第一篇：鑫海陶瓷公司與六眼沖居委會合同糾紛案

一、案情原告宜昌市鑫海陶瓷實業總公司，住所地宜昌市江南清靜庵。法定代表人柯希光，總經理。委托代理人董天衡，該公司干部。委托代理人段炳榮，湖北試比高律師事務所律師。被告宜昌市猇亭區六眼沖居民委員會。法定代表人馮發坤，主任。委托代理人黃發科，副主任。委托代理人鄧春，湖北惠臨律師事務所法律工作者。原告宜昌市鑫海陶瓷實業總公司（以下簡稱鑫海陶瓷公司）與被告宜昌市猇亭區六眼沖居委會（以下簡稱六眼沖居委會）股權轉讓合同糾紛一案，宜昌市猇亭區人民法院受理后，依法由代理審判員寧曉云獨任審判，公開開庭進行了審理。原告的委托代理人董天衡、段炳榮、被告的委托代理人鄧春、黃發科到庭參加訴訟。本案現已審理終結。原告鑫海陶瓷公司訴稱，1996年9月3日，原告與被告六眼沖村簽訂了“股權轉讓協議書”。協議就原、被告雙方共同出資組建的聯營企業“宜猇磚瓦廠”的股權轉讓以及債權債務進行明確約定，即被告出資20萬元，購買原告在該磚瓦廠的60%的股權，付款方式及時間一個月再協商。協議簽訂后原告依約履行了義務，但找被告協商付款方式及時間時，被告以種種理由拖延。至今為止，被告已實際經營該磚瓦廠長達四年，但轉讓費20萬元分文未付。原、被告所簽協議系雙方真實意思的表示，協議合法有效，應受到法律保護，被告應向原告支付轉讓費。現依法訴請法院，判令被告立即支付購買股權轉讓費20萬元。被告六眼沖居委會當庭辯稱，原、被告1996年所簽訂的是一個附條件的協議，所附條件未成就，該協議未生效；同時因雙方聯營時未約定股份，不存在股權轉讓，該協議也違反了有關不得設保底條款的規定，為無效協議；另外該協議也已超過訴訟時效，2000年原告給我單位發函件后，我單位已回函要求原告回來共同經營。故請求駁回原告的訴訟請求。

二、審判宜昌市猇亭區人民法院經審理查明，1988年8月6日，原宜昌市磚瓦廠（甲方）與原枝江縣猇亭鎮六眼沖村民委員會（乙方）簽訂《聯營協議書》，商定雙方共同出資在六眼沖村聯營開辦宜猇磚瓦廠，甲方提供紅磚生產全套設備、輔助設備及廠房、宿舍、辦公室等土建費用并負責施工，乙方提供生產場地。之后，宜猇磚瓦廠領取了企業法人營業執照，甲方以現金投資了50.40萬元，乙方以土地使用權折款46.20萬元，雙方共同經營。后宜昌市磚瓦廠變更為宜昌市鑫海陶瓷實業總公司，枝江縣猇亭鎮六眼沖村民委員會變更為宜昌市猇亭區六眼沖村民委員會（后又變更為六眼沖居民委員會）。因企業經營管理不善，1994年1月7日，鑫海陶瓷公司與六眼沖村簽訂了協議，約定鑫海陶瓷公司將其在宜猇磚瓦廠的60%股權轉讓給六眼沖村，六眼沖村付清約定費用后雙方一起到工商部門辦理變更登記。同年4月1日，鑫海陶瓷公司向六眼沖村發函，以六眼沖村未依約付款為由要求解除“94.1.7”協議，六眼沖村于同月28日回函要求按“94.1.7”協議辦，但一直未付款。鑫海陶瓷公司索款未果，于1996年9月3日再次與六眼沖村協商又簽訂了一份《股權轉讓協議書》，約定：

一、鑫海陶瓷公司（甲方）自愿將其在聯營企業宜猇磚瓦廠的股權（約60%）有償轉讓給六眼沖村（乙方），轉讓費為人民幣20萬元；

二、付款方式及時間一個月再協商；

三、乙方支付股權轉讓費后聯營企業宜猇磚瓦廠即為乙方的全資企業，該廠所有債權債務均由乙方享有或承擔；

四、協議經雙方簽字蓋章生效，原來的所有協議、合同均停止執行。該協議生效后，鑫海陶瓷公司多次找被告協商付款未果，于2000年4月11日通過特快專遞向六眼沖村送達了催告函，要求六眼沖村在接函后十日付清20萬元的轉讓費。被告稱收到此函后曾給原告回函，但未提供證據。因被告一直未付款，遂釀成訟。庭審中還查明，六眼沖村未征得鑫海陶瓷公司同意，以六眼沖村為開辦單位，于1994年4月20日申請對原宜猇磚瓦廠重新辦理了企業法人營業執照，企業名稱為宜昌市猇亭六眼沖磚瓦廠，并以原宜猇磚瓦廠的資產列為注冊資金，為68萬元。此后，六眼沖村將六眼沖磚瓦廠發包給他人承包經營。鑫海陶瓷公司于1996年初得知上述情況。上述事實，有原、被告簽訂的1988年8月6日聯營協議，1991年2月9日協議，1994年1月7日股權轉讓協議，1996年9月3日股權轉讓協議，原告1994年4月1日和2000年4月11日函，被告1994年4月28日函，六眼沖磚瓦廠的工商登記資料，原、被告當庭陳述等在卷佐證。原、被告雙方對上述證據的真實性均未持異議。宜昌市猇亭區人民法院認為：

1、原告鑫海陶瓷公司與被告六眼沖居（村）委會共同出資開辦法人型聯營體宜猇磚瓦廠后，六眼沖村未征得原告的同意，以六眼沖一家為開辦單位用原宜猇磚瓦廠的全部資產另行開辦六眼沖磚瓦廠，侵犯了原告的合法權益。原告在得知被告的侵權行為后于1996年9月3日與被告簽訂股權轉讓協議，實質上是將其在宜猇磚瓦廠投入的50余萬元資產折價20萬元出賣給被告，并非設定的保底條款，該轉讓行為符合法律規定。被告稱此違反了有關聯營協議不得設定保底條款的規定的意見，與法律規定和事實不符，不予采信。

2、1996年9月3日協議第三條是就被告何時取得原宜猇磚瓦廠全部產權設定的延緩條件。雖然被告未支付轉讓費，但被告在1994年開辦六眼沖磚瓦廠時即已實際占有了宜猇磚瓦廠的全部資產，此條件的設定不影響六眼沖磚瓦廠的產權性質，亦不影響協議的效力。被告關于所設延緩條件未成立，六眼沖磚瓦廠仍是雙方聯營企業的意見與事實不符，不予采信。

3、1996年9月3日協議第二條“付款方式及時間一個月再協商”是一個關于付款的延緩條件，該延緩條件到期后雙方并未協商，且對付款方式及時間約定不明。依照法律規定，在延緩條件到期后原告可隨時主張權利，但應給被告必要的準備時間，訴訟時效應自原告最后一次主張權利時起算。原告2000年4月11日函證實了本案未超過訴訟時效，也證實原告已給被告必要的準備時間。現原告要求被告立即支付轉讓費，符合法律規定，應予支持。被告關于本案因延緩條件未成就而致已過訴訟時效的意見本院不予采納。宜昌市猇亭區人民法院依照《最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第七條第（二）項、《中華人民共和國民法通則》第八十四條、第八十八條第二款第（二）項、第一百零八條的規定，作出如下判決：被告六眼沖居委會在判決生效后立即向原告鑫海陶瓷公司付清轉讓費200000元。訴訟費7500元由被告六眼沖居委會負擔。一審法院宣判后，原、被告雙方均未在法定上訴期內上訴，一審判決書已發生法律效力，本案現已進入執行程序。

三、評析本案原、被告雙方爭議的焦點有二，一是1996年股權轉讓協議的性質及是否具有合法性，二是1996年股權轉讓協議所附條件是否影響原告主張權利。

1、聯營是企、事業單位之間加強橫向經濟聯合、加快經濟體制改革步伐、發展社會生產力的重要形式。對聯營活動中發生的糾紛，最高人民法院于1990年11月12日專門下發了《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，對審理此類案件具有指導意義。據該《解答》，聯營合同中不得設保底條款。所謂保底條款，通常指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，為無效條款。審查原、被告雙方“1988.8.6”聯營協議、“1994.1.7”股權轉讓協議和“1996.9.3”股權轉讓協議，并無保底條款的內容。被告認為“1996.9.3”協議無效，無非是認為該協議未對聯營期間的債權債務進行清理，認為原告獲得20萬元轉讓費只享受權利不承擔義務。為此，有必要分析被告1994年4月20日辦理工商登記的性質及“1996.9.3”協議的性質及合法性。

2、依照法律規定，法人型聯營體發生變化有兩種情況，一是聯營期間一方退出聯營體但聯營體并不解散，一種是聯營合同解除或到期后聯營體終止。這兩種情況均應對聯營體清算，并對退出方的投資原物返還或折價還款。“1994.1.7”股權轉讓協議系第一種情形，即聯營中的變更，但該協議并未實際履行且為“1996.9.3”協議所代替。1994年4月20日，被告在未依約付款的情況下，即對聯營體宜猇磚瓦廠重新辦理企業法人營業執照，不僅變更了企業名稱、注冊資金數額，還改變了投資方。且在變更前后，被告并未實際投入新的資金，其變更后的資金來源均為原宜猇磚瓦廠的資產。被告的此行為改變了聯營體的性質，實際導致聯營協議的終止，而這既未征得聯營體另一投資方原告的同意，也未通知原告對聯營體的資產、債權、債務進行清理。被告的這一行為直接侵犯了原告對聯營體經營狀況的知情權及原告在聯營體中應享受的合法權利及可獲得的合法利益。依照法律規定，被告上述行為足以表明被告在以聯營體的資產68萬元投資開辦新廠時聯營體的財產清償債務后應有68萬元的剩余，即視為聯營體已清算。

3、聯營體終止后，若聯營的財產清算后有剩余的，聯營各方原投入的固定資產應返還原物，原物不存在或返還原物有困難的，可作價還款，亦可按原聯營各方的出資比例進行分配。1996年9月3日，原告得知被告的侵權行為后，與被告簽訂股權轉讓協議，是原告被侵權后采取的補救措施，其實質是原告投資的財產無法原物返還，原、被告即將原告的50余萬元投資作價20萬元賣給被告。雙方的行（下轉66頁）（上接62頁）為是一種資產買賣行為而非股權轉讓行為。股權轉讓行為只能存在于聯營體存續期間，本案聯營體在1994年4月20日即已終止。原、被告之間買賣資產的行為與法不悖，轉讓協議應為合法有效協議。原告依此協議起訴被告，雙方之間實質上是一種債權債務關系。

4、“1996.9.3”協議合法有效，該協議第三條就被告何時取得原聯營體全部產權設定了延續條件。因聯營體的性質在1994年4月20日即已發生變化，該條款的設定已無實際意義，條件成就與否均不足以引起法律關系的變更。因此，亦不影響協議的效力及原告債權的實現。

5、“1996.9.3”協議確定了被告應向原告支付20萬元轉讓款這一事實，債權債務關系明確，但協議第二條的約定使債務的履行處于不明狀態。“付款方式及時間一個月再協商”既是對債務履行設定的期限又是設定的條件。期限到期后條件未成就，原、被告未能就付款方式及時間達成一致。對此，可適用《民法通則》第八十八條第二款第（二）項的規定，即原告可隨時要求被告履行債務并給被告必要的準備時間。原告自1996年起多次索款并在2000年向被告送達催告函，至2001年方向法院起訴，證實原告已給被告必要的債務履行準備時間，其要求被告立即付款符合法律規定，且在訴訟時效內。綜合以上分析，一審法院作出支持原告訴訟請求的判決，尊重了客觀事實，符合法律規定。寧曉云

第二篇：發達土產貿易公司與新興倉儲公司倉儲合同糾紛案

發達土產貿易公司與新興倉儲公司倉儲合同糾紛案

【案情介紹】

原告發達土產貿易公司與被告新興倉儲公司簽訂了一份保管桃子的倉儲合同。合同規定：新興倉儲公司為發達土產貿易公司存儲桃子10噸，期限為1個月。同時，合同對貨物的質量、包裝、驗收、保管條件、要求、計費、結算方式、違約責任都作了明確規定。合同訂立后，發達土產貿易公司按約定期限將桃子運至新興倉儲公司，由于兩公司的負責人關系很好，新興倉儲公司未經驗收就將桃子入庫保存。合同到期后，發達土產貿易公司接貨時發現桃子少了1噸。為此，發達土產貿易公司要求新興倉儲公司承擔1噸桃子的損失。雙方因此引起糾紛，訴至法院。

【不同觀點】

第一種觀點認為：由于新興倉儲公司沒有驗收貨物，短缺的1噸桃子并不能認定是在驗收前滅失還是在驗收后滅失，所以此責任承擔無法認定。

第二種觀點認為：由于新興倉儲公司沒有驗收貨物，因而應認定倉儲物的數量為10噸。因此，倉儲物在入庫后發生的損失，應由保管人承擔。

【評析】

本案涉及倉儲物未經驗收入庫而發生短少的責任承擔問題。

倉儲合同是保管人為存貨人儲存貨物，并需返還貨物的合同。這就要求，在存貨人交付貨物時，保管人應當予以驗收，以明確貨物的狀況。因此，對存貨人交付的貨物進行驗收是保管人的一項合同義務。驗收是保管人按照合同的約定，對存貨人交付的倉儲物進行檢驗和核查，以確定其是否處于可倉儲的良好狀態。進行驗收的意義在于確定倉儲物出現瑕疵時，責任由誰承擔，保管人只就入庫后新出現的和擴大的倉儲物的瑕疵承擔違約責任。保管人驗收時發現入庫的倉儲物與約定不符的，應當及時通知存貨人，由存貨人作出解釋，或者修改合同，或者退回不符合約定的貨物。保管人驗收后，如果發生倉儲物的品種、數量、質量不符合約定的，保管人應當承擔損害賠償責任。《合同法》第384條規定：“保管人應當按照約定對入庫倉儲物進行驗收。保管人驗收時發現倉儲物與約定不符合的，應當及時通知存貨人。保管人驗收后，發生倉儲物的品種、數量、質量不符合約定的，保管人應當承擔損害賠償責任。”

在本案中，關于桃子損失的承擔，就涉及倉儲物的驗收問題。在倉儲合同中，保管人按照約定對入庫倉儲物進行驗收，是一項合同義務。如果保管人不履行這種義務，應承擔一定的責任，這種責任就是認定倉儲物在品種、數量、質量等方面與合同的約定相符。當然，從另一個方面來說，保管人驗收入庫的倉儲物，也是其一項權利，存貨人必須讓保管人驗收。如果保管人對入庫倉儲物不予驗收，也可以認定為是對其權利的一種放棄。保管人是否對入庫倉儲物進行驗收是確定保管人應否承擔賠償責任的重要依據。根據《合同法》第384條的規定，保管人驗收后，發生倉儲物的品種、數量、質量不符合約定的，保管人應當承擔損害賠償責任。因此，保管人沒有對入庫倉儲物進行驗收，發生倉儲物的品種、數量、質量不符合約定的，其責任應由保管人承擔。在本案中，由于新興倉儲公司未經驗收就將倉儲物入庫，應推定為驗收合格，即接收桃子為10噸。所以，新興倉儲公司應賠償短少的1噸桃子的損失。

第三篇：吉慶公司、華鼎公司與農行西藏分行營業部抵押借款合同糾紛案

吉慶公司、華鼎公司與農行西藏分行營業部抵押借款合同糾紛案

裁判摘要

民事訴訟法第五十三條關于“當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟”的規定，是就主體合并審理必須經當事人同意作出的規定，其前提是當事人一方或者雙方必須為二人以上。我國法律并無客體合并審理必須經當事人同意的強制性規定。債權人就兩筆到期債務一并提起訴訟，人民法院合并審理并作出一份判決并不違反法律規定。

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2005）民二終字第186號

上訴人（原審被告）：西藏吉慶實業開發有限公司。住所地：西藏自治區拉薩市扎基路14號。

法定代表人：王偉民，該公司董事長。

委托代理人：昌孝潤，北京市天沐律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：中國農業銀行西藏自治區分行營業部。住所地：西藏自治區拉薩市林廓東路103號。

負責人：扎西平措，該營業部總經理。

委托代理人：白瑪，西藏雪域律師事務所律師。

委托代理人：李建忠，西藏雪域律師事務所律師。

原審被告：重慶市華鼎現代農業景觀園開發有限責任公司。住所地：重慶市巴南區魚洞鎮大中村。

法定代表人：黃秀琴，該公司總經理。

委托代理人：高和勇，該公司財務經理。

上訴人西藏吉慶實業開發有限公司（以下簡稱吉慶公司）為與被上訴人中國農業銀行西藏自治區分行營業部（以下簡稱農行西藏分行營業部）、原審被告重慶市華鼎現代農業景觀園開發有限責任公司（以下簡稱華鼎公司）抵押借款合同糾紛一案，不服西藏自治區高級人民法院（2005）藏民二初字第01號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進行了審理，書記員趙穗軍擔任記錄。本案現已審理終結。

原審法院查明，2001年8月6日，農行西藏分行營業部與吉慶公司和華鼎公司分別簽訂了《借款合同》和《抵押合同》。《借款合同》約定，農行西藏分行營業部向吉慶公司發放貸款2000萬元，借款期限為二年，年利率為5.94％，按季結息；因吉慶公司違約致使農行西藏分行營業部采取訴訟方式實現債權的，吉慶公司應當承擔農行西 藏分行營業部為此支付的律師費、差旅費及其他實現債權的費用。《抵押合同》約定，華鼎公司以位于重慶市巴南區魚洞鎮中壩“現代農業示范區”土地使用權為該2000萬元貸款提供擔保。2003年8月6日，農行西藏分行營業部與吉慶公司和華鼎公司簽訂《借款展期協議》，協議約定將借款展期一年，即2003年8月6日至2004年8月6日。

2003年12月22日，農行西藏分行營業部與吉慶公司和華鼎公司再次分別簽訂了《借款合同》和《抵押合同》。《借款合同》約定，農行西藏分行營業部向吉慶公司貸款2700萬元，借款期限為一年，年利率為3.33％，按季結息；因吉慶公司違約致使農行西藏分行營業部采取訴訟方式實現債權的，吉慶公司應當承擔農行西藏分行營業部為此支付的律師費、差旅費及其他實現債權的費用。《抵押合同》約定，華鼎公司以位于重慶市巴南區魚洞鎮中壩“現代農業示范區”土地使用權為該2700萬元貸款提供擔保。

另查明，西藏自治區物價局、西藏自治區司法廳于2002年12月30日聯合下發了《西藏自治區律師服務收費標準（試行）》，該標準對涉及財產關系的律師收費確定了標準，即：一千萬元至五千萬元在2％～2.5％之間取費。

上述兩筆貸款共計4700萬元到期后，吉慶公司未予償還。農行西藏分行營業部于2005年2月28日訴至西藏自治區高級人民法院，請求判令吉慶公司償還所借款項4700萬元本金及相應利息、罰息、逾期利息等，并承擔其為實現債權所支付的律師費、差旅費、保全費及訴訟費等；華鼎公司以抵押的財產為上述債務和費用承擔擔保責 任。

農行西藏分行營業部于2005年3月1日向該院申請財產保全，該院于2005年3月8日作出（2005）藏法民二初字第1號民事裁定，對被申請人吉慶公司位于四川省成都市火車南站街道辦事處棕樹村8組的川國用（2000）字第00058號《國有土地使用證》項下14266.05平方米的土地予以查封。

該案一審審理期間，吉慶公司分別于2005年5月24日、2005年6月3日歸還了貸款本金500萬元及利息200萬元。

原審法院審理認為：農行西藏分行營業部與吉慶公司、華鼎公司分別簽訂的《借款合同》、《抵押合同》系雙方平等協商一致的意思表示，依法成立，合法有效。農行西藏分行營業部請求依法判令吉慶公司償還49309369.91元及華鼎公司承擔擔保責任的主張，符合法律規定，吉慶公司和華鼎公司亦承認該債務額，該院予以支持。對被告認為原告的律師費未實際支付的抗辯，該院認為，律師費在《借款合同》中已明確進行了約定，是雙方真實意思表示，由于吉慶公司的違約行為，農行西藏分行營業部在委托律師通過訴訟實現其權利過程中，律師費是必然發生的，因此，對兩被告的抗辯該院不予支持。根據西藏物價部門對律師收費幅度的規定，結合該案案件標的和律師實際承擔的工作量，該院認為律師代理費按本金4700萬元的2％下限取費較合適。依據《中華人民共和國合同法》第八條、第一百一十一條第一款、第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第五十七條之規定，判決：

一、吉慶公司應向農行西藏分 行營業部償還貸款本金4700萬元及利息2309369.94元，扣除審理中已支付的700萬元（本金500萬元、利息200萬元），吉慶公司仍需支付農行西藏分行營業部本金4200萬元、利息309369.94元，本金利息合計42309369.94元；自2005年4月26日起，吉慶公司還應向農行西藏分行營業部按日萬分之二點一支付逾期付款違約金，直至還清所有本息為止。

二、吉慶公司應承擔農行西藏分行營業部訴訟的律師代理費94萬元，但農行西藏分行營業部應向吉慶公司提供付款憑證；

三、該案案件受理費、財產保全費合計489281元，由吉慶公司承擔；

四、華鼎公司對上述一、二、三項債務及費用應以抵押土地使用權承擔連帶清償責任；

五、華鼎公司在實際承擔連帶責任后，有權向吉慶公司追償。

吉慶公司不服西藏自治區高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：

一、其與農行西藏分行營業部簽訂的兩份借款擔保合同因借款時間、數額、期限以及利率等均不相同，應系兩個不同的法律關系，農行西藏分行營業部基于上述兩個法律關系應分別提起不同的訴訟。一審法院對于這兩個不同的訴訟不但予以合并審理并且作出了一個判決，違反了法定程序，應予發回重審。

二、對于律師費的負擔，并無明確的法律規定，一般說來，法院并不支持當事人對律師費的主張。即使根據《借款合同》關于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實現債權的，借款人應當承擔貸款人為此支付的律師費、差旅費及其他實現債權的費用”的約定，吉慶公司承擔的應是農行西藏分行營業部因訴訟實際已經支付的律師費用。本案農行西藏分行營業部既 未提供其與律師事務所簽訂的委托合同，也未提供其向律師事務所支付律師費用的票據，因此不能證明因吉慶公司違約給農行西藏分行營業部帶來損失的基本事實以及損失的真實數額，一審法院判決的舛萬元律師費并未實際發生。且本案法律關系并不復雜，農行西藏分行營業部代理律師的工作量很小，原審法院據以裁決的《西藏自治律師收費標準（試行）》規定的收費標準明顯過高。原審判決缺乏事實與法律依據，應予糾正。

三、本案總標的額不到5000萬元，且華鼎公司還提供了價值7000多萬元土地使用權的抵押擔保，一審法院裁定對吉慶公司14266.05平方米的土地使用權予以查封，超過了本案訴訟標的，給其造成了巨大的經營困難和經濟損失，對超標的額查封的財產應予解除查封。請求撤銷一審判決，發回原審法院重審；由農行西藏分行營業部承擔訴訟費用。

被上訴人農行西藏分行營業部答辯稱：

一、農行西藏分行營業部與吉慶公司之間雖然簽訂了兩份借款合同，存在兩個法律事實，但是該兩份合同的借款均已到期，雙方之間形成的只是一種債權債務法律關系，不存在多種或不同法律關系的情形，農行西藏分行營業部為實現債權提起訴訟并無不當。吉慶公司關于應分別訴訟的觀點，缺乏法律依據。

二、一審法院判決吉慶公司承擔94萬元律師費，依據充分，合理合法。農行西藏分行營業部與吉慶公司在《借款合同》中關于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實現債權的，借款人應當承擔貸款人為此支付的律師費、差旅費及其他實現債權的費用”的約定系當事人自愿協商形成，應受法律保護。農行西藏分行營業部在吉慶公司 不依照合同約定償還借款的情況下，通過訴訟方式實現債權，因此產生的律師費是必然的。且農行西藏分行營業部為了不增加吉慶公司的負擔，做到公平合理，與其代理律師約定按《西藏自治區律師服務收費標準（試行）》的取費標準支付律師費，并在一審訴訟請求中，主張按該標準分段取費比例2％-2.5％予以承擔律師費。一審法院按照本金4700萬元的2％下限取費，對吉慶公司是公平合理的。

三、農行西藏分行營業部依法申請查封被答辯人的土地使用權，沒有明顯超值查封。原審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。

二審法院除認定一審法院查明的事實外，另查明：一審審理期間農行西藏分行營業部與其代理律師事務所西藏雪域律師事務所（以下簡稱雪域律師事務所）之間并未簽訂代理合同，亦未實際支付代理費用。二審庭審時農行西藏分行營業部代理人陳述，農行西藏分行營業部與其曾口頭協商待案件審理完畢后再行支付。一審判決后，農行西藏分行營業部于2005年9月30日將一審判決書載明的94萬元律師代理費支付給了雪域律師事務所。二審期間，雪域律師事務所律師白瑪、李建忠向本院提交的農行西藏分行營業部與雪域律師事務所簽訂的有效期自2004年9月5日至2007年9月4日的《聘請常年法律顧問合同》中載明，根據聘方要求，應聘方指派律師白瑪、李建忠擔任農行西藏分行營業部的常年法律顧問；每年法律顧問費X元；農行西藏分行營業部委托法律顧問代理訴訟、參與調解、仲裁活動應另行收費。收費必須嚴格遵守體現風險代理原則。風險代理的范圍擴大為所 有的案件，實行風險代理的案件，律師的代理工作應負責至案件執行終結或債權的受償為止。風險代理的案件律師費計算方式為：已收回或挽回的財產額乘以本級收費比例（收費比例詳見《律師職業收費標準》）等內容。二審中農行西藏分行營業部代理律師白瑪、李建忠還向本院提交了部分二審期間差旅費的有關證據以及農行西藏分行營業部與雪域律師事務所簽訂的二審《委托代理（辯護）合同》。該《委托代理（辯護）合同》約定，農行西藏分行營業部應向雪域律師事務所繳納勞動報酬費47萬元，二審代理費由農行西藏分行營業部在收到二審判決或裁定后，一次性支付給雪域律師事務所。

本院經審理認為：雖然農行西藏分行營業部本案中所主張的4700萬元債務原系兩份借款合同形成，但鑒于其向西藏自治區高級人民法院提起訴訟時，該兩筆借款均已到期，其一并提起訴訟并不違反法律強制性規定。《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條規定的須經當事人同意人民法院尚可合并審理的共同訴訟系指主體合并的情形，其前提是當事人一方或者雙方主體必須為二人以上。而本案當事人一方或者雙方主體均為一人，故不存在主體合并的問題，而應是事實上的客體合并。因我國法律并未規定因客體合并審理的共同訴訟亦須以當事人同意為前提條件，故原審法院根據農行西藏分行營業部的訴請將基于兩個合同形成的債務合并審理并做出一份判決并無不當。吉慶公司關于原審法院違反法定程序應當發回重審的上訴請求，本院不予支持。

關于律師代理費、差旅費及其他實現債權費用的負擔問題，因農 行西藏分行營業部和吉慶公司簽訂的《借款合同》第五條明確做出了關于“因借款人違約致使貸款人采取訴訟方式實現債權的，借款人應當承擔貸款人為此支付的律師費、差旅費及其他實現債權的費用”的約定，該約定系雙方當事人真實意思表示，且不違反法律禁止性規定，應為有效，人民法院對于農行西藏分行營業部為實現該筆債權所實際支付的律師費、差旅費及其他實現債權的費用應當依法予以保護。本案債權人農行西藏分行營業部向西藏自治區高級人民法院提起訴訟時，雖然已經聘請了雪域律師事務所的律師參加訴訟活動，但是因其并未與雪域律師事務所就代理事項簽訂代理合同，更未實際支付律師代理費，故原審法院認定吉慶公司依據借款合同的約定承擔農行西藏分行營業部為實現債權所支付的一審案件代理費尚缺乏相應的事實依據。律師代理費用的數額應當依據委托人與律師事務所的合意來確定，原審法院在委托人農行西藏分行營業部與雪域律師事務所沒有約定的情況下，自行依據《西藏自治區律師收費標準（試行）》作出認定，缺乏法律依據，本院對此不予認可。且從雪域律師事務所與農行西藏分行營業部簽訂的有效期自2004年9月5日至2007年9月4日的《聘請常年法律顧問合同》載明的“農行西藏分行營業部委托法律顧問代理訴訟、參與調解、仲裁活動應另行收費。收費必須嚴格遵守體現風險代理原則。風險代理的范圍擴大為所有的案件，實行風險代理的案件，律師的代理工作應負責至案件執行終結或債權的受償為止。風險代理的案件律師費計算方式為：已收回或挽回的財產額乘以本級收費比例（收費比例詳見《律師職業收費標準》）”內容看，雙方 通常情況下應是以最終案件執行終結或債權受償時已收回或挽回的財產額作為基數計算律師代理費用的。鑒于本案尚在二審審理期間，對于農行西藏分行營業部最終能夠收回的財產額尚未最終確定，律師代理費認定尚無有效依據，且其他差旅費和實現債權的費用因案件并未最終審結以及執行完畢，尚可能繼續發生，故本案僅就借款法律關系予以認定，至于律師費、差旅費及其他實現債權的費用，待案件最終執行完畢后，由農行西藏分行營業部根據實際發生情況另行主張，本案對此不做認定。

吉慶公司關于原審法院超標的額查封應予解封的上訴請求，因不屬于對一審判決提出上訴的范疇，故本院對此不予審理。

本院根據《中華人民共和國合同法》第八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第五十三條第一款、第一百四十條、第一百五十三條第一款第（一）、（三）項，第一百五十八條的規定，判決如下：

一、維持西藏自治區高級人民法院（2005）藏民二初字第01號民事判決主文第一、三、五項；

二、撤銷上述民事判決主文第二項；

三、變更上述民事判決主文第四項為重慶市華鼎現代農業景觀園開發有限責任公司對西藏吉慶實業開發有限公司應承擔的借款本息及案件受理費、財產保全費以抵押土地使用權承擔連帶清償責任。

上述應付款項應于本判決送達之次日起10日內償付，逾期按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規定辦理。

二審案件受理費244641元，由西藏吉慶實業開發有限公司負擔 20萬元，中國農業銀行西藏自治區分行營業部負擔44641元。

本判決為終審判決。

審 判 長 吳慶寶

代理審判員 宮邦友

代理審判員 劉 敏

審判長簡介

吳慶寶高級法官：民法院審判員。

二○○五年十二月八日 書 記 員 趙穗軍 年出生，法學學士，2001年起任最高人11

1964

第四篇：宏泰鋼材銷售公司與方明儲運公司倉儲合同糾紛案

宏泰鋼材銷售公司與方明儲運公司倉儲合同糾紛案

【案情介紹】

宏泰鋼材銷售公司預測2000年的鋼材市場會旺一些，欲多儲存一批鋼材，并且此時的鋼材批發價格處于低谷，但如果大批量購入鋼材，宏泰鋼材銷售公司卻無法存放。于是宏泰鋼材銷售公司與方明儲運公司簽訂了一份倉儲合同，雙方約定：自2000年4月1日起由方明儲運公司提供可存放70噸鋼材的倉庫，保管期限為1年，保管費為3 800元。如果一方違約，應支付對方保管費20%的違約金，并賠償對方所受到的實際損失。合同訂立后，方明儲運公司開始清理倉庫并為鋼材的儲存做了大量的準備工作，拒絕了其他公司要求儲存的請求。但隨后鋼材市場一直未見起色，價格卻一跌再跌，宏泰鋼材銷售公司未敢大批量購入，于是在3月15日通知方明儲運公司要求撤銷合同，聲稱目前沒有購進70噸鋼材，故不再需要倉庫儲存，要求方明儲運公司盡快尋找其他客戶，以免損失擴大。方明儲運公司不同意，認為自己已為合同的履行做了大量的準備工作，并因此而喪失了與其他客戶訂立合同的機會，要求宏泰鋼材銷售公司按照合同的約定支付違約金。宏泰鋼材銷售公司認為合同還未成立，而且自己已提前通知方明儲運公司尋找其他訂立合同的機會，已盡充分的通知義務，防止了方明儲運公司損失的擴大，故拒絕承擔違約責任。

【不同觀點】

第一種觀點認為：宏泰鋼材銷售公司對方明儲運公司的損失不承擔賠償責任。宏泰鋼材銷售公司在合同中約定合同是自4月1日起才交付倉儲物，而倉儲合同應自交付倉儲物時成立。在3月15日合同未成立前，宏泰鋼材銷售公司已通知了方明儲運公司撤銷原訂立的合同，所以，宏泰鋼材銷售公司的行為不構成違約。

第二種觀點認為：宏泰鋼材銷售公司應當承擔違約責任，賠償方明儲運公司的損失。倉儲合同是諾成性合同，自雙方當事人意思表示一致時成立生效，而且方明儲運公司已為貨物的入庫做了準備工作并辭掉了幾個客戶的儲存要求；而3月15日宏泰鋼材銷售公司卻提出不再履行合同，致使方明儲運公司的合同利益無法實現。所以，方明儲運公司應當承擔支付違約金的違約責任。

【評析】

本案涉及倉儲合同的成立時間問題。

倉儲合同是保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同。倉儲合同是一種特殊的保管合同，是對動產的保管，具有保管合同的性質，因此《合同法》第395條規定：“本章沒有規定的，適用保管合同的有關規定。”

倉儲合同自何時成立，涉及倉儲合同為諾成性合同還是實踐性合同的問題。關于倉儲合同是諾成性合同還是實踐性合同，長期以來一直存在爭議。但《合同法》第382條規定：“倉儲合同自成立時生效。”從這一規定可以看出，倉儲合同為諾成性合同，自雙方意思表示一致時成立，并不以倉儲物的交付為成立要件。倉儲合同為諾成性合同是由倉儲合同保管人的主體資格以及倉儲合同的目的決定的。倉儲合同中的保管人是經工商行政管理機關核準，依法從事倉儲保管業務的法人、其他組織或自然人，具備倉儲設備和專門從事倉儲業務的資格。由此可知，保管人是專門從事倉儲業務的，其目的就是從倉儲業務中獲取利益，具有營利性和專業性。倉儲合同的保管人在倉儲物入庫前，需要做一定的準備工作，支出一定的費用，預留倉儲場所，并因此可能失去其他的訂立合同的機會。如果倉儲合同為實踐性合同，那么存貨人在交付貨物前，可以不履行合同，或保管人可以拒絕接收貨物不提供倉儲設施，或者提供的倉儲設施不符合約定，由此而造成的損失，雙方都不能要求對方承擔違約責任。因為合同并未成立生效，任何一方都只能要求對方承擔締約過失責任。這對保管人和存貨人雙方來說都是不利的，而且也不利于倉儲合同的發展。

在本案中，從宏泰鋼材銷售公司與方明儲運公司簽訂的倉儲合同的內容來看，雖然約定自4月1日起交付倉儲物，但這一期限只是合同的履行期限，而不是合同的成立生效時間。本案的倉儲合同自雙方意思表示達成一致時即已成立生效。因此，盡管宏泰鋼材銷售公司未實際交付合同標的物70噸鋼材，但這不影響雙方的倉儲合同的成立。宏泰鋼材銷售公司在合同成立生效后履行期限屆滿前提出不再履行合同，要求撤銷合同，構成了預期違約。對此，宏泰鋼材銷售公司應承擔違約責任。

第五篇：信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案

信達公司石家莊辦事處與中阿公司等借款擔保合同糾紛案

【裁判摘要】

保證合同是當事人之間意思表示一致的結果，保證人的變更必須經債權人同意。債權人和保證人之間沒有形成消滅保證責任的合意，即使債務人或第三人為債權人另外提供了相應的擔保，債權人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責任。

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2005）民二終字第200號

上訴人（原審原告）：中國信達資產管理公司石家莊辦事處。

負責人：張國英，該辦事處主任。

委托代理人：安紅敏，河北冀立律師事務所律師。

委托代理人：劉愛強，河北冀立律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：中國-阿拉伯化肥有限公司。

法定代表人：陳力華，該公司董事長。

委托代理人：王清華，河北濟民律師事務所律師。

委托代理人：盧春秀，北京市正合律師事務所律師。

原審被告：河北省冀州市中意玻璃鋼廠。

法定代表人：王立虎，該廠廠長。

委托代理人：周世豪，河北冀州市雙冀律師事務所律師。

上訴人中國信達資產管理公司石家莊辦事處（以下簡稱信達石辦）為與被上訴人中國-阿拉伯化肥有限公司（以下簡稱中阿公司）及原審被告河北省冀州市中意玻璃鋼廠（以下簡稱冀州中意）借款擔保合同糾紛一案，不服河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員吳慶寶擔任審判長，代理審判員宮邦友、劉敏參加的合議庭進行了審理。書記員趙穗軍擔任記錄。本案現已審理終結。

原審法院經審理查明：1993年10月20日，冀州中意與中國建設銀行河北省分行（以下簡稱省建行）簽訂外匯借款合同，約定：借款金額182萬美元，借款用途為河北中意玻璃鋼有限公司（以下簡稱河北中意）項目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率為浮動利率，自1995年12月31日開始還款，共分三次還清。中阿公司為該筆貸款向省建行出具《不可撤銷現匯擔保書》，其中載明：“本保證書保證歸還借款方在93008號借款合同項下不按期償還的全部或部分到期借款本息，并同意在接到貴行書面通知后十四天內代為償還借款方所欠借款本息和費用。本保證書自簽發之日生效，至還清借款方所欠的全部借款本息和費用時自動失效。”借款擔保合同簽訂后，省建行依約發放了貸款。該筆貸款作為冀州中意的出資投入河北中意。

1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承諾書》，內容為：“河北省冀縣中意玻璃鋼廠1993年10月20日根據93008號《外匯借款合同》從貴行借款182萬美元，為此我公司鄭重承諾：我公司對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權。本承諾書為93008號《外匯借款合同》的補充，具有同等的法律效力”。

借款到期后，借款人和擔保人均未償還。省建行進行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳紅軍在省建行的催還逾期貸款通知書上簽字確認。1999年11月16日，省建行向冀州中意發出債權轉讓通知，冀州中意在通知回執上加蓋了公章，法定代表人岳紅軍簽字。1999年12月3日，省建行與信達石辦簽訂了《債權轉讓協議》約定：省建行將借款人冀州中意截至1999年9月20日貸款債權本金182萬美元，表內應收利息375 110.75美元，催收利息366 274.01美元轉讓給信達石辦。省建行于1999年12月21日向河北中意發出《擔保權利轉讓通知》（冀建外第4號），河北中意在回執上簽字蓋章。2000年12月1日，信達石辦向借款人冀州中意和河北中意進行了催收。2002年10月22日，信達石辦以公證方式對中阿公司進行了催收。2004年11月19日，信達石辦在《河北經濟日報》發布債權轉讓、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信達石辦和省建行共同在《河北經濟日報》發布債權轉讓、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信達石辦提起訴訟，請求判令冀州中意歸還借款本息，中阿公司承擔擔保責任。

另查明：1992年3月，河北中意（甲方）和冀縣財政局（乙方）簽訂《河北中意玻璃鋼有限公司租賃冀縣中意玻璃鋼廠協議》，約定：由甲方對乙方的中意玻璃鋼廠實行租賃。乙方不承擔任何經營管理虧損及風險。租賃期為10年（從合營公司批準之日算起）。甲方擁有冀州中意的債權，同時承擔原冀州中意合資前的全部債務。

河北中意出具的《河北中意玻璃鋼有限公司現狀》載明：河北中意于1992年9月3日簽約于石家莊，由三方投資建立，即河北省鄉鎮企業經貿發展有限公司（甲方）、冀州中意（乙方）和意大利薩普拉斯集團（丙方）。注冊資金為1000萬美元。冀州中意所貸182萬美元，經省建行向冀州中意要求還本付息未果后，省建行想讓河北中意接起這筆182萬美元的貸款，即更改貸款人。經幾次協調，中阿公司不僅不想改變擔保主體，而且想退掉為冀州中意的擔保責任，從而未能使該筆貸款轉移。為此，在省建行的強烈建議下，河北中意于1995年承諾河北中意對該筆貸款的本息承擔無條件還款責任，并放棄一切抗辯權。河北中意《關于將182萬美元貸款調至石市中意玻璃鋼有限公司的說明》，其內容為：在你廠賬上登記的省建行182萬美元貸款，系租賃你廠初期由石市中意玻璃鋼有限公司代為辦理的，是以你廠名義貸入的，因此登記在你廠賬上。但根據貸款時石市玻璃鋼有限公司對省建行的書面承諾，該筆貸款和利息的歸還不由你廠承擔，而是由石市中意玻璃鋼有限公司負責。該筆貸款已與你廠無任何關系，因此請將該筆貸款及相應利息調回。

河北省高級人民法院審理認為，省建行與被告冀州中意簽訂的借款合同意思表示真實，形式完備，內容不違反我國法律法規的強制規定，是合法有效的。被告中阿公司出具的不可撤銷現匯擔保書是其真實意思表示，且其擔保主體資格合法，根據有關司法解釋規定，應認定保證合同是成立并且生效的。擔保書中未明確約定擔保責任方式，但根據擔保書的承諾，擔保人承擔責任的條件是被擔保人“不按期償還”時，應當認定保證人中阿公司承擔的是連帶保證責任。

在借款合同履行過程中，河北中意與省建行、中阿公司曾就變更借款人事宜進行協商，但因中阿公司拒絕擔保未果。在此情況下，河北中意向省建行承諾，對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權。根據承諾書的內容，河北中意為冀州中意向省建行貸款提供了擔保，省建行業已接受。冀州中意和中阿公司以河北中意持有的內容不同的另一承諾書為依據主張該債務已轉移給河北中意不能成立，應以債權人省建行所接受的承諾書內容確定雙方法律行為的性質。河北中意所承擔的應為擔保責任。中阿公司拒絕為轉移后的債務提供擔保，省建行和信達石辦在河北中意出具承諾書后僅對河北中意主張了權利，據此可以認定該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不應再承擔本案的擔保責任。因原告信達石辦不同意追加河北中意為被告，對于河北中意是否承擔責任，該院不予審理。同時駁回中阿公司提出的鑒定申請。

省建行與信達石辦簽訂的債權轉讓合同合法有效，信達石辦具備原告主體資格。自1998年至2004年省建行和信達石辦進行了多次催收，本案自原告起訴時未超過訴訟時效。

該借款是以冀州中意的名義借出并用于河北中意的項目股本投入，冀州中意享有因該投資而形成的股東權益。該筆貸款并非是承租方用于租賃期間產生的貸款，因此應由使用人和受益人冀州中意承擔還款義務。還款責任不受冀州中意和河北中意之間項目調整的影響。

綜上所述，信達石辦關于冀州中意的訴訟請求及理由成立，予以支持。其請求中阿公司承擔民事責任的理由不成立，不予支持。該院依照上述相關法律以及《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第一百一十一條，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第七十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第一百二十八條之規定，判決：

一、冀州中意于判決生效后十日內償還信達石辦借款本金182萬美元，利息2172656.50美元（利息計算至2004年9月21日，之后的利息按中國人民銀行規定的同期逾期罰息標準計算至付清之日止）；

二、駁回原告信達石辦的其他訴訟請求。案件受理費87553元由被告冀州中意負擔。

信達石辦不服河北省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：一審判決以“該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權”為由免除了被上訴人中阿公司的擔保責任，沒有任何事實和法律依據，違反了最高人民法院有關司法解釋規定，是完全錯誤的。

一、一審判決認定“在借款合同履行過程中，河北中意與省建行、中阿公司曾就變更借款人事宜進行過協商，但因中阿公司拒絕擔保未果”沒有法律依據。作出上述認定的唯一證據《河北中意玻璃鋼有限公司現狀》是孤證，且存在瑕疵，而且出具人河北中意與原審被告冀州中意存在利害關系。省建行從未與任何單位協商過變更借款人事宜，只是為增加保險系數，增加河北中意為擔保人。并不意味著放棄了對被上訴人中阿公司的擔保債權。

二、一審判決認定“該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達公司已經放棄了對中阿公司的擔保債權”，沒有任何事實依據。作出上述認定沒有一份由省建行同意變更或解除被上訴人擔保責任的明確的意思表示，沒有任何直接證據。而且，原審被告冀州中意和被上訴人中阿公司在原審中主張的均是“債務轉移”，而從未提出過擔保人變更的抗辯，一審法院也未將其列為法庭調查的重點，未進行質證。一審法院擅自以未經法庭調查和充分質證的理由來認定案件的關鍵事實，顯然是違反法定程序的行為。

三、一審判決以省建行和上訴人未向被上訴人中阿公司主張權利為由認定省建行和上訴人“已經放棄了對中阿公司的擔保債權”嚴重違反了最高人民法院法（2002）144號通知的規定。

四、河北中意出具承諾書后，無論是省建行還是信達石辦，都沒有放棄過對被上訴人中阿公司的擔保債權。請求二審法院在查明事實的基礎上，依法改判被上訴人中阿公司對冀州中意的182萬美元借款本金和利息承擔連帶清償責任，維護上訴人的合法權益。

被上訴人中阿公司答辯稱：

一、上訴人稱“一審判決認定省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權，沒有任何事實和法律依據”的說法，沒有根據是不成立的。省建行從未向答辯人主張過任何權利，一審判決關于“省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權”，的認定是依據充分且直接的證據作出的。但是，答辯人堅持的河北中意向省建行出具的《承諾書》是債權轉讓的觀點，鑒于一審判決結果，不再持異議。

二、上訴人稱一審判決“嚴重違反了最高人民法院（2002）144號通知的規定”的說法是錯誤的。更何況，被答辯人所謂的公證催收根本未到達答辯人。本案對答辯人不具備適用最高人民法院（2002）144號通知所規定的條件。因為適用通知的前提是：債權人與相對人存在債的法律關系。一審判決認定：省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權。也就是說，被答辯人從省建行受讓的是對冀州中意和河北中意的債權，答辯人與其不存在對應的債務關系。因此，上訴人依據最高人民法院（2002）144號通知及法釋（2001）12號中的有關規定是不當的，不能作為對答辯人主張權利的依據。更何況答辯人從未收到過2002年11月19日所謂公證送達的催收通知單。有公證書為證，中阿公司財務部從未有：“韓克建”（簽收人）。至于上訴人稱：“省建行曾多次向被上訴人中阿公司進行過催收”，是沒有根據的。綜上所述，一審判決認定省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權，認定事實清楚證據充分，是正確的。被答辯人與答辯人不存在對應的債權債務關系，請求判決駁回信達石辦對中阿公司的訴訟請求。

原審被告冀州中意陳述稱：1.對原審判決并不認可，但因為收到一審判決時冀州中意已經破產，無力上訴。2.我方認為182萬美元，因為債務已經轉移，真正的債務人應該是河北中意，河北中意提出的無條件還款協議是最有效的，而信達石辦提供的承諾書是對河北中意承諾的一個反悔。3.剛收到的信達石辦的新證據，說明冀州中意不需要再承擔這筆債務。

本院經二審審理，除對原審查明的事實予以確認外，另查明：

信達石辦向本院提交的2002年11月19日由河北省秦皇島市公證處為其出具的（2002）秦證經字第3791號公證書復印件與原件核對無異，其內容為：根據債權轉讓通知建冀外第4號，應中國信達資產管理公司石家莊辦事處的申請，本公證員與公證員王佳銘、中國信達資產管理公司石家莊辦事處業務經理鞏劍峰于2002年11月19日向擔保方中國-阿拉伯化肥有限公司的財務部負責人韓克建送達了《債權擔保催收通知書》，并要求上述被送達方在通知書上簽字、蓋章，均遭拒絕。據此，本公證書證實，該《債權擔保催收通知書》確實送達到擔保方中國-阿拉伯化肥有限公司。

中阿公司所提交的（2005）秦三證民字第969號《公證書》，其內容為：2005年6月2日，秦皇島市第三公證處對中阿公司2001年-2003職工在冊資料予以公證，中阿公司財務部從未有“韓克建”（簽收人）。

本院經審理認為：本案系借款擔保合同糾紛。省建行與冀州中意簽訂的借款合同以及中阿公司出具的不可撤銷擔保書系各方當事人的真實意思表示，且形式完備，內容不違反我國法律、法規的強制性規定，應認定為合法有效。該擔保書中未明確約定擔保責任方式，但根據該擔保書的內容，擔保人承擔保證責任的條件是借款人“不按期償還”時。根據最高人民法院法釋（2002）38號《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》第二條規定，“保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據當事人訂立的合同的本意推不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。”因此，原審判決認定保證人承擔的是連帶責任保證，并無不當。

本案中，河北中意在省建行出具的《承諾書》中承諾，對歸還該筆貸款本息承擔連帶還款責任，并放棄一切抗辯權，該承諾書與93008號《外匯借款合同》具有同等的法律效力。一審判決基于該承諾書，認定該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不應再承擔本案的擔保責任。但是，根據《民法通則》第八十五條與第九十一條的規定，保證合同是當事人之間合意的結果，保證人的變更需要建立在債權人同意的基礎上，即使債務人或第三人為債權人另為提供相應的擔保，而債權人表示接受擔保的，除債權人和保證人之間有消滅保證責任的意思表示外，保證責任并不免除。而本案并無債權人省建行或信達石辦同意變更或解除中阿公司保證責任的明確意思表示，因此，一審判決的這一認定顯屬認定事實不當，適用法律錯誤，應予糾正。并且，雙方當事人均未主張保證人變更，一審法院也未將保證人是否變更列為法庭調查的重點，雙方在庭審時均未就此問題進行舉證和質證，一審法院以此作為認定案件事實的關鍵，顯屬不妥。對于上訴人的該項上訴理由，本院予以支持。

根據該《承諾書》的內容，河北中意愿意承擔債務并無疑問，問題的關鍵在于：河北中意出具該承諾書的行為是被上訴人中阿公司主張的債務人變更，還是上訴人信達石辦主張的增加保證人，抑或是新債務人的加入。根據《合同法》第八十四條的規定：“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，必須以債權人同意為前提。”在本案中，河北中意表示愿意承擔連帶還款責任，債權人省建行在接受的同時，并無明確的意思表示同意債務人由冀州中意變更為河北中意，因而河北中意的承諾行為不能構成債務轉移，即不能構成債務人的變更。對被上訴人中阿公司以債務轉移未經其同意為由拒絕承擔保證責任的抗辯理由，本院不予支持。至于河北中意的行為應當定性為上訴人信達石辦所主張的保證人增加，還是定性為債務人的增加，本院認為，二者在案件的實質處理上并無不同，只是在性質上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務人，是為他人債務負責；并存的債務承擔系獨立的合同，承擔人是主債務人之一，是為自己的債務負責，也是單一債務人增加為二人以上的共同債務人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務承擔，應根據具體情況確定。如承擔人承擔債務的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應當從保護債權人利益的立法目的出發，認定為并存的債務承擔。因此本案中，根據承諾書的具體內容以及向河北中意的催收通知中的擔保人身份的注明，對河北中意的保證人身份有較為明確的表示與認可，上訴人信達石辦主張的此行為系保證人增加的上訴理由，于法有據，本院予以支持。

根據本院法釋（2001）12號《關于審理涉及金融資產管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產的案件適用法律若干問題的規定》第6條之規定，“金融資產管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行在全國或省級有影響的報紙上公布債權轉讓公告或通知的，人民法院可以認定債權人履行了《合同法》規定的通知義務。在案件審理中，債務人以原債權銀行轉讓債權未履行通知義務為由進行抗辯的，人民法院可以將原債權銀行傳喚到庭調查債權轉讓事實，并責令原債權銀行告知債務人債權轉讓的事實。”省建行和上訴人信達石辦分別于2002年11月19日以公證催收的方式，2004年4月2日以報紙公告催收的方式向被上訴人中阿公司主張過權利。按照該規定，即使省建行和上訴人信達石辦沒有向其通知債權轉讓事宜，法庭也可傳喚原債權銀行并責令其當庭向被上訴人中阿公司告知債權轉讓事實。因此，被上訴人中阿公司以債權轉讓通知未送達為由拒絕承擔保證責任的主張不能成立。對于上訴人有關其沒有放棄過對被上訴人中阿公司擔保債權的上訴理由，本院予以支持。對于被上訴人中阿公司質疑的催收方式問題，根據《民事訴訟法》第六十七條規定和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第六項的規定，公證催收方式具有法律效力，能夠產生法律規定的效力。上訴人信達石辦提交的（2002）秦證經字第3791號公證書復印件，經與原件核對，其公證送達債權催收文書的內容真實，意思表示明確，本院對其效力予以認定。中阿公司主張的關于為本公司員工辦理社保時不包括韓克建其人，因屬事后提供，且該公司是否確有韓克建此人，并不影響公證處公證送達的真實性和有效性，故中阿公司所提交的社保名單之證據，不能對抗2002年11月19日由河北省秦皇島市公證處出具的（2002）秦證經字第3791號公證書的證明效力，對于中阿公司的抗辯理由，本院不予采信。

本案借款合同簽訂在《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）生效之前，如果當時的法律法規沒有規定的可以參照《擔保法》的規定，但在《擔保法》的規定與當時的法律法規規定不一致的地方，應該適用本案合同簽訂履行時的法律法規的規定。因此，本案應當適用最高人民法院1994年頒布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》，同時，最高人民法院（2002）144號通知也應作為處理本案的法律依據之一。依據最高人民法院1994年頒布的《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第11條和第29條規定，沒有約定保證責任期間或約定不明確的保證合同，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任，主債務的訴訟時效中斷，保證債務的訴訟時效亦中斷。省建行在1998年7月8日對冀州中意進行催收，即產生了對主債務人冀州中意訴訟時效中斷的法律效力，也產生了對擔保人中阿公司保證債務訴訟時效中斷的法律效力。其后，根據最高人民法院（2002）144號通知的規定，即“對于當事人在《擔保法》生效前簽訂的保證合同中沒有約定保證期限或約定不明確的，如果債權人已經在法定訴訟時效期間內向主債務人主張了權利，使主債務沒有超過訴訟時效期間，但未向保證人主張權利的，債權人可以自本通知發布之日起6個月內，向保證人主張權利，逾期不主張的，保證人不再承擔責任”，上訴人信達石辦在該通知發布之日起6個月內，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的六個月內，于2002年11月以公證方式向中阿公司進行了催收，從而中斷了對擔保債權的訴訟時效。其后，上訴人信達石辦于2004年4月2日在《河北經濟日報》對冀州中意和中阿公司進行了公告催收，再次中斷擔保債權的訴訟時效。至上訴人起訴時，對被上訴人的擔保債權尚在訴訟時效之內。因此省建行和上訴人并未放棄對中阿公司的擔保債權，對其上訴請求本院予以支持。

綜上，上訴人信達石辦要求被上訴人中阿公司對冀州中意的182萬美元借款本金和利息承擔連帶清償責任的請求合理，本院予以支持。被上訴人中阿公司提出的由于債務轉移，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權，中阿公司不再承擔保證責任的抗辯理由和上訴人主張權利已過訴訟時效的抗辯理由不能成立，本院予以駁回。原判決以“該筆貸款的擔保人已經變更為河北中意，省建行和信達石辦已經放棄了對中阿公司的擔保債權”為由，認定被上訴人中阿公司不承擔擔保責任，屬認定事實不當，適用法律錯誤，應依法予以糾正。

本院依照《中華人民共和國民法通則》第八十五條、第九十一條，最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第十一條、第二十九條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第九條第六款的規定，以及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項、第（二）項及第一百五十八條的規定，判決如下：

一、維持河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決主文第一項；

二、撤銷河北省高級人民法院（2005）冀民二初字第2號民事判決主文第二項；

三、中國-阿拉伯化肥有限公司對原審被告河北省冀州市中意玻璃鋼廠的182萬美元借款本金及其利息承擔連帶清償責任。

一審案件受理費87553元，由河北省冀州市中意玻璃鋼廠承擔；二審案件受理費87553元，由中國一阿拉伯化肥有限公司承擔。

本判決為終審判決。

審判長

吳慶寶 代理審判員 宮邦友 代理審判員 劉 敏 二00六年一月十八日 書記員

趙穗軍