第一篇：企業法人被撤銷、注銷后民事責任承擔的幾個問題

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企業法人被撤銷、注銷后民事責任承擔的幾個問題

企業法人被撤銷、注銷后民事責任承擔的幾個問題

我國現行的公司法律制度中，存在公司法人被注銷、撤銷后民事責任承擔的許多問題。如何既滿足公司出資人的利益，又滿足公司債權人的利益，這是公司法律制度設計必須要加以注意。如果要公司的出資人承擔過重的責任，則不能刺激出資人投資的積極性，不能促進市場經濟的發展。同樣，如果不能使公司債權人的利益得到實現，債權人承擔過大的風險，“信用”危機出現，市場經濟也不可能健康發展。而公司法律制度通過對公司法人制度的設計，一方面如上所述，使出資人成為公司股東之后，僅享有股權，不再直接控制其投入公司的財產，從而承擔有限責任;另一方面，公司以其全部資產對公司債權人負責，使公司債權人的利益得到保障。因此，它成為平衡出資人利益與公司債權人利益最好的公司法律制度。

現行公司盡管已經規定了公司設立中的有限責任公司股東和股份有限公司發起人的責任。但是顯得不夠充分：沒有注意到在公司設立的后期，董事已經選出，他們應承擔公司設立中的一定責任;沒有

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注意到發起人在募足股份方面的責任;沒有考慮驗資機構在驗資中的民事責任;沒有公司終止后對社會環境侵害的法律責任承擔;沒有公司設立無效的規則。在社會實踐中，已出現了公司設立瑕疵的現象，如公司注冊資本虛假、章程記載事項違反強行性法律規范和社會公共利益等。但在我國公司法中無法找到這種情形下救濟當事人的規則。雖然，公司法規定了對注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對受害是的救濟無濟于事;公司法人的投資者或主管部門的清算義務的界定沒有明確規定等各種情形。這些被撤銷及注銷的公司法人顯得尤為突出，因為這些公司法人的財產狀況存在有重大的缺陷或已基本無任何財產，使得公司法人的社會責任：其中包括雇員利益、消費者利益、債權人利益、中小競爭者利益、當地社會利益、環境利益、社會弱勢利益及整個社會利益等內容，難以得到保障。下面就對以上所涉及的幾個問題談談筆者自己的看法。

一、在公司法人設立的過程中，公司法人的管理機構?執行董事、董事會、監督機構、監事、監事會在撤銷和注銷后應承擔相應的民事責任。具體來說就是要強化董事長或者執行董事對公司其他投資者的誠信義務和對公司的法律責任。即借鑒以德國為代表的大陸法系有限責任公司法的做法，規定執行董事或者董事長謹慎管理公司的義務和違背該義務時對公司損失的連帶賠償責任;尤其是在違背資本維持原則抽逃注冊資本、讓公司給執行董事貸款、讓公司與執行董事自己進行交易等禁止性規定時，應當承擔損害賠償責任。按照德國的司法

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實踐，在有限公司破產或者因為資不抵債而事實上已經破產時，如果債權人已經證明投資人兼業務執行人長期地、全面地控制或者影響著公司，即公司之獨立人格沒有得到維護，而且初步證明這種控制關系或者影響導致了公司的破產，那么法院就會判定業務執行人應當對公司的損失承擔損害賠償責任，即所謂直接責任。但是總的來說，這些案件核心問題還是涉及到法院如何進行證明評價以及如何分配當事人的證明責任?舉證責任問題。通常的做法是公司事實上已經破產而又無法證明破產原因是否由業務執行人所造成的情況下，推定業務執行人違背了法定的謹慎義務，除非執行董事能夠證明，他盡到了一個通常的業務執行人應盡的義務，即所謂的免責證明。本人認為，就我國而言，不僅考慮公司注資不足或注冊資本在經營中喪失，還應考慮有無資產混同或人格混同等等因素。應當由最高人民法院就業務執行人的直索責任問題作出司法解釋，然后根據新情況作出完善，其中最重要的內容就是列舉出公司是否保持了獨立性的證明評價標準。

二、驗資機構在對公司法人驗資中對外承擔民事責任?，F行公司法第二十六條和公司登記管理條件中規定，申請設立公司法人必須具有法定驗資機構出具的驗資報告，說明驗資是公司法人設立的必備要件，同時為公司法人在今后經營過程及對外承擔民事責任提供必要財產。然而在司法實踐中，公司法人的注冊資金，驗資機關往往出現有出具虛假驗資報告，而此類情況在被撤銷和注銷的公司法人中有一定普遍性。且這類公司法人對外承擔民事責任的能力因為注冊資金的不

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充分明顯不足，也就是說驗資機構在明知公司法人在注冊資本不足或沒有的情況下，存在有明顯故意或重大失誤，因此要求其對法人的民事責任承擔連帶清償責任。最高人民法院法復[1996]3號，法釋[1998]13號關于金融機構及會計師事務所提供注冊資金驗資報告不實或出具虛假驗資證明承擔責任的問題作出了明確的批復。本人認為，批復的司法解釋精神本意表明，驗資機構在出具虛假驗資證明、公司法人在資不抵債無力償還時給債權人造成損失的，驗資機構應在其證明金額的范圍內承擔賠償責任。對被撤銷和注銷的公司法人已無能力對外承擔民事責任而言，有了新的承擔主體，對于利益相對人的權益就有了足夠的保證。同時，明確了驗資機構的嚴格責任后，其必然會在驗資過程中嚴格審查義務，使公司法人的注冊資金能充分到位得到報保障，也就保證了公司法人的律師能力和承擔民事責任能力，能使公司法人的社會環境進入一種忍受性循環。

三、公司設立無效的規則，即開辦者在公司設立之初已經存在有瑕疵的現象，如公司注冊資本虛假，章程記載項目違反強制性法律規范和社會公共利益等，則公司設立無效，直接否認其法人資格，直索開辦者的民事責任承擔。我國公司法雖規定了注冊資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對于利益相對人的救濟無濟于事。僅在最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定試行》第八十條規定：“被執行人無財產清償債務，如果其開辦單位對其開辦時投入注冊資金不實或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執行人，在法律咨詢s.yingle.com

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注冊資金不實或抽逃注冊資金的范圍內，對申請執行人承擔責任”。

有限責任制度被喻為現代公司的三大原則之一，是現代公司制度的基礎和核心，被西方學者稱為可以與蒸汽機相媲美的偉大發明。有限責任的確立大大降低了投資者的投資風險，從而大大提高了股東們投資的積極性，對經濟的發展曾起著巨大的作用。但是，這一制度也存在著極大的局限性，其主要弊端是對債權人的保護不足。在有限責任制度下，股東自己的風險降至最低限度，實際上也就是將公司的經營風險轉移給公司的債權人。針對被撤銷、注銷的公司法人，已經不在具備承擔民事責任的能力，而這種不能的形成，恰恰是因為公司在設立之初存在有無效的性質，而這種無效的形成，則是開辦者的故意行為所致。因此，在完善和修改公司法時，是否應考慮增加公司設立無效的情形，以有效保護相關當事人的利益。

美國在司法判例中首先確立了“揭開公司面紗”否認法人人格。其基本原理是：當公司的法人人格不被正當使用時，公司的獨立人格掩蓋了個人的非法的、不正當的行為，若繼續拘泥于公司的獨立人格和股東的有限責任原則，實有悖于法人制度的真正目的。因此，在公司的法人人格被濫用時，公司債權人利益受損下，將無視公司獨立的法人地位，否認股東的有限責任原則，令不當行為人?包括公司的股東?對公司的債權人直接承擔責任。目前我國公司法中沒有對“揭開公司面紗”進行規定，本人認為，在我國目前處于市場經濟發展初期，法律咨詢s.yingle.com

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一些不法分子利用公司形式規避法律，進行欺詐的現象還較普遍，因此，將公司獨立人格絕對化，片面強調股東在任何情況下對公司的債務都不負責，勢必會助長不法行為人的不法行為，不利于保護債權人利益，有違法律的價值，不利社會經濟健康發展。為維護利害相關者的利益，可以不考慮公司的獨立人格而直接由股東對公司債務承擔責任，即嚴格責任作為一種例外?？稍诠痉ǖ谑艞l中增設一項，股東在設立公司時違反有關設立所必備之條件或者法律法規所禁止的規定，公司的設立無效，因公司的行為給國家、集體、以及個人造成損失的由公司的股東直接承擔連帶賠償責任。

四、在被撤銷、注銷后公司法人的投資者或主管部門作為清算義務人對利益相對人現在的民事責任承擔均應作出明確規定。

公司法第一百九十條明確規定了公司在解散時，投資者或主管部門負有清算義務，且應在十五日內成立相應的清算組織，此時所成立的清算組織的法律地位，本人同意同一人格兼擬制說理論的闡述。即公司法人解散后，其人格依然存在，但由于公司法人的解散，其內部人員的缺乏致使公司法人喪失了存在的基礎，因此清算法人只是由法律擬制的法人，不是實在的法人。一方面，它可以以公司法人的名義主張債權和清償債務，可以因財產糾紛起訴、應訴，也可以為清算工作實施必要的民事行為，如聘請律師、會計師，進行財產變現，故否認其人格的存在，或者否認其原有人格的存在，顯然不合實際。清算

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法人與原公司法人在本質上是同一的，即由于公司法人因解散其權利能力和行為能力受到限制，故以清算法人這一特定的形態代替原公司法人行使權利，除了能力所有縮小外，其他與原公司法人無二，故兩者系同一人格。另一方面，由于公司法人因解散后，公司無人管理，更多的時候，人去樓空，雖然在法律上公司法人依然存續，但在現實中，其已失去了存在的客觀基礎，故此時的清算法人只不過是法律上為了某種需要而擬制的法人而已?；诖?，才能更好地解釋，為什么公司法人因歇業、被撤銷、被吊銷等原因解散后，一方面清算法人在法律上可以作為訴訟主體參加訴訟同一性。從而清算主體就可以以其獨立的財產對外承擔相應的民事責任。但作為承擔清算義務的投資者或主管部門，該清算義務人是否對公司法人的債務承擔賠償責任，本人認為，清算義務人一般不對解散公司法人的債務承擔直接的賠償責任。依據法律規定，其在公司法人解散時，僅負有對公司法人的債權債務進行清算的義務，故除非法律明確規定的幾種情形外，其對原公司法人的債務不承擔賠償現在責任。但是，如果清算義務人的過錯造成債權人損失擴大以及出現財產混同、抽逃出資、惡意處置財產或保潔等情況的，應由清算義務人根據不同情況承擔相應的民事責任。參照最高人民法院《關于審理解散的企業法人所涉及民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規定》的征求意見稿第十五條、第二十一條的有關規定的精神、清算義務人即開辦者或主管部門如出具相符合的情況則應承擔連帶清償責任，但對于清算義務人在規定的時間未履行清算義務，造成清算法人財產損失，貶值等實際損失的，本人認為應界

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定的在規定時間，即撤銷或申請注銷之日起，十五日后，則視為其未履行清算義務，以撤銷、注銷之日的財務報表為準，核準清算主體的財產，而非似債權人申請法院指定成立清算組之日起界定，同時，清算義務人在債權人申請后，方組成清算法人的在其未履行義務期間，清算法人的財產損失貶值等實際損失，均應由清算義務人承擔民事賠償責任。

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第二篇：關于企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷營業執照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干問題的處理意見

北京市高級人民法院

關于企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷營業執照、注銷后訴訟

主體及民事責任承擔若干問題的處理意見(試行)

（2001年10月9日 北京市高級人民法院審判委員會第二十二次會議通過）

根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國公司法》的有關規定，以及最高人民法院有關司法解釋，現就審判實踐中企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷營業執照、注銷后訴訟主體資格認定、清算主體及民事責任承擔等適用法律問題，提出以下處理意見：

一、企業下落不明的訴訟問題

1、訴訟中，企業（被告）的法人執照雖未注銷，但法院在原告提供的企業主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地均不能查明其下落的，應告知原告繼續提供被告的地址；不能提供或提供的地址仍查無下落的，視為起訴不符合《民事訴訟法》第一百零八條第（二）項之規定，可裁定駁回起訴。

企業有共同責任人（共同被告）的，且該共同責任人并非下落不明、并能夠應訴的案件，應對下落不明的被告公告送達。

2、企業在訴訟中雖不應訴、出庭，但在上述的主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地有財產、人員的，應采用公告或留置送達方式送達。

二、企業歇業后的訴訟問題

3、企業歇業是指企業停止經營活動且不再繼續。企業歇業是企業終止的一種情形。實踐中，歇業一般分為兩種：一是企業自行申請歇業；二是企業領取企業法人營業執照后滿六個月尚未開展經營活動或者停止經營活動滿一年的，視同歇業。企業停業整頓，不存在終止情形的，不屬于歇業范疇。

4、訴訟中，法院依據原告提供的證據，認為能夠證明企業（被告）停止經營活動已滿一年，且不屬于停業整頓的，可認定企業處于歇業狀態。

企業已無財產和人員，但能查明企業公章、執照等由其上級主管單位掌握的，雖無本意見第3條規定的情形，仍應按歇業處理。

已歇業企業的年檢行為，不影響法院對企業歇業狀態的認定。

5、企業歇業后應依法進行清算。但在注銷登記前，其法人資格仍然存續。

6、企業歇業后，已成立清算組負責清理債權債務的，清算組延續歇業企業的法人資格，為訴訟主體，債權人起訴歇業企業應以清算組為被告。

7、企業歇業后，無清算組織負責清理債權債務的，債權人起訴可以歇業企業和清算主體為共同被告。

債權人僅以歇業企業為被告起訴的，法院亦應受理。

8、企業歇業后，債權人以清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產逃避債務或清算責任的，法院應予受理。

9、一審立案后發現被告歇業的，應債權人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

10、二審訴訟中，債務人歇業的，如已成立清算組清理債權債務，可直接變更清算組為

訴訟主體；無清算組清理債權債務的，訴訟仍繼續進行。債權人要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產逃避債務或清算等責任的，應另行起訴。

三、企業被撤銷后的訴訟問題

11、企業被撤銷是指企業根據其上級主管部門的決定，自行或由其上級主管部門辦理注銷登記，使企業法人資格消亡的特殊情形。企業被決定撤銷后應依法予以清理債權債務，清理后辦理注銷登記。

本意見所稱“企業被撤銷”，僅指企業被決定撤銷但未辦理或未辦理完畢注銷登記的情形。已辦理注銷登記的有關問題按照企業被注銷的規定處理。

12、企業被撤銷后，成立清算組清理債權債務的，清算組為訴訟主體，可以起訴應訴。債權人起訴被撤銷的企業應以清算組為被告。

13、企業被撤銷后，無清算組織清理債權債務的，作出該撤銷決定的機構作為清算主體應參加訴訟。債權人起訴應以被撤銷的企業和作出該撤銷決定的機構為共同被告。

14、企業被撤銷后，債權人起訴作出該撤銷決定的機構，要求其承擔清算責任的，法院應當受理。

四、企業被吊銷營業執照后的訴訟問題

15、吊銷企業法人營業執照，是工商行政管理部門依照國家工商行政管理法規對違法的企業法人作出的一種行政處罰。企業法人在被吊銷營業執照后未注銷登記前，雖然喪失經營資格，但其法人資格仍然存續。

16、企業被吊銷營業執照后，成立清算組負責清理債權債務的，清算組為訴訟主體，債權人起訴被吊銷營業執照的企業應以清算組為被告。

17、企業被吊銷營業執照后，無清算組織負責清理債權債務的，債權人起訴可以被吊銷營業執照的企業和清算主體為共同被告。

債權人僅以被吊銷營業執照的企業為被告起訴的，法院應予受理。

18、企業被吊銷營業執照后，債權人僅以開辦單位或清算主體為被告起訴，要求被告承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產逃避債務或清算等責任的，法院應予受理。

19、一審立案后發現被告被吊銷營業執照的，應債權人申請，法院可追加清算主體為共同被告。

20、二審訴訟中，債務人被吊銷營業執照的，如成立清算組清理債權債務，可直接變更清算組為訴訟主體；無清算組清理債權債務的，訴訟繼續進行。債權人如要求清算主體承擔投資不足、抽逃資金、轉移資產逃避債務或清算等責任的，應另行起訴。

21、債權人被吊銷營業執照的，如已成立清算組清理債權債務，清算組作為原告參加訴訟，債權人在訴訟中的權利義務由清算組繼受。

無清算組織的，清算主體可以申請加入訴訟作為共同原告；清算主體不申請加入的，不影響案件的繼續審理。

22、企業被吊銷營業執照且未成立清算組，其清算主體先于該企業被吊銷營業執照或注銷登記的，因企業法人資格尚未消亡，訴訟繼續進行。

清算主體先于該企業被吊銷營業執照后成立清算組的，清算組可以與該企業作為共同訴訟主體參加訴訟。清算主體先于該企業被吊銷營業執照后未成立清算組的，或清算主體先于該企業被注銷登記的不再繼續追及。

五、企業注銷登記后的訴訟問題

23、企業注銷登記后，法人資格終止。

24、企業被注銷登記時，清算主體或第三人在工商管理部門承諾企業注銷登記后遺留的債權債務由其負責的，債權人可以做出承諾的清算主體或第三人為被告，要求其承擔清償責任。

25、企業未經清算即被注銷登記，第三人在工商管理部門的注銷登記中承諾償債，債權人既可以對清算主體或承諾償債人擇一而訴，要求其承擔清償責任；也可以二者為共同被告要求二者承擔共同清償責任。

26、被注銷登記的企業為債權人的，如有權利義務承受人，可應其申請直接變更其為訴訟主體；無權利義務承受人或權利義務承受人表示不參加訴訟的，終結訴訟。

六、清算主體

27、清算主體應依歇業、被撤銷、被吊銷營業執照、注銷登記企業的不同性質分別確定：

（1）國有企業以企業的上級主管部門為清算主體；

（2）集體企業以企業的開辦單位、部門，或投資人為清算主體；

（3）聯營企業以各投資主體為清算主體；

（4）子公司以母公司為清算主體；

（5）有限責任公司以全體股東為清算主體；

（6）股份有限公司以公司章程規定負有清算責任的股東、或股東大會選定的股東為清算主體；股東大會不能選定清算組的，派員擔任董事會成員的股東為清算主體；

（7）外商投資企業應依據《外商投資企業清算辦法》進行清算，成立清算組（清算委員會）。未成立清算組的，清算主體為各方股東。中外合資、合作企業外方已不存在的，中方股東應通過申請特別清算程序對企業進行特別清算，成立特別清算委員會。未成立特別清算委員會的，中方股東為清算主體。

28、債權人起訴的清算主體有誤，法院查明后，應裁定駁回起訴。

29、公司股東較多時，債權人起訴要求股東承擔清算責任的，既可以全部股東為被告，也可以其中部分股東為被告。

債權人以部分股東為被告時，此部分股東應為公司章程規定負有清算義務的股東，或公司的大股東，或派員擔任公司董事會成員的股東。

但債權人要求股東承擔投資不足、抽逃資金或轉移財產等責任時，應針對具有投資不足、抽逃資金或轉移財產等行為的股東進行訴訟。

30、債權人起訴有限責任公司或股份有限公司后，債權人申請追加清算主體時，清算主體成員較多，依據有關規定又不能產生清算組的，法院可直接指定清算組人選，并限期清算。指定的清算組成員應為派員擔任公司董事會成員的股東。

七、清算主體的民事責任

31、清算主體參與訴訟的基本民事責任為清算責任。

清算責任包括以下內容：（1）對原企業的財產、債權債務進行清理，以原企業的財產清償債權人的債權；（2）原企業財產不足以清償債務的，應依據《破產法》、《民事訴訟法》的有關規定申請債務人破產。

32、法院判令清算主體承擔清算責任的，應限定清算責任期限。清算期限由法院根據具體情況確定，一般可限定6個月內清算完畢。

33、債權人以企業和清算主體為共同被告，清算主體承擔清算責任的，應判決債務人承擔給付義務；清算主體承擔清算責任，并以清理的債務人財產承擔債務人的清償責任。債權人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，可判決清算主體對債務人進行清算，承擔清算責任。

34、清算主體在法院確定的期限內未盡清算責任，或在企業存在歇業、撤銷、被吊銷營業執照等情形后一年內不盡清算責任的，債權人可直接申請法院指定有關單位成員進行清算。法院指定中介機構進行清算的，清算費用由清算主體承擔。

35、清算主體在法院確定的期限內未盡清算責任，或在企業存在歇業、撤銷、被吊銷營業執照等情形后一年內不盡清算責任，造成企業財產毀損、滅失、貶值等，致使債權人的債權遭受實際損失的，清算主體應對債權人的損失承擔賠償責任。

賠償責任應限定在清算主體未盡清算責任所形成的損失范圍內。

36、企業的投資人作為清算主體存在投入注冊資金不實，但已達到企業法人注冊資金法定最低數額的，或存在抽逃資金、轉移資產逃避債務等行為的，應在其投資不實、抽逃、轉移資產的范圍內對債權人承擔賠償責任。

37、企業的投資人作為清算主體投入的注冊資金不實，未達到企業法人注冊資金法定最低數額，且企業在訴訟時自有資金亦未達到企業法人注冊資金法定最低數額的，應認定為企業不具有法人資格。企業財產不足以清償債務的，應由清算主體承擔清償責任。

38、清算主體在工商登記管理機關注銷企業登記時，承諾對企業遺留的債權債務負責的，或表示企業的債權債務已清理完畢而實際并未清理的，清算主體應對債權人承擔清償責任。企業債權債務經合法清算程序清理完畢，債權人未在清算期間申報，而喪失受償權利的，清算主體不承擔責任。

39、債權人不要求清算主體承擔清算責任，而要求清算主體與企業共同承擔或獨自承擔賠償或清償責任，但清算主體沒有承擔賠償或清償責任事由的，應判決駁回債權人對清算主體的訴訟請求。

八、其他

40、企業被吊銷營業執照后，其權利能力、行為能力受到限制，應停止清算以外的經營活動。成立清算組的，由清算組為訴訟主體，清算組組長為負責人。未成立清算組的，法院在法律文書中應將企業列明，并在審理查明事項中說明企業被吊銷營業執照的有關情況。被吊銷營業執照的企業法定代表人、負責人或委托代理人可以該企業法定代表人、負責人或委托代理人身份參加訴訟。對于法定代表人、負責人不能證明其身份的，應要求其出具工商行政管理部門或有關單位的證明。

41、訴訟中，債權人主張企業投資不實的，對企業投資是否到位的舉證責任，應由企業或企業的開辦單位承擔。

42、清算組作為訴訟主體，或企業與清算主體為共同訴訟主體的，應依據最高法院確定的有關經濟案件案由確定案件案由，案由不因清算組或清算主體參加訴訟而改變。債權人僅起訴清算主體，要求其承擔清算責任的，案由應確定為企業清算糾紛。

債權人僅起訴清算主體，要求其承擔投資不足、抽逃資金轉移財產等侵權責任的，案由應確定為侵權賠償糾紛。

43、本意見自發布之日起實施。本院《審理經濟糾紛案件若干問題的解答》以及其他批復內容與本意見矛盾的，以本意見為準；已經受理尚未審結的案件適用本意見。

第三篇：關于企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷 營業執照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調研報告

關于企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷 營業執照、注銷后訴訟主體

及民事責任 承擔若干法律問題的調研報告(上)

原北京市高級法院經濟庭發布時間：2002-12-05

近年來，審判實踐中經常遇到下落不明、歇業、被撤銷或被吊銷營業執照的企業因經濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經院審判委員會討論通過的《審理經濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，對訴訟主體問題作了一些相應的規定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經濟體制改革的深入發展，企業作為市場經濟的主體，不僅呈現多元化，且其設立、消亡、重整等多種形式的更替更加復雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經濟庭對此進行專題調研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。

一、審判實踐中存在的問題

1．當事人訴訟主體地位問題的困擾

這一困擾主要源自被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業（被告）被吊銷營業執照的，我們在《解答》中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現此問題，則發回重審，由一審變更或追加當事人。其實質是以企業營業執照是否被吊銷，作為判斷企業法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號《關于人民法院不宜以一方當事人公司營業執照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函》、（2000）24號《關于企業法人營業執照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》，確立了被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業營業執照確認企業終止的傳統觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據《解答》的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復函的精神。

2．企業清算責任的承擔。

現有法律、法規及最高法院的司法解釋、復函等，對企業清算主體、清算責任等規定較為原則。《民法通則》及其貫徹意見只原則性地規定了法人的清算組織?！豆痉ā穼τ诠镜慕馍?、清算作了相對詳細的規定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于《公司法》范圍內的有限責任公司和股份有限公司；而且《公司法》出臺于1993年，規定的一些內容已不能適應形勢需要，當前有關公司解散、清算等一些新情況也未能在《公司法》中充分反映。

對于企業清算主體的責任認定，我院對此問題的指導意見涉及較少，在一定程度上，對債權人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業處于無人清算、名存實亡的狀態，企業投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。

最高法院以復函的形式確認了企業被吊銷營業執照后的訴訟主體地位，確認了清算主體在訴訟中應承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設定，清算主體的確定，以及清算主體應承擔何種民事責任，則未有明確的規定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。

3．債權債務與清算責任的關系問題。

以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關系?！督獯稹吠黄屏诉@一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應的規定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復函，提出了將債權債務關系與確定清算主體的清算責任兩個法律關系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導性意見。

4．相關問題的處理。

被吊銷營業執照企業訴訟主體地位的變化，勢必影響到企業歇業、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質都是企業清算法人概念的認識問題。因此，企業歇業、撤銷的有關法律問題同樣擺在我們面前。

5．企業下落不明的處理。

此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在《解答》中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規定，認為屬于被告不明確，應裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規定沒有法律依據，不符合民事訴訟法的規定，也不利于保護債權人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權，利大于弊。

上述問題，在審判實踐中困擾著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統一和規范。將當前審理相關案件適用法律、司法解釋的原則、規范等系統化、具體化，提供可操作性的規定，統一思想、統一做法，就成為亟待解決的問題。

二、就有關法律問題的對策研究

就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經過慎重地考慮，深入地研究，就有關問題提出以下基本觀點。

1．關于企業（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。

企業下落不明的，民事訴訟法規定應公告送達。我院在《解答》中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據一方提交的證據認定。三是案件判決后，多數判決只能是一紙空文，不能有效地執行，執行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。

雖然這一規定有一定缺陷，但是，通過反復的探討、論證，我們認為，對企業下落不明的，仍應以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席

判決，依據一方提供的證據，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數判決也不能得到有效執行；大部分原告在提交訴訟費、執行費后，不能得到其最初預想的訴訟結果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經濟原則的具體體現，也是經過權衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。

同時，在裁定駁回起訴的原則下，應規定一些例外情況。如，下落不明的企業有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應訴的，考慮到債權人的利益可能通過訴訟及時實現，應繼續審理。同理，企業在訴訟中雖不應訴、出庭，但在上述的主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地有財產、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執行的可能性，原告的訴訟請求最終可能實現，也應排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。

應當注意的是，對于被告不明確的認定，應注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權人行使其權利。在具體操作中，法院應對原告提供的被告主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地進行送達。應在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。

2．關于確立歇業、被撤銷、被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位問題。

（1）是否具有訴訟主體資格。

企業被吊銷營業執照，屬于工商行政管理部門依其行政職權對企業所作出的一種行政處罰。其導致企業的經營資格被強制剝奪，意味著企業喪失了進行經營的民事行為能力，最終將導致企業法人資格的消滅。但是，企業被吊銷營業執照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經營行為，企業的清算行為仍要進行。在企業被吊銷營業執照后至清算程序結束和注銷登記前，企業的法人資格仍然存續，可以自己的名義進行清算范圍內的活動，可以起訴應訴。最高法院復函明確的也是此意。

同理，企業歇業是一種事實狀態，是指企業停止營業且不再繼續。顯然這也是企業走向終止的一種情形。企業被撤銷一般則是指企業上級主管部門決定

終止企業，使其退出市場的情形。依據有關法律規定，企業歇業、被撤銷后，也應進行清算程序，其主體資格在清算程序結束前亦應具備。

（2）債務清償及清算責任承擔。

企業清算法人概念的提出，改變了傳統的觀念，我們必須對此重新認識。企業清算法人作為原告時，權利義務不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業清算程序的開展，因而也是我們在調研中探討的主要問題。

為進一步保護債權人利益，促進企業及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發展，在企業存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權人有權通過法律途徑，督促企業進行清算，強制企業開始清算工作。因此，應賦予債權人申請清算主體承擔清算責任的權利。為進一步保障債權人此項權力的行使，且不因此增加權利人的訴訟費用等，法院應當允許債權人在債權債務關系案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關系與債權債務關系合并審理。也就是說，在審理債權債務關系時，如被告企業屬于上述歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情況的，債權人有權以企業及其清算主體為共同被告，要求企業承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。

但是，在訴訟主體的設定上，還要考察追加清算主體是否具有實質意義，即，不追加清算主體是否會影響企業對外民事責任的承擔。因此，歇業、被撤銷、吊銷營業執照企業作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業執照情況的，一般應掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。

第四篇：關于企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷 營業執照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的研報告

關于企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷 營業執照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調研報告(上)

作者：原北京市高級法院經濟庭 發布時間：2002-12-05 09:41:48

近年來，審判實踐中經常遇到下落不明、歇業、被撤銷或被吊銷營業執照的企業因經濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經院審判委員會討論通過的《審理經濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，對訴訟主體問題作了一些相應的規定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經濟體制改革的深入發展，企業作為市場經濟的主體，不僅呈現多元化，且其設立、消亡、重整等多種形式的更替更加復雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經濟庭對此進行專題調研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。

一、審判實踐中存在的問題

1．當事人訴訟主體地位問題的困擾

這一困擾主要源自被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業（被告）被吊銷營業執照的，我們在《解答》中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現此問題，則發回重審，由一審變更或追加當事人。其實質是以企業營業執照是否被吊銷，作為判斷企業法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號《關于人民法院不宜以一方當事人公司營業執照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函》、（2000）24號《關于企業法人營業執照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》，確立了被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業營業執照確認企業終止的傳統觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據《解答》的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復函的精神。

2．企業清算責任的承擔。

現有法律、法規及最高法院的司法解釋、復函等，對企業清算主體、清算責任等規定較為原則?！睹穹ㄍ▌t》及其貫徹意見只原則性地規定了法人的清算組織?！豆痉ā穼τ诠镜慕馍?、清算作了相對詳細的規定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于《公司法》范圍內的有限責任公司和股份有限公司；而且《公司法》出臺于1993年，規定的一些內容已不能適應形勢需要，當前有關公司解散、清算等一些新情況也未能在《公司法》中充分反映。

對于企業清算主體的責任認定，我院對此問題的指導意見涉及較少，在一定程度上，對債權人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業處于無人清算、名存實亡的狀態，企業投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。

最高法院以復函的形式確認了企業被吊銷營業執照后的訴訟主體地位，確認了清算主體在訴訟中應承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設定，清算主體的確定，以及清算主體應承擔何種民事責任，則未有明確的規定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。

3．債權債務與清算責任的關系問題。

以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關系?！督獯稹吠黄屏诉@一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應的規定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復函，提出了將債權債務關系與確定清算主體的清算責任兩個法律關系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導性意見。

4．相關問題的處理。

被吊銷營業執照企業訴訟主體地位的變化，勢必影響到企業歇業、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質都是企業清算法人概念的認識問題。因此，企業歇業、撤銷的有關法律問題同樣擺在我們面前。

5．企業下落不明的處理。

此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在《解答》中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規定，認為屬于被告不明確，應裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規定沒有法律依據，不符合民事訴訟法的規定，也不利于保護債權人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權，利大于弊。

上述問題，在審判實踐中困擾著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統一和規范。將當前審理相關案件適用法律、司法解釋的原則、規范等系統化、具體化，提供可操作性的規定，統一思想、統一做法，就成為亟待解決的問題。

二、就有關法律問題的對策研究

就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經過慎重地考慮，深入地研究，就有關問題提出以下基本觀點。

1．關于企業（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。

企業下落不明的，民事訴訟法規定應公告送達。我院在《解答》中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據一方提交的證據認定。三是案件判決后，多數判決只能是一紙空文，不能有效地執行，執行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。

雖然這一規定有一定缺陷，但是，通過反復的探討、論證，我們認為，對企業下落不明的，仍應以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，依據一方提供的證據，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數判決也不能得到有效執行；大部分原告在提交訴訟費、執行費后，不能得到其最初預想的訴訟結果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經濟原則的具體體現，也是經過權衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。

同時，在裁定駁回起訴的原則下，應規定一些例外情況。如，下落不明的企業有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應訴的，考慮到債權人的利益可能通過訴訟及時實現，應繼續審理。同理，企業在訴訟中雖不應訴、出庭，但在上述的主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地有財產、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執行的可能性，原告的訴訟請求最終可能實現，也應排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。

應當注意的是，對于被告不明確的認定，應注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權人行使其權利。在具體操作中，法院應對原告提供的被告主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地進行送達。應在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。

2．關于確立歇業、被撤銷、被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位問題。

（1）是否具有訴訟主體資格。

企業被吊銷營業執照，屬于工商行政管理部門依其行政職權對企業所作出的一種行政處罰。其導致企業的經營資格被強制剝奪，意味著企業喪失了進行經營的民事行為能力，最終將導致企業法人資格的消滅。但是，企業被吊銷營業執照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經營行為，企業的清算行為仍要進行。在企業被吊銷營業執照后至清算程序結束和注銷登記前，企業的法人資格仍然存續，可以自己的名義進行清算范圍內的活動，可以起訴應訴。最高法院復函明確的也是此意。

同理，企業歇業是一種事實狀態，是指企業停止營業且不再繼續。顯然這也是企業走向終止的一種情形。企業被撤銷一般則是指企業上級主管部門決定終止企業，使其退出市場的情形。依據有關法律規定，企業歇業、被撤銷后，也應進行清算程序，其主體資格在清算程序結束前亦應具備。

（2）債務清償及清算責任承擔。

企業清算法人概念的提出，改變了傳統的觀念，我們必須對此重新認識。企業清算法人作為原告時，權利義務不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業清算程序的開展，因而也是我們在調研中探討的主要問題。

為進一步保護債權人利益，促進企業及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發展，在企業存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權人有權通過法律途徑，督促企業進行清算，強制企業開始清算工作。因此，應賦予債權人申請清算主體承擔清算責任的權利。為進一步保障債權人此項權力的行使，且不因此增加權利人的訴訟費用等，法院應當允許債權人在債權債務關系案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關系與債權債務關系合并審理。也就是說，在審理債權債務關系時，如被告企業屬于上述歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情況的，債權人有權以企業及其清算主體為共同被告，要求企業承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。

但是，在訴訟主體的設定上，還要考察追加清算主體是否具有實質意義，即，不追加清算主體是否會影響企業對外民事責任的承擔。因此，歇業、被撤銷、吊銷營業執照企業作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業執照情況的，一般應掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。

[案情]

原審被告上海漂依服飾有限公司于2002年2月成立，2005年7月因經營不善向工商部門申請注銷。同年12月，上海市工商行政管理局準予注銷登記，但并未及時更新注銷信息。2006年4月，原審原告持上海市工商行政管理局嘉定分局2006年1月出具的《企業一般信息》（該信息反映原審被告存在狀態為“確立”）起訴至上海市嘉定區人民法院，要求原審被告支付貨款1826056.98元及相應利息。原審法院于2006年7月對本案進行缺席審理并當庭判決，支持原審原告的訴請。判決生效后，原審法院在執行過程中發現原審被告起訴時已注銷，故決定對本案進行再審。再審中，原審原告申請變更原審被告的兩股東為再審被告。嘉定法院于2010年1月裁定撤銷原審判決，駁回原審原告的起訴。

[評析]

本案涉及的問題在于：原審原告起訴時，原審被告已被注銷，再審訴訟中當事人申請直接變更原審被告的，再審法院應否直接變更被告進而為實體裁判？法院認為，該種情形下，再審法院不宜直接變更被告，而應按再審起訴時不符合立案條件處理，即裁定撤銷原審判決，駁回原審原告起訴。原審原告可另行起訴兩股東主張權利。理由如下：

1.從審判監督程序的性質來看，它是不增加審級的一種補救性程序，普通程序的規則適用于再審程序

審判監督程序是為糾正人民法院已發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，它并不增加審級，進入再審程序后，分情況適用一審或二審的程序進行審理，因而普通程序的規則適用于再審程序，再審案件的審理首先需滿足普通程序所要求的受理條件。按民訴法規定，起訴必須有明確的被告，即原告控告的相對方，必須是明白、確切、具體且實際存在的公民、法人或其他組織。沒有被告，起訴便不能成立。盡管在起訴階段，法律并不苛求被告必須是正當的被告，但他必須是實際存在，具有當事人主體資格的。當事人存在，是訴訟的前提條件，也是法院能夠對訴訟進行實體審理和裁判的法定條件之一。人民法院如果在審查起訴階段即發現原告起訴不符合法定受理條件，則應裁定不予受理；如果在受理后才發現起訴不符合法定條件，則應裁定駁回起訴。按照一審程序審理的再審案件，經審查發現原審起訴不符合法定條件時，應裁定駁回起訴。該案原審被告在起訴時即已被注銷，事實上已不存在，不具有當事人的主體資格，屬起訴不符合法定受理條件的情況。

2.從審判監督程序的功能來看，其以糾正原訴錯誤、恢復裁判公信力為主要目的

民事訴訟法將再審的功能定位于糾正確有錯誤的生效判決、裁定，從而消除原裁判瑕疵，恢復司法公信力。該種糾錯，必須維持在一個合理的范圍和限度內，即圍繞原來的法律爭議，在原來訴的范圍內，糾正原審裁判之錯誤。在起訴時被告已被注銷、事實上已不存在的情形下，原審法院受理后本應作出駁回起訴的裁定；若沒有這樣做，則再審程序予以糾正，裁定駁回起訴。對起訴時即被注銷的被告的變更，是一個新的訴的內容，不應由再審程序解決。原告方當事人完全可以另行起訴尋求權利救濟，相對方的訴訟利益也可以得到平衡。

3.從當事人程序性訴權行使來看，參加再審之訴的當事人應為原審案件的當事人

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》第四十一條規定：“民事再審案件的當事人應為原審案件的當事人。原審案件當事人死亡或者終止的，其權利義務承受人可以申請再審并參加再審訴訟。”也就是說，一般情況下非原審案件當事人，不能根據民事訴訟法第一百七十八條和第一百七十九條的規定申請再審，也不能在再審案件中成為被申請人。原審起訴時被告即被注銷，在原審中就不具有被告主體資格，不能成為案件當事人，在再審中亦不能成為再審被申請人。當然，在法定條件下，法院可以變更和追加當事人，如自然人死亡或法人終止情況下，其權利義務承受者可以變更為案件當事人。但權利義務承受人作為當事人參加訴訟的前提條件是原當事人為適格當事人。失去該參訴前提，就不能直接進行程序上的轉換。因此，原審起訴時被告就被注銷的，再審中即使發現原審被告有權利義務承受人，也不宜直接在再審訴訟中予以變更。

4.從當事人實體性權利保障來看，再審裁定駁回起訴更有利于當事人充分維護自身合法權益

案件再審是對生效裁判的擊破，將極大挑戰裁判的既判力和司法的權威，其啟動必須謹慎；且對經過再審程序而再行生效的裁判，一般認為案件結果的公正性已經得到保障，不宜再次、反復啟動再審程序，以免裁判長久不能確定，更難以執行。反之，若當事人在被告被注銷的情形下，選擇新的適格被告另行起訴，該訴是一個新的訴爭，完全可以經過一審、二審，甚至再審裁判，有利于當事人充分行使訴權維護合法權益。

綜上，原審被告在原審起訴時就被注銷的，再審法院不宜直接在再審程序中變更被告，而應裁定撤銷原審判決，駁回原審原告起訴。再審之訴，不僅要最大限度地保護當事人的訴訟權利，而且要在法定范圍、合理限度內糾正原審裁判的錯誤。人民法院應嚴格把握再審審查的尺度，以在再審壓力不斷增大的情況下，切實發揮再審審判的價值和功能，實現當事人權利保障與司法資源配置的良性均衡。

（作者單位：上海市第二中級人民法院）

第五篇：企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷 營業執照、注銷后訴訟主體及民事責任 承擔若干法律問題的調研報告(上)

關于企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷營業執照、注銷后訴訟主體及民事責任承擔若干法律問題的調研報告(上)原北京市高級法院經濟庭 發布時間：2002-12-05 09:41:48近年來，審判實踐中經常遇到下落不明、歇業、被撤銷或被吊銷營業執照的企業因經濟糾紛被起訴到法院。在此類案件審理中，如何確定當事人的訴訟地位，依法保護債權人的利益，確保審判工作效率和裁判的社會效益，是民商審判工作中的突出問題。我院在1999年下半年經院審判委員會討論通過的《審理經濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）中，對訴訟主體問題作了一些相應的規定，解決了當時審判實踐中急需解決的主要問題。但隨著經濟體制改革的深入發展，企業作為市場經濟的主體，不僅呈現多元化，且其設立、消亡、重整等多種形式的更替更加復雜多變。訴訟主體及民事責任承擔問題再次成為新形勢下民商審判的熱點、難點問題。為此，高院經濟庭對此進行專題調研，多次組織三級法院主管庭長及北京市民商理論研討組成員進行探討，找出問題，研究對策。

一、審判實踐中存在的問題 1．當事人訴訟主體地位問題的困擾

這一困擾主要源自被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位問題處理上的混亂。對于企業（被告）被吊銷營業執照的，我們在《解答》中要求采取裁定駁回起訴的方式處理案件。二審訴訟中出現此問題，則發回重審，由一審變更或追加當事人。其實質是以企業營業執照是否被吊銷，作為判斷企業法人資格是否存在的標準之一。但是，最高人民法院（2000）23號《關于人民法院不宜以一方當事人公司營業執照被吊銷，已喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴問題的復函》、（2000）24號《關于企業法人營業執照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復函》，確立了被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位，打破了過去以吊銷企業營業執照確認企業終止的傳統觀念。加之審判實踐中，審判人員對此問題的認識尚不統一，因此具體操作上也較混亂。有的案件依然依據《解答》的意見處理，而有的案件則已開始適用最高法院復函的精神。2．企業清算責任的承擔。

現有法律、法規及最高法院的司法解釋、復函等，對企業清算主體、清算責任等規定較為原則?！睹穹ㄍ▌t》及其貫徹意見只原則性地規定了法人的清算組織?！豆痉ā穼τ诠镜慕馍?、清算作了相對詳細的規定，但是，其適用范圍有其局限性，僅適用于《公司法》范圍內的有限責任公司和股份有限公司；而且《公司法》出臺于1993年，規定的一些內容已不能適應形勢需要，當前有關公司解散、清算等一些新情況也未能在《公司法》中充分反映。對于企業清算主體的責任認定，我院對此問題的指導意見涉及較少，在一定程度上，對債權人的利益未能依法給予充分地保護。同時，也使得很多企業處于無人清算、名存實亡的狀態，企業投資人不能及時開展清算工作，不利于隨時清理被淘汰的市場主體，保障市場運行健康有序。

最高法院以復函的形式確認了企業被吊銷營業執照后的訴訟主體地位，確認了清算主體在訴訟中應承擔的清算責任。但對于訴訟中主體的設定，清算主體的確定，以及清算主體應承擔何種民事責任，則未有明確的規定。在具體問題的處理上，缺乏可操作性。

3．債權債務與清算責任的關系問題。

以往的案件處理上，我們一般不在同一案件中處理這兩種法律關系。《解答》突破了這一局限，提出在案件中判決清算主體承擔清算責任的處理意見。但具體操作上如何處理，沒有相應的規定，因而在審判實踐中各行其是。最高法院的復函，提出了將債權債務關系與確定清算主體的清算責任兩個法律關系合并處理的原則。這就進一步促使我們必須面對這一問題，提出具體操作的指導性意見。4．相關問題的處理。

被吊銷營業執照企業訴訟主體地位的變化，勢必影響到企業歇業、撤銷時訴訟主體地位問題。其實質都是企業清算法人概念的認識問題。因此，企業歇業、撤銷的有關法律問題同樣擺在我們面前。5．企業下落不明的處理。

此類案件在法院占有一定比例。尤其是基層法院，所占比例較大。有的法院占全部民商案件的20%多。我院在《解答》中提出適用民事訴訟法第108條第三項的規定，認為屬于被告不明確，應裁定駁回起訴。這一意見在實踐中逐漸形成兩種不同的觀點。一種觀點認為：這一規定沒有法律依據，不符合民事訴訟法的規定，也不利于保護債權人的利益；另一種觀點則認為：這一處理行之有效，既可以緩解法院案件承受力也不致法院判決成為一紙空文，且并不剝奪當事人的訴權，利大于弊。

上述問題，在審判實踐中困擾著審判人員。有的法院一直在不斷探索，但也就是在探索中，各級法院各有不同的認識和做法，在一定程度上，我市法院的判決不能統一和規范。將當前審理相關案件適用法律、司法解釋的原則、規范等系統化、具體化，提供可操作性的規定，統一思想、統一做法，就成為亟待解決的問題。

二、就有關法律問題的對策研究 就上述審判實踐中的問題，我們在全市法院經濟庭進行了全面、細致地征求意見，同時經過慎重地考慮，深入地研究，就有關問題提出以下基本觀點。1．關于企業（被告）下落不明，裁定駁回起訴問題。

企業下落不明的，民事訴訟法規定應公告送達。我院在《解答》中提出裁定駁回起訴的意見，有其深刻的現實背景。一是法院案件承受力。尤其是基層法院，此類案件占比例較大。采取公告方式送達，案件積壓較多，審理周期延長。二是對法院查清全部案件事實不利。此類案件多數情況是，公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，使得案件事實只能依據一方提交的證據認定。三是案件判決后，多數判決只能是一紙空文，不能有效地執行，執行案件壓力大。同時也影響法院判決的嚴肅性。

雖然這一規定有一定缺陷，但是，通過反復的探討、論證，我們認為，對企業下落不明的，仍應以裁定駁回為原則。法院自身的承受力不是主要因素。最主要的原因是：一般情況下，此類案件公告后當事人亦不能到庭，只能缺席判決，依據一方提供的證據，不利于查清全部案件事實；案件判決后，多數判決也不能得到有效執行；大部分原告在提交訴訟費、執行費后，不能得到其最初預想的訴訟結果。采取裁定駁回起訴的方式，一方面保留了當事人再訴的權利，另一方面也減少了原告訴訟費用的承擔。原告一旦提供被告的下落，仍能夠訴訟到法院。這是訴訟經濟原則的具體體現，也是經過權衡利弊之后，目前解決此類問題所能夠采取的較好的辦法。

同時，在裁定駁回起訴的原則下，應規定一些例外情況。如，下落不明的企業有共同責任人，且該責任人不屬于下落不明，并能夠應訴的，考慮到債權人的利益可能通過訴訟及時實現，應繼續審理。同理，企業在訴訟中雖不應訴、出庭，但在上述的主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地有財產、人員的，因訴訟有其效益存在，或者說有執行的可能性，原告的訴訟請求最終可能實現，也應排除在以被告不明確裁定駁回起訴之外。

應當注意的是，對于被告不明確的認定，應注意嚴格掌握其界限。審判人員不能因為通知不到就采取駁回起訴的方式，從而影響債權人行使其權利。在具體操作中，法院應對原告提供的被告主要營業地、主要辦事機構所在地、法人登記注冊地進行送達。應在采取直接送達、郵寄、留置送達等均不能送達到，并對有關問題在卷中作出如實記載后，方能夠依法駁回起訴。

2．關于確立歇業、被撤銷、被吊銷營業執照企業的訴訟主體地位問題。（1）是否具有訴訟主體資格。

企業被吊銷營業執照，屬于工商行政管理部門依其行政職權對企業所作出的一種行政處罰。其導致企業的經營資格被強制剝奪，意味著企業喪失了進行經營的民事行為能力，最終將導致企業法人資格的消滅。但是，企業被吊銷營業執照后，并不意味著其法人資格立即消滅，其停止的只是清算行為之外的行為，如經營行為，企業的清算行為仍要進行。在企業被吊銷營業執照后至清算程序結束和注銷登記前，企業的法人資格仍然存續，可以自己的名義進行清算范圍內的活動，可以起訴應訴。最高法院復函明確的也是此意。

同理，企業歇業是一種事實狀態，是指企業停止營業且不再繼續。顯然這也是企業走向終止的一種情形。企業被撤銷一般則是指企業上級主管部門決定終止企業，使其退出市場的情形。依據有關法律規定，企業歇業、被撤銷后，也應進行清算程序，其主體資格在清算程序結束前亦應具備。（2）債務清償及清算責任承擔。

企業清算法人概念的提出，改變了傳統的觀念，我們必須對此重新認識。企業清算法人作為原告時，權利義務不受影響，而作為被告時，就涉及其對外民事責任的承擔和企業清算程序的開展，因而也是我們在調研中探討的主要問題。

為進一步保護債權人利益，促進企業及其投資人清算的積極性，逐步以法律手段督促市場主體自行清理和退出市場，保障市場健康、良性發展，在企業存在終止情形，且不積極清算的情況下，債權人有權通過法律途徑，督促企業進行清算，強制企業開始清算工作。因此，應賦予債權人申請清算主體承擔清算責任的權利。為進一步保障債權人此項權力的行使，且不因此增加權利人的訴訟費用等，法院應當允許債權人在債權債務關系案件中提出此項要求，即，將清算責任法律關系與債權債務關系合并審理。也就是說，在審理債權債務關系時，如被告企業屬于上述歇業、被撤銷或被吊銷營業執照情況的，債權人有權以企業及其清算主體為共同被告，要求企業承擔清償責任，清算主體承擔清算責任。

但是，在訴訟主體的設定上，還要考察追加清算主體是否具有實質意義，即，不追加清算主體是否會影響企業對外民事責任的承擔。因此，歇業、被撤銷、吊銷營業執照企業作為原告的，一般不考慮追加清算主體問題；對于清算主體也存在注銷或被吊銷營業執照情況的，一般應掌握不越層追及，避免人為擴大案件難度，損害法人有限責任原則。

3．追加清算主體應以當事人申請為原則

是否追加清算主體承擔清算責任，或承擔其作為開辦單位或股東的責任，是當事人的一種請求權。法院應處于中立立場，不能代替當事人行使權利，亦不能逾越當事人的訴訟請求做出處理。因此，在企業本身仍具有法人資格和訴訟主體地位的情況下，是否追加清算主體作為共同被告，應以當事人的申請為基礎。當事人不申請的，法院不主動追加。在二審訴訟中，因涉及清算主體的上訴權問題，即使有當事人的申請，亦不能追加。

但是，如果清算主體為多數，債權人只起訴其中一個或部分的，因清算主體之間屬于共同訴訟主體，法院應當追加其他應承擔清算責任的清算主體參加訴訟。這種追加，不屬于代行當事人的權利，且與當事人主張清算責任并無沖突。當公司的清算主體較多時，如有限責任公司股東超過10人的，當事人可以起訴公司章程規定負有清算職責的股東，或派員擔任董事會成員的股東；當事人只起訴其中一人或部分的，法院可以追加其他股東為共同被告。4．清算主體的民事責任

結合我國法律及法學理論的主導性意見，清算主體對其開辦或投資企業的清算責任是法定責任已無疑義。最高法院則以復函形式肯定了這一主導性意見。對于當事人要求清算主體承擔清算責任的，法院應對此做出處理。（1）清算

清算是指有限責任公司、股份有限公司依據《公司法》第八章的規定，中外合資、中外合作、外資企業依據有關法律、法規的規定，其他企業法人依據《企業法人登記管理條例》及其實施細則的規定，經過合法程序對企業進行了清理，并向有關工商管理部門提交了合法的清理債務完結的證明或清理債權債務的文件。不符合有關法律、法規規定程序的清理行為，不屬清算概念范疇。清算主體在履行清算責任時，應清理原企業的財產，編制財產清單，提交清算方案。清算主體在清理原企業財產過程中，發現企業財產不能清償其債務時，除非與債權人能夠達成和解，將其債務清償完畢外，應依據《破產法》、《民事訴訟法》的有關規定申請債務人破產。（2）清算主體

企業性質不同，其承擔清算責任的主體也不同。依據我國企業法及有關法律、法規的規定，企業的清算主體一般應確定在企業的上級單位、開辦單位、投資人、股東等范圍內。在具體案件的審理中，應由當事人提供其為適格清算主體的有關證據，法院一般不主動確定誰為清算主體。

在有限責任公司、股份有限公司清算主體的確定問題上，對于公司股東較多的，應確定公司章程規定負有清算義務的股東為清算主體；公司章程沒有規定的，應確定派員擔任公司董事會成員的股東為清算主體。但是，考慮到債權人對于公司章程、公司董事會成員的認知會有一定難度，以及個別情況下，派員擔任公司董事會成員的股東可能處于下落不明或名存實亡等情形，債權人起訴公司的大股東承擔清算責任的，法院也應審理。是否為公司大股東應由法院針對企業的不同情況確定，其基本出發點應為保護債權人的利益。（3）清算責任的判決

在我院《解答》中已經明確清算主體的清算責任。但在審判實踐中，如何將這一法律關系與案件的債權債務關系結合起來，判決清算主體承擔清算責任；判決主文如何表述；是否需要限定清算期限；清算主體在確定的期限內不履行責任如何處理；能否強制執行等，一直未有統一意見。我們認為，為保障判決內容的實現，保障債權人的利益，法院判決主文中應對清算主體的責任進一步明確，并限定清算責任期限，以便判決主文具有可執行性。清算期限由法院根據具體情況確定，一般可限定6個月內清算完畢。債權人以企業和清算主體為共同被告，清算主體承擔清算責任的，應判決債務人承擔給付義務，判決清算主體承擔清算責任。債權人僅起訴清算主體要求其承擔清算責任的，判決清算主體對債務人進行清算，承擔清算責任。（4）怠于清算的后果

法院判決確定清算主體的清算責任后，其不履行如何處理，一直是實踐中的一個重要問題。從理論上講，法院判決確定清算主體的清算行為，可以作為執行標的予以強制執行。但是，在實踐中將其作為執行內容，在強制執行中有一定難度。為此，應設立一種制度，加大對清算主體的強制作用。如可以援引公司法的有關規定，擴大適用于其他企業，賦予債權人以下兩項權利：

一是申請指定清算的權利。清算主體在法院確定的期限內未盡清算責任，或在企業存在歇業、撤銷、被吊銷營業執照等情形后合理期限內不盡清算責任的，債權人可直接申請法院指定有關單位成員進行清算。當事人申請法院指定中介機構進行清算，屬于非訴程序，與訴訟程序有所不同。實踐中，可參考破產清算程序中的一些規定。如債權人提出申請的，債權人為申請人。法院在裁定書中應將清算期限、清算費用、企業及清算主體配合、協助中介機構的義務等予以明確。對于因其不配合、不協助所造成的損失應由義務人承擔。

二是追究清算主體不盡清算之責的賠償責任的權利。清算主體在法院確定的期限內未盡清算責任，或在企業存在歇業、撤銷、被吊銷營業執照等情形后合理期限內不盡清算責任，造成企業財產毀損、滅失、貶值等，致使債權人的債權遭受實際損失的，清算主體應對債權人的損失承擔賠償責任。但賠償責任應限定在清算主體未盡清算責任所形成的損失范圍內。

以上述兩項制度進一步推動企業清算程序的啟動，解決企業終止前的各項遺留問題，對市場主體的規范將起到一定的推動作用。（5）非清算責任

清算主體的基本民事責任為清算責任，這是我們在民商審判中應首先樹立的觀念。但是，基于清算主體因其所做出的行為在一定程度上產生了相應的民事責任。一是清算主體在企業注銷登記時承諾對企業遺留的債權債務負責，或表明企業的債權債務已經清理完畢而實際并未清理所產生的清償責任。這種責任，是基于清算主體的先前行為所產生的。清算主體在工商行政管理部門的承諾，具有對公性質。這種公示行為，在法律上產生了繼受企業債權債務的效果，且與法人有限責任原則并無沖突。二是清算主體不盡清算之責，造成企業財產毀損、滅失、貶值等，致使債權人的債權遭受實際損失，因而產生的賠償責任。清算主體不盡清算之責對債權人的賠償責任，性質上屬于侵權責任，從侵權行為（不作為）與債權人的實際損失關系看，兩者之間因果關系成立，符合侵權責任的構成要件。但清算主體的責任范圍，審判實踐中應注意限定在因其行為所造成的企業財產損失范圍內，而非債權人的債權數額。這種責任范圍的確定雖較復雜，且債權人在證據的提供上較有一定難度，但其符合侵權責任因果關系理論，與法人有限責任原則亦相一致。因而對這一問題，應嚴格把握清算主體的責任范圍，避免任意擴大清算主體的民事責任。

三是企業投資人作為清算主體，存在抽逃資金、轉移財產等行為時所產生的賠償責任。這一責任亦是侵權責任。不同之處在于這是作為方式的侵權責任。在責任范圍的確定上，同樣應當避免任意擴大清算主體的民事責任。

四是企業投資人作為清算主體，存在投資不足所產生的補充賠償責任。清算主體是企業的開辦者或投資人。依據我國公司法、企業法人登記條例及相關司法解釋，開辦單位投資不足應當補足投資是投資人的法定責任。因此法院可以判令清算主體承擔相應的賠償責任。

五是因否定企業法人人格所產生的責任。有限責任原則與法人獨立原則是現代企業法人制度中的基本制度，有利于保護現代市場經濟的正常秩序。但是這種制度在某些情況下也有被濫用的情形。當企業投資人未投入注冊資金或投入的注冊資金不實，未達到企業法人注冊資金法定最低數額，且在訴訟時企業的自有資金亦未達到企業法人注冊資金法定最低數額，企業的設立與經營具有一定的欺騙性，發生糾紛時債權人的利益往往不能得到充分保障。在此情況下，法院可以依據法人制度的本質及目的，依據有關規定否認企業法人人格。此時，企業財產不足以清償債務的，應由清算主體承擔直接的清償責任。但是，法人人格否認理論，體現在具體審判實踐中，只應針對特定的當事人。

三、目前規范此類案件審理急需的工作 解決企業存在終止情形時的訴訟主體及民事責任問題是當務之急。一方面，目前，法律界對此問題的認識尚不統一，最高法院雖以復函形式明確了主導性意見，且正在制定有關司法解釋，但是出臺司法解釋并非一朝一夕，還需要一段較長的時間。而且，最高法院出臺的司法解釋不會事無巨細，法院審判實踐中的具體操作問題不可能全部涉及。這就需要市高院及時提出指導性意見，使全市法院在具體案件的操作上有章可循。另一方面，前一段時間，各級法院對此問題的處理各行其是，有些不夠規范，不及時糾正，在一定程度上將會影響我市法院司法裁決的法律效果和社會效果。

上述，使我們不得不將這一問題的調研工作提到日程上來。但是，調查研究只是手段，不是目的。最終目的應確定為轉化成果，指導實踐。因此，當前急需的工作： 1．加強對此問題的論證，立足近期的調研情況，盡快組織力量，著力于對企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷營業執照后訴訟主體及其民事責任承擔等法律問題的處理，撰寫處理意見。其基本思路為：以企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷營業執照、注銷后訴訟主體的確定為基點，提出企業終止時清算主體的清算及其它民事責任承擔的處理意見?；窘Y構為：企業下落不明、歇業、撤銷、被吊銷營業執照、注銷后訴訟主體的確定各為該處理意見的一部分，隨之引出“清算主體的確定”，清算主體“清算責任”的承擔兩部分，最后將有關案由、訴訟費等問題列為“其他”部分。

2．將該處理意見提交院審判委員會討論，轉化為調研成果，通過后全市范圍下發，以在全市范圍內統一思想、統一做法。這一統一，不僅是對全市法院民商審判意義重大，也是市場經濟體制下，促進被淘汰的主體盡快退出市場，保障市場經濟良性運行的有效手段。

清算主體民事責任的承擔，尤其是清算責任所引發的問題，在審判實踐中紛繁復雜，各具特點。這是我們在近年來第一次較為系統的調查研究，有些地方尚不完備，有的觀點略顯粗糙，有的是經過反復研討、權衡利弊的產物，有的帶有階段性特點。但畢竟，我們是以審判實踐為依托，因而實務性強，操作性強，這也是我們作此調查研究的宗旨。