于各地法律援助機構(gòu)的力量畢竟有限，僅僅依靠法律援助機構(gòu)的力量已經(jīng)遠遠不能滿足日益增加的建設(shè)工程款拖欠糾紛案件對專業(yè)法律服務(wù)的客觀需要，因此，建設(shè)部和司法部應(yīng)發(fā)動、動員全國律師尤其是建設(shè)工程專業(yè)律師積極參與到解決建設(shè)工程的訴訟或非訴訟法律服務(wù)中來，通過法律手段解決已經(jīng)發(fā)生的工程款拖欠糾紛及預(yù)防產(chǎn)生的新的工程款拖欠。而律師也應(yīng)當(dāng)站在清欠戰(zhàn)役的第一線，應(yīng)當(dāng)成為運用法律手段解決工程款拖欠和農(nóng)民工工資拖欠的主力軍。

(二)運用履約擔(dān)保制度解決拖欠問題

在房地產(chǎn)項目承發(fā)包合同的實際履行中，針對業(yè)主拖欠工程款的情況，可以采取讓業(yè)主提供擔(dān)保的方式來保證合同的切實履行。

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按照傳統(tǒng)的民法理論，擔(dān)保以其種類來劃分，可分為人保、物保和定金擔(dān)保。人保即保證，是以主債務(wù)人以外的第三人即保證人為附隨的債務(wù)人，當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。物保即物權(quán)擔(dān)保，是債務(wù)人或第三人在特定的物或權(quán)利上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，以保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，其方式具體包括抵押、質(zhì)押和留置。定金擔(dān)保是指當(dāng)事人在合同訂立時或價款支付期限以前，由一方向?qū)Ψ浇o付金錢作為債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保。

1、承發(fā)包合同采用擔(dān)保方式的特殊性

建設(shè)工程承發(fā)包合同由于其在當(dāng)事人、合同標(biāo)的及合同履行過程中的特殊性和復(fù)雜性，不僅使其合同履行的擔(dān)保設(shè)定顯得尤其重要，而且擔(dān)保的方式也應(yīng)與其特殊性相適應(yīng)。

首先，建設(shè)工程承包合同雙方當(dāng)事人的主體資格具有特殊性。作為一個項目的建設(shè)方，它不僅具備開發(fā)該項目的法定資質(zhì)，而且應(yīng)擁有開發(fā)建設(shè)該項目所需的足夠的資金。就承包方的主體資格而言，它的法定業(yè)績資質(zhì)當(dāng)然是建設(shè)方首先應(yīng)當(dāng)考察的，而一旦他違反了合同的約定，造成了建設(shè)方的損失，它是否有承擔(dān)違約責(zé)任的信譽和能力，則更是建設(shè)方事先必須予以把握的。

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其次，建設(shè)工程承包合同的標(biāo)的是不動產(chǎn)，它包括土地和地上建筑物。土地的所有權(quán)歸國家所有，建設(shè)方取得的僅僅是所有權(quán)和待建的建筑物建成后的所有權(quán)。除了以不動產(chǎn)作為標(biāo)的這一特殊性外，建設(shè)工程承包合同又一顯著特點是標(biāo)的金額巨大。標(biāo)的巨大會給雙方帶來巨大的利益，也同樣可能會給雙方都造成巨大的損失。因此風(fēng)險也是巨大的。

第三，建設(shè)工程承包合同的訂立和履行是相當(dāng)特殊和復(fù)雜的過程，因而構(gòu)成合同內(nèi)容即雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是相當(dāng)特殊和復(fù)雜的。在承發(fā)包合同簽訂和履行過程的不同階段，雙方不同的先履行而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，往往相互交叉、相互滲透。因此，設(shè)定承發(fā)包合同不同主體、不同情況、不同履約階段的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同擔(dān)保，也必須從實際出發(fā)，因人而異，因地制宜，采用有針對性的、對不同的情況有實際效果的擔(dān)保方法。

2、適合建設(shè)工程承包合同的履約擔(dān)保方式

由于建設(shè)工程承包合同自身的特點，作為其履行擔(dān)保的方式，也應(yīng)與其特點相適應(yīng)，從而在最大程度上發(fā)揮擔(dān)保功能的有效性。筆者認為，抵押和銀行保函是建設(shè)工程承包合同履約擔(dān)保的較為合適且具有針對性的方式。

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抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。作為抵押的財產(chǎn)，可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。抵押是我國擔(dān)保法所規(guī)定的五種擔(dān)保方式中可以以不動產(chǎn)作為標(biāo)的的擔(dān)保方式，和其他擔(dān)保方式相比，抵押有其獨特的優(yōu)越性：

(1)設(shè)定抵押后，債務(wù)人仍可以就抵押物進行使用、收益，以收益充作清償債務(wù)的資金；

(2)抵押權(quán)人沒有直接占有抵押物的不便，無須看管抵押物，而是直接以抵押物的價值保障債權(quán)的實現(xiàn)；

(3)債務(wù)人可以其動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別設(shè)定抵押，共同作為擔(dān)保。

抵押的這些優(yōu)越性和建設(shè)工程承包合同標(biāo)的的特殊性顯然有著相互聯(lián)系的緊密結(jié)合點。

如前所述，建設(shè)工程承包合同的標(biāo)的是不動產(chǎn)，它包括土地和地上建筑物。在簽訂建設(shè)工程承包合同之前，建設(shè)方已經(jīng)取得了土地的使用權(quán)，并為此投入了大量的資金。為了向承包方保證建設(shè)方將有足夠的資金和能力支付每一階段的工程款、材料款，使工程如期進行，雙方可以約定，由建設(shè)方以該項目的土地使用權(quán)作為抵押物，設(shè)定擔(dān)保。在項目的建設(shè)過程中，也可以用建筑物的期權(quán)或建成后的物權(quán)設(shè)

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定抵押擔(dān)保。這一擔(dān)保的設(shè)定，并不影響建設(shè)方繼續(xù)開發(fā)建設(shè)原項目，而又使承包方履行合同后的預(yù)期利益得到了法定的保障。

保函是保證合同的一種特殊形式，它是當(dāng)事人之間具有擔(dān)保性質(zhì)的信函。所謂保證，是指由債務(wù)人以外的第三人作保證人，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)要求保證人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保形式。我國的擔(dān)保法規(guī)定，保證的方式有：(1)一般保證；(2)連帶責(zé)任保證。

銀行保函是指銀行作為保證人向債權(quán)人出具的保證黨債務(wù)人不履行債務(wù)時，由該銀行履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的信函。由于銀行作為金融機構(gòu)的獨特地位和作用，使銀行保函的保證性明顯優(yōu)于其他第三人所作的保證。

首先，在建設(shè)工程承發(fā)包進行招標(biāo)之前，建設(shè)方即應(yīng)將已落實的一定金額的建設(shè)資金交給特定的銀行并設(shè)立專門的賬戶進行監(jiān)管，由該銀行出具保函。同時，銀行可據(jù)此要求建設(shè)方提供反擔(dān)保，這一擔(dān)保和反擔(dān)保的設(shè)定，是為了從根本上防止建設(shè)方在尚不具備開發(fā)建設(shè)該項目足夠資金的前提下盲目開工，給自己、他人和國家的經(jīng)濟建設(shè)都帶來無法挽回的損失。

其次，在建設(shè)工程承包合同簽訂之后，銀行保函同樣可以為雙方

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當(dāng)事人履行債務(wù)提供有效的擔(dān)保。

由此可見，基于銀行這一金融機構(gòu)強大的經(jīng)濟實力和良好的信譽，由銀行作為保證人出具的銀行保函，是能夠有效地適用建設(shè)工程這種投資大，周期長，收益慢且有較大風(fēng)險的經(jīng)濟活動的各個方面各個環(huán)節(jié)的。

3、健全承發(fā)包合同履約擔(dān)保應(yīng)注意的問題

(1)在合同示范文本中增加擔(dān)保條款。目前在建設(shè)工程施工示范合同文本中尚無擔(dān)保條款，在有關(guān)的合同管理辦法中也無擔(dān)保設(shè)定的管理要求。因此，在承發(fā)包雙方簽訂合同時，可以在“其他約定事項”條款中就擔(dān)保問題做出專門的約定。

(2)加強有關(guān)法律法規(guī)的宣傳、教育、培訓(xùn)。在承發(fā)包合同履約擔(dān)保問題中最重要的是當(dāng)事人的擔(dān)保意識問題，國家已先后頒發(fā)了擔(dān)保法等法律法規(guī)，許多房地產(chǎn)開發(fā)商和承包商都不甚了解。因此，建議加強有針對性的宣傳、教育和培訓(xùn)，提高工程承包企業(yè)管理人員的擔(dān)保意識和擔(dān)保知識，并以此有效保護企業(yè)合法利益。

(3)提高擔(dān)保設(shè)定能力，謹(jǐn)防擔(dān)保設(shè)而不定。我國擔(dān)保法和有關(guān)擔(dān)保的法律法規(guī)對各種擔(dān)保的有效設(shè)定均有詳細的、明確的規(guī)定，在法律咨詢s.yingle.com

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諸多涉及擔(dān)保是否有效的案件中，常常因為當(dāng)事人在設(shè)定擔(dān)保時沒有選擇有效的單位作擔(dān)保，沒有進行有效的登記，因不能對抗第三人而導(dǎo)致?lián)o效或者擔(dān)保沒有起到實際效果。因此建議在組織教育培訓(xùn)時，大力加強擔(dān)保意識的培訓(xùn)教育，同時還要大力加強關(guān)于擔(dān)保有效設(shè)定的能力和技巧的培訓(xùn)，預(yù)防和減少因擔(dān)保設(shè)而不定、設(shè)而無效而引起的爭議和糾紛。

(4)大力促成、推廣銀行保函制度。商業(yè)銀行出具履約保函，是國際上最通用、最有效的工程承發(fā)包合同履約擔(dān)保方法。目前在我國尚未推廣采用。建議國家建設(shè)行政主管部門和地方主管部門，加強功能各商業(yè)銀行的協(xié)調(diào)，共同商定有關(guān)管理辦法，盡快促成并大力推廣建設(shè)工程銀行保函制度。此項制度的真正實施、推廣，必將有效緩解和消除建設(shè)工程中的工程款拖欠等弊端和風(fēng)險，必將大大有利于整個城市建設(shè)行為的規(guī)范有序和房地產(chǎn)項目承發(fā)包市場的規(guī)范操作。

(5)要明確定金和訂金的區(qū)別。根據(jù)我國有關(guān)的法律規(guī)定，定金是一種擔(dān)保方式，其法律特征是，如給付一方不履行約定義務(wù)則無權(quán)收回，而接受一方不履行約定義務(wù)則應(yīng)雙倍返還。而現(xiàn)實中合同條款設(shè)定時，當(dāng)事人常常使用“訂金”的概念。訂金不是具有擔(dān)保的意義定金，訂金是為當(dāng)事人決定實施某種行為表示帶有信譽程序而預(yù)付的款，訂金的法律意義和地位法律沒有規(guī)定，由當(dāng)事人在合同中約定。因此，在使用“定金”作為履約擔(dān)保方式時，務(wù)必明確與“訂金”的法律咨詢s.yingle.com

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區(qū)別，謹(jǐn)防誤用而失去定金的擔(dān)保作用，或者使本意不產(chǎn)生擔(dān)保作用的“訂金”誤寫成“定金”而產(chǎn)生擔(dān)保的法律后果。

(6)要特別注意設(shè)定抵押的程式要求。在各種擔(dān)保方式中，不動產(chǎn)抵押是“擔(dān)保之王”。在承發(fā)包合同的履約過程中，針對開發(fā)商的拖欠工程款等不履行合同的情況，承包商往往采取以建造中的不動產(chǎn)設(shè)定抵押擔(dān)保。根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，在設(shè)定房地產(chǎn)期權(quán)和現(xiàn)成房權(quán)抵押時，要注意因不動產(chǎn)形態(tài)不同的不同登記方式，還要注意由期權(quán)轉(zhuǎn)化為產(chǎn)權(quán)需要繼續(xù)設(shè)定抵押時的變更登記手續(xù)。尤其要注意抵押可以對抗第三人和法律允許房地產(chǎn)重復(fù)抵押的相應(yīng)規(guī)定，隨時注意房地產(chǎn)抵押的依法設(shè)定及相應(yīng)的程序和要式規(guī)定，謹(jǐn)防抵押物的擔(dān)保落空或者不符合程式要求，而無法通過抵押擔(dān)保方式確保自己的合法權(quán)益。

(7)切莫混淆違約金和擔(dān)保的不同性質(zhì)。有人認為，在合同中設(shè)定了違約金，就不必設(shè)定擔(dān)保。然而，在法律上，違約金和擔(dān)保時性質(zhì)完全不同的。違約金是當(dāng)事人一方不履行合同時依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。它分為懲罰性違約金和補償性違約金以及兼具兩種性質(zhì)的違約金。擔(dān)保是促使當(dāng)事人履行合同，以保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的法律措施。二者的區(qū)別在于：①違約金是違反合同承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，它具有懲罰性和補償性；擔(dān)保是保障債權(quán)實現(xiàn)的法律手段，它具有從屬性和補充性。②設(shè)立違約金的目的在于

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對違約行為發(fā)生后的制裁和對因違約行為的發(fā)生給他方造成損失的補償；設(shè)定擔(dān)保的目的則是在事先設(shè)定一種從屬的法律關(guān)系，以保證主合同的全面履行。由于兩者的法律性質(zhì)不同，兩者的設(shè)定及其法律后果也必然存在著很大的區(qū)別。因此，在設(shè)定合同條款時，切不可將兩者混為一談，而因根據(jù)兩者在合同中的不同作用分別予以明確。

(8)設(shè)定擔(dān)保還應(yīng)注意該擔(dān)保方式的生效條件。我國擔(dān)保法對五種擔(dān)保方式的生效條件有著不同的具體規(guī)定。在設(shè)定擔(dān)保時，一定要注意不同種類擔(dān)保的生效條件，以免設(shè)而未定，導(dǎo)致?lián)：贤驌?dān)保條款的不生效。

(三)通過訴訟手段解決工程款拖欠應(yīng)注意的問題

1、重視訴訟時效。

訴訟時效是指權(quán)利人在法律規(guī)定的期限內(nèi)不行使權(quán)利就喪失勝訴權(quán)，即人民法院對其權(quán)利不予保護。根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，訴訟時效的期限分為兩種：普通訴訟時效的期限為2年，特別訴訟時效的期限為1年。特別訴訟時效僅適用于下列四種情況：身體受到傷害要求賠償?shù)摹⒊鍪鄄缓细竦纳唐肺绰暶鞯摹⒀痈痘蚓芨蹲饨鸬摹⒓拇尕斘飦G失或損毀的。同時規(guī)定最長期限為20年，即從權(quán)利人的權(quán)利受到侵害之日起到權(quán)利人向法院提起訴訟的期間超過20年的，人

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民法院對其權(quán)利也不予保護。同時規(guī)定訴訟時效可以中止、中斷和延長。

拖欠工程款的訴訟適用的是2年期間的普通訴訟時效。當(dāng)業(yè)主拖欠工程款時，承包人一定要及時向業(yè)主催收工程款，特別是對于長期拖欠的債權(quán)要定期派人催收并重新辦理確認手續(xù)，以免超過訴訟時效，喪失勝訴權(quán)。

2、重視財產(chǎn)保全在訴訟中的作用。

財產(chǎn)保全是指有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能是人民法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)的財產(chǎn)采取保護措施的制度。財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全的措施有：查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。實踐中常用的措施是凍結(jié)對方銀行賬戶中的資金，以保證判決得以順利地執(zhí)行。

3、收集、固定有關(guān)的證據(jù)。

俗話說：“打官司就是打證據(jù)”。民事訴訟法規(guī)定：“誰主張、誰舉證”。因此，起訴之前，證據(jù)準(zhǔn)備是否完整、充分是訴訟成敗的法律咨詢s.yingle.com

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關(guān)鍵。建設(shè)工程合同糾紛最核心的證據(jù)就是建設(shè)工程合同。這里的建設(shè)工程合同應(yīng)作廣義的理解，它不僅包括雙方簽訂的書面的建設(shè)工程合同文本，雙方協(xié)商同意并簽字認可的有關(guān)修改變更合同文件、洽談記錄、補充紀(jì)要、電報、業(yè)務(wù)聯(lián)系單、工程決算審定書等都是合同組成部分，是有效的證據(jù)。因此，在起訴前一定要收集、保全相關(guān)的證據(jù)，以保證訴訟請求得到法院的支持。

4、通過提起代位權(quán)訴訟保護承包人的合法利益。

實踐中常常會遇到這樣的問題：當(dāng)承包方向發(fā)包方催收工程款時，發(fā)包方往往以對外債權(quán)收不回來為由拒不支付工程款，并且發(fā)包方無其他的財產(chǎn)可供執(zhí)行。這種情況下，承包人可以提起代位權(quán)訴訟來保護自己的合法權(quán)益。

債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

債權(quán)人代位權(quán)的成立要件：

(1)債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)的行使，以債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)合法有效為前提，如債務(wù)人對次債務(wù)

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人的債權(quán)根本不存在，或雖已存在但未依法成立并生效，都不可由債權(quán)人主張代位權(quán)。從該到期債權(quán)的內(nèi)容來看，必須是以金錢給付為內(nèi)容的，對于非金錢給付為內(nèi)容的，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)，原則上債權(quán)人除因債務(wù)人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權(quán)。

(2)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，即債務(wù)人應(yīng)行使姐能行使卻不行使其到期債權(quán)。應(yīng)行使是指如果不及時行使，則該權(quán)利將有消滅的可能。能行使是指債務(wù)人客觀上有能力行使權(quán)利，并得以行使行使權(quán)利，而不存在無法行使其權(quán)利的情形，如債務(wù)人客觀上不能行使權(quán)利，債權(quán)人則不得代位行使。

(3)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害，即有保全的必要。只有在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為給債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人才有行使代位權(quán)以保全自己債權(quán)實現(xiàn)的必要，即如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人享有的債權(quán)卻有無法獲得滿足的危險。如債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)不存在無法實現(xiàn)或滿足的危險，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，只需請求人民法院依法強制執(zhí)行即可使其債權(quán)得以實現(xiàn)或滿足，當(dāng)然也就沒有行使代位權(quán)的必要了。

(4)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人

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自身的債權(quán)主要是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

提起代位權(quán)訴訟的法律程序：

(1)債權(quán)人以次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)為被告提起訴訟，由被告住所地人民法院管轄，債務(wù)人列為本案的第三人。

(2)債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。

(3)在代位權(quán)訴訟中，此債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以直接向債權(quán)人主張。該抗辯包括訴訟時效屆滿的抗辯、抵消的抗辯、同時履行抗辯等。

(4)債務(wù)人在訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議的，經(jīng)審查異議成立，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

(5)債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

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(6)債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

5、對被執(zhí)行人的到期債權(quán)予以強制執(zhí)行。

在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權(quán)訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權(quán)，對此，我國有關(guān)法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達第三人。”即只要發(fā)包方對第三人有到期債權(quán)的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務(wù)。

①、履行通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：

(1)第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負的債務(wù)，不得向被執(zhí)行人清償；

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(2)第三人應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向申請執(zhí)行人履行債務(wù)；

(3)第三人對履行到期債權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；

(4)第三人違背上述義務(wù)的法律后果。

②、第三人對履行通知的異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

③、第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。第三人對債務(wù)部分承認、部分有異議的，可以對其承認的部分強制執(zhí)行。

④、第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達第三人和被執(zhí)行人。

⑤、被執(zhí)行人收到人民法院履行通知后，放棄其對第三人的債權(quán)或延緩第三人履行期限的行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。

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⑥、應(yīng)當(dāng)注意的是，在對第三人作出強制執(zhí)行裁定后，第三人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，不得就第三人對他人享有的到期債權(quán)強制執(zhí)行。

6、運用優(yōu)先受償權(quán)保護承包人的合法利益。

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這條規(guī)定是《合同法》針對工程款被嚴(yán)重拖欠的局面而作出的切實解決問題的新規(guī)定，賦予被拖欠的施工企業(yè)以法定的、優(yōu)先于協(xié)議抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

(1)、行使優(yōu)先權(quán)的前提是發(fā)包方“未按照約定支付價款”。

《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的行使，是有前提和條件的。發(fā)包方“未按照約定支付價款”就是前提和條件。具體的說，一是工程承發(fā)包合同要有支付價款的約定；二是發(fā)包人違反這個約定而未交付價款。在實踐中，約定支付的款項一般有預(yù)付款、進度款和結(jié)算款簽證、索賠款和保修金五種。實踐中合同約定預(yù)付款已經(jīng)很少，法律咨詢s.yingle.com

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工程竣工后的結(jié)算款情況復(fù)雜，難以確定，是確定價款的難點，而進度款的確認和追索的主動權(quán)在承包人一方，是施工企業(yè)需要加強造價管理，及時結(jié)算的重點。至于簽證、索賠款有許多不確定因素，操作比較復(fù)雜和困難，保修金由于立法規(guī)定嚴(yán)厲以及相應(yīng)保險險種尚待出臺，是價款交付的難點。

(2)實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的兩個法律手段：折價或拍賣。

《合同法》第286條規(guī)定實現(xiàn)工程款優(yōu)先受償?shù)姆椒ㄊ窍刃刑幏殖邪l(fā)包合同指向的對象即在建的建筑物本身。所謂折價，是承發(fā)包雙方通過自行協(xié)商，將在建建筑物的部分物權(quán)，抵消“未按約定支付價款”的債權(quán)，即通過債權(quán)變更為物權(quán)的辦法，使承包人的合法權(quán)益得以保障。所謂拍賣，是承包方對業(yè)主確認的應(yīng)付價款，向人民法院申請，通過執(zhí)行程序，采取競拍方法，將發(fā)包方的在建工程轉(zhuǎn)讓，依轉(zhuǎn)讓所有權(quán)所得價款來實現(xiàn)債權(quán)，即處分在建工程物權(quán)，是承包人的合法權(quán)益得以保障。這兩個法律手段均以國家機器作為后盾，是依法實施的處分發(fā)包方在建工程物權(quán)的嚴(yán)厲措施，因此，確認采取折價或拍賣辦法的前提便極其重要，沒有承發(fā)包雙方的確認和有確鑿證據(jù)可以證明的屬于“未按照約定支付價款”的事實，就難以依法采取這兩種帶有強制力的法律手段。

(3)優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于協(xié)議抵押權(quán)。

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眾所周知，我國《擔(dān)保法》第33條規(guī)定：“抵押是債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”但是因抵押產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)其依據(jù)的是設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議雙方，這是一種協(xié)議的優(yōu)先權(quán)。而《合同法》第 286條設(shè)定的優(yōu)先受償權(quán)，是不同于《擔(dān)保法》規(guī)定的協(xié)議優(yōu)先權(quán)的法定優(yōu)先權(quán)，因此，這是一種特殊的、優(yōu)先于抵押產(chǎn)生的協(xié)議優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先權(quán)，這是由建筑業(yè)的支柱產(chǎn)業(yè)發(fā)展、工程欠款主要部分屬于人工工資的基本特點所決定的，這也是不少國家和地區(qū)的法律規(guī)定，是一種國際慣例。

《合同法》第286條法定優(yōu)先權(quán)的新規(guī)定，是有效解決長期困擾施工企業(yè)愈演愈烈的拖欠工程款問題的法律武器。正確理解并依法行使優(yōu)先權(quán)，是施工企業(yè)追索欠款服務(wù)的依據(jù)和原則，也是解決工程款拖欠問題的一個突破口。

拖欠工程款問題已經(jīng)是我國市場經(jīng)濟發(fā)展進程中的一個老大難問題，既然市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，那么解決市場的問題只能通過法制手段。一方面對目前的《建筑法》進行修改，對拖欠工程款問題設(shè)定真正具有約束力的切實有效的相應(yīng)規(guī)定；另外一方面正確并熟練運用現(xiàn)有的法律法規(guī)，通過多種手段預(yù)防工程款拖欠問題的發(fā)生，通過

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訴訟解決工程款拖欠問題，我們有理由相信，一定能夠解決建筑領(lǐng)域內(nèi)的這一頑癥，開創(chuàng)中國建筑業(yè)的健康良性發(fā)展的新局面。

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第五篇：運用講授教學(xué)應(yīng)注意的問題

運用講授教學(xué)時，應(yīng)注意的問題有哪些？

適用性：在課堂教學(xué)中選擇恰當(dāng)?shù)慕虒W(xué)內(nèi)容是關(guān)鍵。啟發(fā)性：教師要注意啟發(fā)和引導(dǎo)學(xué)生思考，要有意識地設(shè)置一些與本節(jié)教學(xué)內(nèi)容相關(guān)的問題。趣味性：生動形象富有趣味的講授能激發(fā)學(xué)生的興趣，是他們集中注意，積極思考。整合性：與其他教學(xué)方法綜合運用時要揚長避短。

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