第一篇：許云鶴案判決書

天津市紅橋區人民法院

民事判決書

（2010）紅民一初字第837號

原告王秀芝，女，1942年8月8日出生，漢族，身分證號

委托代理人（原告之女），1962年8月16日出生，漢族。

被告許云鶴，男，1981年11月25日出生，漢族。

委托代理人許軍（被告之父），1956年2月18日出生，漢族，無職業，住同被告。

原告王秀芝與被告許云鶴道路交通事故人身損害賠償糾紛一案，本院受理后，依法組織合議庭，公開開庭進行了審理。原告王秀芝及其委托代理人王莉萍，被告許云鶴及其委托代理人許軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告王秀芝訴稱，2009年10月21日11時45分許，原告在天津市紅橋區紅星美凱龍家具裝飾廣場附近的紅旗路上由西向東跨越中心隔離護欄后，遇被告許云鶴駕駛津HAK206號轎車沿紅旗路由南至北行駛，被告所駕車輛前部撞到原告腿部，原告被撞彈起后，趴在該車前部，又倒在地上，事發后，被告送到原告至人民醫院治療，但后來被告否認其車撞到了原告，交通隊也沒有作出責任認定，原告認為被告應承擔本起事故的全部責任。

事發后，原告經指定至人民醫院治療，傷情經診斷為右脛骨平臺骨折，右膝蓋內外側半月板損傷等癥，醫院建議手術治療，但因原告沒有錢做手術，只住院5天就出院了。

出院后，原告經交通隊口頭許可至其他醫院治療。現原告的經濟損失有醫療費12329.26元，住院伙食補助費300元、交通費723.6元、營養費5000元、護理費50000元、殘疾賠償金100000元、鑒定費1000元及鑒定檢查費90元，要求被告全部予以賠償。

為了支持其訴訟請求，原告王秀芝是向法庭提供如下證據：

1、原告拍攝的津HAK206號車輛的照片，證明當時原告與被告車輛有接觸，車上有掉漆皮的部位；

2、指定醫院就診證明信、人民醫院住院病案、影像報告書、醫療費票據、天穆骨科醫院、咸陽路醫院、中國人民解放軍93756部隊醫院醫療費票據、處方箋及費用清單，證明原告的傷情及醫療花費；

3、護理人員王莉萍與其夫孟繁杰的結婚證、孟繁杰身份證、“麗萍時裝店”的個體工商戶營業執照復印件、證明王莉萍工作性質系個體經營者、每月收入3000元、護理時間為從原告事發起16個月；天津市金矛梳理器材有限公司出具的護理人員王莉娟的務工證明，證明王莉娟護理原告1個月誤工損失為2000元；

5、司法鑒定意見書、鑒定費、檢查費票據，證明原告傷情構成八級傷殘及因鑒定花費鑒定費1000元、檢查費90元。

被告許云鶴辯稱，津HAK206號車輛系其所有，上一年度交強險保險期間期滿后，因故導致事發時未及時投保交強險。

事發時，被告駕駛HAK206號轎車沿紅旗路由南向北行駛至紅星美凱龍家具裝飾廣場附近，發現原告在紅旗路上由西向東跨越中心隔離護欄，在跨越過程中原告不慎摔倒在紅旗路南向北第一條機動車道內。

被告發現情況后立即采取制動措施并向左打轉向，車輛在原告身前停住，雙方無接觸。

被告從未承認過碰撞過原告，為此，被告主動申請進行車輛痕跡鑒定，鑒定結果為不能確定津HAK206號車輛與人體接觸。原告傷情與被告沒有任何關系，本案亦不屬于交通事故，不同意賠償原告的損失。

被告許云鶴未提供證據。

對原告提供的上述證據，庭審質證情況如下：被告對原告提供的證據1真實性無異議，但認為車上掉漆部位是之前在高速路上石頭碰撞的痕跡，與本起交通事故無關。被告對原告提供其他證據均未查看，認為與其無關。

本院認證如下：對原告提供的證據1，本院認為，原告僅依據次證無法證明津HAK206號車輛掉漆部分系與其相撞所致，本院對其關聯性不予認定。

對證據2，原告提供的人民醫院的醫療證明來源合法、內容真實、與本案待證事實具有關聯性，本院予以采信；原告雖自行在其他非制訂醫院診治，但不能因此就當然排除或完全否定相關醫療費的賠償；

根據原告提供的其他非指定醫院出具的內容真實的醫療證據，本院認為，其他非指定醫院對原告的醫治確定為指定醫院人民醫院所診斷傷情、且醫療費的構成、數額合理，本院對次予以認定。

原告提供的證據來源合法、內容真實能夠證明護理人員王莉娟的每月工資2000元，護理人員王莉萍的工作性質為經營服裝的個體工商戶，但其未提供證據證明王莉萍的每月收入為3000元，收入標準應參照事發時2009年度天津市批發和零售業從業人員人均勞動報酬33063元/年計算。

原告主張事發后第一個月需要兩人護理及出院后仍需要一人護理15個月未提供醫療機構出具的相關醫囑，但考慮原告上上時已達六十七歲，根據人民醫院住院病案出院記錄中“患者于我院急診行石膏托固定，行右膝MRI顯示：右膝內外半月板損傷，右膝前后交叉韌帶及外側韌帶損傷，建議手術治療，但患者要求出院”的記載以及原告的治療時間，右下肢損傷構成八級傷殘的客觀情況。

本本院酌情確定原告祝愿期間5天需要兩人護理，出院夠需要一人護理三個月，原告提供的證據4、5來源合法、內容真實，且與本案具有關聯性，本院予以才采信。

本院根據上述有效證據并結合雙方當時陳在法庭上的陳述，查明以下事實：被告許云鶴系津HAK206號車輛所有人，事發時津HAK206號車輛未投保交強險。2009年10月21日11時45分許，被告白云鶴駕駛津HAK206號轎車沿天津市紅橋區回棋路由南向北行駛至紅星美凱龍家具裝飾廣場附近時，遇原告王秀芝由西向東跨越中心隔離護欄，后原告倒地受傷，天津市公安交通管理局于2009年11月12日出具公交證明【2009】第05102001號道路就同事故證明載明：“當時雙方對此事故的基本事實陳述不一致，都無法提供證人及證明交通事故事實的相關證據。

交警西站大隊于2009年10月27日向天津市天津天通司法鑒定中心委托，鑒定津HAK206號車是否與行人王秀芝身體接觸。

交警西站大隊于2009年11月4日收到天津市天通司法鑒定中心出具的《交通事故痕跡鑒定意見書》該《交通事故痕跡鑒定意見書》鑒定意見為：“不能確定HAK206號小客車與人體接觸部位。”

綜上，根據《道路交通事故處理程序規定》第五十條之規定：“道路交通事故成因無法查清的，公安機關交通管理部門應當出具道路交通事故證明，載明道路交通事故發生的時間、地點、當事人情況及調查得到的事實，分別送達當事人。”

事故發生后，原告經指定至人民醫院治療，診斷結果為右脛骨平臺骨折、右膝內外側半月板損傷、右膝前后交叉韌帶及外則韌帶損傷等癥。

于2009年10月21日至10月26日住院治療5天，行石膏托外固定、發生急救費120元、醫療費5718元，原告出院后自行至天穆骨科醫院治療發生藝校費246.4元，至咸陽路醫院治療發生醫療費527.22元，至中國人民解放軍93756部隊醫院治療發生醫療費3721.34元。

綜上，原告共支付醫療費10332.96元，原告祝愿期間為王莉娟、王莉萍兩人護理，出院后三個月為王莉萍一人護理，王莉萍的誤工損失為333.33元（2000元÷30天×5天），王莉萍的誤工損失為8605.43元（33063元÷365天×95天）；綜上，原告的護理費損失共計8938.76元。

2011年3月23日天津市天意物證司法鑒定所出具【2011】鑒傷字第158號傷殘評定意見書載明：王秀芝右下肢損傷構成八級傷殘；原告定殘時年滿六十八周歲，其殘疾賠償金參照2010天津市城市居民人均可支配收入計算為87454.8月（24293元/年×12天×30%）。原告因鑒定支付鑒定費1000元，檢查費90元，原告因就醫支付交通費723.6元。

另查，2011年4月18日，本案審判人員至天津市人民醫院就原告傷情的成因詢問了參與為原告治療的張寅龍醫生，其表示無法確定原告傷情具體成因，但能夠確定原告傷情系外傷所致，根據原告的年齡及具體傷情，原告自己摔傷的可能性較小。再查，本院就天津市天通司法鑒定中心【2009】痕鑒定第730號交通事故痕跡鑒定意見書中載明的“不能確定HAK206號小客車與人體接觸部位”的鑒定意見，特向出具該鑒定意見的鑒定人資訊其具體含義。天津市天通司法鑒定中心于2011年4月29日出具情況說明載明：我中心出具的2009跡鑒字第730號交通事故痕跡鑒定意見書中“不能確定HAK206號小客車與人體接觸部委”的含義為：不能確定HAK206號小客車與行人王秀芝身體有接觸，也不能排除津HAK206號小客車與行人王秀芝沒有接觸。

另，本院至天津市公安交通管理局紅橋支隊調取了本案所涉家童事故檔案，被告許云鶴事發當天接受交通警察詢問時做如下陳述，且當時駕車沿紅旗路由南向北靠中間第二條車道向第一車道并道，因前方有大貨車，其在并道前并未發現原告，并道后距離原告4、5米時才發現原告。

原告當時好像被護欄絆了一下，踉踉蹌蹌往前跑了兩步摔在地上，被告立即采取制動措施并向左打轉向，停車時距離原告1、2米。交通隊根據被告許云鶴標注的原告倒地位置出具的道路交通事故現場圖中載明的原告倒地位置與被告駕駛車輛距離為2.4米。

本院認為，公民的人身健康權及合法的民事權益應受法律保護。

首先，關于賠償責任的確定，庭審中，原、被高雙方就就被告駕駛車輛是否與原告發生碰撞進行訴辯與舉證，但根據原告提交的相關證據以及本院自人民醫院的調查筆錄，天通司法鑒定中心出具的情況說明，本院無法確認被告車輛與原告發生接觸，也無法排除被告車輛與原告發生接觸。

但《中華人民共和國道路安全法》第一百一十九條規定：“交通事故是指車輛在到上因過錯或者以外造成的人身傷亡或者財產損失的事件”，依法規定，車輛與行人是否發生物理接觸并不影響交通事故的成立，假設被告在交通對的字數及法庭的陳述成立，即雙方并未法身碰撞，原告系自己摔倒受傷，但被告在并道后發現原告時距離原告只有4、5米，在此短距離內作用行人的原告突然發現被告車輛向其駛去必然會發生驚慌錯亂，其倒地定然會受到駛來車輛的影響。

綜上、原、被盜之間是否發生物理接觸，本案糾紛都屬于交通事故爭議，受《中華人民共和國道路交通安全法》調整。

《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條規定：“機動車發生交通事故造成人身傷亡，財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償；不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任：機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的、由機動車一方承擔賠償責任；有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的、根據過錯程度適當減輕。

本案中，原告王秀芝跨越中心隔離護欄的行為屬違法行為，對事故的發生負有不可推卸的主要責任，因此被告應適當承擔40%的民事賠償責任。

其次，原告主張的賠償項目應當有法律依據，損失范圍應當合理，根據庭審查明的事實，本院支持原告醫療費10332.96元，住院伙食補助費300元，護理費8938.76元，鑒定費1000元，鑒定檢查費90元，交通費723.6元、殘疾賠償金8745.8元。

綜上，本院確認原告的尊師范圍為110840.12元，被告許云鶴應在交強險賠償限額之內（醫療費用賠償限額10000元，死亡上蒼賠償限額110000元）賠償原告醫療費10000元，交通費723.6元，護理費8938.76元，殘疾賠償金87454.8元，共計107117.16元；其余損失醫療費332.96元，住院伙食補助費300元，營養費2000元、鑒定費1000元、鑒定檢查費90元，共計3722.96元。

被告按照40%的責任比例賠償原告1489.18元；綜上，被告許云鶴應賠償，原告各項損失共計108606.34元。

綜上，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條、第一百一十九條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件使用發許的若干問題的解釋》第十七表、第十八條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條，第二十五四規定，判決如下：

一、本判決書生效之日起十日內、由被告許云鶴賠償原告王秀芝經濟尊師108606.34元；

二、駁原告其他訴訟請求。

如未按本判決制訂的期間旅行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定，加倍支付延遲旅行期間的債務利息。

案件受理費3706元，原告王秀芝擔負1336元，被告許云鶴負擔2370元。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于天津市第一中級人民法院。

審判長王雷

代理審判員商軼

代理審判員張彥海

2011年6月16日

書記員安媛媛

第二篇：許霆案二審判決書全文 DOC格式

許霆案二審判決書全文

廣東省廣州市中級人民法院

刑事判決書

(2008)穗中法刑二重字第2號

公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區郭家莊社區向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。現羈押于廣州市天河區看守所。

辯護人楊振平、吳義春，廣東經綸律師事務所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟。現已審理終結。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區黃埔大道西平云路的廣州市商業銀行ATM提款機，利用銀行系統升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。該院當庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關出具的抓獲經過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據，據此認為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已觸犯?中華人民共和國刑法?第二百六十四條第(一)項之規定，構成盜竊罪，提請本院依法判處。

被告人許霆在本次庭審中對公訴機關指控的事實無異議，但辯解:

一、其發現自動柜員機出現異常后，為了保護銀行財產而把款項全部取出，準備交給單位領導。

二、自動柜員機出現故障，銀行也有責任。

辯護人提出的辯護意見是:

一、本案事實不清，證據不足。現由如下:

1、被告人許霆只記得其銀行卡內有170多元，具體數額記不清楚，證實其帳戶余額為176.97元的證據只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據印證。

2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。

3、銀行的自動柜員機為何出現錯誤、出現何種錯誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結論。

二、被告人許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無罪判決。現由如下；

1、許霆以實名工資卡到有監控的自動柜員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經柜員機同意后支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特征，不構成盜竊罪。

2、許霆通過柜員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構內部，因此，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構。

3、許霆的占有故意是在自動柜員機錯誤程序的引誘下產生，有偶然性；自動柜員機出現異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現有刑法未對本案這種新形式下出現的行為作出明確的規定，法無明文規定不為罪，應對其作出無罪判決。

4、許霆的行為是民法上的不當得利，因該不當得利行為所取得財產的返還問題，應通過民事訴訟程序解決。

經審理查明:2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區黃埔大道西平云路163號的廣州市商業銀行自動柜員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經查詢，發現其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現異常，能夠超出帳余額取款且不能如實扣帳。許霆于是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內，持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該臺自動柜員機出現異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。

廣州市商業銀行發現被告人許霆帳交易異常后，經多方聯系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于2006年4月30日向公安機關報案。公安機關立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關聯系，表示愿意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。

另查明，2006年4月21日17時許，運營商廣州某公司對涉案的自動柜員機進行系統升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行對全行離行式自動柜機進行例行檢查時，發現該機出現異常，即通知運營商一起到現場開機查驗。經核查，發現該自動柜員機在系統升級后出現異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。

上述事實，有公訴機關提交，并經法庭質證、認證的下列證據予以證實:

1、廣州市商業銀行出具的報案陳述，證實:2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行電腦監控時，發現安裝在黃埔大道西平云路163號的離行式自動柜員機在4月21日晚出現取款交易異常，經通知運營商一并到現場開機清點查驗和查看監控錄像，發現自動柜員機短款196004元。經查看日志，發現該自動柜員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動柜員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對該機進行系統升級后出現異常。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為6224673***3和6224673***7的廣州市商業銀行借記卡以及卡號為***9513的農業銀行卡，連續惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元，其中卡號為6224673***3的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為6224673***3和***4718的兩名客戶取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監察保衛部接報后，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負責人反映許霆已于4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨取聯系許霆的求職擔保人要求協助通知許霆退款，亦未果，因而報案。

2、廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業銀行柜員機內現金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉由廣州市公安局天河區分局辦理，該局于同月30日立案后，于次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪里，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行柜員機內款項的情況，并讓其勸許霆早日投案并退還款項，其當時提出能否在退還款項后不再追究許霆的法律責任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責任的要求。許霆被抓獲后，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機關不追究許霆的法律責任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市后，許霆的母親也曾聯系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此后許霆的親屬未再聯系為許霆退還贓款之事。

3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車站進站時被公安人員抓獲，后被廣州市公安局天河區分局帶回審查。

4、證人黃某某(廣州市商業銀行監察保衛部副經理)的證言，證實:2006年4月24日，廣州市商業銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行例行檢查時，發現安裝在平云路163號的自動柜員機在4月21日晚上的取款交易出現帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動柜員機取款金額為100元或者100元的整數倍，不可能出現100元以下的數額，所以恒福支行馬上將情況通報了自動柜員機的運營商。隨后運營商與商業銀行個人銀行部一起派人到平云路163號的自動柜員機現場開機查驗，發現柜員機的現金已經全部被取光。隨即查看自動柜員機流水日志，發現自動柜員機在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現異常，對1000元以上的取款交易，自動柜員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動柜員機亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對平云路163號的自動柜員機系統升級后出現異常。4月21時17時許，該行放入該自動柜員機20萬元人民幣，在案發前幾個客戶取款屬于正常取款。經查帳，自動柜員機總共短款達196004元。經核查，發現4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為6224673***和6224673***7的商業銀行借記卡、卡號為***9513的農行卡在該柜員機惡意取款。經查詢開戶資料，卡號為6224673***的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務員，并收拾衣服之類的東西走了，連手續都沒辦。于是他們請求趙部長聯系許霆，但趙部長打了電話之后說許霆已關機，并說之前曾和許霆有短信聯系，大概內容是趙部長讓許霆回來把手續辦了，另外還有一些錢要結算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯系到許霆的入職擔任人劉先生，對方在電話里答應見面談，但后來拒絕見面，并說不想插手此事。他們聯系許霆的擔任人時已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經濟偵查支隊報案。

5、證人盧某(廣州市商業銀行營業管理部副總經理)的證言，證實:2006年4月24日上午，廣州市商業銀行發現有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號的離行式柜員機的故障，進行多次惡意提款，通過核查該機流水帳的持卡人資料，發現其中一名持卡人為許霆。柜員機出現的異常情況是超過1000元的取款交易，柜員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。即持卡人輸入取款1000元，柜員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現上述異常是運營商于2006年4月21日17時許對該柜員機系統進行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛部的黃某某根據開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發短信表示已回家。案發后約一個月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，并說因為錢被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機關自首，把事情處理好，之后對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當時就向對方說明自己已調離原工作崗位，讓對方與銀行保衛部聯系。

6、證人趙某某(廣州市某物業公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務員。4月24日下午廣州市商業銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當時好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機發了短信給許霆，要他回來結算工資或留下聯系方式以便將工資寄給他，當時許霆復了短們稱工資不要了。約一個月后，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行愿意，他愿意退回這些錢。其就把銀行盧經理的電話給了許霆，但過了約二十分鐘，許霆又打來電話，內容大概是說銀行方面說了已經報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，后掛了電話。此后許霆未再與其聯系。2007年上半年，許霆的擔保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機會，自己當時說此事要和銀行聯系，劉某某當即和銀行的盧某取得聯系，盧某講已調離原部門，要劉某某到商業銀行總部找人，劉某某問了怎么去就離開了，后來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經用了一個新手機號碼發信息給其，后來兩次來電話，也是用該號碼。

經辨認照片，趙某某指認出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7、廣州市商業銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實:許霆的帳戶于2006年2月6日開立，帳號為***，預留了身份證復印件。

8、廣州市商業銀行提供的完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細，證實:卡號為6224673***3的銀行卡于2006年4月21日21時56分03秒插卡，21時56分16秒查詢，21時56分41秒取款1000元，21時57分09秒再次查詢；21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，共計取款54000元；23時12分57秒插卡，23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計取款104000元。

9、廣州市商業銀行提供的帳戶流水清單，證實:2006年4月21日，卡號為6224673***3的銀行卡(戶名為許霆，帳號為***)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動柜員機上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元。

10、廣州市商業銀行科技研發部出具的關于該行綜合業務系統交易日期切換機制說明，證實:該行綜合業務系統在每日晚23時左右開始進行日終處理，同時切換系統會計日期，在進行系統會計日期切換后，把新的會計日期作為交易日期進行記帳。

11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業銀行自動柜員機的照片，經被告人許霆指認，確認是其取款地點。

12、廣州市商業銀行提供的銀行監控錄像光碟及經被告人許霆簽認的銀行監控錄像截圖，證實:許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動柜員機上取款。

13、廣州市天河區人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書，證實:郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業銀行自動柜員機系統出錯之機，連續多次分別提取銀行款項19000元和17萬余元，事后郭安山向公安機關自首并退出贓款18000元，天河區人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。

14、山西省臨汾市公安局經濟技術開發區分局北城派出所出具的常住人口詳細信息、調查回復表，證實:被告人許霆的身份情況。

15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市平云路的商業銀行自動柜員機取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆后喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎么那么久，許霆也沒說什么，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因為之前許霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，后來才講他只想取100元，但多按了一個“0”，那取款機就真的吐出1000元來，可能是那臺柜員機出錯才會這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動，就和許霆回到那臺柜員機取錢。去到后，許霆先取錢，因為自己很少用自動柜員機，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬后，其就用自己的一張農業銀行卡插進柜員機取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現場，其先用自己的農業銀行卡取出5000元，之后又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之后其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業銀行卡。當天中午12時許，其去到上述柜員機用商業銀行卡取款，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了。后來見到許霆，許說要辭職不干，留下來太危險，自己后來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。

經辨認照片，郭安山指認了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號的商業銀行自動柜員機取款的人。

16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，其和郭安山結伴外出，自己去廣州市平云路附近的商業銀行自動柜員機取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業銀行卡，想取出100元出來，但不知怎么多按了一個“0”，那柜員機竟真的吐出1000元，其當時覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那么多，于是就又連續以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由于取錢花了很長時間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那么多錢，就很奇怪，問怎么回事，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動，就讓其幫他取錢。于是當晚23時許，其和郭安山回到那臺自動柜員機，用自己的商業銀行卡又取出一萬多元，之后郭安山用他的農業銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那臺柜員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時許坐車回山西，沒和公司領導打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發現原來用報紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。后來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個月，然后去太原，和朋友合伙開了一間網吧，其投資10萬元，后來這網吧虧本了。

經辨認照片，被告人許霆指認了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動柜員機取款的人。

對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見，本院評判如下:

1、關于辯護人提出本案事實不清，證據不足的意見，經查，第一，完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細以及帳戶流水清單，證實被告人許霆的銀行卡帳戶在案發前余額為176.97元，案發期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實際共扣款175元。銀行監控錄像證實許霆及郭安山在涉案自動柜員機取款，記錄的時間與完整流水記錄數據及帳戶流水清單記錄的時間相對應。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動柜員機共取款17萬余元。第二，廣州市商業銀行出具的情況說明，證實該單位每天23時以后切換會計日期記帳，導致帳戶流水清單將23時以后的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時間和次序有誤。第三，廣州市商業銀行的書面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實涉案自動柜員機的異常是由于系統升級造成，出現的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動柜員機也出秒1000元，但持卡人帳戶實際扣帳為1元。上述證據在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數以及柜員機出現的異常情況等方面均能相互印證，足以證實因涉案自動柜員機出現異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動柜員機上171次取款175000元，帳戶實際僅扣175元的事實。辯護人提出本案事實不清，證據不足的辯護意見不能成立。

2、關于辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當得利，應對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產而取款的意見，經查，許霆是在正常取款時，發現自動柜員機出現異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之后，在三個時間段內170次指令取款，時間前后長達3個小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然后攜款逃匿，其取款的方式、次數、持續的時間以及許霆關于其明知取款時“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”的當庭供述，均表明許霆系利用自動柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構成盜竊罪。許霆關于是為保護銀行財產而取款，并準備把款項交給單位領導的辯解，缺乏事實根據，不能成立。辯護人關于許霆的行為不構成盜竊罪、屬于民法上的不當得利、應對許霆作出無罪判決的辯護意見亦不能成立。

3、關于辯護人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機構的意見，本院認為，自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的專有設備，機內儲存的資金是金融機構的經營資金，根據最高人民法院，?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?第八條“刑法第二百六十四條規定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為”的規定，許霆的行為屬于盜竊金融機構。辯護人關于許霆的行為不屬于盜竊金融機構的辯護意見于法無據，不予采納。

本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，已構成盜竊罪。許霆案發當晚21時56分第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動柜員機出現異常，無意中提取的，不應視為盜竊，其余170資取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機關指控許霆犯罪的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機構，數額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的刑罰。鑒于許霆是在發現銀行自動柜員機出現異常后產生犯意，采用持卡竊取金融機構經營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據本案具體的犯罪事實、犯罪情節和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照?中華人民共和國刑法??第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院?關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋?第三條、第八條的規定判決如下:

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。

(刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發生法律效力的第二日起一個月內向本院繳納)。

二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

本判決依法報請最高人民法院核準后生效。

審判長 鄭允展 審判員 鐘育周 代理審判員 聶河軍 二OO八年三月三十一日

本件與原本核對無異

書記員 曹治華

廖燕潔 王澤楷

第三篇：許霆案一審判決書

許霆案一審判決書

廣東省廣州市中級人民法院

刑事判決書

（2007）穗中法刑二初字第196號

公訴機關廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省襄汾縣（以上情況均自報），因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年7月11日被逮捕，現現押于廣州市天河區看守所。辯護人楊振平、吳義春，廣東經綸律師事務所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴（2007）176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理，廣州市人民檢察院指派代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日22時，被告人許霆伙同郭安山（另案處理）竄至本市天河區黃埔大道西平云路的廣州市商業銀行ATM提款機，利用銀行系統升級出錯之機，多次從該提款機取款，至4月22日23時30分被告人許霆共提取現金人民幣175000元，之后攜款潛逃。

公訴機關認為，被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪，提請本院依法判處，并提交相關證據。

被告人許霆對公訴機關的指控不持異議。

辯護人楊振平、吳義春辯護認為被告人許霆的行為應當構成侵占罪而非盜竊罪。

經審理查明：2006年4月21日22時許，被告人許霆伙同同案人郭安山（已判刑）到本市天河區黃埔大道西平云路的廣州市商業銀行離行式單臺柜員機提款，當被告人許霆用自己的廣州市商業銀行銀行卡（該卡內余額170多元）提取工資時，發現銀行系統出現錯誤，即利用銀行系統升級出錯之機，分171次惡意從該柜員機取款共175000元，得手后攜款潛逃，贓款被花用光。

上述事實，有公訴機關在庭審中出示，并經控辯雙方質證，本院予以確認的以下證據證實：

1、被害單位廣州市商業銀行報案材料、證人黃敏穗的報案筆錄、銀行交易流水帳、許霆在廣州市商業銀行的開戶資料等證實：位于平云路廣州市無線集團工業區門口的廣州市商業銀行離行式單臺柜員機在案發當時系統升級出錯，戶名為許霆的銀行卡（卡號為6224673***33）在短時間內惡意頻繁取款171次，共計人民幣175000元。

3、同案人郭安山供述及辨認筆錄證實：2006年4月21日晚上陪同許霆到平云路商業銀行柜員機取款，許霆發現銀行系統粗錯，就用自己的銀行卡在柜員機上取款17萬多元，其也用銀行卡取款18000元，得手后，兩人逃匿。

4、被告人許霆和同案人郭安山于2006年4月21日在平云路商業銀行柜員機取款時的銀行錄像，攝像截圖證實兩人當時取款的情形。

5、廣州市公安局天河區分局出具的抓獲經過證實被告人許霆歸案的情況。

6、被告人許霆對上述事實供認不諱。

本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機構，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪。公訴機關指控被告人的犯罪事實清楚，證據確實、充分，予以支持。對于辯護人關于被告人的行為不構成盜竊罪的辯護意見，經查，現有證據足以證實被告人主觀上有非法占有的故意，被告人的銀行卡內只有170多元，但當其發現銀行系統出錯時即產生惡意占有銀行存款的故意，共分171次惡意提款17萬多元而非法占有，得手后潛逃并將贓款揮霍花光，其行為符合盜竊罪的法定構成要件，當以盜竊罪追究其刑事責任。辯護人提出的辯護意見，與本案的事實和法律規定不相符，本院不予支持。

依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第（一）項、第五十七條、第五十九條、第六十四條的規定，判決如下：

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。

二、追繳被告人許霆的違法所得175000元發還廣州市商業銀行。如不服本判決，可在接到本判決書的第二日起十日內通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長： 審 判 員： 代理審判員：

二〇〇七年十一月二十日

書 記 員：

第四篇：道瓊斯案判決書

中華人民共和國北京市第一中級人民法院

民 事 判 決 書

（2003）一中民初字第2944號

原告關東升，男，滿族，1949年11月5日出生，中央民族大學民族文化交流研究所所長、教授，住北京市海淀區白石橋路27號24單元14號。

委托代理人湯兆志，男，漢族，1965年11月22日出生，中國版權保護中心法律部主任，住北京市豐臺區右安門外西莊三街20號。

委托代理人倪德奎，男，滿族，1958年12月5日出生，河北省文化經濟促進會副會長，住河北省石家莊市裕華區省賓館宿舍2棟2單元403號。

被告趙淑雯，女，滿族，1944年8月10日出生，北京市海淀區青龍橋盛祥書店業主，住北京市海淀區半壁街南路1號院5樓甲門13號。

委托代理人趙恒，北京市雙城律師事務所律師。

委托代理人許振宏，北京市雙城律師事務所律師。

被告道瓊斯公司（英文名稱DOW JONES & COMPANY, INC），住所地美國紐約市自由大街200號世界金融中心。

法定代表人康彼德，首席執行官。

委托代理人李清，北京市君合律師事務所律師。

委托代理人高華苓，北京市君合律師事務所律師。

原告關東升訴被告趙淑雯、道瓊斯公司侵犯著作權糾紛一案，本院于2003年3月17日受理后，依法組成合議庭，于2003年7月16日公開開庭進行了審理。原告關東升及其委托代理人湯兆志、倪德奎，被告趙淑雯的委托代理人趙恒，被告道瓊斯公司的委托代理人李清、高華苓到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告關東升訴稱，1994年春夏之交，原告為道瓊斯公司總裁康彼得先生題寫具有獨特風格的“道”字，并題寫“君子愛財，取之有道。康彼得先生正”作為落款。2002年2月，原告得知道瓊斯公司未經其許可將該款“道”字用于其公司的商業標識，其運用范圍包括網絡、報紙廣告、圖書、戶外廣告、公司簡介、各種宣傳材料等。而且，所用“道”字將原告所題“君子愛財、取之有道”、“康彼得先生正”及原告名章、閑章等題跋、落款全部刪掉，只使用了“道”字，侵犯了原告對其作品享有的署名權、修改權、保護作品完整權、復制權、信息網絡傳輸權等著作權權益。原告認為，原告所創作的“道”字構成美術作品，應受著作權法保護。原告創作的“道”字書法作品是為贈給道瓊斯公司總裁，該書法作品原件所有權應歸受贈者，但該書法作品的著作權在雙方沒有約定的情況下應屬于原告。道瓊斯公司總裁在受贈該書法作品后，有權展覽其受贈的書法作品，但不能以商業目的復制使用或許可他人復制使用該作品。道瓊斯公司從未提供原告專門為道瓊斯公司商業目的使用而創作該“道”字，也沒有證據證明被告商業目的使用該書法作品得到了原告的許可。因此，道瓊斯公司在商業活動中使用書法作品“道”字，屬于未經著作權人許可，已構成侵權。侵權事實給原告身心造成極大傷害。原告曾多次向道瓊斯公司主張權利并力求達到雙方接受的解決方案，但道瓊斯公司非但不承認事實，反而抵賴和推卸責任。為此，請求法院判令兩被告停止侵權行為；判令道瓊斯公司在《人民日報》（海外版）及其公司網站首頁向原告公開賠禮道歉；判令道瓊斯公司賠償原告經濟損失及精神損失人民幣500萬元；判令道瓊斯公司賠償原告為本案支付的合理費用。

被告趙淑雯辯稱：其所經營的北京市海淀區青龍橋盛祥書店（簡稱盛祥書店）銷售的只是有可能侵犯原告著作權的圖書，所以，其承擔法律責任是建立在道瓊斯公司侵權行為成立的基礎上的，而且，由于其不存在任何故意，其所承擔的責任應僅限于停止銷售相關圖書。被告道瓊斯公司辯稱：其使用的商業標識中包含的“道”字確為原告所寫，但其使用是經過原告許可的，并不構成對原告著作權的侵犯。雙方于1994年就書寫“道”字進行接洽，雖然沒有簽訂書面協議，但雙方達成一致，原告在有見證人在場的情況下同意為道瓊斯公司書寫一幅“道”字，道瓊斯公司可以將其用于本企業的商業活動，具體包括將其用于企業商標、LOGO等商業標識。并且原告謝絕了被告給付相應報酬的提議。在原告為道瓊斯公司創作“道”字作品后近十年間，雙方一直保持友好往來，而且原告至2002年初從未對道瓊斯公司將“道”字用于商業用途表示反對。道瓊斯公司將原告的題字、名章等與公司企業身份無關的題跋、落款刪掉也是由使用方式的性質所決定的。因此道瓊斯公司認為其使用“道”字是有合法依據的，并表示希望與原告協商以達成諒解，恢復友好關系。

經審理查明：

為支持其訴訟請求，原告向本院提交了如下證據：證據

1、康彼德先生與麥健陸先生在“道”字前的合影，證明涉案作品系原告創作并贈與康彼德先生個人的。證據

2、中華人民共和國長安公證處（2003）長證內經字第00291號公證書及公證購買的《道瓊斯教你投資理財》一書；證據

3、中華人民共和國長安公證處（2002）長證內經字第04418號公證書；證據

4、中華人民共和國長安公證處（2002）長證內經字第04419號公證書；證據

5、手提袋照片；證據

6、T恤衫照片；證據

7、賀卡之外套信封、封面、內頁的照片共三張；證據

8、名片的照片；證據9、2002年4月15日《環球時報》；證據

10、道瓊斯公司簡介照片二張；證據

11、道瓊斯公司的一份宣傳材料。上述證據均用以證明道瓊斯公司在商業活動中使用了原告書寫的“道”字。證據12、1996年4月11日麥健陸致關東升的中文函件、英文函件及中文譯文，證明邀請原告參加道瓊斯指數發行100周年紀念會。證據13、2002年10月30日道瓊斯公司總法律顧問助理南希?L?吉利斯皮（Nancy gillespie）致亞瑟?溫伯格（Arthur Wineburg）先生的函（英文及中文翻譯件），證明雙方曾就糾紛處理進行過協商，道瓊斯公司試圖支付4萬美元與原告達成和解。證據

14、一組證明原告藝術成就的介紹材料。證據

15、費用單據，包括購書單據1張（金額68元），工商登記信息查詢費單據1張（金額20元），翻譯費單據3張（均為中國對外翻譯出版公司出具，一張金額為780元，標明“道瓊斯英文函”，另兩張金額分別為80元和1460元，未標明翻譯內容），公證費單據2張（金額分別為1800元和3050元），證明原告為訴訟支出的合理費用。證據

16、原告與麥健陸等人的合影；證據

17、王喆證言；證據

18、王悅義證言，并申請二人于開庭審理時出庭作證，均為證明原告書寫該幅“道”字是贈與道瓊斯公司總裁個人而非該公司，被告所提交的證言不真實。

為支持其抗辯理由，道瓊斯公司向本院提交了如下證據：證據

1、經公證的胡鴻證言，證明原告接受道瓊斯公司委托書寫涉案“道”字，并同意道瓊斯公司將其作為企業標識使用且謝絕了給付報酬。證據

2、原告出版的《關東升書法篆刻》封面、內頁，內頁有原告書寫的“道”字，標有“1995年，為美國道瓊斯公司題寫‘道’”的文字，證明原告承認該“道”字系接受道瓊斯公司委托而創作。證據

3、安?拉特利奇證言，證明原告接受道瓊斯公司委托，在該證人面前因商業用途為道瓊斯公司書寫了涉案“道”字。證據4、1996年原告出席道瓊斯公司主辦的慶祝道瓊斯工業股票指數發布100周年暨道瓊斯中國指數發布會的照片；證據

5、原告收到道瓊斯公司支付的1000美元酬金所簽收的收條，此兩份證據證明原告同意將該“道”字用于商業用途，而且為道瓊斯公司的商業使用作了積極的宣傳推廣工作。證據

6、美國道瓊斯公司北京辦事處相關批準證書及內容變更批準書；證據

7、道瓊斯公司致饒猛志（道瓊斯公司北京辦事處代表）的聘請函及北京市勞動局頒發的饒猛志就業證和北京市工商局頒發的饒猛志工作證；證據8、1996年5月26日原告為道瓊斯公司書寫的另一幅“道”字復印件；證據9為經過公證的詹姆斯?麥格雷戈（麥健陸）的證言，并于庭審中申請饒猛志出庭作證；以上證據均用于證明原告曾為道瓊斯公司書寫過兩幅“道”字，原告提交的王喆、王悅義證言不真實。

被告趙淑雯未向法庭提交證據材料，也未對原告提交的證據表示異議。

本院對原告、道瓊斯公司提交的上述證據進行了證據交換并于庭審中進行了質證。對于原告證據1－

3、證據5－

13、證據16道瓊斯公司認可其真實性，但對原告的證明事項持有異議,主張原告是將“道”字書法作品贈與道瓊斯公司，而非康彼德個人。道瓊斯公司認為原告證據

4、證據14與本案無關；認為其未侵權故不應承擔證據15所顯示的費用，且翻譯費單據數量與原告提供的翻譯件數量不符；對于原告證據17－18及出庭的兩位證人證言均不認可其真實性。對于道瓊斯公司提交的證據1、3、9，原告對公證書的形式無異議，但對證言的真實性

有異議；對證據2的真實性無異議，對證明事項有異議；認為證據4照片中的人物部分不是原告本人；證據

5、證據8與本案無關；證據6、7的證明目的不能成立；對出庭的饒猛志之證言真實性有異議。

對上述證據本院認定如下：對于原告證據1－

3、證據5－

13、證據

16、被告證據2、5、8，各方當事人或對上述證據的真實性表示認可，或雖對其證明內容有異議，但對其真實性沒有異議，本院上述證據予以認定。原告證據4系公證證據，其真實性應予認定。道瓊斯公司對原告證據15的本身的真實性未提異議，因此這些收據本身的真實性應予認定。對于道瓊斯公司就翻譯費用單據數量所提異議，原告未做出合理解釋，故本院僅認定標明翻譯內容為“道瓊斯英文函”的單據與本案具有關聯性。原告證據17、18，被告證據1、3、9，以及原告提供的證人王喆、王悅義證言，被告提供的證人饒猛志證言，這些證人證言應認定是證人本人所做陳述，但由于這些證人證言相互矛盾，且均無其它有效證據充分佐證，故其證明內容本院均不予認定。原告證據14與本案處理沒有關聯性；被告證據4因照片中人物不能證明是原告，與本案沒有關聯性；在被告證人饒猛志的證言內容沒有被認定的情況下，被告證據6、7對本案處理沒有實際意義；故對上述證據本院不予認定。

根據對上述證據的認定及雙方當事人的陳述，本院查明如下事實：

1994年下半年，原告書寫了一幅“道”字書畫，其中包括“道”字、“君子愛財、取之有道”及“康比德先生正”的題跋、落款、原告名章、閑章。原告將該幅書畫交付給道瓊斯公司委派來的人員。

1994年11月開始，道瓊斯公司將原告書畫中的“道”字用于商業標識。

1996年4月，道瓊斯公司中國首席代表向原告發出中文和英文書面邀請。中文邀請函表示將原告作為唯一的書法界代表，邀請原告參加當年5月在香港舉行的道瓊斯新指數發布會及道瓊斯指數發行100周年紀念活動。英文邀請函中有稱原告為“我們商標中的‘道’字的創作者”的內容。1996年5月25日，原告收到道瓊斯公司北京辦事處支付的費用1000美元，收據表明為對原告在道瓊斯平均工業指數100周年紀念推廣活動中所做工作的酬謝。

1996年5月26日，原告再次書寫了“道”字書畫，并標有“道瓊斯指數發行一百周年紀念”的落款。

在《關東升書法篆刻》一書中，收集了原告書寫的“道”字，并附有“1995年，為美國道瓊斯公司題寫‘道’字”的內容。

2002年11月21日，經原告及公證人員上網查詢，“道瓊斯國際財訊”網頁上，使用了原告書寫的“道”字、側面的“道瓊斯”印章及下面的英文“DOWJONES”作為標識。

2002年11月21日，原告及其委托代理人在北京市朝陽區光華路12號科倫大廈A座對其外部的廣告牌及大廳的指示牌現場進行拍攝，取得照片7張，公證人員對拍照過程進行了公證。照片顯示廣告有原告書寫的“道”字、側面的“道瓊斯”印章及下面的英文“DOWJONES”作為標識。

道瓊斯公司在其公司的手提袋、信封、賀年卡、職員名片、公司簡介封面、報刊廣告上均使用了原告書寫的“道”字作為標識。上述商業標識均包括“道”字、側面的“道瓊斯”印章及下面的英文“DOWJONES”字樣。

2003年1月20日，原告在被告趙淑雯所經營的北京市海淀區青龍橋盛祥書店購買了《道瓊斯教你理財》一書。該書封面標明為“道瓊斯財經系列之一”，上有原告書寫的“道”字作為裝潢。

原告為購買《道瓊斯教你理財》一書（兩本）支付費用68元，支付公證費4850元，支付工商登記信息查詢費20元，支付翻譯費780元。

就原告于1994年書寫的“道”字作品，原告與道瓊斯公司之間未就作品的使用問題達成過書面協議，道瓊斯公司亦未就此向原告支付過費用。

2002年間，原告曾與道瓊斯公司就“道”字作品的使用糾紛的處理進行過協商。

本院認為：本案被控侵權行為發生于2001年10月27日修改后的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱著作權法）實施前，并持續到該日期之后，故本案審理應適用修改后的著作權法的相關規定。

本案原告主張權利的作品為其于1994年所書寫的“道”字書畫。該書畫為書法藝術創作成果，屬于美術作品中的書法作品。該作品內容包括“道”字、“君子愛財、取之有道”及“康比德先生正”的題跋、落款、原告名章、閑章，“道”字為該作品的主要內容，亦獨立構成作品。原告作為上述作品的創作者，對該作品享有著作權。未經原告許可，以復制、發行、信息網絡傳播的方式使用原告上述作品，均屬于侵犯原告著作權的行為。

道瓊斯公司將原告書寫的“道”字用于其商業標識，在其廣告、商業招牌、互聯網網頁上使用，屬于法律所規定的以復制、發行、信息網絡傳播的方式使用作品的行為。根據著作權法規定，道瓊斯公司以上述方式使用原告的作品，應當同著作權人訂立許可使用合同。

根據查明的事實，原告與道瓊斯公司未就“道”字書法作品的使用簽訂書面許可使用合同，且原告現否認自己曾許可道瓊斯公司以商業標識的方式使用該作品，在這種情況下，道瓊斯公司應就其已實際獲得原告許可承擔舉證責任。道瓊斯公司主張原告口頭同意道瓊斯公司將其書寫“道”字用于其商業標識，且謝絕了道瓊斯公司支付報酬的要求，但道瓊斯公司未就該主張提供充分證據，對此本院不予認定。道瓊斯公司主張該作品是原告為道瓊斯公司創作的，故可得出原告許可道瓊斯公司使用該作品的結論。對此，本院認為，即使該作品是原告為道瓊斯公司所創作，也只能認定原告將作品原件的所有權轉讓與道瓊斯公司，根據著作權法的規定，道瓊斯公司雖然受贈獲得該作品的原件，并未獲得該作品的著作權，道瓊斯公司可以以展覽作品原件的方式使用該作品，但不能據此認為原告已許可其將該作品作為商業標識使用。道瓊斯公司以原告對道瓊斯公司將該作品作為商業標識使用長期未表示異議為理由，主張原告已實際許可其使用作品，該觀點亦不能成立。著作權法確實未限定許可必須采用書面方式，但道瓊斯公司如主張自己獲得原告實際或口頭的許可，必須證明原告做出過明確的、直接的許可其使用作品的意思表示。原告對道瓊斯公司將該作品作為商業標識使用未及時提出異議，以及原告參加道瓊斯公司的紀念活動，均不能證明原告做出過明確及直接的許可道瓊斯公司使用其作品的意思表示。因此，道瓊斯公司關于自己將原告作品作為商業標識使用已獲得原告許可的主張，本院不予支持。根據以上理由，道瓊斯公司未經原告許可，將原告的“道”字書法作品用于其商業標識，在其廣告、商業招牌、互聯網網頁上使用，其行為侵犯了原告對其作品享有的復制權、發行權及信息網絡傳播權。道瓊斯公司在以商業標識方式使用原告作品過程中，未給原告署名，同時將原告書法作品的題跋、落款、名章、閑章刪去，雖然道瓊斯公司主張這是因將“道”字作為商標使用而造成的，但在原告未許可道瓊斯公司將其作品作為商標使用的情況下，道瓊斯公司的上述行為構成對原告就其作品所享有的署名權、修改權的侵犯。根據著作權法的規定，道瓊斯公司應就上述侵權行為承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償原告因此所遭受的經濟損失的民事責任。

關于賠償數額。由于原告因道瓊斯公司侵權行為所遭受的損失及道瓊斯公司因此所獲得的利益不能確定，故本院根據著作權法的規定酌情確定賠償數額。原告主張道瓊斯公司存在數十種使用原告“道”字作品的侵權行為，每種使用方式均可賠償50萬元。對此，本院認為，雖然道瓊斯公司的侵權行為包括在廣告、網頁、名片等多種作品使用方式，但均是作為其商業標識來使用的，各種使用方式只是標識的載體有所不同，其性質是同一的。正常情況下，道瓊斯公司只要取得原告同意其將“道”字作品作為商業標識使用這一項許可，即可以以上述多種方式使用作品。因此，道瓊斯公司的多種作品使用方式應視為一項侵權行為，對原告要求每種使用方式均可賠償50萬元的主張本院不予支持。本院將根據道瓊斯公司的侵權情節，在50萬元以內確定賠償數額。原告因訴訟所支出的合理費用，亦應包含在內。原告主張的賠償數額過高，本院不予全額支持。原告未就道瓊斯公司侵權行為給其造成精神損失的實際費用提供證據，對其要求賠償精神損失的訴訟請求本院不予支持。

由于被告趙淑雯所經營的北京市海淀區青龍橋盛祥書店所銷售的《道瓊斯教你理財》一書屬于正式出版物，作為銷售商，該書店不可能知道該書存在侵犯原告著作權的問題，故其主觀無過錯，不應承擔侵權責任。

綜上所述，依照《中華人民共和國著作權法》第三條第（四）項、第十八條、第二十四條第一款、第四十七條第（一）項、第四十八條第二款、《中華人民共和國著作權法實施條例》

第四條第（八）項、最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十一條之規定，判決如下：

一、被告道瓊斯公司自本判決生效之日起，立即停止將原告書寫的“道”字作品作為商業標識使用的侵權行為。

二、被告道瓊斯公司自本判決生效之日起三十日內，就其侵權行為向原告關東升書面賠禮道歉。道歉內容需經本院審核。逾期不執行，本院將公布判決主要內容，其費用由被告道瓊斯公司承擔。

三、被告道瓊斯公司自本判決生效之日起十日內，賠償原告關東升經濟損失四十萬零五千六百八十四元。

四、駁回原告關東升其它訴訟請求。

案件受理費三萬五千零一十元，由被告道瓊斯公司負擔一萬零一十元（本判決生效之日起7日內交納）；由原告關東升負擔兩萬五千元（已交納）。

如不服本判決，原告關東升、被告趙淑雯可在判決書送達之日起15日內，被告道瓊斯公司可在判決書送達之日起30日內，向本院遞交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費35 010元，上訴于北京市高級人民法院。

審 判 長 馬來客

代理審判員 儀 軍

代理審判員 彭文毅

二 O O 三 年 九 月 十 九 日

書 記 員 董曉敏

第五篇：許云鶴答辯狀(本科法學模擬法庭用)

民事答辯狀

答辯人： 許云鶴

名稱：許云鶴地址：XXXXXXXXX電話：XXXXXXX

委托代理人：姓名：陳達樺性別：男年齡：XXX民族：XXXX職務：XXXXX工作單位：XXXXXXXX住所：XXXXXXXXXXXXXXXXXX電話：XXXXXXX

姓名：王乾坤性別：男年齡：XXX

民族：XXXX職務：XXXXX工作單位：XXXXXXXX

住所：XXXXXXXXXXXXXXXXXX電話：XXXXXXX

因王秀芝訴我侵權一案，答辯如下：

一、原告起訴書中所陳述之關于我駕車撞倒王秀芝之情節，依據由天津市天通司法鑒定中心出具的《交通事故痕跡鑒定意見書》（編號：XXXXXXXX），證明“津HAK206號小客車未發現接觸痕跡”。該鑒定意見書，已證明我所駕之機動車，于原告所述情節之當時，并無與行人相撞接觸之痕跡。

原告答辯書未就此情節提出其他證據，亦無質疑天津市天通司法鑒定中心出具的《交通事故痕跡鑒定意見書》（編號：XXXXXXXX）之意見，從未提出重新鑒定之要求。

關于我駕車撞倒原告之情節，原告沒有證據證明之；關于原告于事發當場跌倒受傷之情節，除了可能因我駕車撞倒原告之外，原告亦未于起訴書之中陳述其已排除其他合理懷疑。

二、原告于起訴書中陳述我在送原告救治時，于醫院曾承認撞人之情節。對此，我表示否認，我從未曾作出過關于本案駕車撞倒原告之承認。

原告于起訴書中沒有陳述何人曾聽到我所謂之駕車撞倒原告之承認，亦未就此提出任何證據。

三、原告關于我駕車撞倒原告之起訴，在起訴書之中：

1、沒有列出其所謂之我駕車撞倒原告之證據來源。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十條第三款，起訴狀應當記明下列事項：

（三）證據和證據來源，證人姓名和住所；

2、沒有論證我駕駛機動車急剎車與原告跌倒之因果關系，亦未排除于此之外之原告跌倒原因的其他合理懷疑。

四、對于本案件之事實情節，我否認存在撞倒原告之行為。原告之跌倒亦與我之急剎車行為無必然之因果關系，我之急剎車行為對于原告之跌倒受傷事實并無過錯責任。

在此案中，我不負事故責任，請求法院駁回原告之訴訟請求。

此 致

天津市紅橋區人民法院

答辯人：XXX（蓋章）

XXXX年XX月XX日