第一篇：“借新還舊”的法律風險及其防范

“借新還舊”的法律風險及其防范

借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還全部或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實債務，同時克服了訴訟時效的法律限制，進一步完善了擔保措施，明確了債權債務關系，弱化了即期貸款風險。本文暫且不論借新還舊的負面作用，僅從在辦理借新還舊的手續上隱含的法律風險，談談其防范的措施，給一線從事信貸實務的工作人員以啟發。

三大法律風險不容忽視

風險之一：保證擔保下借新還舊的法律風險

根據《擔保法》司法解釋第三十九條規定，主合同雙方當事人協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。上述規定有以下兩點含義：

1、在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊，保證人不承擔保證責任。

2、在舊貸有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續上未注明借新還舊的內容，以致發生訴訟時，如果保證人不承認這一事實，信用社將會在無法舉證的情況睛產生保證人不承擔保證責任的不利后果。

風險之二：抵押擔保下借新還舊的法律風險

1、“惡意抵押”的風險。《擔保法》司法解釋第六十九條規定：債權人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。在規定中，由于對“惡意串通”沒作進一步解釋，“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重沒有具體的標準，這就給了法官較大的自由裁量權。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉貸時以借款人自身的財產設定抵押時如不注意，該抵押行為有可能被其他債權人申請法院撤銷。

2、因破產而產生的風險?！镀飘a法》第三十五條規定，在人民法院受理破產案件前六個月至破產宣告之日的期間內，對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保，清算組有權追回財產，一同納入破產財產。因此，在原來沒有財產抵押擔保，而在辦理借新還舊時以借款人自身財產設定抵押，且辦理借新還舊手續的時間發生在企業破產宣告前六個月內的，抵押有可能被清算組申請法院撤銷。

3、抵押未重新登記的風險。舊貸抵押的財產已在登記機關辦理了登記，辦理轉貸時認為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機關重新辦理抵押登記，致使抵押無效。轉貸后的新貸則變成了信用貸款。

4、抵押登記先后順序產生的風險。同一筆財產同時抵押給兩個或兩個以上債權人，按《擔保法》規定抵押登記在先的債權人優于登記在后的債權人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優先受償權喪失。風險之三：辦理借新還舊會計操作不規范產生的法律風險。以新貸償還舊貸時，貸款手續上未注明“借新還舊”，以由于會計人員操作不規范，未堅持“誰的錢進誰的賬，由誰支配”的結算原則，將貸款轉存進了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時會計人員未經借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔保人以信用社從其賬戶強制扣收為由對信用社提起侵權的反訴。

防范措施應及時跟上

風險總的角度出發，借新還舊嚴格遵循人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》規定的四個條件：(一)借款人生產經營正常，能按時支付貸款利息；(二)屬于周轉生貸款；(三)重新辦理了貸款手續；(四)貸款擔保手續有效。同時還應堅持后手優于前手的原則。但重點是要注意以上幾點：

1、向借款還舊貸款的保證人履行書面告知義務。在辦理借新還舊貸款手續時，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應在貸款用途欄和保證合同也注明“借新還舊”字樣，預防新的保證人行使債務抗辯權。如果在借新還舊時即有舊貸也有新增貸款，應當分開辦理為妥。

2、在辦理借新還舊貸款時，借款人以自己的財產設定抵押，信用社應對抵押人到期債務進行嚴格審查。在抵押人有多個債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分財產抵押給一個債權人并不違法，但對多個債權人存在到期債務的情況，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設定抵押時信用社應要求他提供到期債務清單。一方面在確定抵押時作為參考，即從總資產中減去到期債務，其余份額財產可設定抵押；另一方面留作證據，以防發生訴訟時用以抗辯。

3、辦理借新還舊中，以第三人的財產為新貸設定抵押時，也應如實將借新還舊的情況告知抵押人，同時在借新還舊的抵押合同和借據上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。

4、原貸是以財產設定抵押，在辦理轉貸時，一定要再次在抵押登記機關查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉貸，要立即和抵押人協商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優先受償權；對于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時，新貸款主體應重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對于在辦理轉貸時，以原已登記的(其它貸款)抵押物的剩余價值部分設定抵押的，其轉貸后的新貸也應再去重新進行抵押登記，不能因原抵押物已過戶信用社，而不去重新登記，否則轉貸后新增的貸款沒有對抗第三人的效力。

5、會計人員在辦理借新還舊的帳務處理上，新貸如果轉入借款人的存款賬戶，歸還舊貸出賬時，應嚴格按存款管理的有關規定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉賬支票，慎防會計人員使用特轉出賬。

第二篇：借新還舊效力分析及風險防范

內容提要：借新還舊作為商業銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實擔保手續的方式，已取得合法地位，但在落實擔保時具有較大風險，辦理此類業務時應防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優先權等擔保風險。

關鍵詞：借新還舊 效力 風險防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人完善或加強擔保，弱化即期貸款風險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產生負面影響，企業“有借有還”的信用觀念進一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險；在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。

面對這樣的風險，我們所要做的就是如何從法律上去認識和解決借新還舊中會出現的風險，及時的去防范和化解。

二、借新還舊的認定及其效力分析

借新還舊在性質上屬于民事行為，因而認定商業銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明商業銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯絡。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下，很難證明。如果商業銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據人民法院從司法實踐中總結的經驗，可以根據以下具體情況推定商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時間內歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內歸還舊貸款的。

商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業銀行和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔保合同的效力。我國現行法律、行政法規對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當事人真實意思表示的話，應當認定為有效。[!--empirenews.page--] 1999年1月召開的最高人民法院經濟庭庭務會認定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設立擔保的手續，把好借新還舊中貸款對象的準入關口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設定，認真區分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產安全。

三、借新還舊中的擔保風險及其防范

（一）、保證擔保下借新還舊的風險及其防范

《擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。因此對借新還舊的保證責任可以區別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，較之債務人按照實際貸款用途使用新貸款產生對保證人的風險和責任要小。比如，債務人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責任。

第三篇：借新還舊貸款的法律風險分析與防范

借新還舊貸款的法律風險分析與防范

【內容摘要】最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》確認了借新還舊貸款的法律效力，但由于銀行、信用社在借新還舊貸款業務的操作中存在大量的疏忽，在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。本文先對借新還舊的概念及借款人所具備的條件進行闡述，著重對借款人的調查及借新還舊主合同的法律效力、借新還舊保證擔保法律風險分析與防范、借新還舊抵押擔保法律風險分析與防范進行探討。關鍵詞 借新還舊 第二還款源 法律風險 防范

一、借新還舊貸款的概述

借新還舊是指同一借款人在沒有清償銀行、信用社前一筆到期貸款的情況下，又與該銀行、信用社重新簽訂一份貸款合同，用于歸還部分或全部貸款的行為，實際是用新貸償還舊貸，又稱“以貸還貸”。這樣以來通過借新還舊，突破了訴訟時效的限制，重新明確債權債務關系，并且還可以通過借新還舊要求借款人完善貸款擔保方式，弱化貸款風險。其消極作用在于在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險。因此在辦理借新還舊貸款時應嚴格按照人民銀行2000年《不良貸款認定暫行辦法》四個條件：一是借款人生產經營正常，能按時支付利息；二是在辦理借新還舊時點上無欠息；三是重新辦理了貸款手續；四是貸款擔保手續有效。

二、借新還舊貸款借款人的調查及主合同的效力 借款人作為第一還款來源，其財務狀況的好壞直接影響著借新還舊貸款到期的償還，所以對借款企業的生產經營狀況提出明確的可操作的評價指標是必不可少的，如申請辦理借新還舊前企業盈利或前一個季度生產經營活動有凈現金流量，以突出借款人的第一還款來源和能力，因為企業能夠用來償還債務的除借新還舊外，一般應是企業的利潤收入及經營活動的現金流量流入才能還債。在辦理借新還舊時一般來說應對其原貸款規模進行一定比例的壓縮，如70%—80%,確保貸款余額逐步縮小。根據貸款五級分類的要求來看，對符合人民銀行2000年《不良貸款認定暫行辦法》四個條件的借新還舊應至少歸為關注，這說明雖然是屬于資金周轉性貸款，但存在一些可能對償還產生不利影響的因素。所以應重視第一還款源，嚴格遵循我國《合同法》簽訂借款主合同：

切實注意審查貸款合同當事人是否缺乏主體資格，缺乏主體資格主要是發生在企事業單位借款人沒有取得相應主體資格的情形，如企業被吊銷營業執照或營業執照超過有效期。借款人主體資格不具備將影響借款合同的效力，而我國《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定?！币虼耍J款合同無效將導致貸款擔保合同無效。

2、借新還 舊貸款合同中借款用途的填寫尤為重要，要體現出該筆貸款是歸還原到期貸款，在借款用途處填寫“借新還舊”，嚴禁填寫購原料、流資等，做到借款用途的真實性，這樣對認定銀行、信用社與借款人簽訂借新還舊貸款是否是共同意思的表示，查證起來較為明確。銀行、信用社與借款人意思表示一致是借新還舊成立的要件之一，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第39條規定：“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定?！笨梢钥闯鼋杩詈贤恼鎸嵭圆坏侵骱贤闪⒌囊灿绊懼ＷC、抵押等從合同的效力。

三、借新還舊中保證擔保法律風險分析及其防范

（一）從《解釋》）第39條規定看，其擔保人可分為在舊貸款與新貸款中保證人為同一人的；在舊貸款與新貸款中保證人不是同一人的兩種情況。應區別處理：（1）、保證人沒有變更。舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，因此保證人無論是否知道債權人與債務人借新還舊，均應承擔對后一份貸款的保證責任。（2）、變更了保證人。在辦理借新還舊時，以前沒有保證人增加保證人或以前有保證人更換了保證人的，銀行、信用社認為找了一家有擔 保實力的，保全了資產。但告知保證人貸款用途是借新還舊，在借款合同的貸款用途欄內仍然填寫的是流動資金。殊不知保證人以欺詐提出抗辯而不承擔責任，貸款出現風險。因此，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人簽字認可的，證明保證人是知道的，其應承擔保證責任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉資金等，則新的保證人將可能不承擔擔保責任。

（二）保證虛臵。保證虛臵則是因為保證人資格不適格，使保證不成立，或保證人無能力即沒有充分的財產保證當債務人未履行債務時來代為履行等因素，使保證流于形式。保證的設立應具備法定形式及要件，根據我國《擔保法》的規定，保證的設立應具備以下條件：（1）、保證人應與債權人訂立書而保證合同；（2）保證人應具備法律規定的資格；（3）保證應對有效債務的設立。由于保證對債權人來說是一種請求權，債權人不能對債務人的財產行使直接的支配權，保證設定時，保證人雖然有足夠的償還能力。但等到保證責任落實時，由于債務人和保證人的財產均已減少以致不足以清償債務，使保證變為形式，形同虛設。所以在簽訂保證合同時，一定要注意作為第二還款源的保證人的主體資格與經濟實力，《擔保法》第八至十條規定：“國家機關不得為保證人，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。企業法人的分支機構、職能部門不得為保證 人。”所以作為主體不符合擔保的單位一定不能為別人擔保。保證人主體符合擔保條件的在擔保時，銀行、信用社也得對其進行調查，對保證人自身債務的多少，已對外提供擔保的多少要清楚地掌握，避免保證人因自身債務過多或對外提供擔保過多而使第二還款源失去還款能力。

四、借新還舊中抵押擔保的法律風險分析及防范

（一）不簽抵押合同風險 借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續必須重新辦理抵押手續。

（二）變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設立了抵押。為了保全資產銀行、信用社在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔保物不足的，重新設立了抵押，認為這下就沒問題了。卻不知這種做法存在著一定抵押合同無效的風險。因為，按照《擔保法》司法解釋第６９條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”即構成“惡意抵押”，因“惡意抵押”成立，會被其他債權人申請撤銷而便成信用貸款。為了防范借新還舊中補辦抵押手續而出現的風險，銀行、信用社在辦理借新還舊抵押 貸款時應從謹慎原則出發，并在操作中注意如下問題：（1）、適當確定抵押比率，避免構成“惡意抵押”。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應的財產作抵押。（2）、在抵押人設定抵押物時，應要求客戶提供明確具體的抵押物品。（3）、以第三人提供抵押擔保時，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

（三）抵押在后風險。按照《擔保法》第五十四條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（1）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”以及《擔保法》司法解釋第七十八條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。”銀行、信用社辦理借新還舊貸款時，將本在先的抵押權變更為在后的抵押權，從而使其他的債權優先受償，企業一旦沒有第一還款來源，銀行、信用社只能待順序在先的抵押權人實現抵押權后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押 物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔保。

4、優先權風險。謹防他人行使優先權導致抵押權形同虛設。貸款銀行、信用社在辦理借新還舊手續前，應該調查清楚借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應當認真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處臵抵押物；如果借新還舊系用建設工程抵押的，應查明該建設工程是否拖欠建設工程價款以及與該建設工程相關的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應予以考慮?？傊?，如不能另行落實抵押手續的，就不應該辦理借新還舊。只要債權未獲完全清償，抵押權人就可以就抵押物的交換價值優先獲得清償。

通過以上分析銀行、信用社對借新還舊的主體借款人信用是認可的，主要是對第二還款源方面隱藏的法律風險進行防范應當謹慎操作，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行、信用社的資產安全。

第四篇：解讀借新還舊

解讀“借新還舊”

《擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”?！隙恕敖栊逻€舊”貸款的法律效力。

1、定義

借新還舊，指貸款到期后不能按時以貨幣資金的形式收回，又重新發放貸款用于歸還部分或者全部原貸款的行為。其是商業銀行在貸款的發放與收回中經常采用的操作方式。

2、作用

積極作用：借新還舊有利于商業銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人加強或完善擔保，弱化即期貸款風險。

消極作用：對社會信用產生負面影響。進一步弱化企業有借有還的信用觀念；在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并積累了信貸風險；在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。

3、本質

借新還舊，從其本質上講，是對原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實質內容是對借款期限法律契約上的延長。其特點在于該筆借款并不增加新的貸款規模，僅用于歸還前一筆到期的借款，借款人只需繼續向銀行支付利息。相當于給借款人的前一筆借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而產生的較高的罰息。

4、“借新還舊”保證擔保合同的效力

（1）、當舊貸與新貸系同一保證人時，保證人承擔民事責任。此時，不管保證人是否知道或應當知道貸款的真實用途，均應當承擔保證責任。因為同一保證人先后承擔了新、舊借款的擔保責任。雖然借款人用新貸款償還了舊貸款，免除了保證人對舊貸的保證責任，但是，對于新的借款合同，由于主合同雙方當事人“協議”改變了貸款用途，并沒有加重擔保人的風險責任。因此，從公平角度講，同一保證人應繼續承擔對新借款合同的擔保責任。

（2）、在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下：

若新貸的保證人不知道貸款的用途是借新還舊，保證人不承擔保證責任。因為，在這種情況下，實際上是主合同雙方當事人惡意串通欺騙擔保人，擔保人的意思表示不真實，擔保合同無效。

若新貸的保證人知道貸款的用途是借新還舊，則保證人承擔保證責任。即擔保人的意思表示真實，擔保合同有效。

第五篇：關于借新還舊的效力分析及風險防范研究與分析

關于借新還舊的效力分析及風險防范

關于借新還舊的效力分析及風險防范

作者

藍翔

內容提要：

借新還舊作為商業銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實擔保手續的方式，已取得合法地位，但在落實擔保時具有較大風險，辦理此類業務時應防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優先權等擔保風險。

關鍵詞：借新還舊 效力 風險防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業銀行在貸款的發放和收回過程中經常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人完善或加強擔保，弱化即期貸款風險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產生負面影響，企業“有借有還”的信用觀念進一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產質量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風險；在辦理新貸款的手續上，隱含著相當的法律風險。

面對這樣的風險，我們所要做的就是如何從法律上去認識和解決借新還舊中會出現的風險，及時的去防范和化解。

二、借新還舊的認定及其效力分析

借新還舊在性質上屬于民事行為，因而認定商業銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將 1

新貸償還舊貸的行為，而且還應當查明商業銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯絡。兩者缺一不可。從司法實踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因為，意思表示在雙方沒有以明示的方式表現出來的情況下，很難證明。如果商業銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認定起來當然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據人民法院從司法實踐中總結的經驗，可以根據以下具體情況推定商業銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時間內歸還貸款的（如上午貸出款項，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內歸還舊貸款的。

商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業銀行和借款人普遍關心的問題，因為它不僅影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔保合同的效力。我國現行法律、行政法規對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當事人真實意思表示的話，應當認定為有效。

1999年1月召開的最高人民法院經濟庭庭務會認定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認，最高人民法院于2000年12月８日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設立擔保的手續，把好借新還舊中貸款對象的準入關口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設定，認真區分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產安全。

三、借新還舊中的擔保風險及其防范

（一）、保證擔保下借新還舊的風險及其防范

《擔保法》的司法解釋三十九條中規定“主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規定”。因此對借新還舊的保證責任可以區別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責任，保證人承擔的風險和責任就只是針對新貸款的，較之債務人按照實際貸款用途使用新貸款產生對保證人的風險和責任要小。比如，債務人按照實際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負擔，不構成對保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權人與債務人借新還舊，均應承擔對后一份貸款的保證責任。從公平的角度看，對保證人也不會有什么不公平的結果。

2、在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊的，保證人不承擔民事責任。因為在這種情況下的借新還舊，不僅是債權人與債務人串通實際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔保證的可能是一筆呆帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔保證責任，有違民法上的公平原則。

3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據證明保證人提供保證時已經知曉該筆貸款的真實用途。由于不存在對保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應該承擔保證責任。

在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應當舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個書證，因為主合同沒有寫明借新還舊，因而應認定為保證人不知借新還舊。如果商業銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應當由商業銀行或借款人舉證，如不能舉證應認定保證人不知主合同借新還舊的事實。

4、商業銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項周轉給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因為款項周轉給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔保證責任。因為該司法解釋第三十九

條規定適用的是新舊貸款合同的雙方當事人是同一的情況；貸款人監督借款人貸款使用是權利而不是義務或職責，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔不利的法律后果。當然，如果確有證據證明商業銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。比如存在貸款資金始終在商業銀行控制下，新借款人沒有真實地得到資金等情況。

在借新還舊的保證擔保中，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人已簽字的應承擔保證責任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項的真實用途，而寫作其他，例如流轉資金等，則新的保證人將可能不承擔擔保責任。商業銀行在借新還舊時，應該堅持誠實信用的原則，應該告知保證人真實情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新還舊或者流動資金貸款，不應該虛構貸款用途，防止欺詐的嫌疑。

（二）、抵押擔保下借新還舊的風險及其防范

借款合同當事人協議借新還舊，因為合同的標的作為債的要素已經發生變化，構成債的更改，發生舊債的消滅和新債關系產生的效果。即原有的貸款債權消滅，抵押權也同時消滅。所以應防范下列風險：

1、不簽抵押合同風險 借新還舊時仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續必須重新辦理抵押手續。

2、惡意抵押風險 借新還舊時變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時新設立了抵押。為了保全資產各行在辦理借新還舊時，對以前沒有抵押的或擔保物不足的，重新設立了抵押。按照《擔保法》司法解釋第６９條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為?！痹诖艘幎ㄖ?，由于對“惡意串通”沒有作進一步的解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體的標準，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空間，法官具有較大的自由裁量權，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識了。

鑒于這一實際情況，要防止構成“惡意抵押”。對新貸款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財產設定抵押的，務必注意借款企業其他債務的到期情況和擔保方式，避免構成《擔保法司法解釋》第６９條所規定的“惡意抵押”，被其他債權人申請撤消而變成“信用貸款”。

為了防范借新還舊中補辦抵押手續而出現的風險，銀行在辦理借新還舊抵押貸款時應從謹慎原則出發，并在操作中注意如下問題。（１）、認真分析抵押人資產負債表，對企業的資產、負債結構狀況仔細研究，合理確定抵押物數額。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應的財產作抵押。（２）、對抵押人到期債務進行審查。在抵押人有多個普通債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分資產抵押給一個債權人并不違法，但在多個債權人存在且有到期債務的情況下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設定抵押時銀行應要求客戶出具“到期債務清單”，一方面，在確定抵押財產時作為參考，即從抵押人的總資產中減去到期債務，其余份額的財產就可以設定抵押；另一方面，留作證據，以備今后發生糾紛時用以抗辯。（３）、在抵押人設定抵押物時，應要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將抵押物的名稱、規格、處所、質量、購置時間、價格等相關內容具體化，禁止使用如“全部財產”、“一座樓”之類的模糊性詞語。（４）、當第三人提供抵押擔保時，應在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。（５）、合理確定抵押貸款額度，一般按抵押物價值的８５％確定貸款本金，避免因抵押率（貸款與抵押物價值之比）過低而給其他權人留下抗辯把柄。（６）、當發生抵押糾紛案件訴至法院后，銀行應沉著應訴，要求被告或第三人承擔“惡意串通”的舉證責任、以抵押時抵押人的資產負債狀況對其提出“將全部或者部分財產抵押給銀行，造成喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益”進行積極地抗辯。對于享有撤銷權的權利人并沒有提起訴訟而被法院直接認定抵押無效的更應據理力爭。

3、抵押在后風險 曾經有一企業先后與甲、乙兩家銀行發生信貸，均以同一財產抵押，甲銀行在辦理借新還舊時，因原借款抵押而向登記機關要求撤銷登記，登記機關撤銷后告訴甲行，由于該企業的此項財產已抵押給乙銀行，不能重復抵押而不予以登記。雖然登記機關不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業沒有擔保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照《擔保法》第五十四條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：

（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；

（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第七十八條規定：“同一財產向兩個以上債權人抵押的，順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的，抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償。”，甲銀行借新還舊，將本在先的抵押權變更為在后的抵押權，從而使乙銀行的債權優先受償，企業一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序在先的抵押權人實現抵押權后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實新貸擔保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔保。

4、優先權風險 優先權風險是因為我國法律規定了一些權利優先于抵押權而使抵押權人面臨的風險。《稅收征收管理法》確立了稅權優先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”，如果辦理借新還舊時，借款人欠繳稅款，則稅權要優先于重新辦理的抵押權。貸款行在辦理有關手續前應該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應當認真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物?！逗贤ā芬泊_立了建設工程價款優先原則，即“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”，如果借新還舊系用建設工程抵押的，應查明該建設工程是否拖欠建設工程價款以及與該建設工程相關的配套費用，如存在拖欠情況，計算抵押率時應予以考慮。

總之，如不能另行落實抵押手續的，就不應該辦理借新還舊。只要債權未獲完全清償，抵押權人就可以就抵押物的交換價值優先獲得清償。

通過以上的分析，可以看到借新還舊前后相比較，借款人的信用規模沒有變化，其本身的信用風險沒有變化，但在第二還款來源方面隱藏著新的風險。因此商業銀行如不得已實施借新還舊應當謹慎操作，絕不能勉強行事。