第一篇：知識產權糾紛案例,侵害計算機軟件著作權案例

知識產權糾紛案例，侵害計算機軟件著作權案例

【案情介紹】

原

告：磊若軟件公司（Rhino Software,Inc.）

被告一： 南京金三力橡塑有限公司

被告二：南京宇稱信息技術有限公司

磊若軟件公司（以下簡稱磊若公司）系涉案軟件為Serv-U FTP V6.4版本的著作權人。2013年10月31日，磊若公司的委托人在公證處電腦上網進行如下操作：點擊、打開電腦桌面“開始”圖標，在開始菜單搜索欄內鍵入“cmd”命令，按回車鍵彈出該命令程序窗口，鍵入“telnet www.tmdps.cn服務器中的FTP軟件為涉案的Serv-U FTP V6.4軟件。其次，雖然Telnet程序通過遠程登陸獲取的信息十分有限，回饋信息只能表明被訴網站服務器上的FTP軟件的表面信息，但要獲得被訴網站服務器是否運行涉案Serv-U FTP V6.4軟件的更多信息，需由直接控制被訴網站的被告宇稱公司來提供，如服務器FTP軟件的安裝、更新及卸載記錄等。但被告宇稱公司卻認為涉及商業秘密而拒不提供使用的FTP軟件的相關信息，沒有盡到舉證責任。也沒有提供證據證明其利用涉案Serv-U FTP V6.4軟件修改被訴網站服務器21端口的反饋信息，從而“偽裝”其實際使用的FTP軟件的后臺記錄。因此，被告宇稱公司的抗辯意見，無事實和法律依據，不予采信。

【案件評析】

1、證明標準“高度可能性”

原告提供的公證證據顯示，運用Telnet命令登錄遠程服務器，反饋頁面顯示有涉案軟件的信息，因為回饋信息只能表明涉案網站服務器上的FTP軟件的表面信息，所以，原告申請法院對被告涉案網站服務器進行現場勘驗，以便確定涉案網站服務器安裝FTP軟件的具體情況。但被告稱網站負責人外出，無法勘驗，以致法院未能保全到被

告涉案網站服務器安裝FTP軟件的具體情況。被告宇稱公司也未提交任何證據，證明其主張。

根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，第一百零八條第一款、第二款所規定的 “對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在。” 因此，在原告已窮盡了其舉證能力，且舉證已達到民事訴訟領域的“高度可能性”證明標準得情況下，可以認定原告完成了舉證責任。

2、公平合理分配證明責任是個案正義的現實需要

證明責任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律規定，如果法律有明確的規定，我們就必須嚴格依法分配。只有法律沒有明確規定的情況下，我們才能依法官自由裁量權進行證明責任分配。合議庭對本案的裁判有兩種觀點。一種觀點認為，由于運用Telnet命令登錄遠程服務器所獲取的結果并不具有唯一性，原告所提供的證據并不足以證明被告安裝了涉案軟件，在沒有實際進行軟件比對的情況下，不應認定被告侵權成立。另一種觀點認為，雖然運用Telnet命令登錄遠程服務器所獲取的結果并不具有唯一性，但原告提供的證據已初步證明被告的侵權事實，被告如果認為其未安裝涉案軟件，則應提供證據予以證明，否則應當認定被告侵權成立。這兩種觀點的一

致前提是，無論誰承擔舉證責任，只要舉證不能，都要承擔敗訴的法律后果。在案件事實無法得到證明，負有證明責任的一方必須承擔對其不利的法律后果。

由于社會專業化分工的細化和科技的發展，當事人在舉證能力方面的差別越來越大，涉及到需要對一些技術性問題進行舉證的時候，有時原告方根本不具備侵權行為舉證能力，而這時，就應考慮將舉證責任轉交給被告承擔。本案最關鍵的證據涉案網站服務器，一直處于被告的掌控之下，原告無法獲知服務器上安裝的FTP軟件的具體情況，僅能通運用Telnet命令登錄遠程服務器，反饋頁面顯示有涉案軟件的信息，被告離證據更近，更便于舉證，因此，由被告提供其服務器FTP軟件的安裝、更新及卸載記錄來證明未侵犯原告軟件著作權就顯得更為合理、公平。

第二篇：微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案 判決書

微軟公司與賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案

中華人民共和國

山東省青島市中級人民法院

民

事

判

決

書

（2013）青知民初字第82號

原告微軟公司（Microsoft Corporation），住所地美利堅合眾國。

授權代表本杰明·歐·奧道夫（Benjianmin O.Orndorff）

委托代理人張燕、衛臻浩，上海瀚元律師事務所所律師

被告賽輪股份有限公司，住所地青島市經濟技術開發區。

法定代表人杜玉岱，董事長。

委托代理人梁棟，該公司職工，住青島市市北區。

委托代理人楊春鵬，該公司職工，住青島市市南區。

原告微軟公司訴被告賽輪股份有限公司侵害計算機軟件著作權糾紛一案，本院于2012年12月25日立案受理后，由審判員王洪海擔任審判長，并擔任本案主審，與審判員李麗和代理審判員王紹軍共同組成合議庭。本院于2013年01月16日向被告送達了民事起訴狀、應訴通知書、舉證通知書、地址確認書、傳票等訴訟材料。本院于2013年7月31日依法公開開庭進行了審理。原告委托代理人衛臻浩，被告委托代理人梁棟、楊春鵬到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告微軟公司訴稱：原告微軟公司開發完成了各個版本的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件并依法享有著作權，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）等。上述計算機軟件在美國首先發表，而美國與中國均系《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國，根據《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》所確定的“國民待遇”原則和相關法律規定，原告微軟公司就上述微軟辦公軟件所享有的軟件著作權應受中國法律保護。原告微軟公司發現被告賽輪股份有限公司未經授權許可，擅自在其位于青島市四方區鄭州路43號橡膠谷B棟辦公室的服務器計算機上，非法復制、安裝并商業性使用了原告微軟公司依法享有著作權的上述軟件。原告微軟公司認為被告未經許可擅自復制、安裝并使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server系列計算機軟件的行為，侵犯了原告微軟公司依法享有的軟件著作權，應當承擔侵權行為的民事責任。為此，原告微軟公司請求法院判令：

1、被告立即停止對原告著作權的侵害，立即停止其未經許可復制、安裝及使用原告享有著作權的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件和/或含有侵權復制件的載體。

2、被告賠償原告經濟損失人民幣50萬元整。

3、被告承擔原告為制止侵權行為所支付的調查費、律師費、國內外公證認證費、翻譯費、購買保全設備費等合理費用人民幣10萬元整。

4、被告在《人民日報》中縫之外的版面上書面向原告賠禮道歉。

5、判令被告承擔本案的全部訴訟費（包括證據保全費）。

被告賽輪股份有限公司辯稱：其公司使用的軟件部分為正版，部分使用國產軟件，部分為員工自行配置，不應賠償原告的相關損失；原告主張的10萬元額外費用沒有法律依據，也不應支持。

原告微軟公司為支持其訴訟請求，向本院提交以下證據：

1、（2009）滬東證經字第13060號公證書，擬證明原告是以下涉案微軟軟件各版本的合法著作權人：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：1.Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000），2.Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列：1.Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000），2.Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列：1.Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）；

2、（2009）滬東證經字第4998號公證書，擬證明原告為Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）和Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）軟件各版本的合法著作權人；

3、（2012）滬東證經字第3136號公證書，擬證明：被告在服務器上安裝使用了Microsoft Windows Server軟件，同時被告在眾多招聘網上發布的職位招聘廣告，要求應聘人掌握Microsoft SQL Server軟件；原告并無被告正式采購相關軟件的記錄；

4、（2011）京方圓內經證字第01658號公證書和北京北人郡是機械有限公司與北京信諾時代科技發展有限公司《軟件使用許可購買合同》，擬證明被告侵權使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場銷售價格為每套人民幣23965元，Microsoft Windows Server Cal 2008市場銷售單價為263元；

5、（2011）滬東證經字第1900號公證書，擬證明被告侵權使用的中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場銷售價格為每套人民幣5618元；

6、（2009）滬東證經字第6161號公證書和上海廣電電氣（集團）股份有限公司與上海東吉數碼科技有限公司《供貨合同》、《上海增值稅普通發票發票聯》，擬證明被告侵權使用的Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場銷售價格為每套人民幣20520元，Microsoft Windows Server Cal 2003市場銷售單價為221元；

7、《上海增值稅普通發票》發票聯，擬證明原告為制止侵權而支出6萬元律師費。

被告對原告的證據的質證意見為：

對原告證據1和證據2，沒有異議。對原告證據3，被告對其真實性、合法性沒有異議，但對關聯性存疑，認為該證據僅能證明被告要求應聘人員能夠使用原告訴稱軟件，但不能證明被告實際使用過該軟件。對原告證據4、5、6，被告對其真實性沒有異議，但認為這些證據僅能證明存在這樣的銷售價格，但不能證明原告在所有地區的銷售價格都是如此。對原告證據7，被告認可其真實性，但認為因缺乏相應的合同，故與本案無關。

被告為支持其抗辯，向本院提交證據如下：

1、被告單獨購買微軟特許、開放式許可協議，擬證明被告采用購買特許、開放許可的方式，購買過原告的Server軟件；

2、被告購買部分臺式電腦時附帶的原告軟件，擬證明被告使用的軟件系經過授權；

3、銷售合同書和發票各一份，擬證明被告向青島高校軟控股份有限公司購買的物流條碼系統中，自帶原告的服務器系統；

4、銷售合同一份，擬證明被告使用的郵件系統為濟南佳博商貿有限公司提供的億郵電子郵件系統，被告并未使用原告的微軟郵件服務器系統。

對被告提供的證據，原告的質證意見如下：

對被告證據1，原告指出該12個server是指12個訪問許可，即Cal，并非服務器本身。對被告證據2，原告認為因其無法與硬件進行匹配，同時亦無發票，故不能認定其真實性。對被告證據3，原告指出其沒有類似的許可方式，故不予認可。對被告證據4，因被告未提供原件，不能確認真實性，同時該證據也不具有排他性。

本案審理過程中，原告提出訴訟證據保全申請，本院經審查后，依法予以準許，并裁定進行證據保全。證據保全過程中，本院依法對被告的軟件使用情況進行了調查，并依法扣押了被告兩臺臺式電腦。

對法院進行的證據保全，原告認為，保全過程中被告沒有配合法院的保全工作，依法應當承擔不利后果，請求本院根據保全情況和排查情況，酌定賠償金額。被告確認其使用約6套服務器軟件，其中4套為微軟視窗服務器標準版軟件，一套微軟SQL服務器軟件系正版，郵件服務器使用何種軟件不能確定。

本院經審查原、被告雙方提交的證據，結合雙方質證意見，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》，對本案證據認定如下：

原告提交之證據均為原件或經公證之復印件，且被告對其真實性均無異議，本院依法確認其真實性。對原告證據3即被告之招聘廣告，其能夠與本院證據保全的情況及被告之陳述進行印證，形成證據鏈，故其關聯性也可確認。對原告證據4、5、6即軟件價格之證據，本院認為，雖然軟件價格在不同地區可能有一定差異，在不同時間段也可能存在價格波動，但原告作為大型跨國公司，對商品定價有其固有策略，同時，商品的價格，最終還是要決定于其價值。同時，被告也沒有提供其他證據，證明原告之相同軟件存在差距巨大之不同價格。因此，本院對原告提交的前述軟件價格證據予以確認，該證據能夠證明相關軟件的大致市場價格。對原告證據7，鑒于原告未能提供相應的聘用合同，故關聯性不能確認。

被告提交之證據1，鑒于原告確認被告購買了12個服務器訪問許可，本院認可其與該節事實的關聯性。被告證據2即購買硬件所附帶之軟件，被告現有證據未能證明其來源，故合法性存疑，同時被告未能舉證證明這些軟件與其購買之硬件的對應關系，故關聯性亦無法認定。被告證據3即條形碼系統購買文件，因其為孤證，且原告不予認可，故本院不能確認其真實性。對被告證據4即電子郵件系統銷售合同，因無原件，且原告存疑，故本院不予確認。

根據以上對證據的認定，結合本院庭審查明之相關事實，本院確認以下事實：

原告微軟公司開發完成了各個版本的Microsoft Server（微軟服務器）系列計算機軟件并依法享有著作權，包括但不限于：

（一）Microsoft Windows Server（微軟視窗服務器）軟件系列：含Microsoft Windows Server 2000（微軟視窗服務器2000）、Microsoft Windows Server 2003（微軟視窗服務器2003）、Windows Server 2008（微軟視窗服務器2008）等；

（二）Microsoft SQL Server（微軟數據庫服務器）軟件系列，含Microsoft SQL Server 2000（微軟數據庫服務器2000）、Microsoft SQL Server 2005（微軟數據庫服務器2005）、Microsoft SQL Server 2008（微軟數據庫服務器2008）等；

（三）Microsoft Exchange Server（微軟郵件服務器）軟件系列，含Microsoft Exchange Server 2000（微軟郵件服務器2000）、Microsoft Exchange Server 2003（微軟郵件服務器2003）、Microsoft Exchange Server 2007（微軟郵件服務器2007）等。原告對其軟件分別向美國版權局申請了注冊登記，并獲得版權注冊證書。版權注冊證書載明：計算機軟件著作權人均為微軟公司，作品首次發表地均為美國，首次發表的時間根據不同軟件的發表時間各自載明。登記的計算機軟件版本為具備完整使用功能的最高版本，包含了根據需求提供的僅具備部分使用功能的對應低端版本（如專業版或企業版等軟件版本）。

2011年11月9日，原告出具《授權委托書》，委托于維東以原告名義針對任何中華人民共和國境內的個人或組織涉及原告知識產權事宜全權提起或參與司法、行政或刑事程序，在上述程序中代理原告直至該司法、行政或刑事程序終止，及釆取一切必要的合法措施，制止并消除任何侵害原告計算機軟件版權、商標權及其他合法權利的行為；被授權人代理權限包括但不限于在民事訴訟一審、二審、申請再審和執行程序中，代為起訴、應訴 參加庭審并發表代理意見，代為承認、變更、放棄訴訟請求，申請證據保全，代為準備、簽署和提交起訴狀、各類申請書，代為繳納案件受理費、保全費等訴訟費用，有權為了原告利益轉委托上述代理權限，等等；于維東系微軟（中國）有限公司雇員，除非通過書面方式被撤銷，上述《授權委托書》將持續有效。

原告向本院提交的（2012）滬盧證經字第3136號公證書顯示：2012年10月30日，登陸互聯網，在IE瀏覽器地址欄內輸入如下網址http://www.tmdps.cn,點擊“人才俱樂部”項下的“社會招聘”，點擊“軟件工程師”，職位要求“精通常用數據庫SQL SERVER、ORACLE、SYBASE中至少一種數據庫產品”。

該公證書還顯示：通過“百度”首頁，輸入“http header 查詢”，點擊“百度一下”，再點擊頁面內“http header 網頁頭部信息返回狀態碼查詢—站長工具—去網查詢工?”，然后在“請輸入網址：”欄內輸入www.tmdps.cn，點擊查詢，其顯示結果中，含有以下內容：“Server: Microsoft-IIS/6.0”，“X-Powered-By: ASP.NET”。

前述被告之官方網站顯示：賽輪股份有限公司的前身為成立于2002年11月18日的青島賽輪子午線輪胎信息化生產示范基地有限公司，2007年12月27日，公司成功實現股份制改制。2011年6月30日，賽輪股份有限公司在上海證券交易所正式掛牌上市交易。其2012年年報顯示：公司在職員工3,293人，主要子公司在職員工1,102人，總計4,395人。其中生產人員3,338 人，銷售人員126人，技術人員556人，財務人員60人，行政人員315人。

原告微軟公司向本院申請證據保全，本院準許后至被告賽輪股份有限公司進行證據保全工作，扣押了被告兩臺臺式電腦。

另查明:Microsoft Windows Server Enterprise 2008軟件市場銷售價格約為每套人民幣23965元；Microsoft Windows Server Cal 2008市場銷售單價約為263元；中文Microsoft Windows Server Standard 2003軟件市場銷售價格為約每套人民幣5618元；Microsoft Windows Server Enterprise 2003軟件市場銷售價格約為每套人民幣20520元；Microsoft Windows Server Cal 2003市場銷售單價約為221元。

本案的爭議焦點：

1、被控電腦及被告其他電腦中是否安裝有未經授權的涉案計算機軟件；

2、被告是否將被控侵權軟件用于商業使用，是否應當承擔法律責任；

3、本案侵權責任如何承擔。

本院認為：原告微軟公司系美國企業法人，開發完成Microsoft Server系列計算機軟件，并在美國首次發表。微軟公司在美國版權局辦理了著作權登記注冊證書，登記證書載明著作權人為微軟公司。以上證據足以表明原告微軟公司是上述計算機軟件作品的著作權人。我國《著作權法》第二條第二款規定，外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。同時，我國《計算機教件保護條例》第五條第三款也規定，外國人、無國籍人的軟件，依照其開發者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受該條例保護。我國與美國均是《伯爾尼保護文學和藝術作品會約》的成員國，成員國作者的作品應依照上述《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的規定給予保護，故原告微軟公司對上述Server計算機軟件所享有前著作權應當受到我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護。

一、關于被告電腦中是否安裝有未經授權的涉案計算機軟件的問題

本案中，原告通過對被告公司官網的頭文件查詢，確認被告使用了原告的服務器軟件，同時被告也發布招聘信息，招聘精通Windows SQL Server軟件的工程師。本院認為，原告已經竭盡舉證之能，故此時舉證責任應當轉移至被告，即需要被告舉證證明其沒有使用涉案軟件，或者舉證證明其使用涉案軟件得到合法授權。本案被告確認其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件，但卻不能提供其合法授權的相關證據。本院認為，顯然被告存在安裝未經授權的涉案計算機軟件的情形。

二、關于被告賽輪股份有限公司是否將被控侵權軟件用于商業使用，是否應當承擔法律責任的問題

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規定：計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據《中華人民共和國著作權法》第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任。

本案審理中，被告賽輪股份有限公司確認其有四臺服務器安裝使用Windows Server系列軟件，一臺服務器使用SQL Server軟件，這說明被告知曉企業正常經營所應具備的軟件配置。但被告在實際經營活動中，并未通過合法方式采購涉案系列軟件。本院可以確認被告賽輪股份有限公司存在“未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件”的情形，依法應當承擔民事責任。

三、關于本案侵權責任的承擔問題

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條的規定，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據《著作權法》第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任。我國《著作權法》第四十八條（即《著作權法》修改前第四十七條）規定有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消賒影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，該條第（一）項規定的侵權行為為未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品。我國《計算機軟件保護條例》第二十四條規定，除本條例或者其他法律、行政法規另有規定外，未經軟件著作權人許可，有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。其第（一）項規定的侵權行為為復制或者部分復制著作權人的軟件。根據上述法律法規的規定，被告賽輪股份有限公司對前述商業性使用涉案計算機軟件的行為構成對涉案軟件復制權的侵害，應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任。

1、關于經濟損失賠償的民事責任承擔問題

《著作權法》第四十九條規定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

該條第二款進一步規定：權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。

最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條規定，權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人發行該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。本案中，原告微軟公司主張按照300臺電腦的數量，乘以相關軟件銷售單價計算原告的地實際損失。

本院認為，基于軟件產品的特殊性及實現銷售的變動性，通過利潤來計算實際損失并不可行。軟件產品比較特殊，其成本主要為研發費用，一旦研制成功以后，成本幾乎不隨銷量發生變化。因為軟件銷售的是一種法律上的許可，這種許可不具有普通商品的物質形態，銷售數量幾乎不影響成本投入額，也即每增加一套軟件的銷售，幾乎不需要再投入制作該套軟件的原材料成本。這與一般的物質產品的生產銷售是有本質區別的。一般的物質產品，每個產品的利潤是固定能計算的，而當軟件產品研發成功后，當其剛開始銷售時，其不但沒有利潤，而且是虧損的。當其銷售金額超過其投入的研發成本后，每再多銷售一套軟件，其銷售價格基本上就等于其利潤。因此軟件產品的利潤是一個變量，可能每個時間段都不一樣，每套軟件的利潤是不太可能計算出來的。

本院認為，被告若完全合法使用微軟軟件，其顯然需要按照“軟件市場價格乘以需購軟件數量”支付相應的許可費給原告。那么，現在被告因為侵權使用未支付該筆使用費，原告基于此要求被告承擔賠償損失，應當得到支持。本案中，原告微軟公司向本院舉證證明了Microsoft Server不同版本軟件的銷售價格，在并無相反證據否定上述市場銷售價格真實性的情況下，本院認可上述證據的可參照性，并可以作為原告微軟公司遭受損失的計算依據。

盡管如此，本案鑒于被告侵權軟件的具體版本未能確認，故本院無法認定其銷售單價。

此外，被告自認其使用了4套Windows Server軟件，1套SQL Server軟件。但原告認為被告實際使用數量超過其自認部分，而被告實際使用數量本院證據保全亦未能查明。本院認為，造成難以確定被告具體侵權軟件數量的主要原因，系被告未能配合好本院的證據保全措施，因此，被告依法應當承擔不利的法律后果。

在侵權數量和產品單價均無法確定的情況下，本案適用《著作權法》第四十九條第二款規定的法定賠償條件。本院綜合考慮被告的經營規模、經營時間、侵權軟件數量、被告的侵權主觀惡意（包括在證據保全過程中的配合程度）、軟件參考價格以及原告微軟公司本案所支出的合理開支，確定被告賽輪股份有限公司的賠償數額為人民幣20萬元（包括原告微軟公司為制止侵權所支出的合理費用）。

2、關于原告微軟公司的其他訴訟請求。

本案中，原告微軟公司主張被告賽輪股份有限公司立即停止對原告微軟公司著作權的侵害，立即停止其未經許可復制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server（微軟服務器）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件或含有侵權復制件的載體的訴訟請求，并未違反法律禁止性規定，可以得到我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護。

原告微軟公司還主張被告賽輪股份有限公司在《人民日報》中縫之外的版面上書面向原告微軟公司賠禮道歉的訴訟請求，因被控侵權行為侵犯的僅是涉案計算機軟件著作權的財產性權利，并未構成對該著作權中人身權利的侵犯，并不適用對人身權利造成損害所應承擔賠禮道歉民事責任的法律規定，故原告微軟公司的該項訴訟請求，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第四十八條第（一）項，第四十九條第一款，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條、第二十五條，《計算機軟件保護條例》第五條第三款、第八條第一款第（四）項、第二十四條第一款第（一）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規定，判決如下:

一、被告賽輪股份有限公司立即停止對原告微軟公司的著作權的侵害，即停止未經許可復制、安裝及使用原告微軟公司享有著作權的Microsoft Server（微軟辦公）系列軟件的行為，并刪除或銷毀被告持有或控制的全部侵權復制件或含有侵權復制件的載體；

二、被告賽輪股份有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告微軟公司經濟損失人民幣20萬元（包括為制止侵權支出的合理費用）。

三、駁回原告微軟公司的其他訴訟請求。

如果當事人未按本判決第二項指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行斯間的債務利息。

本案案件受理費人民幣9800元，保全費人民幣30元，由原告微軟公司負擔2000元，被告賽輪股份有限公司負擔7830元，上述款項原告已預交，被告在本判決生效后十日內一次性給付原告。

如不服本判決，原告微軟公司可在判決書送達之日起三十日內、被告賽輪股份有限公司可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于山東省高級人民法院。

審

判

長

王

洪

海

審

判

員

李

麗

代理審判員

王

紹

軍

書

記

員

書

記

員

陳

東 徐

希

勝 二○—三年十月三十日

第三篇：著作權案例

案例：

2001 年，新力公司制作發行了《LEON “MUSIC MOVIES” COLLECTION DIRECTED BY ：L.L》VCD 光盤，其中包括黎明演唱的《酸》、《全日愛》、《兩位一體》3首MTV作品。該光盤封套背頁標注有“（C）2001 Sony Music Entertainment（Hong Kong）Ltd.”即新力公司版權標記。2004年5月24日，國際唱片業協會亞洲區辦事處出具證明文件，證明《LEON “MUSIC MOVIES” COLLECTION DIRECTED BY ：L.L》音樂錄影作品（MTV）是由新力公司向其提供，并作版權登記之用。

2003年12月12日，國際唱片業協會北京代表處委托代理人劉瑩來到西部娛樂公司經營的西部飚歌城410號房間，對黎明演唱的八首歌曲進行點播，并對歌曲的播放過程進行了攝像，并刻錄光盤兩份。該光盤中包含《酸》、《全日愛》、《兩位一體》3首MTV.此外，還取得消費發票一張，金額為120元。蘇州市公證處對上述取證過程進行了公證。

為此，請求法院判令：

一、西部娛樂公司立即停止對涉案新力公司擁有著作權的作品放映權的侵害，不再公開放映新力公司享有著作權的作品；

二、西部公司在一家全國發行的報紙上發表聲明，向新力公司公開賠禮道歉；

三、西部娛樂公司賠償新力公司經濟損失30萬元人民幣，為調查侵權行為和起訴西部娛樂公司所支出的合理費用5萬元人民幣，以上金額合計35萬元人民幣；

四、西部娛樂公司承擔本案訴訟費用。

被告：

被告西部娛樂公司辯稱，涉案的MTV不屬著作權法保護的作品范圍，新力公司不享有著作權。西部娛樂公司守法經營，其獲得音樂作品使用許可證，故擁有音樂作品合法使用權。新力公司提出的賠償損失人民幣35萬元無事實和法律依據。

西部娛樂公司提供的涉案證據為：

1、中國音樂著作權協會（下稱音著協）2004－017號音樂作品使用許可證，證明西部娛樂公司已按規定向中國音樂著作權協會繳費，其為合法音樂作品使用人。

2、音著協的許可協議，證明音著協許可申請人使用協會管理的音樂作品，并對許可期限、使用費等作了約定。

3、申請人為西部娛樂公司的音著協作品使用申請表，證明西部娛樂公司獲得使用音著協管理作品的合法使用權。

4、2004年8月6日音著協出具的金額為40570元的著作權使用費發票。分析：

本案爭議焦點是：

西部娛樂公司是否有權使用涉案MTV作品，如果侵權，MTV作品著作權歸誰, 如果有權使用，依據是是什么.一、涉案的MTV作品的性質及著作權歸屬問題；

涉案的MTV是視聽結合的一種藝術形成，符合作品的構成要件，屬著作權法規定的以類似攝制電影的方法創作的作品，依法應受我國著作權法保護。關于涉案三首MTV作品的著作權歸屬，根據著作權法第十一條第四款的規定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。涉案的正版光盤封套背頁標注有新力公司版權標記，新力公司亦已將涉案光盤上的音樂錄影作品向國際唱片業協會亞洲區辦事處進行了版權登記，故對新力公司享有涉案三首MTV作品的著作權應依法予以認定。

二、關于西部娛樂公司是否有權使用涉案MTV作品的問題；

西部娛樂公司獲得音著協授權許可使用部分音樂作品，但音著協是專門維護作曲者、作詞者和其他音樂著作權人合法權益的音樂著作權集體管理組織，其主要職能是登記音樂作品、基于音樂著作權人的授權向音樂作品的使用者發放使用許可證及向音樂作品的使用者收取使用費分配給音樂作品著作權人，西部娛樂公司獲得許可使用的音樂作品是音著協登記管理的音樂作品，包括音著協會員的作品及音著協獲得授權的音樂作品。而本案中涉案的3首MTV作品是一個既包括畫面也包括聲音的完整而獨立的作品，是作為一個整體受《著作權法》保護的以類似攝制電影方法攝制的作品。根據《著作權法》第15條的規定，電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品著作權由制片者享有。本案中，西部娛樂公司并無證據證明其使用的涉案三首MTV作品屬音著協登記及授權管理范圍內的音樂作品。西部娛樂公司認為其已自音著協獲得合法使用權的抗辯理由不能成立。

三、西部娛樂公司是否侵權及承擔責任的問題。

根據我國著作法的有關規定，新力公司作為涉案MTV作品的著作權人，對涉案作品享有各項人身及財產權益。西部娛樂公司未經新力公司許可而在其經營活動中放映涉案的三首MTV作品，侵犯了新力公司對其作品享有的放映權及獲得報酬權的財產權利，西部娛樂公司依法應承擔停止侵害、賠償損失的民事責任，考慮到本案中西部娛樂公司侵犯的是新力公司的著作財產權，而非其著作人身權利，故不再適用賠禮道歉的責任方式。關于本案的賠償數額，根據涉案證據及案情，對西部娛樂公司放映上述三首MTV作品所獲得的利潤難以精確量化計算，而原告新力公司所舉證國際唱片業協會（香港會）有限公司出具的證明為MTV作品在香港地區以商業性優先獨家使用時的費用，顯然不適用于證明在大陸地區使用上述三首MTV作品的費用，故對此計賠標準不予采信。因此，就本案侵權賠償計算，本院決定根據本案涉及的作品類型、西部娛樂公司的經營規模（注冊資本50萬元，營業面積950平方米）、經營檔次及周期3年的侵權時間等因素，酌情確定西部娛樂公司償付原告新力公司的經濟損失。此外，新力公司為制止西部娛樂公司的行為支付了公證轉遞費用、證據保全公證費、光盤刻錄費及企業查檔費，屬為制止侵權的合理開支，應由西部娛樂公司承擔。新力公司支付的律師費用中適當合理部分亦應由西部娛樂公司承擔。

判決如下：

一、西部娛樂公司于本判決生效之日起立即停止放映本案所涉《酸》、《全日愛》、《兩位一體》三首MTV作品；

二、西部娛樂公司于本判決生效之日起十日內賠償新力公司經濟損失人民幣9000元及為本案訴訟支出的合理費用人民幣25441元，以上兩項合計人民幣34441元；

三、駁回新力公司的其他訴訟請求。

對于合理使用的解釋：

著作權法第22條規定了12種合理使用的方式：

(1)為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經發表的作品；

(2)為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；

(3)為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節目或者新聞記錄影片中引用已經發表的作品；

(4)報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經發表的社論、評論員文章；

(6)為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復制已經發表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發行；(9)免費表演已經發表的作品；

(11)將已經發表的漢族文字翻譯成少數民族文字在國內出版發行；

(12)將已經發表的作品改成盲文出版。以上規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者，廣播電臺電視臺的權利的限制。

第四篇：著作權案例

楊德嘉

在人類的文明史中，作品一直擔負著表達作者思想感情、觀點論斷的重要使命。然而，隨著知識經濟的飛速發展和文化藝術市場的不斷繁榮，作品的產生已不再是僅僅出于作者自身的創作欲望。特別是近年來，很多作品都是由他人委托作者創作而成的，這類作品就屬于委托作品。對于委托作品而言，由于在傳統的作者與作品之間又多出了一個委托方，因此，委托方與受托方（即作者）與作品的關系，以及他們二者之間的權利劃分就變得更加復雜。實踐中，由于合同約定不明或對法律理解存在偏差，往往會導致委托創作的雙方當事人產生分歧、爭議，乃至對簿公堂。

權利歸屬合同約定是關鍵

例案一：甲公司委托乙畫家根據該公司的產品特點創作了一幅國畫用于產品包裝，并支付了高額創作費用。由于畫作傳神，提升了產品形象，使得甲公司的產品銷量大增。后乙畫家在出版其書畫作品集時，也將該幅國畫作為自己的代表作用在了封面上。甲公司認為這幅畫是其花大價錢專為自己的產品創作的，因此著作權理所應當歸該公司所有。而乙畫家卻認為該畫作凝聚了自己的心血，體現了其藝術水平，他人無權據為己有。由于雙方當初未對畫作的著作權歸屬做出約定，導致各執一詞，故產生矛盾。

法官解析：那么究竟應該由誰享有權利呢？對于一般的作品，其著作權是由作者享有的。但就委托作品而言，其著作權歸屬的確定與一般作品相比還是有所區別的。鑒于委托作品的產生根本上是源于委托人與作者之間的合同關系，我國《著作權法》第十七條規定，受委托作品的著作權歸屬首先要看委托人和受托人在合同中是如何約定的，即雙方可以在委托創作合同中自行約定作品的著作權歸哪方所有。有了明確的約定，自然也就避免了許多不必要的紛爭。然而在實踐中，仍然存在大量雙方未在合同中做出明確約定，甚至根本沒有訂立書面合同的情形。在這種時候，出于對作者權利的保護，法律規定了作品的著作權由受托方即作者享有。因此，在這個案例中，乙畫家享有這幅國畫的著作權，可以在自己的書畫集中進行使用。當然，即使在這種情況下，委托人也并非毫無權利可言，其依法享有在約定的范圍內使用該作品的權利。因此，雖然甲公司并不享有著作權，但仍然可以在產品包裝上繼續使用該幅畫作。

著作權人身權的行使

例案二：甲影視公司委托乙作家創作一部電影劇本，并按照市場價格支付了創作費用。雙方約定劇本的著作權歸甲公司所有。然而在劇本交付后，甲公司卻認為與其預期存在較大差距。后乙作家幾次修改劇本，仍未達到甲公司的要求，雙方的交涉就此告一段落。一年以后，乙作家發現，各大影院正在放映一部由甲公司制作的電影，而影片在故事背景、人物關系、主要情節等方面與其所創作的劇本如出一轍，只是做了部分改動，然而整部電影中對乙作家只字未提，甚至連編劇的署名都換成了別人。乙作家認為甲公司侵犯了其對劇本享有的發表權、署名權、修改權和保護作品完整權，應當賠禮道歉、賠償損失。甲公司則認為乙作家的劇本無法達到拍攝要求，所以才會另找他人修改劇本，且合同約定劇本的著作權歸甲公司所有，故其做法并無不當。

法官解析：與前兩個案例不同，本案中，委托方和受托方在訂立合同時已經對作品的權利歸屬做出了明確約定，即著作權歸甲公司享有。引發雙方糾紛的關鍵在于甲公司未經乙作家同意的情況下，不為其署名并修改劇本的行為是否構成侵權。在我國，作者依法享有的著作權具體包括十七項。其中，前四項（即發表權、署名權、修改權和保護作品完整權）為著作權的人身權，后十三項為著作權的財產權。《著作權法》明確規定，作者可以許可他人行使或者轉讓上述后十三項權利，并獲得相應的報酬。也就是說，對于著作權財產權，作者是可以依法自由進行處分并獲利的。但值得注意的是，法律并未對著作權人身權做出相同的規定。因此對于這四項權利，作者是不得轉讓的。

那么對于委托作品而言，這四項人身權利能否由雙方任意約定歸屬呢？盡管《著作權法》未做出明確規定，但筆者對此持否定觀點。作者與作品之間的聯系是基于創作者的身份而存在的，由此而產生的著作權人身權是一種基本的、固有的、絕對的、非財產性的權利，是不可剝奪且不可被替代的權利。故只有作者本人才有權決定是否將作品公之于眾，有權在作品上署名，有權自己或授權他人修改作品，并保護作品不受歪曲、篡改。從另一個角度講，著作權人身權，特別是署名權的行使和保護，不僅關系到作者的權益，也會影響到社會公眾利益。因此，無論是將他人的作品拿來簽上自己的大名，還是允許他人在自己的作品上署名，所涉及的都不僅是署名者與實際作者之間的關系。這種名不副實的情形，勢必會影響到相關公眾的判斷，并對他們的利益造成損害。由此可見，甲公司和乙作家之間關于劇本權屬的約定，應是指著作財產權的約定，而著作權人身權仍應由乙作家享有。因此，甲公司未在電影中給乙作家署名的行為構成了侵權。

那么甲公司是否還侵犯了乙作家的發表權、修改權和保護作品完整權呢？對這一問題的判斷，還需要對委托作品的特點予以充分考慮。由于委托作品的創作一般具有很強的目的性，委托方往往會在前期向作者提出自己的設想和要求，而后由作者按照委托方的意圖進行具體創作，且雙方也明確知曉委托方將來會以一定的方式、范圍對作品進行實際使用。因此，如果委托方僅獲得了作品，卻無法決定是否以及何時將作品公之于眾，且無權視需要對作品做必要的改動的話，那么其在委托創作合同中的目的恐怕就難以實現，其為創作所投入的資金也就付之東流了。這種結果不僅與合同雙方的預期不符，也有違公平原則。

因此，盡管委托作品中的發表權、修改權和保護作品完整權仍歸作者享有，但通常情況下，可以視為作者已經將這部分權利委托給對方代為行使，以使合同目的能夠最終實現。由此不難看出，甲公司出于拍攝需要對劇本進行修改以及自行決定公映影片的行為，符合委托創作合同的目的，合理地行使了委托方的權利，并不構成侵權。當然，盡管如此，該公司擅自刪除乙作家署名的行為仍然有違法理情理，應當承擔侵權責任。

委托作品使用范圍的界定

例案三：甲書法家受乙酒店委托，揮毫書寫了該酒店的名稱，并收取了一定報酬。后甲書法家發現，乙酒店除了把自己這幅書法作品制成牌匾懸掛在大門之上，還在餐具、臥具等用品上進行了大量使用。其遂向酒店提出異議，認為自己寫這幅字只是為了給乙酒店制作牌匾用的，酒店現在的使用方式超出了范圍，侵犯了其著作權，應當對其進行賠償。乙酒店雖然認可該書法作品的著作權歸甲書法家所有，但認為酒店付酬委托書法家進行創作的目的就是為了使用該作品，因此自己的行為合理合法，不構成侵權。

法官解析：與上個案例一樣，由于雙方當初在合同中沒有對酒店使用的范圍做出明確約定，最終引發了一場糾紛。甲書法家和乙酒店的觀點截然相反，誰的理解更加符合法律規定？根據《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，在委托作品的著作權歸受托人即作者的情況下，委托人享有在約定的范圍內使用作品的權利。如果雙方沒有約定使用作品的范圍，則委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。應該說，本案中乙酒店委托甲書法家書寫店名的目的還是很清楚的，就是為了在酒店中進行使用。而酒店在經營過程中，通常也不會僅僅將店名用于門外的牌匾上。實際上，酒店在餐具、臥具等與其服務緊密相關的物品上印上店名的做法，早已形成了一種慣例，并且為公眾普遍接受。因此，盡管甲書法家對自己的書法作品享有著作權，但乙酒店的行為并不違反委托創作的特定目的，其使用方式和范圍均在情理之中。可見，乙酒店并未構成侵權，也無需再向甲書法家支付費用。

影視公司在劇本版權許可與委托創作合同中 的法律問題及解決方案

王軍[1]

劇本乃一劇之本，影視劇本的市場定位、藝術水準、商業價值是決定一部影視劇作品能否取得良好票房和收視率的核心因素之一，歷來為影視公司所重視。筆者作為專門從事影視文化傳媒法律服務的行業律師，每年審核超過50份各類影視劇本版權合同，處理10余起因劇本版權爭議而引發的訴訟和仲裁，對于影視劇本版權許可與委托創作合同中體現出的法律問題有了較為全面和深入的認識，結合個人業務實踐，現從影視公司（出品方/制片方）角度，對其中的重要問題予以闡述，并試圖提出針對性的解決方案。

一、已有作品影視版權購買合同中的法律問題及解決方案

（一）用于影視劇拍攝的原有作品類型及權屬證明、審查要求

利用已有作品進行影視劇改編攝制，是影視公司進行項目運作的重要途徑，已有作品的類型包括小說（如《杜拉拉升職記》影視劇改編）、戲劇（如話劇《茶館》的電視劇改編）、動漫作品（如國產動漫《喜洋洋與灰太郎》系列的電影改編）、原有影視作品（如電影《倩女幽魂》的新版重拍）等。已有作品在商業上的優勢是顯而易見的，其本身的藝術水準、市場價值、知名度為影視劇再創作打下了良好的基礎。

影視公司在簽訂此類版權購買合同之時，應當謹慎審查原有作品的版權權屬是明確，版權鏈是否完整、清晰，原版權人是否擁有獨立完整的原始權利或繼受權利進行影視版權的許可或轉讓，在簽訂正式的版權購買合同之前，審查在先合同、授權書、版權登記證書、制作許可證、發行許可證是必要的，未盡審慎、合理審查義務，已經支付高額影視版權購買費的影視公司同樣面臨版權侵權風險，并不能基于版權購買對價的支付而免責。

（二）“改編權、投融資權、攝制權”一個都不能少

電影與電視劇是兩種形式、內容、受眾、商業價值緊密關聯的產品，影視公司應盡可能將影視劇版權一并買入，避免出現當前很多作品各自授權，讓后來者搭順風車取巧盈利的狀況。

影視版權購買合同的法律性質是著作權專有權利許可使用合同，影視公司通過合同約定從原有權利人手中拿到了哪些權利必須約定清楚，筆者的經驗，“影視劇本改編權、投融資權、攝制權”一個都不能少。

對原有作品改編權的行使主要體現在改編原有作品形成影視文學劇本的創作過程，而攝制權作為我國著作權法所特別規定的一項專有權利已經從傳統的改編權中剝離出來獨立存在，影視公司在簽署此類合同時，容易出現的問題在于忽略對“投融資權”的約定，一部影視部作品動輒數千萬的投資對于大部分影視公司而言是很難一家獨投的，同時，基于制作和發行資源的整合需要，聯合攝制已經成為業界項目運作的常態。如果影視公司對此未作出任何合同約定，那么，原權利人很可能限制影視公司利用原有作品改編權、攝制權進行融資和版權合作的機會。

此外，有關影視劇衍生作品的版權（包括但不限于收益權）歸屬也應當明確約定，這對于影視公司的市場收益具有重大商業意義。隨著中國電影、電視劇市場的蓬勃發展，影視衍生產品的市場價值也在迅速攀升，以《喜洋洋與灰太狼》系列為例，電影院線創造了幾千萬的票房佳績，而原有動漫形象的商品化與品牌許可給權利人帶來的商業利益早已高達數億元。

（三）原有作品著作權專有許可期限和行使方式需謹慎約定

筆者的一個客戶，曾出資60萬元購買了某著名軍旅小說的五年期的電視劇改編權、攝制權，五年期間，耗資近兩百萬投入項目策劃和劇本創作，劇本幾易其稿塵埃落定后，突然發現5年期限已經屆滿，無法在原許可期限內完成攝制。原著作者對外聲明稱，小說的影視劇版權已經回歸，準備另嫁他人，致使原投拍單位處于非常尷尬的境地，不得不與原小說作者重啟續約談判，同時面臨數倍于原版權購買費的“合同勒索”。除影視公司本身在項目運作方面的規范外，版權購買合同期限及權利行使方面的設計也非常重要，在簽訂此類合同之時，如果能夠約定“劇本定稿完成或劇組投入拍攝則版權許可期限限制自動失效”或者在授權許可期限之外同時約定1-2年的許可期限續約優先權和許可費支付標準，則可有效的避免影視公司遭受巨大的投資損失。

二、影視劇本委托創作合同中的法律問題及解決方案

（一）劇本委托創作的階段性創作成果及分階段稿酬支付

影視劇本的創作大體會經過劇本梗概、分集大綱、第一稿、第二稿/定稿幾個創作階段，影視公司也通常與編劇約定按照劇本創作與交付階段分期支付編劇稿酬，完成劇本梗概與分集大綱，編劇通常可以拿到全部稿酬的30%，劇本定稿完成后，編劇可拿到全部稿酬的80%，剩余20%尾款通常在該劇開機前由影視公司支付給編劇。

電視連續劇劇本委托創作中，在最重要的分集劇本創作階段，影視公司同樣應細化根據創作集數分階段支付編劇稿酬，如一部30集的電視連續劇，可分為五個階段，編劇每完成6集劇本向制片公司交付一次，經制片公司認可后，支付該6集的編劇稿酬，這樣做的好處一方面可以有效把握編劇的創作走向、創作節奏，避免大的藝術偏差，另一方面，如在過程中確認編劇交付的創作內容不符合拍攝要求，可隨時叫停，避免時間成本和經濟損失。

（二）編劇必須做出獨立原創承諾，禁止第三人代筆創作或抄襲侵權

筆者在業務實踐中，曾遇到一個真實而生動的事例，國內某著名衛視擬直接投資拍攝一部長達40集的電視連續劇，找來國內某知名編劇簽約擔綱劇本創作，約定高達6萬元/集的編劇稿酬，該大牌編劇寫了2000字的劇本梗概并按合同拿走了全部稿酬的30%后，將后續創作全部轉交自己的助手完成，助手再次將劇本創作任務轉包給戲劇學院畢業3年的幾位寫手，寫手們在完全沒有合同保障和編劇署名權的情況下，又聯合戲劇學院大

三、大四的學生，按照4000元/集的口頭約定最終寫完了40集劇本，雖然在最終交稿前，簽約的知名編劇還會統一遍稿，但足以想見，如此創作完成的劇本水準已經大打折扣，而影視制片單位在不知情的情況下，只能按照委托創作合同向簽約編劇支付巨額的劇本創作費。

類似的情況在目前的影視劇本創作實踐中并不少見，一方面導致劇本創作質量無法保證，另一方面，影視公司因為使用此類劇本拍攝而被簽約編劇之外的實際參與創作人員指控侵權的情形也時有發生，這對于整個影視行業的良性發展不能不說是一大隱憂。影視劇本委托創作合同中的委托關系具有極強的人身依賴性和受托個體指向性，為切實維護影視制片單位的劇本創作利益，必須要求編劇在委托創作合同中，做出獨立原創的實質性承諾，并與違約責任條款直接掛鉤。

（三）編劇階段性交付劇本創作成果的質量標準、審核確認方式應當明確

近年來，編劇與影視制片單位之間的官司越來越多，編劇已經成為最容易去告制片單位違約或侵權的一個群體，其中，比較突出的一種情形是雙方就委托創作的劇本交付質量是否符合要求/達標產生嚴重分歧，影視公司認為編劇的創作成果不符合拍攝要求，單方提出提前終止合同并不再支付后續款項，而編劇則認為自己根據自身的藝術理解進行劇本創作沒有問題，要求影視公司繼續履行合同并支付剩余稿酬。

引發此類糾紛的一個基礎原因是雙方在委托創作合同中，沒有就劇本的質量標準、審核確認方式作出明確約定，在沒有“標準”的情況下產生標準之爭，法院往往會基于委托創作合同締約中對受托人的信賴選任前提和個性化創作特點來傾向性支持編劇一方，司法機關的這一審判思路是沒有問題的。影視單位在委托創作合同中，明確劇本的質量標準或劇本階段性交付確認方式是非常有必要的，筆者建議，比較簡單易行的約定方式為“編劇的階段性交付成果必須經影視劇制片人及導演共同簽字認可后，方視為符合交付要求，編劇方可進行后續創作”，制片人代表影視劇出品方/制片方行使影視劇制作的整體管理權，導演作為影視劇創作的藝術總監，對影視劇的具體藝術表現和藝術水準負責，該兩方共同行使劇本交付質量的審定權相對客觀、明確，有助于影視公司把控編劇按照拍攝要求完成創作，避免日后的爭議。

（四）影視公司可分階段享有編劇交付劇本創作成果的版權 劇本委托創作合同實務中，比較常見的劇本版權約定方式包括：①劇本（含劇本梗概、分集/分場大綱、初稿、定稿）一經創作完成，版權即歸委托方所有；②劇本創作完成，在委托方支付全部劇本稿酬之時起，版權歸委托方所有；③僅為制片方向廣電主管部門申請影視劇制作許可及拍攝報備之特定目的，委托方名義取得編劇創作劇本的版權，待委托方支付全部劇本稿酬后，委托方才實際享有劇本的完整版權。當然，上述三種方式中，第一種版權約定方式對于影視公司最為有利，實質上，在這種約定之下，編劇作為受托方僅享有劇本的署名權和根據合同獲得報酬的權利。盡管如此，為保障影視公司在劇本版權歸屬問題上的絕對主動性，筆者仍然建議在委托創作合同中，增加明確的條款表述如“本合同一經簽訂，無論何種情況，受托方創作完成劇本的全部著作權（編劇署名權除外）、鄰接權、衍生產品開發收益權、后續作品開發收益權均歸委托方所有”。

當然，任何一份經平等協商達成合同的商務條款和法律條款都是雙方利益博弈的結果，越是大牌的編劇越會在劇本版權歸屬時點問題上謹慎對待。為平衡設計合同雙方的權利義務，筆者建議可在委托創作合同中對于版權歸屬做第四種方式的約定，即根據編劇分階段交付劇本創作成果的情況，在委托方認可該階段劇本創作成果且支付當期稿酬對價的情況下，該階段劇本創作成果的版權歸委托方所有。這一約定方式在法理上是行得通的，劇本梗概和分集大綱作為創意的具體表達形式屬于我國著作權法定義下的文字作品，這其中的主要問題體現在電視連續劇的分集完成劇本上，一部30集的電視連續劇，如果編劇只完成并交付了前5集劇本，在影視公司認可并支付相應稿酬的情況下，該5集劇本能否視為“文字作品”而由影視公司享有版權呢？答案應該是肯定的，雖然約定創作的是一部30集的電視劇本，但5集劇本足以體現具體的創意表達，具備足以讓觀眾理解和認知的人物、故事、情節、場景設計，可視為已完成的“相對獨立的文字作品”受到著作權法保護，影視公司通過合同約定取得編劇階段性創作成果的版權是完全可能的。

（五）影視公司應慎發“退稿信”

在委托創作合同履約實踐中，影視公司認為編劇的創作無法滿足拍攝要求，通常選擇發出一封措辭客氣的“退稿信”，聲明“不再使用編劇的劇本進行拍攝，已支付的報酬作為對編劇已付出勞務的補償，后續稿酬不再支付，合同解除”等等。被退稿的編劇表面上暗氣暗憋，實則等待時機，醞釀“維權”，編劇選擇維權的最佳啟動時機是電影片在院線首映、電視劇在電視臺首播之時，此時，編劇的策略是，以電影院線發行公司、電視臺為連帶被告，對影視公司提起劇本著作權侵權之訴。

結合退稿信的具體表述，“退稿信”的法律含義通常被理解為合同解除、劇本棄用、原稿版權返回編劇，而不能被理解為劇本版權仍歸委托方，委托方只是放棄使用原編劇劇本完成拍攝。這樣一封退稿信，對影視公司應對編劇訴訟的影響是非常大的，一方面，劇本雖已退稿，但新劇本和完成片中總能或多或少找到被退稿者創作的影子，另一方面，院線發行公司和電視臺以影視公司涉嫌著作權侵權為由不再或推遲支付影視劇片款，直接將影視公司置于非常尷尬的境地，目前的影視劇發行市場是典型的供需關系嚴重失衡的買方市場，院線和電視臺違反播映許可合同拖延支付、播映影視劇后單方強制減少支付購片款等情形在整個行業中非常普遍，一旦有影視公司涉嫌著作權侵權的訴訟發生，購片單位將會更加心安理得的拖延付款。

（六）在劇本創作不符合要求的情況下，委托創作合同中除明確約定影視公司的單方解除權、提前終止權之外，對已交付劇本創作成果的自由使用權和另聘編劇權等同樣應當明確約定。

編劇交付的劇本創作成果不符合合同要求，影視公司可以行使單方解除權、提前終止權，并就部分交付的劇本歸屬以及合同提前終止的法律后果做出明確約定，這其中，有三項具體權利應當明確約定。

1.已交付劇本內容的自由使用權：影視公司應有權自由使用編劇已經交付的劇本內容，包括對劇本內容的修改權、影視劇攝制權、轉讓權，影視公司行使上述權利無需再征得編劇許可或支付報酬，更不應視為對編劇權利的侵犯。

2.對原編劇關聯使用方式的限制權：同時，影視公司應當明確作出限定，編劇參與創作的其他影視劇本與基于本委托創作合同交付的劇本題材、人物關系、故事、情節不能構成實質性相似或雷同。

3.另聘編劇權：合同被解除或提前終止，影視公司有權另聘編劇對原編劇已提交內容進行再創作和續寫，同時，新聘編劇有權取代原編劇或與原編劇共同享有劇本署名權，編劇署名的順序也應有所約定。

王軍 2010年8月1日成稿于西安小雁塔

第五篇：知識產權——我國計算機軟件著作權保護

關于我國計算機軟件著作權保護的調研報告

身處21世紀，科學技術對于一國的影響力越來越突出，科學技術是第一生產力已經成為了各國普遍承認的硬道理。在目前，核心問題是，科學技術進步應服務于全人類，服務于世界和平。發展與進步的崇高事業，而不能危害人類自身。建立和完善高尚的科學倫理，尊重并合理保護知識產權，對科學技術的研究和利用實行符合各國人民共同利益的政策引導，是21世紀人們應該注重解決的一個重大問題軟件著作權的保護問題，作為一個與知識產權密切相關的熱門問題，既是國際貿易競爭中的焦點問題之一，也是我國知識產權法學界亟待解決的重大問題，但在我國立法中尚未得到充分的解決。隨著科技日新月異的發展，電腦逐漸成為了中國家庭的必備物品之一，但我國正版軟件的使用率仍然不高，隨著我國加入WTO，正版軟件的使用問題將越來越頻繁地出現在公眾視線中，由此引發的法律案件也尖銳地擺在我們面前。如何在保護正版軟件的合法版權同時，做到不傷害我國廣大軟件消費者的利益，成了我國知識產權立法與司法實踐中急需解決的重要問題。

一計算機軟件著作權保護的概念

計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。軟件具有開發工作量大、開發投資高，而復制容易、復制費用極低的特點。為了保護軟件開發者的合理權益，鼓勵軟件的開發與流通，廣泛持久地推動計算機的應用，需要對軟件實施法律保護，禁止未經軟件著作權人的許可而擅自復制、銷售其軟件的行為。

根據國家頒布的著作權法，計算機軟件作為作品形式之一，受到著作權法的保護。軟件著作權人被賦予以下幾項權利:(1)發表權，即決定軟件是否公之于眾的權利。(2)開發者身份權，即表明開發者身份的權利以及在其軟件上署名的權利。(3)使用權，即在不損害社會公共利益的前提下，以復制、展示、發行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利。其中的翻譯是對軟件文檔所用的自然語言的語種間的翻譯。(4)使用許可權和獲得報酬權，即許可他人以上述方式使用其軟件的權利和由此獲得報酬的權利。(5)轉讓權，即向他人轉讓上述使用權和使用許可權的權利。

任何其他人若在未經著作權人許可的情況下行使了這些權利，將構成侵害他人著作權的行為，應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并將受到沒收非法所得、罰款等行政處罰。

在賦予軟件著作權人權利的同時，著作權法也相應給出了一定的限制。賦予軟件著作權人的權利以及同時對其權利加以若干限制共同構成了對計算機軟件著作權的保護。

現狀：

在當今世界，各國主要是用以下三種方式來對計算機軟件進行保護:一是工業產權法;二是商業秘密法或合同法;三是著作權法。我國同世界上大多數國家一樣將計算機軟件納入著作權法的保護范圍之中，同時還頒布了計算機軟件保護條例來加以補充和完善。

第一部計算機軟件保護條例于1991年5月24日國務院第八十三次常務會議通過，自1991

年10月1日起施行。后于2001年12月進行修正，新的計算機保護條例由

2002年1月1日起施行至今。

自新的計算機軟件保護條例頒布至今，對于計算機軟件著作權保護的立足點應在何處，在法學界和民間產生了巨大的爭議。

有的學者認為，根據計算機軟件功能性工具性很強，很容易被復制的特點，使得對計算機軟件的著作權保護與別的作品不同，不僅要在制造、銷售領域予以保護，禁止違法復制和銷售，而且要把法律延伸到最終用戶的領域，對軟件最終用戶的非法復制和非法使用也要禁止。這一點可以在新的計算機軟件保護條例中得到體現。根據新的計算機保護條例規定，如果用戶使用的計算機中含有未經軟件著作權人授權的軟件，他們就認定為法定的侵權者如此一來，造成的后果在中國，上至各級行政部門、執法部門、立法機關，下至千家萬戶的普通用戶，都觸犯了該法規。而根據舊的計算機軟件保護條例第22條規定:因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。政府部門以及教育機構應該是法律明文規定的合法使用者，而這樣的規定在新的軟件保護條例中已經完全消失。

還有一些學者則認為，對于軟件知識產權的保護，我國應該采取均衡手段:在知識產品的所有權方面，應當在專有權和共享權之間保持均衡;在軟件開發商的權利義務方面，應當在其經濟利益和社會責任之間保持均衡;在各利益主體方面，應當在生產商知識主權和消費者知識主權之間保持均衡;在促進軟件產業發展方面，應當在少數軟件企業利益和軟件產業整體利益之間保持均衡;在執法效果方面，應當在保護技術創新和保障社會公共利益之間保持均衡;在立法基點方面，應當在促進國內發達地區和發展中地區的平衡協調發展。適應不同地區的不同要求上保持均衡;在中外知識產權保護博弈方面，應當在某些外國超越WTO標準的保護水平要求和中國發展現狀所要求的保護水平之間保持均衡。

根據第二種觀點，對于軟件知識產權的立法保護，不能盲目跟從信息富國的國際趨勢，而應該立足于本國國情，因地制宜地來制定能滿足本國各方面需求的軟件保護條例。在筆者看來，當今各國的信息網絡化水平還很不平衡，我國作為發展中國家的一員，在發展工業化的同時，還面臨著信息化的重大戰略問題，在立法上更應該立足于本國國情，只顧慮到軟件開發者的利益，而忽略廣大使用者，必將會對信息產業的發展產生不利的影響，最終抑制信息產業的發展。因此筆者較為贊賞第二種觀點，即軟件知識產權的保護，不僅要惠及開發者的利益，也要兼顧使用者的感受。沒有使用者，何來開發者?如何在二者之間尋找一個利益平衡點，并以立法加以保障，是我國計算機軟件知識產權保護目前要做的重要工作。

二我國在計算機軟件知識產權保護方面存在的問題

我國在近二十年間，致力于知識產權的保護，創建了較為完善的知識產權法制體系。但是，我們不能不承認，我國的知識產權制度是在為他人作嫁衣裳。在2001年加入WTO之后，我們不斷以與國際接軌的姿態，滿足了西方國家對中國知識產權保護的制度要求，但是，這種自我束縛的立法模式可能在相當長的時間內影響甚至阻礙中國科學技術的發展。這一點在對計算機軟件知識產權的保護方面凸顯的問題尤為嚴重。而2001年底新的計算機軟件保護條例的頒布，就成為了一條導火線，引發了各界對于知識產權保護問題的巨大討論。

新條例頒布之后，進行了這樣的規定:如果電腦使用者的計算機中含有未經軟件著作權人授權的軟件，他們就成為法定的侵權者。

這是一個關于最終用戶使用未經授權軟件是否構成侵權的問題。在當今世

界，關于這個問題的解決，主要分成以下三種情況:

(1)在最終用戶使用未經著作權人授權軟件問題上，法律保護水平的”第一臺階”是并不將軟件侵權的最終界限延伸到任何最終用戶WTO的知識產權協議就屬于”第一臺階”。

(2)在一些發達國家和地區，將軟件侵權的最終界限延伸到部分最終用戶，這是”第二臺階”。如區分是營利性使用還是非營利性使用，是商業目的使用還是非商業目的使用，是單位使用還是個人使用，等等。

(3)”第三臺階”則在我國新的計算機保護條例中體現出來。它所反映出的是一種“超世界水平保護”理念，就是將軟件侵權的最終界限延伸到所有最終用戶，即不論單位家庭還是個人，不問其使用目的如何，只要使用未經授權軟件就構成侵權。

而根據我國經濟條件和信息產業化進程，實施”第三臺階”，即“超世界水平保護”，都顯得極不合理，在當今國情，宜采用”第一臺階”，并不將軟件侵權的最終界限延伸到任何最終用戶，才是我國最佳選擇。以下將進行較為詳細的闡述:。。。

綜上可得出結論，我國立法采用第三階梯的理論是不合理的。

而該條立法也暴露出了我國知識產權法制制度建設過程中的許多問題： 第一，我國的知識產權保護制度缺乏民意基礎。

在我國立法過程中，立法機關太過于強調知識產權保護制度的科學性和技術性，使法律失去了應有的簡潔和通俗。對于普通老百姓來說，閱讀和理解相關立法已經有較高難度，更不用說從錯綜復雜的知識產權保護條款中尋找到快捷有效的救濟方式或者了解基本的法律知識。

1999年5月微軟訴北京亞都科技集團在辦公電腦中使用未經授權軟件一案由傳媒曝光，立即引起了我國傳媒和全社會的廣泛關注。而在此之前，我國大多數的電腦使用者對其自身使用盜版軟件從未感到有何不妥，更不會聯想到自己的行為可能已經觸犯了法律。這一方面是我國群眾法律意識不夠，對于法律知識了解不足;而另一方面，則是因為我國的知識產權保護體系和保護機構高高在上，斷絕了普通百姓了解它的機會，造成了普法不力喪失群眾基礎的嚴重后果。那么，隨著2002年新的計算機軟件保護條例的頒布，許多電腦用戶在自身不知情的情形下，就成為了觸犯法律者。由此更顯示出了法律設置的不合理。

第二，我國的知識產權法律制度的建立很大程度上是借鑒了西方發達國家的經驗和法律結構但是，我國在借鑒和學習的同時，卻沒有對相關的理論和經驗進行仔細的區分和消化吸收，而是不管是否適合我國國情，都加以全盤吸收。特別是在2001年加入WTO之后，迫于國際貿易中美國等國的壓力，以及渴望迅速發展國內信息產業化事業成為世界信息強國的愿望，更是加快了知識產權法制建設的進程。

如此導致的結果就是，我國在知識產權相關立法問題上，出現了許多似是而非。不適合我國國情的規定。無論是專利制度的形式審查還是實質審查，無論是計算機軟件保護還是轉基因產品申報，都沒有明確的可操作規則，面對現實生活中越來越多的專利侵權糾紛，專利制度的模糊性和不可操作性表露無遺。在新的計算機保護條例中關于軟件知識產權侵權標準的規定即是體現該問題的典型實例。

第三，在發展知識產權法律制度的同時，忽略了社會公共利益。社會公共秩序以及社會安定大局。在1995年初的有效保護及實施知識產權的行動計劃，提到:國務院知識產權辦公會議將通過建立地方知識產權辦公會議，執法小組及臨時小組完成3～5年長期持續的執法。依法嚴格禁止對計算機軟件著作權的侵權行為，對所有公共私人和非營利機構應依法一視同仁。在這份文件中只涉及到所有公共、私人和非營利機構，并未涉及家庭、個人。而新計算機軟件保護條例中“超世界水平論”則包括了所有單位、家庭和個人這樣，權利人和社會公眾利益平衡的原則如何體現?

如果一切誠如2002年計算機軟件保護條例中所規定的來進行規制，在社會經濟條件尚未普及到人人有經濟能力購買正版軟件的今天，是否對所有無力支付正版軟件費用的用戶，軟件廠商都可以以法律法規作為武器來直接處罰那些違背法律的最終用戶，執法部門也要同時配合軟件廠商來對違法者加以制裁?如此一來，社會公共秩序的穩定將如何得到保障?信息市場安全還能得到確保嗎?以犧牲公眾利益為代價來確定的知識產權法律制度，必將產生嚴重的社會后果。

三對計算機軟件著作權保護的一些建議

知識產權制度建立發展的20多年來，對于計算機軟件的知識產權的保護經歷了從1991年計算機軟件保護條例到2002年新計算機軟件保護條例的更迭。從歷史作用上來說，舊的計算機保護條例較符合我國國情，均衡考慮了各方面的利益，其產生的作用是值得肯定的。相較而言，2002年施行的新條例由于產生在剛剛加入WTO受到世界輿論普遍關注的嚴峻環境下，產生了在立法時沒有全盤考慮國情。盲目跟風歐美國家立法的問題上文所提到的“超世界水平論”即是其中的顯著表現之一。這是一種脫離民眾立法造成的惡果，導致其條款在具體實施中暴露出嚴重的缺陷而新的計算機保護條例最初的意圖是在著作權法之外就軟件著作權保護單獨制定行政法規，而不是將其納入著作權法的立法框構內，這本身就應當被否定，2002年計算機保護條例中關于軟件知識產權保護標準問題上產生的嚴重分歧，后于2002年3月舉辦的全國人大和全國政協兩會得到了重視，民間呼吁也最終得到了最高人民法院的重視。

作為對社會輿論和民間呼吁的回應，最高人民法院在2002年10月15日起頻布的關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋中，對最終用戶使用未經授權軟件的責任問題作出了規定:計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法和軟件保護條例的有關規定承擔民事責任這樣，司法解釋在軟件最終用戶問題上就將我國的軟件保護水平明確定位在”第二臺階”這是順應民意、符合國情、遵循法理的重要規定。至此，我國軟件著作權保護的相關規定總體而言趨于合理。

但此事也給我國軟件著作權保護的立法敲響了警鐘在未來的軟件著作權立法進程中，有以下幾點是應當得到重視的:

第一，在學習外國相關立法的過程中，應該具體考慮我國國情，而不應將外國法律法規中的所有優秀因素照單全收。以此防止外國優秀法規在我國產生水土不服的后果。

第二，應當建立健全我國的軟件知識產權保護記錄，以供未來立法改革參考借鑒。

第三，在立法過程中，盡量將法律語言設置得通俗易懂，以確保大部分普通百姓能夠接受和理解。

第四，在全國進行廣泛的關于軟件知識產權的普法活動，讓廣大群眾形成基

本的軟件知識產權法律觀念，提高他們在這一方面的法律意識。

第五，在對待計算機軟件著作權保護方面，要遵循尊重并合理保護的原則，綜合考慮各方面的利益并加以平衡。

綜上，筆者認為，計算機著作權保護的立法，必須在不違背我國現實國情，且不違背我國廣大人民根本利益的前提下進行發展。