第一篇：代孕生育中親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則探析

代孕生育中親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則探析

【內(nèi)容摘要】由于人工生殖技術(shù)的介入，親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則日趨復(fù)雜。代孕所生子女的身份確認(rèn)規(guī)則因立法對(duì)代孕的態(tài)度不同而存在差異，因而具有不確定性。在禁止代孕行為的立法背景之下，依據(jù)固有的親子身份規(guī)則，分娩母親多可以取得親權(quán)。許可代孕行為的立法之下，依據(jù)代孕契約，委托母親多可以取得親權(quán)。但無論立法是禁止還是許可，代孕子女的身份認(rèn)定都需要司法裁量權(quán)的輔助。對(duì)代孕子女身份的確定，沒有最佳選擇，只有利益?zhèn)戎亍?/p>

【關(guān)鍵詞】代孕親子關(guān)系 “龍鳳胎”代孕案 監(jiān)護(hù)權(quán)

一、問題之提出

現(xiàn)代生殖醫(yī)學(xué)技術(shù)為因種種原因不能生育的人提供了生育自己子女的機(jī)會(huì)，但也沖擊了固有的親子倫理和親子法律關(guān)系。其中代孕生育帶來的倫理法律問題尤為突出。

代孕是指女性接受他人委托，采用人工生育方式為委托人生育子女的行為。在這一行為中，為他人生育的女性通常稱為代孕母親，委托他人生育的人稱委托人或委托父母。代孕生育與傳統(tǒng)的“借腹生子”不同。“借腹生子”是指通過與配偶以外的其他人發(fā)生性關(guān)系的方式，達(dá)到生育自己子女的目的。二者的根本區(qū)別在于代孕生育不涉及性行為，屬于人工生殖技術(shù)輔助生育范疇；而傳統(tǒng)的“借腹生子”則屬于自然生育的范疇。

因生殖技術(shù)的介入，代孕母親與所生子女可以無基因上的聯(lián)系，即基因完全或部分來源于委托夫妻，通常稱為“完全代孕”。但如僅精子來源于委托父親、卵子來源于代孕母親，代孕母親與所生子女存在基因聯(lián)系，通常稱為“局部代孕”。也有精子和卵子均來源于捐贈(zèng)者，委托人、代孕母親與所生子女均無基因聯(lián)系的情形，通常稱為“捐胚代孕”。一般情況下，委托人委托他人生育的主要目的就是生育與自己有基因聯(lián)系的子女，故“捐胚代孕”情形比較少見。

代孕生育技術(shù)為我國現(xiàn)行法律所禁止。但現(xiàn)實(shí)生活中，代孕生育現(xiàn)象仍客觀存在，因代孕生育引發(fā)的糾紛也時(shí)有發(fā)生。2014年底，上海市閔行區(qū)人民法院受理了一起代孕生育子女的監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案件。被告陳某不能生育，與丈夫羅某協(xié)商后，購買他人卵子，并由羅某提供精子，通過體外受精聯(lián)合胚胎移植技術(shù)，出資委托其他女性代孕，于2011年2月生育了一對(duì)雙胞胎。此后雙胞胎一直隨被告夫婦生活。2014年2月，羅某因病死亡。2014年12月，羅某的父母以雙胞胎祖父母的身份提起訴訟，要求確認(rèn)自己是雙胞胎的監(jiān)護(hù)人，并要求被告將雙胞胎交由自己撫養(yǎng)。被告認(rèn)為自己具有母親身份，拒絕將孩子監(jiān)護(hù)權(quán)移轉(zhuǎn)。

一??判決認(rèn)為，陳某與兩個(gè)孩子既無血緣關(guān)系，也不成立擬制血親關(guān)系，且代孕行為違法，故陳某不具有母親身份。判決支持原告訴求，雙胞胎由原告夫婦即孩子的祖父母監(jiān)護(hù)。被告不服一審判決進(jìn)行上訴。2016年7月，二審法院改判駁回原告訴請(qǐng)。理由是被告陳某與代孕所生子女已經(jīng)形成了事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系，可以適用《婚姻法》關(guān)于形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母子女之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，陳某具有母親身份，享有監(jiān)護(hù)權(quán)。

本案的判決引發(fā)了多方關(guān)注與爭議，媒體稱之為“龍鳳胎”代孕案。由于我國現(xiàn)行法律對(duì)代孕生育中的親子關(guān)系并無明文規(guī)定，如何確定代孕所生子女的法律地位存在法律適用上的困境，有必要從法理上予以深人探討，并完善相關(guān)立法。

二、確定親子關(guān)系成立的基本法理

探討代孕所生子女的地位，需厘清親子關(guān)系成立的基本法理。親子關(guān)系是父母子女之間的身份關(guān)系，屬于法律關(guān)系。法律關(guān)系的產(chǎn)生和變動(dòng)依據(jù)一定的法律事實(shí)，親屬身份關(guān)系的產(chǎn)生與變動(dòng)亦同。引起身份法律關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)由身份法規(guī)定。引起身份變動(dòng)的法律事實(shí)不存在，不能產(chǎn)生法律意義上的親子關(guān)系。親子關(guān)系的類型不同，其成立所依據(jù)的法律事實(shí)也不相同。

當(dāng)然，法律規(guī)定引起親子關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)并非一成不變。隨著社會(huì)的發(fā)展，觀念的改變，生殖技術(shù)的進(jìn)步，親子關(guān)系的類型及引起親子關(guān)系的法律事實(shí)也會(huì)有所變化。

（一）自然生育中親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則

血緣的客觀存在是認(rèn)定自然生育中親子關(guān)系的主要依據(jù)。在人工生殖技術(shù)介入生育行為之前，生育是男女兩性性行為的產(chǎn)物，法律原則上以基因來源作為子女出身的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“子女的父母是為子女的生命提供胚胎細(xì)胞的男人和女人”。當(dāng)事人是否有生育子女的意愿并不影響親子關(guān)系的認(rèn)定。因此，在傳統(tǒng)親子法中，確定血緣親子關(guān)系產(chǎn)生的法律事實(shí)是“出生”這一事件。

在自然生育中，“分娩”這一事實(shí)足以確定母子關(guān)系，故有“分娩者為母親”這一母子關(guān)系認(rèn)定的最基本規(guī)則。如《德國民法典》第1591條（母親的身份）規(guī)定：“子女的母是生該子女的女子。”《瑞士民法典》第252條規(guī)定：“子女與其母的關(guān)系形成于子女出生之時(shí)。”在自然生育的情況下，分娩母親和基因母親不可能發(fā)生分離，分娩者當(dāng)然為法律意義上的母親，所以，即使法律沒有規(guī)定，也不存在異議。

但分娩的事實(shí)無法確定所生子女的生父基因來源，生父身份的確定必須依據(jù)一定的規(guī)則。傳統(tǒng)親子法出于對(duì)婚姻制度的維護(hù)，均實(shí)行婚生子女之推定原則，以母親的婚姻狀況來推定父親身份，即生母之夫?yàn)楹⒆拥纳浮Ｈ缟钢蛴凶C據(jù)證明所生子女與自己無血緣關(guān)系，可以提出親子關(guān)系否認(rèn)之訴。對(duì)婚姻之外所生子女，即非婚生子女，需要通過認(rèn)領(lǐng)制度確認(rèn)生父。如《瑞士民法典》第252條規(guī)定：“子女與父的關(guān)系，依母的婚姻關(guān)系而定，亦可通過認(rèn)領(lǐng)或由法官確認(rèn)。”

（二）人工生殖技術(shù)介入下親子關(guān)系確定規(guī)則的變動(dòng)

隨著人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)，生育與性行為可以分離，原有親子關(guān)系的確認(rèn)規(guī)則受到?jīng)_擊。人工授精技術(shù)使血緣父親與法律父親分離，試管嬰兒技術(shù)使分娩母親與基因母親分離。如仍采用客觀血緣規(guī)則確定親子關(guān)系，人工生育的目的無法實(shí)現(xiàn)。因此，人工生殖技術(shù)介入后，“同意原則”替代了客觀血緣原則，成為認(rèn)定親子關(guān)系成立的依據(jù)。

“同意”是指人工生殖技術(shù)涉及的相關(guān)當(dāng)事人對(duì)人工生育及其后果所作出的愿意接受的意思表示。“同意原則”不僅是實(shí)施人工生育的前提，還是確定人工生育中親子關(guān)系的基礎(chǔ)。只要夫妻雙方同意，無論精子和卵子的來源如何，也無論是采用何種技術(shù)，所生育子女都屬于雙方的婚生子女。如妻子未經(jīng)丈夫同意，擅自接受他人精子生育，則所生子女屬于妻子的非婚生子女。“同意原則”對(duì)捐精者產(chǎn)生身份上的排除效力。捐精者為幫助他人生育而提供精子，本身無成為父親的意思，因此可以排除其親權(quán)身份。同時(shí)，自然血親親子關(guān)系中的認(rèn)領(lǐng)確定生父的規(guī)則，也不能適用于人工輔助生育中。

人工生殖技術(shù)的介入導(dǎo)致親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則發(fā)生變化。但在代孕行為出現(xiàn)之前，“分娩者為母親”這一母親身份標(biāo)準(zhǔn)得以堅(jiān)持，以“同意原則”替代客觀血緣標(biāo)準(zhǔn)，一般不會(huì)導(dǎo)致人工生殖技術(shù)下所生子女身份的不確定性，也不會(huì)產(chǎn)生法律適用上的問題。

三、代孕生育中的親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的特殊性

代孕生育雖屬人工輔助生育技術(shù)范疇，但由于分娩母親的意思是為他人生育子女，認(rèn)可代孕協(xié)議效力意味著變動(dòng)“分娩者為母親”這一親子關(guān)系的基礎(chǔ)，引發(fā)分娩母親、基因母親和委托母親之間的利益沖突，影響親子身份的確定性，對(duì)傳統(tǒng)親子倫理及親子法律關(guān)系造成極大沖擊。正因如此，各國立法對(duì)代孕行為都持審慎態(tài)度，代孕所生子女的身份也因立法態(tài)度不同而呈現(xiàn)差異性。

（一）禁止代孕下的代孕子女身份

大陸法系國家對(duì)代孕行為多持禁止態(tài)度。如德國1991年1月1日實(shí)施的《胚胎保護(hù)法》認(rèn)定代孕系濫用生殖技術(shù)的行為；禁止代孕中介和廣告宣傳，并對(duì)代孕中介行為處一年以下有期徒刑，并處罰金。②法國最高法院于1991年根據(jù)“人體不能隨意支配”原則，頒布了禁止代孕的條例，并在1994年通過了生命倫理法律，全面禁止了代孕生育。2004年意大利出臺(tái)《醫(yī)學(xué)輔助生殖法》，禁止配子捐?、代孕、胚胎冷凍和基因診斷，禁止為單身者、同性戀者和死者實(shí)施輔助生殖服務(wù)。日本雖然沒有明確禁止代孕的立法，但認(rèn)定代孕契約因違反公序良俗而無效。瑞士、瑞典、奧地利、比利時(shí)等歐盟國家也對(duì)代孕生育持否定態(tài)度。

在禁止代孕情形下，也需要確認(rèn)代孕所生子女的法律地位。因代孕協(xié)議無效，不能產(chǎn)生變動(dòng)身份的效力。代孕所生子女的生母依據(jù)自然生育中的規(guī)則確定，即“分娩者為母親”，無論分娩者本身是否與所生子女有基因關(guān)系。代孕所生子女的生父身份依據(jù)生母的身份，結(jié)合客觀血緣關(guān)系和“同意原則”認(rèn)定。但即使代孕契約無效，其中體現(xiàn)的當(dāng)事人生育子女的意愿，也會(huì)成為評(píng)估子女最佳利益的一個(gè)重要考量因素。

（二）允許代孕下的代孕子女身份

允許代孕的國家，一般都對(duì)代孕行為設(shè)置一定的條件，故稱“有條件允許”或“有限開放”。英美法系國家多持有條件允許態(tài)度。如1900年通過（2009年修正）的英國《人類受精與胚胎學(xué)法》即采“有限開放”模式。規(guī)定實(shí)施代孕的雙方當(dāng)事人必須滿足以下條件：（1）委托人為不孕夫婦；（2）代孕母需年滿18歲；（3）不可進(jìn)行有償代孕，但代孕母可收取一定的代孕費(fèi)用。2000年美國修訂后的《統(tǒng)一親子法》第八章也增加了關(guān)于代孕的規(guī)定，明確實(shí)施代孕的條件有：（1）委托人需已婚，且夫妻雙方都是契約當(dāng)事人（即夫妻雙方在委托代孕問題上協(xié)商一致）；委托妻子必須經(jīng)醫(yī)學(xué)檢查證明無法懷孕或必須冒極大風(fēng)險(xiǎn)才能懷孕生產(chǎn)（必須有醫(yī)生證明）；代孕母親需有懷孕經(jīng)驗(yàn)，且懷孕不會(huì)對(duì)其生命健康造成危險(xiǎn)（同樣需要醫(yī)生證明）（2）當(dāng)事人之間的代孕契約需經(jīng)法院聽證，未經(jīng)聽證許可的契約無效，不得強(qiáng)制執(zhí)行；（3）代孕可以有償，但必須在契約中明確費(fèi)用的承擔(dān)。

允許代孕的情況下，基于代孕契約的效力，立法均傾向于由委托夫妻取得代孕所生子女的親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)，但在取得方式上存在差異，主要有兩種方式。

1.直接認(rèn)可代孕契約的效力并認(rèn)定委托父母當(dāng)然取得親權(quán)。如美國阿肯色州法律規(guī)定，代孕協(xié)議有效并可強(qiáng)制執(zhí)行，委托父母為孩子的法律父母，不論當(dāng)事人與孩子是否有基因聯(lián)系，且孩子一出生，委托人即可直接擁有孩子唯一的監(jiān)護(hù)權(quán)和親權(quán)，出生證的簽發(fā)也不需要法院批準(zhǔn)。采這一方式的立法比較少見。

2.有條件認(rèn)可代孕契約效力，委托父母需通過司法介入才能取得親權(quán)。如英國《人工授精與胚胎學(xué)法》規(guī)定，委托人即使與子女有基因關(guān)系，也不能單純憑借代孕協(xié)議自動(dòng)取得法律父母身份，而必須在孩子出生后六個(gè)月內(nèi)向法院申請(qǐng)“親權(quán)命令”。親權(quán)命令是為委托夫妻設(shè)定的取得法律父母身份的簡便收養(yǎng)程序，法院批準(zhǔn)親權(quán)命令后，委托人即可成為孩子的法律父母。委托夫妻獲得親權(quán)命令的條件是孩子已經(jīng)和委托夫妻住在一起；夫妻一方或者雙方于孩子由基因關(guān)系并且在英國有住所。美國多數(shù)允許代孕行為的州立法也都采取類似模式，對(duì)委托父母的親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)取得設(shè)置了一定的條件。以色列1996年3月頒布的《代理母親協(xié)議法》中對(duì)委托夫妻取得親權(quán)也有特別規(guī)定，明確委托夫妻不能直接取得親權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)在孩子出生后的7日之內(nèi)向法院申請(qǐng)親權(quán)命令，法院批準(zhǔn)收養(yǎng)申請(qǐng)后，委托夫妻即成為孩子唯一的法律父母。孩子從出生時(shí)起到收養(yǎng)手續(xù)完成時(shí)止，福利員提名的社會(huì)工作者是孩子唯一的法定監(jiān)護(hù)人。

上述兩種立法模式各有利弊。依據(jù)代孕契約直接取得親權(quán)的立法顯然比較激進(jìn)。直接賦予代孕契約以變動(dòng)親權(quán)的效力，公權(quán)力不主動(dòng)介入。這樣的立法模式保證了代孕生育目的的實(shí)現(xiàn)和代孕子女身份的確定性。但將代孕契約等同于普通契約，完全忽略代孕生育過程中可能出現(xiàn)的意外情形，尤其是在代孕母親同時(shí)也是基因母親的情況下，直接以契約利益排除分娩利益和基因利益，在具體適用中極有可能出現(xiàn)契約當(dāng)事人利益失衡或不利于代孕子女成長的情形。經(jīng)司法途徑確定親權(quán)的立法充分考慮了代孕行為所涉利益的復(fù)雜性，更注重追求代孕各方利益的平衡。給予代孕母親分娩后一定期間的反悔權(quán)，體現(xiàn)了對(duì)懷孕分娩行為的尊重和保護(hù)；將委托父母取得親權(quán)置于司法監(jiān)督之下，有利于最大限度的保護(hù)代孕子女利益。但在司法介入模式下，親權(quán)的取得具有不確定性，一定程度上突破了親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則的法定性。

四、我國代孕親子關(guān)系確認(rèn)的實(shí)務(wù)分析――上海“龍鳳胎"案例評(píng)析

（一）現(xiàn)行法框架下代孕子女身份的推導(dǎo)

我國親子關(guān)系立法非常簡單，《婚姻法》中只規(guī)定了父母子女之間的權(quán)利義務(wù)，對(duì)父母子女關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則，除擬制血親外，并無明確具體的規(guī)定。但在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)自然血親親子關(guān)系的認(rèn)定同樣遵循客觀血緣規(guī)則，以“分娩者為母親”為生母身份的確定標(biāo)準(zhǔn)；生母如在婚姻關(guān)系中，則其配偶推定為孩子的父親。

對(duì)人工生殖介入生育的情形，我國現(xiàn)行法律更是少有涉及。1991年7月8日最高人民法院《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的復(fù)函》（以下簡稱《復(fù)函》）中明確規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”這是唯一涉及人工生殖技術(shù)下親子關(guān)系確認(rèn)規(guī)則的法律規(guī)定。《復(fù)函》針對(duì)的是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，經(jīng)夫妻雙方同意而采取的供精人工授精生育子女的情形，適用范圍明確。由于體內(nèi)授精和體外授精、供卵和供精均無實(shí)質(zhì)差異，所以，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方一致同意由妻子實(shí)施試管嬰兒手術(shù)，即使卵子來源于第三人，同樣可以適用《復(fù)函》規(guī)定，所生子女應(yīng)認(rèn)定為夫妻雙方的婚生子女。但代孕生育不能適用《復(fù)函》，對(duì)此，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)中基本達(dá)成共識(shí)。

我國現(xiàn)行立法對(duì)代孕行為持禁止態(tài)度。對(duì)代孕所生子女的身份也無特別規(guī)定，故處理代孕所生子女的身份糾紛只能適用親子關(guān)系認(rèn)定的一般規(guī)則。依據(jù)“分娩者為母親”原則，代孕母親具有法律意義上的母親身份，代孕母親如處于婚姻之中，其夫應(yīng)推定為所生子女之生父。委托母親不能依據(jù)委托合同取得母親身份；即使委托母親本身是卵子的提供者，也不能基于血緣關(guān)系主張母親身份。但委托父親如果同時(shí)也是精子的提供者，對(duì)代孕所生的非婚生子女，可依據(jù)客觀血緣關(guān)系和“同意原則”主張父子關(guān)系成立。

（二）上海“龍鳳胎”代孕案件評(píng)析

上海“龍鳳胎”代孕案件的案由是監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛。原告為代孕子女之祖父母，被告為委托母親。本案中，委托母親的法律地位是確定監(jiān)護(hù)權(quán)的關(guān)鍵。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律和相關(guān)法理，一審和二審法院都認(rèn)定：（1）委托母親與代孕子女無血緣關(guān)系，且代孕生育不能適用《復(fù)函》，故委托母親不具備生母身份；（2）代孕所生子女雖然自出生后即由委托母親撫養(yǎng)，彼此以母子（女）相待，但不符合我國《收養(yǎng)法》關(guān)于收養(yǎng)成立要件的規(guī)定，不能成立收養(yǎng)關(guān)系；（3）代孕協(xié)議無效，委托母親不能依據(jù)協(xié)議取得法律母親的身份；（4）委托父親是精子的提供者，有生育自己子女的意愿，與代孕子女成立父子關(guān)系，其父母當(dāng)然取得祖父母身份。

但對(duì)委托母親是否具有法律意義上的繼母身份，進(jìn)而可以適用《婚姻法》第27條之規(guī)定，兩級(jí)法院持不同態(tài)度。繼父母子女關(guān)系，通常理解是指生父母一方死亡，另一方帶子女再婚，或生父母離婚，撫育子女的一方再婚，由此形成的前婚子女與再婚配偶之間的關(guān)系。婚姻法相關(guān)釋義中對(duì)繼父母子女的界定，與通說一致，特指前婚子女與再婚配偶。“妻對(duì)于夫與前妻所生子女或夫?qū)τ谄夼c前夫所生子女稱為繼子女；母之后夫或父之后妻稱繼父或繼母。”一般認(rèn)為，“繼”有“接續(xù)”的意思，傳統(tǒng)意義上的繼父母子女，應(yīng)先有“子女”，后有“再婚”。據(jù)此，一審法院采文義解釋法，認(rèn)定本案被告與丈夫結(jié)婚在先，代孕子女出生在后，彼此之間不成立繼父母子女關(guān)系，不能適用《婚姻法》第27條之規(guī)定。代孕子女之法定監(jiān)護(hù)權(quán)應(yīng)歸祖父母享有。一審判決恪守了親子關(guān)系法定性規(guī)則，堅(jiān)持在現(xiàn)有法律框架內(nèi)進(jìn)行邏輯推導(dǎo)，符合法律適用基本要求。從判決結(jié)果看，委托人不能取得親權(quán)，與我國禁止代孕行為的現(xiàn)行立法態(tài)度一致，體現(xiàn)了否認(rèn)代孕行為的價(jià)值取向。從事先規(guī)制的角度看，一審判決具有積極意義。

但否定委托母親監(jiān)護(hù)權(quán)可能對(duì)代孕子女產(chǎn)生不利影響。從本案查明的事實(shí)看，被告有成為母親的強(qiáng)烈愿望，與丈夫一同實(shí)施了代孕行為；孩子出生后，由被告與丈夫共同撫養(yǎng)；直至訴訟時(shí)，孩子也一直與被告共同生活。被告以母親身份撫養(yǎng)了孩子近四年，已經(jīng)和孩子建立起正常的母子關(guān)系。現(xiàn)孩子的父親已經(jīng)死亡，孩子的分娩母親和基因母親均下落不明，如再否認(rèn)被告的母親身份，孩子必然成為孤兒。而一旦確認(rèn)祖父母的監(jiān)護(hù)權(quán)，孩子改由祖父母撫養(yǎng)，勢必要變動(dòng)孩子現(xiàn)有的生活環(huán)境和狀態(tài)，客觀上會(huì)出現(xiàn)“母子分離”的痛心場景。正因如此，一審判決引發(fā)了較大的社會(huì)反響，輿論質(zhì)疑判決未能充分考慮孩子利益。

二審法院從子女最大利益出發(fā)，對(duì)“繼父母”這一法律概念進(jìn)行了擴(kuò)充解釋。擴(kuò)充解釋指法律條文的文義過于狹窄，不足以表示立法的真實(shí)意圖，必須擴(kuò)張條文的文義，以能正確闡釋法律意義內(nèi)容的一種解釋方法。繼父母子女關(guān)系本質(zhì)上屬于姻親關(guān)系，基于結(jié)婚行為這一法律事實(shí)而產(chǎn)生。這一關(guān)系蘊(yùn)含著兩個(gè)要素：一是該子女為夫妻一方的子女；二是配偶結(jié)婚時(shí)知曉該子女的存在，即隱含著再婚配偶知曉自己將為繼父或繼母，強(qiáng)調(diào)時(shí)間順序的意義即在于此。如夫妻一方知曉配偶有非婚生子女并接受，應(yīng)該符合繼父母子女關(guān)系成立的要素。據(jù)此，二審法院認(rèn)為，本案中代孕子女系被告丈夫的非婚生子女，被告知曉并接受，符合擴(kuò)充解釋下的繼父母子女關(guān)系。進(jìn)而認(rèn)定被告以繼母身份享有監(jiān)護(hù)權(quán)。

二審法院將繼子女的范圍從僅限于“前婚子女”擴(kuò)充至包括“一方的非婚生子女”，在法律邏輯上可以成立。就個(gè)案結(jié)果看，認(rèn)定委托母親具有法律母親身份，能夠使已經(jīng)形成的事實(shí)上的母子（女）關(guān)系保持穩(wěn)定，不改變代孕子女的生活環(huán)境，體現(xiàn)了現(xiàn)代親子關(guān)系中普遍認(rèn)可的子女最大利益原則。從事后救濟(jì)角度看，二審判決具有積極意義。

但本案通過擴(kuò)充解釋確認(rèn)委托母親的繼母身份也有不足之處。（1）擴(kuò)充解釋適用法律與身份關(guān)系的法定性存在一定的沖突。身份關(guān)系能否擴(kuò)充解釋、類推適用，理論上存在爭議。親屬身份具有法定性，親子身份的類型、親子身份的產(chǎn)生和消滅都由親屬法明文規(guī)定。正因?yàn)椤袄^父母子女”具有相對(duì)固定的含義，我國《婚姻法》第27條才能直接規(guī)定其相互之間的權(quán)利義務(wù)。一旦進(jìn)行擴(kuò)充解釋，客觀上變動(dòng)了親子關(guān)系的類型。（2）《婚姻法》第27條以“形成撫養(yǎng)關(guān)系”作為繼父母取得親權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定本身存在瑕疵。撫養(yǎng)行為是事實(shí)行為，以事實(shí)行為創(chuàng)設(shè)親屬身份具有不確定性，不僅有違親屬身份認(rèn)定的基本法理，在具體適用中也存在?T多問題，因此應(yīng)該嚴(yán)格限制其適用范圍。現(xiàn)擴(kuò)充適用于代孕生育中，實(shí)際上是認(rèn)可了基于撫養(yǎng)事實(shí)創(chuàng)設(shè)親子關(guān)系。（3）通過擴(kuò)充解釋認(rèn)定委托母親具有繼母身份可能產(chǎn)生負(fù)面的價(jià)值導(dǎo)向。從本案判決結(jié)果看，即使法律禁止代孕行為，但只要代孕母親依據(jù)約定將子女交給委托父母，委托父母就可以通過撫養(yǎng)事實(shí)創(chuàng)設(shè)與代孕子女的親子關(guān)系，客觀上使非法代孕的當(dāng)事人達(dá)到了規(guī)避法律的目的。

五、結(jié)論

概括分析國內(nèi)外關(guān)于代孕親子關(guān)系認(rèn)定的立法和司法，可以得出以下結(jié)論。

第一，親子關(guān)系的認(rèn)定規(guī)則不是一成不變的。隨著人工輔助生殖技術(shù)的不斷進(jìn)步，越來越多的輔助生殖技術(shù)介人到生育行為中，親子關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)日趨復(fù)雜化，身份關(guān)系確定性規(guī)則已經(jīng)受到?jīng)_擊，立法必須面對(duì)這種變化。“證明親子關(guān)系之制度，并非一成不變之制度，而系總體考量之制度，必須衡平各種利益，并將各種利益加以調(diào)和。”

第二，代孕所生子女的身份認(rèn)定規(guī)則具有不確定性。在禁止代孕的情形下，主要適用固有親子關(guān)系的一般認(rèn)定規(guī)則。即代孕母親以分娩母親身份成為親權(quán)人；代孕協(xié)議無效，委托母親不能主張契約利益；但當(dāng)事人的生育意愿在個(gè)案中是判斷子女利益的重要因素，委托母親有可能經(jīng)司法裁量而成為親權(quán)人。在許可代孕的情形下，符合條件的代孕契約有拘束力，立法和司法均傾向于確定委托父母取得親權(quán)。但委托父母并不能依據(jù)代孕契約當(dāng)然取得親權(quán)，而是必須經(jīng)過特別的司法程序取得。代孕契約也并不能產(chǎn)生絕對(duì)排除代孕母親親權(quán)的效力。立法一般會(huì)賦予代孕母親在分娩后一定期間內(nèi)的反悔權(quán)利。不過無論立法和司法如何努力，也無法徹底改變代孕子女身份上的尷尬狀態(tài)。

第三，子女最大利益原則影響代孕子女身份的確認(rèn)。身份關(guān)系是否成立本身是一個(gè)事實(shí)判斷，并無子女最大利益原則的適用余地，但代孕子女身份確認(rèn)有所不同。由于代孕子女可能同時(shí)存在分娩母親、基因母親和委托母親，法律必須全面衡量三方的利益才能決定親權(quán)歸屬。而身份利益不同于財(cái)產(chǎn)利益，事關(guān)人倫和親情，并無一定標(biāo)準(zhǔn)。因母親利益在一定程度上與子女利益一致，故有利于子女成長就成為影響母親利益的重要因素。基于這一理念，實(shí)務(wù)中多傾向于賦予已經(jīng)與子女形成較長撫養(yǎng)關(guān)系的母親以親權(quán)。

第四，整體上看，各國立法均對(duì)代孕行為持十分審慎態(tài)度。與其他人工輔助生殖技術(shù)相比，代孕行為具有更大的倫理和法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，即使在許可代孕的立法中，也都對(duì)代孕行為規(guī)定了嚴(yán)格的適用條件，并且將代孕合同的簽訂納入公權(quán)力監(jiān)督之下，完全開放代孕情形極為少見。代孕行為不僅顛覆了傳統(tǒng)生育理念，涉及女性基本人權(quán)，而且事關(guān)未成年人健康成長，單純依靠私人之間的契約來調(diào)整顯然不妥。必須輔以公權(quán)力的監(jiān)督和介入，以最大限度減少可能帶來的倫理法律問題，達(dá)到合理分配生育風(fēng)險(xiǎn)，平衡代孕母親、委托母親和代孕子女之間利益的目的。

第二篇：確認(rèn)親子關(guān)系起訴狀

確認(rèn)親子關(guān)系起訴狀

王小姐（原告）的代理人向人民法院起訴，為其未滿兩周歲的非婚生女兒主張要求確認(rèn)和被告的親子關(guān)系（父女關(guān)系），并要求其承擔(dān)撫養(yǎng)費(fèi)。雖然被告認(rèn)為孩子的出生證上的父親并非其本人，但劉律師多方調(diào)查取得了充分的證據(jù)。同時(shí)在另一案件的訴訟中，該被告人作為另案的原告，向法院提供的《民事訴狀》以及相關(guān)證據(jù)，均確認(rèn)他和王小姐生育一女孩并提供了孩子的照片。為進(jìn)一步確認(rèn)孩子和該被告的親子關(guān)系，王小姐提出了親子鑒定確遭到被告的拒絕。信法網(wǎng)的主題是讓法律服務(wù)更便捷，不用為了找律師東奔西跑，直接在網(wǎng)站下單，律師審核和代寫完通過郵箱或網(wǎng)上下載就可以輕松使用自己的文書了，此外只要客戶定制了我們的代寫離婚協(xié)議書或者代寫服務(wù)，就可以享受免費(fèi)法律咨詢。信法網(wǎng)向全國代寫法律文書專項(xiàng)業(yè)務(wù)，方便廣大群眾，不出家門，花費(fèi)較小的費(fèi)用，就能享受到相當(dāng)于專業(yè)律師提供的代書代理辯護(hù)等全套法律幫助。律師團(tuán)主要提供以下代書服務(wù)：

一、非訴業(yè)務(wù)代書服務(wù)，代理書寫信訪材料，仲裁、聽證、調(diào)解書協(xié)議書申請(qǐng)書答辯書代理詞代理思路，告狀信，舉報(bào)信，報(bào)案信，檢舉信，合同協(xié)議，法律意見書及其它各種非訴法律文書；

二、訴訟業(yè)務(wù)代書服務(wù)，代理書寫民事行政刑事附帶民事案件起訴狀、答辯狀、上訴狀、再審申請(qǐng)書、申訴書、抗訴書、代理詞、代理思路等，代理書寫刑事案件被告辯護(hù)詞、辯護(hù)思路、上訴狀、申訴狀。婚前協(xié)議代寫 律師代寫離婚起訴書、代寫離婚協(xié)議書 文書代寫 代寫起訴書 代寫起訴狀 代寫遺囑 代寫遺書 律師代寫協(xié)議

2、雙方各自的理由

男方：認(rèn)為《出生醫(yī)學(xué)證明》上孩子的父親不是他的名字，另外他與王小姐簽訂的《協(xié)議書》中無法證明孩子的生父是他，該案涉及身份關(guān)系，他在別的案件中的承認(rèn)不是在本案件訴訟過程中自認(rèn)，不能認(rèn)定他是孩子的父親。張先生認(rèn)為《出生醫(yī)學(xué)證明》、《離婚協(xié)議》等資料顯示孩子的父親是王小姐的丈夫，所以他認(rèn)為以此為理由不去做親子鑒定理由充分。

女方：張先生在贈(zèng)與合同糾紛中，為了取得財(cái)產(chǎn)，已經(jīng)向法院確認(rèn)2005年3月和王小姐共同生育一個(gè)女孩的事實(shí)，同時(shí)提交了他和王小姐簽訂的《協(xié)議書》、孩子的照片等給法庭，以證明他和王小姐在2005年3月共同生育了一女孩，該照片中的孩子就是本案被撫養(yǎng)人。本案中他又矢口否認(rèn)該事實(shí)，辨稱其承認(rèn)不是在本案中的自認(rèn)，其理由不足。人民法院結(jié)合舉證責(zé)任分配原則來確定張先生應(yīng)協(xié)助鑒定，但張先生拒絕鑒定，應(yīng)承擔(dān)不利后果。從“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”原則，對(duì)于不滿2歲的非婚生女兒的請(qǐng)求，即使在張先生不配合鑒定的情況下，也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)他是孩子的父親，并由其承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)。

3、一二審判決以及依據(jù)

一審法院認(rèn)為雖然孩子的《出生醫(yī)學(xué)證明》、《準(zhǔn)生證》等載明父親是王小姐的丈夫，但張先生在贈(zèng)與合同糾紛的案件中已經(jīng)自認(rèn)是孩子的父親，且提供了孩子的照片與本案被撫養(yǎng)人一致，王小姐的丈夫在《離婚補(bǔ)充協(xié)議》中否認(rèn)是孩子的父親，法院結(jié)合舉證責(zé)任分配原則來確定各方應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，被告拒絕進(jìn)行親子鑒定，拒絕履行義務(wù)，構(gòu)成妨礙舉證，應(yīng)承擔(dān)不利的后果，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條，依法推定王小姐的主張成立，即推定張先生是孩子的親生父親，確認(rèn)孩子是王小姐和張先生的非婚生女兒，并判決由女方撫養(yǎng)，男方承擔(dān)相應(yīng)的撫養(yǎng)費(fèi)。

張先生不服一審判決上訴，二審法院經(jīng)過審理認(rèn)為，一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，處理恰當(dāng)，駁回上訴，維持原判。

確認(rèn)親子關(guān)系起訴狀范本

原告：

法定代理人：

被告：

案由：確認(rèn)親子關(guān)系糾紛

訴訟請(qǐng)求：

1、依法確認(rèn)與被告存在親生關(guān)系；

2、本案訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)。

事實(shí)與理由：

原告之與被告于相識(shí)，相識(shí)后不久雙方

原告出生后一直由撫養(yǎng)，被告不履行撫養(yǎng)原告的法定義務(wù)，并認(rèn)為原告非被告親生子女。

原告認(rèn)為，被告在和原告共同生活期間所生育，有原告出生記錄、雙方共同生活記錄等證據(jù)所佐證，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二三）的相關(guān)規(guī)定，原告與被告之間存在親生關(guān)系，為此，請(qǐng)人民法院依法認(rèn)定原告與被告親子關(guān)系，以維護(hù)原告之合法權(quán)益。

此致

人民法院

具狀人：

具狀日期：

信法網(wǎng)針對(duì)居民普遍面對(duì)的法律問題，幫助您在掌握基本法律常識(shí)的基礎(chǔ)上自主、低價(jià)寫出實(shí)用的法律文書，免去不必要的高額律師費(fèi)用負(fù)擔(dān)。信法網(wǎng)的主題是讓法律服務(wù)更便捷，不用為了找律師東奔西跑，直接在網(wǎng)站下單，律師審核和代寫完通過郵箱或網(wǎng)上下載就可以輕松使用自己的文書，此外只要客戶定制了我們的代寫服務(wù)，就可以享受免費(fèi)法律咨詢。

信法網(wǎng)代寫法律文書類別：

一、民事訴訟類：起訴狀、反訴書、答辯狀、代理詞、刑事附帶民事起訴書、上訴狀、強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書、財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書、先予執(zhí)行申請(qǐng)書、回避申請(qǐng)書、宣告失蹤申請(qǐng)書、宣告死亡申請(qǐng)書、支付令申請(qǐng)書、再審申訴書；

二、婚姻家庭類：婚前財(cái)產(chǎn)協(xié)議書、離婚協(xié)議書、撫養(yǎng)子女協(xié)議書、遺贈(zèng)協(xié)議書、遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議書、離婚起訴書、收養(yǎng)協(xié)議書、贈(zèng)與合同、遺囑；

三、公司類：各類公司合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、合伙協(xié)議、法律意見書、出資協(xié)議、各類規(guī)章制度、公司章程、規(guī)章制度、人事管理辦法、勞動(dòng)管理辦法、律師函、資產(chǎn)管理辦法等；

四、勞動(dòng)類：勞動(dòng)合同書、競業(yè)禁止協(xié)議、勞動(dòng)仲裁申訴書：

四、刑事訴訟類：控告狀、刑事自訴狀、取保候?qū)徤暾?qǐng)書、上訴書、再審申訴書；

五、行政類：行政復(fù)議申請(qǐng)書、行政訴訟起訴書、行政訴訟答辯書、行政強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書、行政上訴書、行政再審申訴書；

六、經(jīng)濟(jì)類：買賣合同、轉(zhuǎn)讓合同、借款合同、承攬合同、承包合同、運(yùn)輸合同、租賃合同、贈(zèng)與合同、經(jīng)營合同、等；

七、其他類型的文書。

信法網(wǎng)代寫流程

一、代寫法律文書流程

1.注冊會(huì)員→2.律師接受委托→3.委托人付款→4.律師撰寫文書→5.提交法律文書

1．委托人通過電話、電子郵件或QQ說明委托的內(nèi)容和文書提交的時(shí)間，并留下委托人的聯(lián)系方式如：電話、電子郵箱等。

2．律師了解委托的具體內(nèi)容決定接受委托的，根據(jù)文書的種類、文書撰寫的難易程度和提交時(shí)間，確定代寫文書的費(fèi)用。

3．確定代寫文書的費(fèi)用后，委托人應(yīng)一次性將該項(xiàng)費(fèi)用匯至指定帳戶。

4．收到代寫文書的費(fèi)用后，律師開始撰寫法律文書。

5．法律文書完成后，律師與委托人取得聯(lián)系，將法律文書發(fā)送至委托人的QQ或電子郵箱，10日內(nèi)可以不

限次數(shù)的修改內(nèi)容，委托事項(xiàng)辦理完畢。

信法網(wǎng)使命：

致力于維護(hù)公民權(quán)益，推動(dòng)中國法治建設(shè)，打造人人都用得起的法律服務(wù)平臺(tái)，網(wǎng)上幫您輕松審核、代寫法律文書。

我們聯(lián)合所有的法律人，要讓他們掌握的法律知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)通過互聯(lián)網(wǎng)傳播給更多需要法律幫助的人！然而無源之水不能常流，信法網(wǎng)致力于打造一個(gè)在線法律互聯(lián)網(wǎng)渠道，讓法治之水，從一個(gè)信仰法律人的心里流到另一個(gè)信仰法律人的心里。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，日常生活中的法律服務(wù)不應(yīng)當(dāng)再昂貴！

信法網(wǎng)以中國優(yōu)秀律師和法律人為依托，以專業(yè)、誠信、廉價(jià)、快捷為服務(wù)宗旨，打造人人都用得起的網(wǎng)上律師事務(wù)所。

網(wǎng)上代寫法律文書信法網(wǎng)愿景：

建立中國最大的網(wǎng)上律師事務(wù)所，提供專業(yè)、誠信、低價(jià)、高效的法律在線服務(wù)。

把法律服務(wù)送到每一個(gè)需要的人身邊，就像外賣和網(wǎng)購一樣，一個(gè)電話、一按鼠標(biāo)、一份早餐的價(jià)格，人們就能夠得到一次專業(yè)、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆煞?wù)。

信法網(wǎng)優(yōu)勢：

信法網(wǎng)律師有較為扎實(shí)的理論功底和多年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。擅長辦理房地產(chǎn)糾紛、公司合同、婚姻繼承、刑事案件、公司債務(wù)等疑難案件及勞動(dòng)仲裁案件，同時(shí)擔(dān)任多家單位的法律顧問。為當(dāng)事人提供高質(zhì)量的法律服務(wù)是信法網(wǎng)的追求。崇尚公平、正義的法律精神，始終以維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利為從業(yè)信條。各種糾紛均可代為起草民事起訴狀，并對(duì)開庭程序予以指導(dǎo)。

信法網(wǎng)是電子商務(wù)法律服務(wù)平臺(tái)，提供在線法律咨詢、文書定制服務(wù)、免費(fèi)合同文本，歡迎廣大朋友們注冊體驗(yàn)。如果你在生活或工作中遇到法律問題，請(qǐng)咨詢在線TQ客服，或者撥打400-050-5151免費(fèi)電話咨詢，信法網(wǎng)將竭誠為你服務(wù)！

信法網(wǎng)：

信法網(wǎng)微博:http://weibo.com/51xinfa/profile?topnav=1&wvr=3.6

第三篇：淺談代孕問題

淺談代孕問題

竺可楨學(xué)院混合1403班

鄒遙

不管是在過去還是現(xiàn)在，在國內(nèi)還是國外，都有一種名為“代孕”的服務(wù)，它出現(xiàn)的本意是滿足不孕夫婦生育子女的愿望。然而，這種代孕服務(wù)卻陷入了一陣又一陣爭議的**之中，不管是從道德的角度還是法律的角度，不管是在法學(xué)界內(nèi)部還是在人民群眾之中。有的認(rèn)為它是在將女性身體和嬰兒商業(yè)化，有的人卻認(rèn)為它是在保護(hù)人權(quán)；有的認(rèn)為它有利于不孕夫婦的家庭穩(wěn)定，有的人卻認(rèn)為這是生物技術(shù)帶給人類的災(zāi)難。如此種種，褒貶不一。我們檢索各種華文的論文資料庫，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不管是在法學(xué)、哲學(xué)還是倫理學(xué)領(lǐng)域，都有不少論文是以代孕為題材的。因此，不管是從法律的角度還是從道德的角度，如何看待代孕服務(wù)都值得我們深思。

一、代孕的定義

所謂代孕，是指女性代替他人懷孕生子的行為。在這里，稱該女子為“代孕母親”，而“他人”多數(shù)是醫(yī)學(xué)上鑒定無法生育者。在很多人眼中，這種行為類似于濫觴于中國古代，在當(dāng)代也還存在的“借腹生子”現(xiàn)象，但實(shí)質(zhì)上“借腹生子”只是代孕行為的一種。而且本文討論的重點(diǎn)，不是這種借腹生子。

二、代孕的類型

目前，關(guān)于代孕可以做出如下幾種分類：

1．按照配子來源：基因代孕和妊娠代孕。前者指的是，在受精卵中也包含代孕母親的配子，換言之，它不僅借腹，還借卵，受精的方法傳統(tǒng)上只能依靠性行為，隨著生物技術(shù)的發(fā)展，體外受精早就成為可能。這種代孕行為往往不可避免存在法律和道德爭議。后者指的是在所孕育的受精卵中不存在代孕母親的配子，可以包含委托夫妻的配子或者捐獻(xiàn)者的配子。換言之，它只是借腹而已。這種代孕是隨著生物技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展，尤其是試管嬰兒技術(shù)的誕生而誕生的。這在一定程度上避免了傳統(tǒng)借腹生子的道德困境，可是卻帶來了更加嚴(yán)重的法律困境。因?yàn)檫@種代孕方式實(shí)現(xiàn)了胎卵分離，沖擊著傳統(tǒng)的“母親”這一定義，造成了立法上以及法律執(zhí)行上的難題，包括如何進(jìn)行母子關(guān)系的認(rèn)定、代孕合同的標(biāo)的物到底是什么等充滿爭議的話題。

2．按照受精方式：體外授精代孕和傳統(tǒng)代孕，前者是指將配子培養(yǎng)成的受精卵或者精子植入代理孕母體內(nèi)，懷孕生子；后者是指將孕婦的卵子與非孕婦丈夫的精子以性行為的方式授精。后一種代孕方式明顯侵害代孕者的利益，違返公序良俗，理應(yīng)不具有法律效力。同時(shí)，即使是在國外允許代孕的國家，也不允許這類“借腹生子”的代孕方式。上文已經(jīng)說過，本文所討論的，不是這種代孕。

3．按照是否有報(bào)酬：無償代孕和有償代孕。其中，無償代孕包括代孕母親不收取任何報(bào)酬的代孕和只收取必要的合理補(bǔ)助的代孕。而在有償代孕中，代孕母親往往收取大量的報(bào)酬。在某些不禁止代孕的國家（比如印度），通過盈利性的中介機(jī)構(gòu)形成了具有市場化特征的代孕模式，我們稱之為商業(yè)代孕。

我們要注意的是，在有些學(xué)者對(duì)代孕的討論中，為了論證自己的理論，可能對(duì)代孕進(jìn)行縮小解釋。不管是將代孕簡單歸結(jié)為“借腹生子”以反對(duì)代孕，還是將代孕解釋為妊娠代孕，都沒有準(zhǔn)確完整地把握問題的實(shí)質(zhì)。

三、國外對(duì)代孕的處理方式

考察世界各主要國家，可以發(fā)現(xiàn)它們對(duì)于代孕，主要有一下幾種態(tài)度，包括完全允許、限制允許和完全禁止。

1、完全允許型 目前，完全允許代孕的國家少之又少，印度就是一例。作為世界上極少的開放了商業(yè)代孕的國家，印度形成了完整的代孕產(chǎn)業(yè)鏈，除本國人之外，也會(huì)有發(fā)達(dá)國家的夫婦到印度來尋求代孕服務(wù)，目的是規(guī)避國內(nèi)的代孕限制以及高昂的代孕費(fèi)用。從事代孕行業(yè)的大多數(shù)是貧窮婦女，她們代孕的收入往往超過她們從事其他職業(yè)幾十年的收入，但更多的批評(píng)者認(rèn)為，商業(yè)代孕構(gòu)成了對(duì)印度婦女權(quán)益和人格的侵害。

2、限制允許型

所謂限制允許型，顧名思義，就是代孕的批準(zhǔn)和實(shí)施都要受到政府監(jiān)管。實(shí)行這種方法的國家和地區(qū)主要有英國、南非、澳大利亞、韓國、泰國、中國香港等。其中英國的做法是把代孕當(dāng)做收養(yǎng)來處理。英國法律將母親定義為懷孕孩子的婦女，因此認(rèn)為任何代孕協(xié)議沒有強(qiáng)制力，必須在代孕母親放棄對(duì)孩子的親權(quán)的情況下，委托夫妻才可以取得對(duì)孩子的親權(quán)。同時(shí)，英國法律規(guī)定形成受精卵的配子中必須至少一方是委托夫婦的配子，并且禁止商業(yè)代孕。而在南非，獲得法律支持的代孕必須是妊娠代孕，代孕母親及其丈夫的配子不可以用于代孕中，但是第三方捐獻(xiàn)者的配子可以。代孕行為必須得到法院的批準(zhǔn)，同時(shí)禁止代孕母親獲得超出合理支出的酬勞。澳大利亞自從2000年以來修改了相關(guān)法律，支持非商業(yè)性的代孕。香港也在2002年通過了相關(guān)法律，允許了非商業(yè)性的代孕，但只允許妊娠代孕。

3、完全禁止型

所謂完全禁止型，顧名思義，就是禁止一切代孕。其中，歐洲的德國、法國、意大利，亞洲的日本、中國均屬于這一類型，但無一例外均存在著地下代孕。同時(shí)，這些國家想要代孕的夫婦往往會(huì)選擇海外代孕，但是不一定能夠得到本國法律的承認(rèn)。比如日本的向井亞紀(jì)代理孕母事件。

除了這三種之外，還有一個(gè)特例：美國。作為一個(gè)聯(lián)邦制國家，美國關(guān)于代孕的法律主要由各州制定，在美國的各州中，有26個(gè)州允許代孕；5個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)特區(qū)認(rèn)為代孕是犯罪；其他19個(gè)州認(rèn)為代孕協(xié)議無效，并禁止有償代孕協(xié)議，但并不反對(duì)自愿的代孕。

四、中國完善代孕相關(guān)法律的必要性

中國目前完全禁止代孕行為，但是規(guī)定十分簡單。中國涉及到代孕的沒有專門法律，只有衛(wèi)生部頒布一條行政法規(guī)：《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》，規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”可是中國的代孕現(xiàn)象并沒有消失。現(xiàn)實(shí)中，代孕網(wǎng)站“遍地開花”，百度“代孕”可以找到一大串結(jié)果，現(xiàn)實(shí)中也發(fā)生了很多有關(guān)代孕的糾紛，但是沒有代孕行為停止的跡象。據(jù)《健康大視野》這一雜志的報(bào)道，在長三角、珠三角、環(huán)渤海等經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)都有代孕公司存在，并且具有公司的規(guī)模和管理方式。為什么代孕禁而不止？主要原因是法律規(guī)定的不完善。

首先，這條規(guī)定只懲罰醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，而不懲罰委托夫婦以及代孕母親這樣的雙方當(dāng)事人，也不追究代孕中介的法律責(zé)任。這是有原因的。第一，根據(jù)中國傳統(tǒng)觀念，“不孝有三，無后為大”，在實(shí)際的案例中，社會(huì)大眾往往同情委托夫婦。第二，由衛(wèi)生部制定的一條規(guī)章顯然很難懲罰醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)以外的其他法律主體。

其次，這條規(guī)定并沒有對(duì)和代孕相關(guān)的其他問題作出規(guī)定。如代孕母親和胎兒權(quán)益的保護(hù)、親權(quán)的認(rèn)定等。盡管代孕行為目前是被禁止的，但是在實(shí)際生活中會(huì)有發(fā)生，出于保護(hù)弱勢群體的目的也應(yīng)該制定相關(guān)法律。

綜上所述，中國目前需要對(duì)代孕行為作出明確的法律規(guī)定。不管是禁止還是允許，都必須有明確、完善的法律條文作為依據(jù)，而不是繼續(xù)采用目前的“鴕鳥政策”。僅僅一條衛(wèi)生部的規(guī)定，無法面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)狀。目前有一批學(xué)者呼吁代孕合法化，而也有一批學(xué)者出于公序良俗或者其他方面的考慮而反對(duì)。下面就將論證，適當(dāng)開放無償?shù)娜焉锎惺呛侠淼摹?/p>

五、無償妊娠代孕合法化的依據(jù)

1、無償妊娠代孕不會(huì)對(duì)人格尊嚴(yán)構(gòu)成侵犯 從康德哲學(xué)的角度來說，“人的尊嚴(yán)”的依據(jù)在于“人是理性的生物，值得被尊重”。而尊重人的尊嚴(yán)的表現(xiàn)在于 “人是一切的目的，而不是手段。”中國憲法也規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。”“國家尊重和保障人權(quán)。”這其實(shí)是康德哲學(xué)的法理化。

首先，有人從代孕母親的身體權(quán)這一角度對(duì)代孕合法化提出反駁，他們認(rèn)為代孕行為實(shí)際上是購買或者租用代孕母親子宮來實(shí)現(xiàn)委托夫婦擁有孩子的愿望，因此把人當(dāng)做了手段。可是實(shí)際上，妊娠代孕的標(biāo)的不是代孕母親某一個(gè)身體部分（沒有占有或使用代孕母親的卵子），而是將受精卵在代孕母親的子宮中培育長大這一行為，而因此不構(gòu)成對(duì)子宮的購買或租用。畢竟，如果說代孕母親利用自己的子宮提供培育胎兒長大這一服務(wù)就構(gòu)成了對(duì)子宮的出租或販賣，那么用裝修工人用手提供室內(nèi)裝修服務(wù)等等非常正常的行為不也販賣了手嗎？因此，妊娠代孕并不構(gòu)成對(duì)代孕母親身體權(quán)的侵犯。

同時(shí)，也有人使用涉嫌買賣嬰兒作為反對(duì)代孕的依據(jù)。并且舉出美國的M baby案例。“母 親”最準(zhǔn)確的定義應(yīng)當(dāng)是提供卵子的一方，因?yàn)槁炎犹峁┝诉z傳基因，因此基因代孕面臨著較大的法律和道德風(fēng)險(xiǎn)。而相比之下，妊娠代孕面臨的風(fēng)險(xiǎn)較小。因?yàn)榇心赣H自身并不提供卵子，也就沒有和嬰兒的親緣關(guān)系，妊娠代孕的標(biāo)的物同樣也不是嬰兒，不可能構(gòu)成買賣；同時(shí)在代孕過程中沒有超過合理補(bǔ)助范圍的經(jīng)濟(jì)交往，所以也不構(gòu)成買賣。

綜上所述，可以考慮適當(dāng)放開妊娠代孕的無償代孕，因?yàn)樗]有侵犯婦女的身體權(quán)，也沒有買賣嬰兒，沒有侵犯到人格尊嚴(yán)；而基因代孕則爭議較大，要審慎而行。2．無償妊娠代孕符合公序良俗

現(xiàn)實(shí)中，中國以代孕協(xié)議違反公序良俗而認(rèn)為代孕無效。我國《民法通則》第7條規(guī)定，“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”。這就是我國法律的公序良俗原則。事實(shí)上，由于法律屬于社會(huì)意識(shí)，它的制定與修改也必須向社會(huì)現(xiàn)狀低頭。

首先，基因代孕容易被理解為 “借腹生子”，就算利用體外受精也會(huì)受到相當(dāng)一部分社會(huì)成員的反對(duì)，因?yàn)檫@顯然屬于婚外生育。可是在將母親定義為卵子提供者的情況下，無償妊娠代孕得到的嬰兒天然地屬于委托夫婦，顯然不屬于婚外生育，也不違反計(jì)劃生育政策。社會(huì)上，對(duì)于妊娠代孕的道德爭議也不大。

同時(shí)，公序良俗也包括“為他人提供善意的幫助”。“不孝有三無后為大”的觀念依然存在于某些社會(huì)成員的心中，對(duì)于社會(huì)中的少數(shù)不孕夫婦和失獨(dú)并且年齡已經(jīng)不適合生育的婦女，他們擁有屬于自己的孩子的愿望也應(yīng)該得到社會(huì)主流意見的認(rèn)可。開放無償妊娠代孕有利于維護(hù)這些不孕不育家庭的穩(wěn)定，從而緩和家庭和社會(huì)矛盾。既然社會(huì)中對(duì)于無償妊娠代孕的道德爭議不大，那就應(yīng)該表示出對(duì)這些弱勢群體的理解和寬容，適當(dāng)開放代孕。

其次，有償?shù)拇惺遣豢尚械模绕涫巧虡I(yè)代孕。以印度為例。印度擁有一套完整的商業(yè)代孕產(chǎn)業(yè)鏈，各種實(shí)例顯示，印度婦女多數(shù)是在貧困生活的壓力下做出了成為代孕母親的選擇，在成為代孕母親的那一刻，她們的權(quán)利已經(jīng)不可避免地受到了侵害。同時(shí)，富裕的外國人到印度來尋求代孕，不可避免地構(gòu)成了對(duì)發(fā)展中國家婦女的剝削，對(duì)她們?nèi)烁竦奈耆琛?yīng)該說，這種做法有違公序良俗。因此法律應(yīng)該禁止有償代孕，尤其是禁止以營利為目的的商業(yè)代孕，同時(shí)取締盈利性代孕中介，讓非營利性的代孕中介處在政府的有效監(jiān)控之下。

最后，代孕行為的履行過程也充滿了爭議，往往被認(rèn)為違反公序良俗。第一點(diǎn)，雙方之中任何一方的違約都有可能對(duì)另一方構(gòu)成巨大傷害。例如，在代孕過程中，或者分娩之后，委托夫婦一方如果因?yàn)楦鞣N原因而終止協(xié)議，代孕母親和孩子的權(quán)益就會(huì)受到侵害。第二點(diǎn)，在傳統(tǒng)含義上，母親的角色也包含十月懷胎這一個(gè)過程。如果按照代孕合同的要求，代孕母親分娩后一定要放棄親權(quán)，不顧代孕母親自身對(duì)嬰兒的情感，這種做法有違人的天性。第三點(diǎn)，某些代孕合同往往要求代孕者在代孕過程中要受到委托夫婦的限制甚至監(jiān)視，比如代孕之初不能發(fā)生性行為、忍受委托夫婦定期檢查、按照委托夫婦的要求飲食起居。但是，我們要注意到，如果說維持目前的現(xiàn)狀，那么在不受政府管理的地下代孕市場，這些問題不會(huì)得到解決。相反，如果允許無償妊娠代孕，將代孕納入政府的管理之下，那么這些問題的解決都只是技術(shù)性的問題，只要在法律條文中進(jìn)行明確規(guī)定即可。比如學(xué)習(xí)英國，擴(kuò)大代孕母親的自主權(quán)，承認(rèn)代孕合同不具有強(qiáng)制力，在認(rèn)定代孕母親具有撫養(yǎng)嬰兒的能力的情況下，可以允許她可以自主決定嬰兒的歸屬；在禁止了有償代孕之后，也不會(huì)發(fā)生代孕母親迫于經(jīng)濟(jì)壓力而強(qiáng)迫自己割舍胎兒的現(xiàn)象。

綜上所述，無償妊娠代孕符合公序良俗，尊重了少數(shù)不孕夫婦和失獨(dú)夫婦的愿望，可以在規(guī)范的監(jiān)管下適當(dāng)開放。

六、總結(jié)和補(bǔ)充

對(duì)于目前的中國國情而言，無償妊娠代孕爭議較少，可以學(xué)習(xí)一些其他國家的經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行有限制的適當(dāng)開放，主要包括：開放無償妊娠代孕并且進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)控；形成受精卵的配子必須來源于委托夫婦；擴(kuò)大代孕母親的自主權(quán)。這樣既尊重了少數(shù)群體需要有自己的孩子的愿望，也有利于將原本處于地下的代孕市場透明化，置于政府的有效監(jiān)管之下。這并不是鼓勵(lì)代孕。相反，不孕夫婦領(lǐng)養(yǎng)福利院的孩子更加應(yīng)該受到鼓勵(lì)。

參考：

《代孕：在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會(huì)變遷》 李斌

《在法律與現(xiàn)實(shí)之間——關(guān)于代孕的法律思考》 曾彩琳

《中國代孕規(guī)制的模式選擇》 王貴松

第四篇：關(guān)于人工生育親子關(guān)系認(rèn)定的思考

關(guān)于人工生育親子關(guān)系認(rèn)定的思考

法學(xué)專業(yè)學(xué)生 連麗英 指導(dǎo)教師 羅良

摘要：人工生育技術(shù)又稱為人類輔助生殖技術(shù)，是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法，對(duì)配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)。現(xiàn)代人工生育技術(shù)的發(fā)展，不但改變了人們的生育觀念，也將由此帶來的價(jià)值沖突滲透到了社會(huì)生活的各個(gè)層面，直接影響著人類本身的生存與發(fā)展。法律的規(guī)范、引導(dǎo)作用對(duì)人工生育技術(shù)的發(fā)展和限制是絕對(duì)必要的。我國生殖技術(shù)研究和應(yīng)用比發(fā)達(dá)國家起步要晚，發(fā)展卻相當(dāng)迅速。但是，我國這方面的立法工作卻極其落后，對(duì)生殖技術(shù)的應(yīng)用管理也非常薄弱。本研究從法學(xué)專業(yè)的視角圍繞當(dāng)今在人工生育親子關(guān)系認(rèn)定方面所存在的主要爭議和法律缺陷問題進(jìn)行探討，特別是對(duì)我過相關(guān)法律制度的完善提出了一些設(shè)想，以期對(duì)我國相關(guān)立法的完善有一定參考價(jià)值。

關(guān)鍵詞：人工生育；同質(zhì)人工體內(nèi)授精；異質(zhì)人工體內(nèi)授精；代理孕母；兒童最佳利益原則

The Relevant Artificial Grows Parentage to Affirm of Thinking

Student Majoring in Law

LIAN Liying Tutor

LUO Liang Abstract:The artificial grows a technique and is called mankind to lend support to grow a technique, meaning technique and method of the usage medical science, to the technique which goes together with son and matches son, embryo to carry on an artificial operation to conceive by attaining a purpose.The modern artificial grows a technical development, changing people to grow idea not only, will also the worth conflict which brings from here seep through each level of the social activities, influencing the mankind's existence and the development directly.The norm, leading function of the law are absolutely necessary to artificial's growing technical development and restriction.The our country grows technique research and application to want a night than the flourishing and national start, but the development is very quick.But, our country the lawmaking of this aspect works but very fall behind, is also very weak towards growing technically of applying managing.This research learns professional angle of view circumambience and grow parentage and affirms in the artificial nowadays from the method main controversy and law blemish problem existed by aspect carry on a study, leading related law to me especially system of perfect put forward some conceive, to our country related lawmaking of perfect have certain reference value.Key words: The artificial grow ；Together quality artificial internal fertilization；Differences artificial internal fertilization；Surrogate mother；Child the best benefits

一、概述 人工生育技術(shù)又稱為人類輔助生殖技術(shù)，是指運(yùn)用醫(yī)學(xué)技術(shù)和方法，對(duì)配子、合子、胚胎進(jìn)行人工操作，以達(dá)到受孕目的的技術(shù)。簡言之就是根據(jù)生物遺傳工程的理論，采用人工方法取出精子或卵子，然后將精子或受精卵胚胎注入婦女的子宮內(nèi)，使其受孕的一種生殖技術(shù)。人工生育是與自然生育相對(duì)應(yīng)的概念，相應(yīng)的比較成熟的技術(shù)類型主要有：人工授精、試管嬰兒和代孕母親三種。

人工授精可分為體內(nèi)授精和體外授精，人工體內(nèi)授精又可分為同質(zhì)人工授精(AIH)和異質(zhì)人工授精(AID)。前者是采用丈夫的精子進(jìn)行的人工授精，后者是采用丈夫以外的第三人的精子進(jìn)行的人工授精。人工體外授精是指以人工的方法取卵，置入精子使其授精，然后再將受精卵經(jīng)過培養(yǎng)后移植到子宮內(nèi)孕育的生殖技術(shù)。因精子和卵子的供體不同，可分為采用丈夫精子和妻子卵子的體外授精、采用丈夫以外第三人提供的精子和妻子卵子的體外授精、采用丈夫的精子和妻子以外的第三人提供的卵子的體外授精，以及同時(shí)采用第三人提供的精子和卵子的體外授精等幾種。試管嬰兒或胚胎移植是以人工的方法，將丈夫或丈夫以外的第三人的精子注入妻子以外的第三人體內(nèi)，然后將受精卵的胚胎取出，再植入妻子的子宮內(nèi)孕育分娩。代理母親是指將丈夫的精子注入自愿代理妻子懷孕者的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯な诰嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩胱栽复嫫拮討言姓叩捏w內(nèi)孕育分娩。[1]

我國《婚姻法》對(duì)人工生育子女的法律地位沒有明確的規(guī)定，但是2001年2月20日發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》以及最高人民法院《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》中認(rèn)為，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精的，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，但在現(xiàn)實(shí)生活中，人工生育技術(shù)紛繁復(fù)雜，上述規(guī)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，而且該規(guī)定屬于部門條例，還沒有提升到國家基本法律的高度，所以作用是有限的。法律應(yīng)從人類基本的道德原則出發(fā)，從更寬廣的視角來審視生育技術(shù)可能帶來的社會(huì)后果，對(duì)人工生育的親子關(guān)系給予更多的關(guān)注和規(guī)范。

二、當(dāng)前在人工生育親子關(guān)系認(rèn)定方面存在的主要爭議

（一）丈夫死后女方可否用丈夫冷凍保存的精液進(jìn)行同質(zhì)人工體內(nèi)授精的問題 人工授精手術(shù)并非一次即可保證成功，所以將精液冷凍以備后用是實(shí)施人工生殖的醫(yī)療機(jī)構(gòu)常用的做法，但若在精液保存期間丈夫意外死亡，妻子還能否繼續(xù)使用其精液實(shí)施手術(shù)的問題我國現(xiàn)行法律還未作明確規(guī)定，但衛(wèi)生部2003年修正了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》，該規(guī)范明確規(guī)定：“禁止給不符合國家人口和計(jì)劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)。” 由于該法規(guī)未對(duì)單身婦女做出定義，我國又沒有法律規(guī)定單身女性不得實(shí)施人工生殖，所以對(duì)于丈夫死后的妻子算不算單身女性，可否進(jìn)行人工生殖，一直以來有很大的爭議。[2]

（二）死刑犯取精留后的可行性分析 由于我國還未廢除死刑，類似這種請(qǐng)求為死刑犯取精留后的案例，生活中并不少見，但實(shí)踐中未有破例。是否可以允許死刑犯取精留后，在現(xiàn)實(shí)生活中也引起了學(xué)者的激烈討論。贊成者認(rèn)為被剝奪人身自由的罪犯，理論上并沒有必然被剝奪生育權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人如系懷孕的婦女，在刑法、刑事訴訟法中也有特別的變通處理規(guī)定。因此，如果死刑犯提出取精留后的要求，法律應(yīng)該從人性的角度出發(fā)，同意這一要求。而反對(duì)者則認(rèn)為刑法上雖然沒有剝奪生育權(quán)的刑罰，但權(quán)利沒有被剝奪并不等于權(quán)利可以因此不受限制地行使。法律上某些權(quán)利（如未被剝奪政治權(quán)利罪犯，他理論上仍享有游行、示威的權(quán)利）的行使，要以人身自由為前提，如人身自由被剝奪，這些權(quán)利就自然被中止行使了。例如，女性罪犯的生育權(quán)并沒有被剝奪，但不等于說她可以在監(jiān)獄生兒育女。事實(shí)上，同居權(quán)、生育權(quán)等權(quán)利的中止行使，是刑罰威懾的一個(gè)有機(jī)組成部分，所以，死刑犯取精留后的做法是不可取的。[3]32

（三）未婚女子能否利用異質(zhì)人工體內(nèi)授精的方式進(jìn)行人工生育的問題

這個(gè)問題在當(dāng)今開放的社會(huì)也引起了越來越多人的注意，但目前我國相關(guān)法律對(duì)此并沒有明確的規(guī)定。在理論界，同樣存在著支持和反對(duì)的聲音。持支持態(tài)度的人主要是從保護(hù)婦女的生育權(quán)考慮，而反對(duì)者大多會(huì)認(rèn)為此舉會(huì)破壞正常的家庭結(jié)構(gòu)。

（四）受術(shù)妻子的丈夫能否提起婚生否認(rèn)之訴

部分學(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行《婚姻法》未設(shè)定婚生否認(rèn)制度，當(dāng)然沒有關(guān)于丈夫或妻子婚生否認(rèn)權(quán)的具體規(guī)定，基于婚生否認(rèn)制度的積極意義所在，未來制定民法典時(shí)應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定婚生否認(rèn)制度，但未來的婚生否認(rèn)權(quán)的使用應(yīng)限定在誠實(shí)信用原則的范圍之內(nèi)。[4]

（五）使用捐卵的體外授精如何確定子女的父母

使用第三人捐卵的體外授精與其他生殖方式的最大不同在于供卵者的介入使得卵子與子宮分開，傳統(tǒng)的卵與子宮不可分離的生殖觀念受到?jīng)_擊，進(jìn)而傳統(tǒng)的“分娩者為母”的法律原則受到挑戰(zhàn)。這種情況下如何確定所生子女法律上的母親就是一個(gè)比較復(fù)雜的問題了。一種觀點(diǎn)認(rèn)為盡管卵子來自第三人的捐贈(zèng)，但胚胎是從試管移植到妻的體內(nèi)，然后由妻分娩子女，妻應(yīng)為子女的法律母親。妻在懷孕過程中，不但供應(yīng)胎兒生命所需，而且有意成為子女的母親，其地位較捐卵人重要。即生理上的聯(lián)系因素重于血統(tǒng)基因的聯(lián)系，所以應(yīng)視妻為子女的母親。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為確定子女的父母親應(yīng)貫徹血統(tǒng)真實(shí)主義，主張生殖細(xì)胞來源為誰，誰就是所生子女的母親，也即捐卵者為所生子女的法律母親。此外也有一部分人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，貫徹民法上的意思自治原則，以當(dāng)事人是否有成為子女母親的意思作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。在其看來，如果捐卵人捐獻(xiàn)卵子但并無成為子女法律母親的意思，則其不應(yīng)被認(rèn)定為子女之母。反之，如有成為子女母親的愿望時(shí)，其就為子女的法律母親。[5]

（六）代理孕母所生子女父母身份的認(rèn)定

代理孕母是試管嬰兒技術(shù)應(yīng)用和發(fā)展的產(chǎn)物，是指不孕夫婦之妻在受精卵不能著床而自然生育的情況下，借用第三人的子宮使受精卵得以著床而孕育并分娩子女，該出借子宮、替他人懷孕生子的女性即為代理孕母。代理孕母有兩種，一種是借腹孕母，代理孕母僅僅提供子宮為他人孕育子女；另一種是借卵借腹孕母，代理孕母既提供子宮又提供卵子。借腹孕母中受術(shù)夫妻與子女間的血緣聯(lián)系完整無缺，而借卵借腹孕母中，子女僅與不孕之夫有血緣聯(lián)系，代理孕母實(shí)際是代孕子女的生母。由于子女和代理孕母的實(shí)際母子關(guān)系的存在，要求代理孕母分娩后，放棄親權(quán)的行為對(duì)傳統(tǒng)倫理及法律觀念的沖擊很大。我國衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》僅許可通過人工體內(nèi)授精和體外授精的方式進(jìn)行生殖，對(duì)代理孕母則全面禁止，而在其他允許代孕行為的國家中，也大多只開放借腹孕母一種形態(tài)，所以在此只對(duì)借腹孕母產(chǎn)生的親子關(guān)系進(jìn)行分析。

理論與實(shí)務(wù)界關(guān)于代理孕母所生子女身份關(guān)系的認(rèn)定意見，關(guān)于代孕子女法律地位的學(xué)說一直以來都存在很大的爭議，但大體有兩種意見即認(rèn)定供卵者即子女的遺傳母親為子女的法律母親或分娩者為法律母親。[6]

三、我國人工生育親子關(guān)系認(rèn)定的立法現(xiàn)狀及缺陷

我國生殖技術(shù)研究和應(yīng)用比發(fā)達(dá)國家起步要晚，發(fā)展卻相當(dāng)迅速，但是我國這方面的立法工作卻極其滯后，對(duì)生殖技術(shù)的應(yīng)用管理也非常薄弱，在我國的幾項(xiàng)大法和基本法中都還沒有關(guān)于此類的法律規(guī)定。《婚姻法》就婚生子女，非婚生子女的法律地位都作了明確的規(guī)定，但“人工授精”所生子女的法律地位如何，我國目前的法律還沒有相 關(guān)的專門規(guī)定。“試管嬰兒”的法律地位如何，他們的合法權(quán)益法律應(yīng)如何保護(hù)，也是一個(gè)需要解決的實(shí)際問題。

為保證人工生育技術(shù)安全、有效和健康發(fā)展，規(guī)范人工生育技術(shù)的應(yīng)用和管理，保障人民健康，以期能夠減少因人工生育手段所帶來的親子關(guān)系認(rèn)定的難題，我國陸續(xù)出臺(tái)了一些相關(guān)規(guī)定：

（一）《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》中的相關(guān)規(guī)定 該復(fù)函于1991年7月8日由最高人民法院做出。復(fù)函中明確指出“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進(jìn)行人工授精，所生子女應(yīng)視為雙方的婚生子女，父母子女間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定。”但該函僅就夫妻雙方一致同意進(jìn)行人工授精所生子女的法律地位作出了有權(quán)威的解釋答復(fù)，而對(duì)那些夫妻雙方未一致同意時(shí)一方就采用“人工授精”所生子女的法律地位沒有涉及。

（二）《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定

該法規(guī)由衛(wèi)生部做出，于2001年8月1日起正式實(shí)施。其中第三條規(guī)定：人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計(jì)劃生育政策，倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣精子，卵子，受精卵，胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。

根據(jù)該辦法第八條的規(guī)定,申請(qǐng)開展丈夫精液人工授精技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，由省，自治區(qū)，直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門審查批準(zhǔn)。省，自治區(qū)，直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門可以組織有關(guān)專家進(jìn)行論證，并在收到專家論證報(bào)告后30個(gè)工作日內(nèi)進(jìn)行審核，審核同意的，發(fā)給批準(zhǔn)證書，審核不同意的，書面通知申請(qǐng)單位。

另外該辦法第十五條還規(guī)定:實(shí)施供精人工授精和體外授精-胚胎移植技術(shù)及其各種衍生技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與衛(wèi)生部批準(zhǔn)的人類精子庫簽定供精協(xié)議，嚴(yán)禁私自采精。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)時(shí)應(yīng)當(dāng)索取精子檢驗(yàn)合格證明。

除此以外,該法第二十二條也規(guī)定了違反上述規(guī)定的個(gè)人和組織所應(yīng)相應(yīng)法律責(zé)任。開展人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反了此辦法，由省，自治區(qū)，直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告，3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

（三）《人類精子庫管理辦法》中的相關(guān)規(guī)定

該法規(guī)也于2001年8月1日起正式實(shí)施。其中第15條、16條對(duì)于供精者年齡和健康狀況以及采精者的身體條件都做了規(guī)定。例如：供精者為年齡在22-45周歲之間的健康男性。

（四）我國的相關(guān)立法需要完善

由以上的種種規(guī)定，我們可以看出我國的法律界人士在一定程度上已認(rèn)識(shí)到了醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展給我們帶來的難題，同時(shí)也在積極努力的從法律與制度上進(jìn)行規(guī)范。從另一個(gè)方面來看，我們的立法還非常的不完善，在我國的幾項(xiàng)大法和基本法中都還沒有有關(guān)于此類問題的法律規(guī)定，處于一個(gè)比較幼稚的階段。對(duì)于此類問題的立法，我們無論從立法的技術(shù)上還是從立法的理念上都需要繼續(xù)的研究與發(fā)展。[7]102

四、解決問題的總體思路

正是因?yàn)槟壳坝嘘P(guān)人工生育在學(xué)術(shù)界還存在較多的爭議問題，而我國目前相關(guān)法律規(guī)定尚不盡完善，因此，在目前情況下開展人工生育很容易產(chǎn)生各類糾紛，當(dāng)事人各方的權(quán)利也容易受到極大的損害，這一現(xiàn)狀不僅不利于當(dāng)事人的生活安定，而且對(duì)整個(gè)社會(huì)的和諧也會(huì)產(chǎn)生不利的影響，因此，筆者認(rèn)為有必要在法律上及時(shí)尋求解決問題的有效方法，而任何相關(guān)制度的確定，都必須服從我國婚姻家庭法的基本原則和立法宗旨出 發(fā)。

（一）兒童最佳利益原則

1989年11月20日聯(lián)合國第44屆大會(huì)一致通過了《兒童權(quán)利公約》。該公約界定兒童是指18歲以下的任何人。規(guī)定了兒童出生后具有姓名權(quán)、國籍權(quán)、生存權(quán)、受教育權(quán)、獲得發(fā)展及參與權(quán)、不受剝削和虐待等各種權(quán)利，并規(guī)定了保護(hù)兒童的基本原則：即兒童最佳利益原則，指任何事情凡是涉及兒童，必須以兒童利益為重；尊重兒童的生存和發(fā)展權(quán)利，以兒童的健康生存和發(fā)展為重；尊重兒童的觀點(diǎn)與意見的原則，指任何涉及事情，應(yīng)當(dāng)聽取兒童的意見；無歧視原則，即不受種族、膚色、性別、語言、宗教信仰、政治主張等影響。我國政府于1990年8月29日正式簽署了這一公約，成為該公約第105個(gè)簽字國。

在我國現(xiàn)行法律不完善的情況下，在人工授精所生子女法律地位的確認(rèn)上，應(yīng)當(dāng)按照《兒童權(quán)利公約》中有關(guān)“兒童最佳利益原則”的規(guī)定，以兒童利益為重。人工授精以滿足不能自然生育的夫妻為動(dòng)因，以生育子女為目的和必然結(jié)果。由此，有關(guān)子女的身份、地位和權(quán)益是人工授精的核心問題，保護(hù)子女應(yīng)作為其基本原則。

有了這一原則，一些難題就會(huì)迎刃而解。比如丈夫死亡后女方可否使用丈夫冷凍保存的精液進(jìn)行同質(zhì)人工體內(nèi)授精的問題。根據(jù)子女最佳利益原則，應(yīng)該是禁止的。從保護(hù)未成年子女權(quán)益和促進(jìn)其健康成長出發(fā)，即使立法明確丈夫死后所生子女為婚生子女，但子女在事實(shí)上仍難擺脫單親子女的身份，缺少來自父親的關(guān)愛，因而不利于子女的健康成長和權(quán)益的保護(hù)。同理，死刑犯取精留后也是應(yīng)該禁止的。

（二）解決問題的具體措施

根據(jù)上述原則，再結(jié)合我國的實(shí)際情況，提出以下一些具體措施： 1．積極完善立法體系，完善相關(guān)制度

通過完善法制，拓展立法理念，更新立法技術(shù)使我們的立法和社會(huì)的發(fā)展同步，真正做到有法可依，這是最基本的解決方法。

（1）在《婚姻法》中確立婚生否認(rèn)制度

我國現(xiàn)行婚姻法未設(shè)定婚生否認(rèn)制度，沒有關(guān)于丈夫或妻子婚生否認(rèn)權(quán)的具體規(guī)定，基于婚生否認(rèn)制度的積極意義所在，未來制定民法典時(shí)應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定婚生否認(rèn)制度。但未來的婚生否認(rèn)權(quán)的使用應(yīng)限定在誠實(shí)信用原則的范圍之內(nèi)。確定了此項(xiàng)制度后，在異質(zhì)授精即有第三方參加時(shí)，如果妻或夫在未得到對(duì)方允許的情況下接受第三人的精子或卵子實(shí)施授精手術(shù)并分娩子女的，夫或妻可以在法律規(guī)定的期限內(nèi)提起婚生否認(rèn)之訴，以否定自己和子女的父子或母子關(guān)系。[8]

（2）嚴(yán)格規(guī)范相關(guān)的審批及操作程序

對(duì)于申請(qǐng)依法提供這項(xiàng)服務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者單位，無論是以何目的，都必須進(jìn)行嚴(yán)格的審查與審批程序，而且要對(duì)其資格做出嚴(yán)格的限定，認(rèn)為有必要的，予以審批。操作程序上必須要有嚴(yán)格與嚴(yán)密的監(jiān)督體系，杜絕亂倫和近親繁衍，必須遵守法律與社會(huì)公共道德，不得違反自然規(guī)律。

（3）加強(qiáng)對(duì)應(yīng)用者個(gè)人的資格限制

基于我國的國情和從保護(hù)子女的利益考慮，應(yīng)把此技術(shù)的應(yīng)用人群限制在已婚范圍內(nèi)。在美國，一般男女未采取避孕措施，12個(gè)月未能懷孕，才被診斷是患有不孕癥，并要先進(jìn)行必要治療。超過41歲的婦女不建議用自身卵子，超過50的婦女不宜受孕。[9]我們也可以做出諸如此類的規(guī)定，比如：申請(qǐng)人必須經(jīng)過市級(jí)以上的醫(yī)療機(jī)構(gòu)確定確實(shí)不能夠生育的，并經(jīng)過有效的治療后仍不能夠生育。對(duì)于申請(qǐng)人作出年齡、健康狀況、政治因素的限制。有了嚴(yán)格的資格審查制度，會(huì)大大減輕相關(guān)難題的產(chǎn)生。

（4）完備相關(guān)的證據(jù)資料

在執(zhí)行的過程中雙方應(yīng)該簽定法律文書以明確權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，必要的要到有關(guān) 的單位去公證。對(duì)于是夫妻提出的要求的，應(yīng)以夫妻雙方都同意為成立條件，并簽字同意，留有法律文書。

2．系統(tǒng)采用科學(xué)方法，慎重對(duì)待相關(guān)請(qǐng)求

人工授精之前，尤其是異質(zhì)人工授精之前，可以引入心理學(xué)、社會(huì)學(xué)和倫理學(xué)的方法對(duì)夫妻二人進(jìn)行這三種層面上的相對(duì)時(shí)間比較長的試探或者教育，以確定他們有能力承受這之后所引起的一切后果，中途勢必會(huì)有部分夫妻退出。這一段時(shí)間的考驗(yàn)之后，一般便可以對(duì)通過考驗(yàn)的夫婦采用人工生育技術(shù)，并且子女應(yīng)該享有與一般婚生子女同等的權(quán)利和義務(wù)，不應(yīng)區(qū)別對(duì)待。至于其他，可考慮不生育、收養(yǎng)或領(lǐng)養(yǎng)。另外，對(duì)代孕母親對(duì)孩子是否有探視的權(quán)利，代孕生下的孩子出現(xiàn)缺陷的責(zé)任問題，都應(yīng)事先在契約中做明確的規(guī)定。由于代孕母親的初衷是為金錢，以上問題的取舍應(yīng)偏重考慮委托夫婦的意見。對(duì)于代孕母親，同樣可以引入心理學(xué)、社會(huì)學(xué)和倫理學(xué)的方法，用相對(duì)較長的一段時(shí)間加以試探和分析，若對(duì)契約約定有動(dòng)搖的表示，則可考慮不讓其代孕。代孕女子的主要權(quán)利是接受代為孕育的酬金，委托夫婦的權(quán)利是享有做法律上的父母的權(quán)利。原則上，代孕母親不應(yīng)沖突干涉委托夫婦享有的權(quán)利，否則應(yīng)視為違法。[10]在我國，根據(jù)衛(wèi)生部門發(fā)布的部門規(guī)章，禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)，這意味著代他人生育在我國是不合法的，這也減少了代孕問題在我國的產(chǎn)生。

3．明確當(dāng)事人的相關(guān)權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任

在符合上述條件的情況下，應(yīng)在法律中明確當(dāng)事人以下權(quán)利義務(wù)：

（1）夫妻關(guān)系存續(xù)期間人工授精的子女從出生時(shí)起即取得婚生子女資格，享有婚生子女的一切合法權(quán)益，并在胎兒期間享有法律所保護(hù)的胎兒利益，任何人不得歧視。

（2）經(jīng)夫妻雙方同意，使用他人捐獻(xiàn)精子卵子、胚胎出生的嬰兒應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，而與捐獻(xiàn)者及其有關(guān)親屬除受法定的血親禁婚限制的約束之外，不能產(chǎn)生親屬間的任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）人工生育技術(shù)出生的孩子18歲后，有權(quán)知道自己出生的事實(shí)及編碼(防止近親繁殖所編的識(shí)別碼)，但無權(quán)知道誰是供體，更無權(quán)要求會(huì)見供體。[11]

（4）人工生育技術(shù)下所生子女，在長大成年后均不得解除或變更其親屬關(guān)系及其有關(guān)權(quán)利義務(wù)。

結(jié)語

現(xiàn)代人工生育技術(shù)的發(fā)展，不但改變了人們的生育觀念，也將由此帶來的價(jià)值沖突滲透到了社會(huì)生活的各個(gè)層面，直接影響著人類本身的生存與發(fā)展。法律的規(guī)范、引導(dǎo)作用對(duì)人工生育技術(shù)的發(fā)展和限制是絕對(duì)必要的。當(dāng)前，世界各國日益重視通過立法保障生殖技術(shù)的正確應(yīng)用，力求生殖技術(shù)的發(fā)展與社會(huì)協(xié)調(diào)，為社會(huì)服務(wù)。我國生殖技術(shù)研究和應(yīng)用比發(fā)達(dá)國家起步要晚，發(fā)展卻相當(dāng)迅速。但是，我國這方面的立法工作卻極其滯后，對(duì)生殖技術(shù)的應(yīng)用管理也非常薄弱。因此，非常有必要根據(jù)我國的實(shí)際情況，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，盡快對(duì)我國生殖技術(shù)進(jìn)行立法，依法調(diào)整在生殖技術(shù)研究和應(yīng)用過程中產(chǎn)生的新型社會(huì)關(guān)系，促進(jìn)生殖技術(shù)的健康發(fā)展，造福人類。

致謝

在本文的寫作過程中，得到了羅良老師的悉心指導(dǎo)，本文的寫作是在大學(xué)四年專業(yè)學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上建立起來的，離不開我系各位恩師的悉心教導(dǎo)，特一并在此予以感謝。參考文獻(xiàn)：

[1] 孫國祥.人工生育技術(shù)中的法律問題[J].南京大學(xué)學(xué)報(bào),2002(6).[2] 張燕玲.論人工生殖子女父母身份之認(rèn)定[J].法學(xué)論壇,2005(5).[3] 楊立新.談人工授精所生子女的法律地位[M].北京：中國檢察出版社，1996.[4] 大村敦志.生殖輔助醫(yī)療與家族法[J].日本法律雜志,2006(6).[5] 胡寶珍.完善人工生殖父母子女關(guān)系立法研究[J].福建法學(xué),2005(1).[6] 陳美伶.人工生殖子女婚生地位的認(rèn)定[J].臺(tái)灣政大法學(xué)評(píng)論,1997，3(27).[7] 馮建妹.生殖技術(shù)的法律問題研究[M].北京：法律出版社,1997.[8] 裴立琴.我國生殖技術(shù)立法有關(guān)內(nèi)容的探討[J].法學(xué)雜志,2001(4).[9] Warden John.Surrogate mothers should be paid expenses only[J].British Medical Journal, 1998(9).[10] 李瑞.代理孕母法律問題之研究[D].臺(tái)灣:東吳大學(xué)，2006.[11] Baby Mogorven.Case stirs feelings of surrogate mothers[J].New York Law Jounal,1987(11).

第五篇：代持股確認(rèn)協(xié)議

代持股確認(rèn)協(xié)議

甲方：

乙方：

甲乙雙方就乙方向甲方購買由其持有的公司（下稱

公司）10％的股權(quán)達(dá)成以下協(xié)議：

1、按

與

簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議（合同號(hào)為：）；

2、乙方以

萬向甲方購買其持有的公司股份中的20％（占

公司整體股份的10％），該價(jià)格依據(jù)

公司對(duì)其所持有的新

決定。

乙方于2007年6月底前將股權(quán)轉(zhuǎn)讓金

萬元打入

指定的賬戶，余下萬元甲乙雙方同意在房公司將上述土地進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)后，從乙方獲得

公司的股權(quán)收益分紅中抵扣。

3、乙方尚余未支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓金價(jià)款人民幣

萬元，從辦妥上述地塊開發(fā)項(xiàng)目相關(guān)報(bào)建和規(guī)劃得到批準(zhǔn)之日起至按上述方式抵扣完畢之日止，乙方就此項(xiàng)支付義務(wù)另行計(jì)付利息給甲方，但該利息不列作廣州

房地產(chǎn)有限公司運(yùn)作成本。利息計(jì)算方式：

①該利息按中國人民銀行公布的同期貸款利率計(jì)算；

②該利息計(jì)算基數(shù)按尚余未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓金抵扣遞減的方式計(jì)。

4、甲乙雙方同意，乙方授權(quán)甲方行使其在公司的股東權(quán)利，乙方不要求出現(xiàn)在要求

公司工商登記的股東名單中。

5、公司另一個(gè)股東

知悉本協(xié)議并放棄對(duì)上述股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)。

甲方：

乙方：

時(shí)間：

簽約地點(diǎn)：

見證人：