第一篇：抵押權預告登記是否享有優先受償權 最高院指導案例

抵押權預告登記是否享有優先受償權 最高院指導案例

關于“商品房抵押預告登記”三個經典案例

分別來自《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《人民司法·案例》。法條鏈接

《中華人民共和國物權法》第二十條

當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案 《最高人民法院公報》2014年第9期 ▲裁判摘要

一、開發商為套取銀行資金，與自然人串通簽訂虛假的預售商品房買賣合同，以該自然人的名義與銀行簽訂商品房抵押貸款合同而獲得銀行貸款，當商品房買賣合同被依法確認無效后，開發商與該自然人應對銀行的貸款共同承擔連帶清償責任。

二、預售商品房抵押貸款中，雖然銀行與借款人(購房人)對預售商品房做了抵押預告登記，但該預告登記并未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全。如果房屋建成后的產權未登記至借款人名下，則抵押權設立登記無法完成，銀行不能對該預售商品房行使抵押權。

▌爭議焦點：上訴人光大銀行對涉案房產能否行使抵押權 上海市第二中級人民法院法院認為，系爭房產上設定的抵押預告登記，與抵押權設立登記具有不同的法律性質和法律效力。

根據《中華人民共和國物權法》等相關法律法規的規定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。即抵押權預告登記所登記的并非現實的抵押權，而是將來發生抵押權變動的請求權，該請求權具有排他效力。

因此，上訴人光大銀行作為系爭房屋抵押權預告登記的權利人，在未辦理房屋抵押權設立登記之前，其享有的是當抵押登記條件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權登記的請求權，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現實抵押權，一審判決對光大銀行有權行使抵押權的認定有誤，應予糾正。

上海浦東發展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案

—僅辦理抵押預告登記的房產不具有優先受償權 《人民法院案例選》2013年第4輯 ▲裁判要點

抵押預告登記作為一種臨時性登記行為，既不是行政部門對期房交易的監管行為，也不能等同于直接產生支配效力的抵押登記，其設立目的在于期房買賣中，債權行為的成立和不動產的轉移登記之間常常因房屋建造等各種原因而導致相當長時間的間隔，為平衡不動產交易中各方利益，維護交易安全，法律賦予了抵押預告登記能夠對抗第三人的物權效力，但鑒于不動產物權尚未成立，不具備法定的抵押登記條件，故不產生優先受償的效力。裁判理由

無錫市南長區人民法院認為：浦發銀行無錫分行與王碧會、周廷發簽訂的個人購房借款（綜合）合同合法有效。合同履行中，王碧會未按期足額還本付息，已構成違約，浦發銀行無錫分行有權按個人購房借款（綜合）合同約定宣布借款提前到期，要求王碧會立即清償借款本息及相關費用。個人購房借款（綜合）合同約定浦發銀行無錫分行追索債權而產生的包括但不限于訴訟費、律師費等一切費用由王碧會承擔，現浦發銀行無錫分行主張為實現債權已實際支付的律師代理費25449元，符合約定，予以支持。王碧會與周廷發系夫妻關系，上述債務應認定為夫妻共同債務，二人應承擔共同清償責任。合同雙方當事人就抵押房產僅辦理預告登記手續，至今未辦妥正式抵押登記手續，浦發銀行無錫分行亦未取得房屋他項權證，浦發銀行無錫分行主張就抵押房產折價或拍賣、變賣所得價款優先受償，無法律依據，本院不予支持。

根據商品房銷售貸款合作協議書，華洛公司與浦發銀行無錫分行形成合法有效的保證合同關系，商品房銷售貸款合作協議書約定：“保證期間自浦發銀行無錫分行與借款人簽訂借款合同之日起至華洛公司為購房人辦妥房屋所有權證、土地使用證，并辦妥房屋抵押登記，將房屋他項權證等房屋權屬證明文件交付浦發銀行無錫分行保管為止”，由此，華洛公司為本案所涉借款提供的是階段性保證擔保，抵押房產至今未辦理正式抵押登記手續，華洛公司應按約定在保證擔保范圍內對借款人的債務承擔連帶保證責任。華洛公司承擔保證責任后，有權向債務人追償。

唐一與葉輝等民間借貸糾紛執行案

—抵押預告登記與法院預查封登記在正式登記條件具備時的司法處理

《人民司法·案例》2014年第4期 ▲裁判要旨

抵押預告登記程序登記的并非物權，而是享有優先順位的債權，故銀行在僅辦理了抵押預告登記的情況下并不享有優先受償權。在期房取得產權證書后，抵押預告登記的權利人需要向登記部門申請轉為正式抵押登記，登記部門應根據權利人的申請辦理相應的轉換登記，而非登記機關主動轉為正式抵押登記。但出于公平、效益價值的考慮，抵押預告登記后，法院對該預購商品房采取了預查封措施，在房產具備正式登記條件時，應通過一定的制度安排，使在先的抵押預告登記轉換為正式抵押登記，從而在法院查封、處置后得以優先受償。

【案號】執行：（2012）崇執督字第265號答復：（2013）錫執他字第0001號 【案情】

申請執行人：唐一。

被執行人：葉輝、王書強、江蘇省無錫戲江南餐娛有限公司（以下簡稱戲江南公司）。

2011年10月21日，江蘇省無錫市崇安區人民法院因唐一與葉輝、王書強、戲江南公司民間借貸糾紛一案，裁定查封了葉輝向無錫市吉品置業有限公司購買的無錫市馬山梅梁苑12幢282單元-1-3層房屋。因該房屋未辦理產權登記，該查封屬于預查封。無錫市房屋產權監理處（以下簡稱產監處）在送達回證上注明“太湖梅梁苑12-282尚未辦理產權登記，有抵押”。2012年2月6日，崇安區人民法院就本案作出（2011）崇民初字第918號民事判決書，判令：

一、葉輝歸還唐一借款本金350萬元并支付違約金110萬元。

二、王書強、戲江南公司對葉輝的上述債務共同承擔連帶清償責任。王書強、戲江南公司承擔保證責任后，有權向葉輝追償。因被執行人未自覺履行法律文書確定的付款義務，申請人向崇安區人民法院申請執行。執行中，崇安區人民法院對上述房屋進行評估、拍賣，評估價為268.89萬元。經兩次拍賣后均因無人報名競買而流拍，現擬進行第三次拍賣。

另查明，2010年6月30日，葉輝與無錫市吉品置業有限公司簽訂商品房買賣合同，購買了無錫市馬山梅梁苑12幢282單元-1-3層房屋，面積288.79平方米，購房款2206412元。同年7月9日，葉輝向廣發銀行無錫支行辦理住房按揭貸款154萬元，貸款期限25年，目前尚欠140多萬元。同年7月29日，無錫市房產管理局作出錫房預登字第WX10160019號房屋預告登記證明，預告登記業務種類為預購商品房抵押預告登記，預告登記權利人為廣發銀行無錫支行，預告登記義務人為葉輝。2013年6月9日，葉輝取得產權證，產監處將預購商品房抵押預告登記轉為正式抵押登記。【執行】

本案申請人申請執行后，考慮到房屋未辦理產權證以及存在預購商品房抵押預告登記的情形，執行案件承辦人未采取評估拍賣措施，后根據無錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復意見才采取了評估和拍賣措施。

本案采取評估拍賣措施后，廣發銀行無錫支行于2013年6月15日向崇安區人民法院提出異議，認為無論是抵押預告登記還是正式抵押登記，銀行對房產拍賣所得價款均享有優先受償權，請求法院予以確認。同年6月20日，唐一向崇安區人民法院申請撤銷產監處辦理的抵押登記。6月25日，崇安區人民法院函告產監處，告知其在法院預查封期間辦理正式抵押登記的手續屬于擅自處分法院查封財產的行為，要求產監處在收到函后10日內糾正上述行為，否則責令其承擔相應的賠償責任。7月1日，產監處復函崇安區人民法院稱：法律法規明確了預告登記的效力和范圍，預購人有權以預購商品房設定抵押權。

根據當前我國實施的商品房預售制度，無錫市商品房預購者以按揭貸款方式購房的占商品房交易總量的60%-70%，產監處自2007年物權法實施以來，每年均辦理數萬起抵押權預告登記。產監處之所以接受法院的預查封，也是因為被執行人（購房人）因貸款取得了房屋未來的所有權，如果沒有貸款，被執行人就無法取得房屋，也就無法協助法院預查封。本案房屋初始登記后，預購人于2013年6月將商品房預告登記轉為房屋轉移登記，依附它的預購商品房抵押預告登記也轉為正式抵押登記，法院預查封轉為正式查封。預抵押轉抵押登記不產生新的權利，不影響法院查封的效力，故其不存在擅自處分法院查封財產的行為。

在案件執行和異議審查過程中，崇安區人民法院審委會形成兩種意見：

第一種意見認為，產監處的行為屬擅自處分法院查封財產的行為。理由是：根據無錫市中級人民法院（2012）錫商他字第0002號批復，僅辦理抵押預告登記的房產不具有優先受償權，預購商品房抵押預告登記的權利人不享有與正式抵押相同的權利，涉案房產在預查封時不存在抵押權，現產監處在法院已預查封的情形下辦理了抵押登記手續，致使房產被設定了抵押權，產監處的行為屬擅自處分法院查封財產的行為。

第二種意見認為，產監處的行為不屬于擅自處分法院查封財產的行為。理由是：葉輝將商品房預告登記轉為房屋轉移登記，根據《房屋登記辦法》第六十八條的規定，預購商品房抵押預告登記也轉為正式的抵押登記，該轉換不產生新的權利，不影響法院查封的效力，產監處不存在擅自處分法院查封財產的行為。

2013年9月5日，崇安區人民法院就此案兩種意見向無錫市中級人民法院請示后，無錫市中級人民法院立案受理。無錫市中級人民法院合議庭于2013年10月28日作出（2013）錫執他字第0001號批復，同意崇安區人民法院第二種意見，認為本案中，法院預查封的基礎是房產的預告登記，預查封之時，法院已經可以預見到今后房產將會產生抵押權。產監處將抵押預告登記轉為正式抵押登記的行為并未設定新的權利或權利負擔，不屬于擅自處分法院查封財產的行為。崇安區人民法院第一種意見不符合預告登記制度和預查封制度的本意，不僅不利于商品房預售制度的發展，也不利于法院今后預查封工作的開展。

第二篇：行使優先受償權申請書(范本)

行使優先受償權申請書（范本）

申請人：，住所地： 負責人：職務：

申請事項：

請求對依法拍賣的位于地塊【國有土地證號：】國用土地使用權所得的價款優先受償。具體金額為：貸款本金萬元及利息萬元（計付至年月），從年月日起每日利息為萬元，計付至歸還之日為止。

事實與理由：

申請人了解到，人民法院為執行案件，已委托拍賣公司，對位于地塊【國有土地證號 】國用土地使用權進行公開拍賣，為此，申請人就依法享有拍賣所得價款優先受償權事宜，提出本項申請。

申請人是 合同還對雙方其他權利義務關系做了約定。合同簽訂后，申請人于 年月日將 萬元貸款劃轉到匯特公司的銀行賬戶。現該項貸款已經逾期。截止年月日，該項貸款本金萬元及逾期貸款利息萬元未歸還，逾期后，每日利息為萬元，應計付至歸還之日為止。

依據《合同法》、《物權法》、《擔保法》及最高人民法院有關司法解釋之規定，申請人具有人民法院對地塊【國有土地證號：】國用土地使用權處臵所得具有優先受償權。請人民法院對上述財產處臵所得優先用于清償申請人前述所有債權，以維護申請人的合法權益。請予準許。此致 人民法院

申請人： 年月日 附：

本申請書證據一冊：

1、《最高額抵押合同》（合同編號：2015德旌信聯高抵字第SML0720-01號）一份。

2、《流動資金借款合同》（編號：A63V012001500768）一份。

3、《他項權利證》【編號： 】一份。

4、《借款借據》一份。

第三篇：行使優先受償權申請書

行使優先受償權申請書

申請人：

負責人： 職務： 地址： 聯系電話：

申請事項：

請求對貴院拍賣（執行）房屋所得的價款優先受償。事實與理由：

申請人了解到，貴院為執行 一案，已委托拍賣公司，擬于年月日，通過 方式對 名下的 房屋進行公開拍賣。

為此，申請人現就申請優先分配該房屋拍賣所得價款事宜，特致函貴院。具體事實和理由如下：

一、申請人是該房屋的第一順位抵押權人，依法對該房屋享有優先受償權。

二、申請人的優先受償權在分配程序中應當予以保障。

基于上述情況，申請人現申請優先分配該房屋拍賣所得款項，即在貴院成功拍賣 房屋后，優先用于清償申請人前述所有債權，以維護申請人的合法權益。請予準許。此致 人民法院

申請人：

年月日 / 1

第四篇：優先受償權放棄的法律效力

建設工程價款優先受償權預先放棄之效力探討

路漫律師品牌管理機構建設工程專業委員會

錢宇弘、戎曉霞

【引言】

房地產行業屬于資金密集型的建筑行業，工程建設周期長、資金需求量大，在項目開發過程中，為應付資金緊張，開發商（發包人）經常會以在建工程為抵押向銀行或者其他金融機構籌款，銀行或者其他金融機構為了規避放貸的風險，則往往要求承包人出具承諾函放棄自身對欲抵押的在建工程的建設工程價款優先受償權，以保證放貸人在遭遇發包人還貸不能的商業風險時通過折價、變賣、拍賣抵押物等方式獲得在先的受償順序。那么承包人出具函件承諾放棄建設工程價款優先受償權行為的效力如何？司法實務及其學者的意見均不統一。

一、建設工程價款優先受償權的法律規定及其實踐現狀

合同法第二百八十六條創設了“建設工程價款優先受償權”制度，該條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”為使該制度更具操作性，2002年最高人民法院發布了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱《批復》），明確了建設工程價款優先受償權的權利期限、工程價款范圍、與擔保物權及普通債權之間的受償順序等問題。

我們以“建設工程價款優先受償權”為關鍵詞在OpenLaw上檢索得出9860份裁判文書（時間截止到2017年5月4日），按裁判文書出具時間統計如下：

按文書分布地區統計如下：

從上面兩份統計圖可以看出，“建設工程價款優先受償權”糾紛案件自2013年開始呈大幅度增長趨勢；經濟活動活躍地區如浙江省、江蘇省、上海市等省份的案件數量遠遠超過其他省份。這與重新修訂的《民事訴訟法》于2013年1月1日起實施，使該制度的實現具有了可操作性密不可分。

我們經過檢索，發現以“建設工程價款優先受償權能否放棄”作為爭議焦點的案件有205件，按時間分布如下圖：

可以看出，從2013年起，“建設工程優先權能否放棄”成為很多“建設工程糾紛”案件中的爭議焦點問題。

那么，承包人能否“放棄建設工程價款優先受償權”(以下簡稱“放棄行為”)？放棄行為產生的效力如何？ 如何完善該放棄行為的形式、內容、程序等？在司法實踐均存在爭議，我們在此一一進行梳理。

二、“建設工程價款優先受償權”放棄的效力及其理由

論及建設工程價款優先受償權放棄的效力問題，主要存在以下三種觀點：

（一）有效說，主要理由如下：

第一、建設工程價款優先受償權作為民事權利（財產性）權利可以放棄，符合意思自治原則；

第二、承包人主張承諾放棄行為無效有違誠實信用原則以及交易過程中的禁反言原則；

第三、雖然涉及多個承包人、農民工工資等問題，但是現有法律對此已經有了救濟途徑。上述款項的支付，受到勞動法、勞動合同法、合同法等法律保護，自有其救濟途徑，將其完全歸于優先受償權的實現，過分夸大了該權利的效應，也弱化了其他法律對民事權利的救濟。

第四、放棄行為并未違反任何法律強制性規定，合同法286條為授權性規范而非強制性規范。

另外，《廣東省高級人民法院關于在審判工作中如何適用<合同法>第286條的指導意見》中即明確“承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持”。

參考案例：

案號：最高人民法院（2016）最高法民終532號

案件名稱：大連安泰建設有限公司與大連中裕嘉合房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書

裁判要旨：“安泰公司出具的《承諾書》明確載明，無論嘉合公司現在及以后是否欠付安泰公司在建工程的工程款，其自愿放棄上述《抵押合同》中約定的在建工程的優先受償權。本承諾書一經簽發不可撤銷。該《承諾書》是安泰公司的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效。安泰公司上訴稱該《承諾書》是為了嘉合公司取得貸款作出的，不是其真實意思表示。但其作為專業建筑企業，應當知道出具《承諾書》的法律后果，而且，其也沒有證據證明在出具《承諾書》時存在欺詐、脅迫、乘人之危等違背真實意愿的情形，應當為出具《承諾書》的行為負責。” 分析：該判決認為放棄優先權的承諾函系公司的真實意思表示，不違反法律、行政法規的強制性規定，故合法有效。

（二）無效說，主要理由如下：

1、建設工程價款優先受償權基于法律規定直接產生，不同于意定的擔保物權；

2、建設工程價款往往涉及施工人的材料款和工人工資，材料款債權在一定程度上具有所有權取回權的性質，而工人工資債權則具有基本生存權保障的性質，放棄行為明顯侵害了第三人的權益；

3、從當前建筑業市場來看，承包人往往處于弱勢地位，允許協議放棄建設工程價款的優先受償權屬于以形式正義排除實質正義，使得處于弱勢地位的承包人和勞動者的權利進一步得到限制。

但相對而言無效說在我國司法實踐中所占比例很小。

（三）區別效力說

這種觀點認為放棄建設工程價款優先受償權的效力不能一概而論，要區別情況對待。在符合一般合同有效特征的情況下，肯定建設工程價款優先受償權放棄的合法有效性，如果放棄行為損害農民工權益等特定法益，則不應認可其效力；但是如果采取了一定的擔保措施能夠確保承包人工程款的有效實現，則承包方的放棄行為可以認定為有效。

參考案例：

案號：江蘇省南通中級人民法院（2013）通中民初字第0046號

案件名稱：南通四建集團有限公司與南通潤通置業有限公司建設工程施工合同糾紛一審民事判決書

裁判要旨：“由于建設工程價款往往涉及材料款和農民工工資等，材料款債權在一定程度上具有所有權取回權的性質，而農民工工資債權則具有基本生存保障的性質，法律創設建設工程價款優先受償權即是為保護這些特定法益，如承包人放棄優先受償權將損害這些特定法益，則承包人的放棄行為應屬無效。但如果承包人放棄優先受償權的同時，已經有一定的擔保措施確保承包人工程款的有效實現，則承包方放棄優先受償權的行為可以認定為有效。”“四建公司放棄該部 分建設工程價款優先受償權，本身就是為了保障這些特定法益得以實現而為，其承諾放棄工程款優先受償權的條件為潤通公司向農商行公司貸款4000萬元用于支付其工程款已于承諾函出具之次日成就，故其放棄優先受償權的行為應為有效。否則，如其在農商行公司抵押權之前實現工程款權利，事實上屬于對同一法益進行了重復保護，會導致四建公司與農商行公司之間的權利義務明顯失衡，有違公平原則與誠實信用原則。”

通過全面探討學習，我們贊同區別效力說，理由如下：

1、契約自由精神是市場經濟最重要的原則，行政權和司法權應盡量避免干預民商事主體基于自身的真實判斷而簽訂的協議和作出的選擇。

2、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（征求意見稿）》第27條規定，在承包人具有放棄該權利承諾的情況下，不再支持承包人的優先權。雖然該條文在最終的解釋文件中沒有出現，但是至少表明了在對于該問題的爭議中立法機構的傾向性，也間接說明了在一般條件下建筑工程價款優先受償權的放棄沒有與現有法律體系中強制性規范相抵觸。

3、以犧牲意思自治為代價而認定民事法律行為無效，必須具有高于該項原則價值的理由。這個理由只能是社會公共利益。在個案中體現為，只有放棄該權利的行為對建筑工人的報酬取得權或其他利益主體存在明顯而必然地損害時，才可以認定該放棄權利的行為無效，以避免嚴重偏離實質公平。

三、“建設工程價款優先受償權”放棄的實質性法律后果——改變其他權利主體的受償順位

建設工程價款優先受償權屬于“法定擔保物權”，其在條件成就時依法直接產生，其放棄行為不能阻卻建設工程價款優先受償權的產生，也不能使其消滅。

既然如此，承包人怎么可以放棄？原來，所謂“承包人放棄建設工程優先受償權”，實質上是“放棄特定優先受償順位，而不是優先受償權本身”，并且放棄行為具有相對性，針對特定對象而非不特定主體。

參考案例：

案號：江蘇省南通中級人民法院（2013）通中民初字第0046號

案件名稱：南通四建集團有限公司與南通潤通置業有限公司建設工程施工合 同糾紛一審民事判決書

裁判要旨：四建公司并非絕對的放棄優先受償權，其出具的承諾函具有相對性，有特定的對象、特定的前提，該承諾函的效力僅及于農商行公司的4000萬元貸款本息，故在農商行公司實現4000萬元貸款本息后，四建公司仍然可以51477084.19元為工程款數額主張建設工程價款優先受償權。

四、律師建言：如何從實體和程序上完善“放棄承諾書”

為了減少爭議，最大程度的降低承包人放棄建設工程價款優先受償權對其他主體可能造成的不利影響，對于此項權利承諾放棄行為（即《放棄建設工程價款優先受償權承諾書》）的形式、內容、程序等可從以下方面進行完善。

1、建議承包人避免出具對建設工程價款優先受償權無對象區分、無金額限制的概括性放棄的承諾，如表述為“A公司自愿放棄對B項目工程款的全部優先受償權。”因為這樣的做法弊端很多，如：權利放棄針對的對象是誰、放棄的權利范圍是什么等均不確定，無法探知承包人真實的意思表示，即使承包人存在受到欺詐、脅迫的情況，法院也難以清楚辨明，極易產生爭議。

2、建議盡量明確放棄建設工程優先受償權的面積、數額、組成、對象等具體條件。如以某區域為限、以借貸金額為限，這些細化的條款可以幫助承包人更好地行使權利。

3、建議以附條件形式設定建設工程價款優先受償權的放棄承諾。通過積極方式，促使發包人盡可能多地支付工程款，在不得已行使優先受償權這一后序救濟手段之前減少己方的損失。

4、建議從程序上，在承包人放棄或者附條件放棄建設工程價款優先受償權的情況下，其應當以書面形式對分包人等下游的利益主體予以告知。因為承包人的放棄行為有可能會影響下游的利益主體的權益，以明確方式告知，可以使其對于自身經營存在的風險提前知悉，并制定相應對策。可以事先對于人員工資等支出予以統計，并要求承包人提供相應的擔保，也可以在預感無法得到全額支付的情況下及時保留證據，為進一步的訴訟救濟進行準備。

小結： 建筑行業及建設工程涉及社會主體甚廣，對放棄建設工程價款優先受償權的承諾或協議的效力予以審查時不能一概論之，應當兼顧考慮第三人利益 和社會公共利益，秉持該權利的放棄以有效為原則，無效為例外的判斷標準。鑒于發包人為貸款融資，需要承包人出具放棄優先受償權的承諾的現象越來越普遍，為了維護建設工程發承包關系的和諧與穩定，在《建設工程施工合同司法解釋

（二）》即將出臺之際，我們建議在此司法解釋中對建設工程價款優先受償權放棄的效力予以明確。

第五篇：淺談建設工程價款優先受償權

《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱合同法286條）規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該條款的出臺目的是解決90年代初起，固定資產投資規模的過快增長，拖欠工程款大幅度增加，拖欠期限過長等問題嚴重影響了建筑企業的生產經營，制約著建筑企業的生產發展。該條款在一定程度上矯正了建設單位與建筑企業不平等的地位，為建筑企業解決工程款拖欠老大難問題提供了一條重要途徑。同時也在維護承包人合法權益方面較大地彌補了我國《建筑法》、《招標投標法》的不足，對我國《擔保法》的修改完善以及《物權法》的制定產生積極影響。合同法286條的規定具有良好的立法初衷，使建筑企業看到了解決拖欠工程款問題的希望。但是，由于該條的規定過于粗糙，缺乏可操作性，法院據此斷案時，無論是實體上還是程序上均有障礙。為了解決合同法286條在司法實踐中的適用問題，最高人民法院于2002年6月11日通過了，《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（以下簡稱司法解釋）作了進一步的規定。但是筆者認為，這一司法解釋仍然未能從根本上解決問題，綜觀合同法286條及其司法解釋，在以下幾方面存在歧議。

一、關于建設工程價款優先受償權的性質合同法286條出臺后，對于該項權利的性質，有三種不同的觀點。第一種觀點認為，合同法286條的性質為留置權。認為建設工程合同屬于特殊承攬合同的性質，它是一方按照合同約定占有對方的財產，對方不按照合同約定支付價款，占有人有權留置該財產。筆者認為合同法286條的規定稱為留置權是錯誤的。一方面留置權本身是法定的，不存在約定的留置權；另一方面，留置權通常以動產為標的，而建筑工程作為不動產，不能作為留置權的標的。第二種觀點認為，合同法286條的性質為法定抵押權。梁慧星教授認為，要判斷合同法286條究竟屬于優先權還是法定抵押權，必須考察本條的立法背景和過程。從立法過程可知，合同法286條，從設計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。à雖然這一觀點具有一定的權威性，但筆者認為將其性質定為法定抵押權不妥。因為此項權利與《擔保法》對抵押權的界定顯然不同，抵押物只有經過登記，才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。如果解釋為法定抵押權，但卻不需要登記，如何對抗第三人呢。且根據我國擔保法的規定，抵押權只有通過約定才能產生。如擔保法第38條規定：“抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。”可見我國擔保法沒有規定法定抵押權。并且法律條文本身也沒有明確為是法定抵押權還是約定抵押權。第三種觀點認為，合同法286條的性質為優先權。所謂優先權，是指由法律直接規定的特種債權的債權人享有的優先受償的權利。á優先權是法定的，不需要登記就可以對抗第三人。雖然我國的民法通則和擔保法中未規定優先權，但其他法律中有優先權的規定，如：破產法第34條、第37條，民事訴訟法第207條、第222條就是對優先權的規定。司法解釋第4條已明確采納了“優先權”的概念，即“建設工程承包人行使優先權……。”這表明，在司法實踐中已經將合同法286條承包人享有的權利規定為優先權。

二、關于享有優先受償權保護的工程價款范圍的確定合同法286條對享有優先權的工程價款的范圍缺乏明確具體的規定。司法解釋將建筑工程價款界定為“包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。筆者認為該司法解釋仍然存在著不足，未能解決司法實踐中的難題。表現在以下幾方面：

一、司法解釋對工程價款范圍的界定，沒有以工程造價管理的基本規范為依據，缺乏科學性。工程造價（工程價格）由成本（直接成本、間接成本）、利潤（酬金）和稅金構成。?司法解釋未能以此為依據來全面分析工程造價的所有具體項目，來確定優先受償權的范圍。

二、司法解釋把優先受償權的范圍限制為工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，明顯與合同雙方對工程價款的約定有出入，顯然有違《合同法》強調的當事人的意思自治原則，不利于對建筑企業合法權益的保護。同時這樣的規定，不可避免影響到實踐中對于工程價款優先受償權的行使。如：工作人員的報酬涉及生存權應享有優先權，但材料款與銀行貸款為經營性權利，能否享有優先權？計劃利潤是造價的組成部分，不在實際支出的范圍，能否享有優先權等等。

三、特別是承包人為建設工程所墊付的資金是否納入優先受償權的范圍，爭議較大。國家明令禁止帶資承包工程項目，但建筑企業墊付的資金一般均用于工資和材料價款，這部分工程價款能否優先受償？

四、依合同發生的損害賠償能否納入優先受償權的范圍。雖然司法解釋明確將承包人因發包人違約所造成的損失排除在優先受償權之外，但此規定明顯有損承包人的合法權益。

三、關于工程價款優先受償權標的物的范圍合同法286條對工程價款優先受償權標的物的范圍沒有作出具體規定，司法解釋雖然作出了規定，但是也沒有完全彌補這一缺陷。建筑企業實現優先受償權的途徑是雙方協商將工程折價或通過申請人民法院拍賣建筑工程，但是按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的不能享有優先受償權，這就可能出現建筑企業合法權益與社會公共利益的沖突。因此，明確“不宜折價、拍賣”的建設工程范圍，就顯得尤為重要。司法解釋規定消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。僅僅考慮到生存權至上的原則，未能考慮國家利益、社會公共利益，遺漏了一些其他方面不能享有優先受償權的建設工程。顯然是不全面的。在社會公共利益方面，屬于“不宜折價、拍賣”的建設工程大量存在，如國家機關辦公大樓、軍事設施、機場碼頭、體育館等等。另外，對于

“消費者”沒有作出明確的規定，從面給司法實踐中操作帶來不便。

四、建筑企業行使工程價款優先受償權的程序對于建筑企業行使工程價款優先受償權的程序，合同法286條及司法解釋的規定過一籠統，缺乏可操作性。影響了建筑企業有效地行使優先受償款。表現在以下幾個方面：

一、司法解釋把承包人行使優先權的期限定為六個月，并規定自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。這一規定缺乏合理性和可行性。如果建設單位工程預付款不到位，承包人又無法繼續墊資施工，這樣工程就無法實際竣工，且離約定竣工時間還相差較遠，承包人就無法行使優先權。另外，即使工程已竣工或已屆約定竣工時間，但是工程決算因種種原因無法在六個月內完成，那么承包人就喪失了優先權嗎？

二、若雙方通過對建設工程的折價行使優先受償權，盡管司法解釋已明確工程價款優先受償權優先于抵押權，但根據我國現行《擔保法》的規定，抵押權人并未喪失抵押權，如果抵押權人提出異議，房地產管理部門就會在辦理產權過戶時不知如何操作。

三、如果承包人通過申請人民法院拍賣的途徑行使優先受償權，因無法律具體規定是通過訴訟程序還是執行程序，實際操作過程中就容易造成混亂。筆者認為，如何使合同法286條得到有效實施，真正解決司法實踐中存在的問題。從法律條文本身看，只有進一步完善合同法286條及其相應的司法解釋。針對以上問題，筆者提出如下建議：第一、對于工程價款優先受償權的性質，應界定為特種債權上的優先權即先取特權。?雖然留置權與法定抵押權都有一定的法理依據，但是解釋為優先權更為合理。理由是：

一、合同法286條規定建筑工程的價款優先受償，司法解釋明確規定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

二、這一解釋也與我國《破產法》第37條、《海商法》第21條等法律規定的優先權概念相一致。

三、從我國現行《擔保法》規定來看，難于將建筑工程價款的優先權歸屬于留置權或抵押權。因此，筆者認為，將工程價款優先受償權的性質確定為優先權是有依據的，同時也避免了法律規定上的沖突。第二、對于優先受償權的工程價款范圍的確定，應該包括合同約定的工程價款的全部以及因建設單位違約給承包人造成的損失。合同中的工程價款包括直接費用、間接費用、計劃利潤和稅金，其數額是雙方真實意思表示，沒有理由將其中任何一項排除在外。同時因建設單位違約給承包人造成的損失也不應被排除，只有這樣才能確實保護承包人實際受損的權益，也才能與合同法286條的立法目的相一致。對于建筑企業墊資的問題，只有部門規章作出禁止性規定，國家沒有明確的法律條文禁止。并且《合同法》第52條規定只有違反法律、行政法規強制性規定的合同才構成無效。同時司法解釋將墊資款納入了承包人的優先受償權的范圍，明確規定建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的材料款等實際支出的費用。第三、“不宜折價、拍賣”的建筑工程范圍，應進一步明確。從生存利益高于經營利益，社會公共利益高于個體利益出發，承包人行使工程價款優先權應當受到一定的限制。對于直接關系到國家利益和社會公共利益的工程（國家機關辦公樓、機場碼頭），以及以公益為目的的建筑工程（學校、醫院、幼兒園），應給予確認，需要進一步彌補和完善。對于司法解釋中的“消費者”應按照《中華人民共和國消費者權益保～》中的“消費者”的含義去理解。為生活消費需要購買商品房的消費者是司法解釋中的消費者，為經營需要購買商品房的消費者不是司法解釋中的消費者。第四、行使工程價款優先權的程序問題應進一步明確，才能排除承包人行使優先權的障礙。對于司法解釋將工程價款優先受償權的除斥期間確定為六個月，并規定自建設工程竣工之日或建設工程合同約定的竣工之日起計算，筆者認為缺乏合理性。建設工程往往具有投資大、周期長等特點，工程價款的決算需要較長的時間，確定六個月的除斥期間顯然過短。另外，除斥期間的起算點確定為工程竣工之日或合同約定的竣工之日，由于工程價款的確定往往需要經過很多程序，很容易超過六個月時間，從而使承包人的工程價款優先受償權喪失。因此除斥期間的起算應以工程價款確定之日起計算方為合理可行。?對于承包人通過申請人民法院拍賣的途徑來行使工程價款優先受償權的問題。筆者認為應由承包人向人民法院起訴，或向仲裁機構申請仲裁，在獲得生效的判決書或調解書或者仲裁書后，向人民法院申請執行。這也是比較符合當前人民法院審判實際的做法。