第一篇：建設(shè)工程掛靠法律關(guān)系研究

第三章 法律解決建設(shè)施工掛靠問題的障礙

掛靠現(xiàn)象的普遍存在，與我國現(xiàn)行法律監(jiān)管存在不足有著莫大的關(guān)系。無論從立法、司法和行政監(jiān)管視角來看，都存在著對掛靠行為規(guī)制不足的地方，甚至于說放縱了掛靠行為的發(fā)展。掛靠施工行為不僅僅挑戰(zhàn)了我國現(xiàn)行的法律制度，尤其以資質(zhì)準(zhǔn)入制度，也威脅到了工程質(zhì)量安全。針對建筑領(lǐng)域的亂象，我國也出臺了多部法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章加以規(guī)制，在一定程度上也有效的遏制了掛靠行為。但是，由于隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，掛靠行為形式也在不斷發(fā)生變化，產(chǎn)生了眾多新形式，立法卻依然滯后，跟不上時(shí)代發(fā)展，使得該違法行為仍然橫行于建筑業(yè)之中。立法上的不足，也使得在司法和行政上想要更高效的規(guī)制掛靠行為顯得有些捉襟見肘。

第一節(jié) 立法的缺陷

一、立法缺乏科學(xué)性

在本文緒論部分，已經(jīng)對我國當(dāng)前立法現(xiàn)狀展開了分析。立法中雖然很少出現(xiàn)“掛靠”等字眼。但是在立法語言表述中，“借用他人資質(zhì)”和“企業(yè)不得超越資質(zhì)或使用其他企業(yè)的資質(zhì)進(jìn)行建筑活動”雖然沒有直接用“掛靠”這個(gè)詞，但其實(shí)質(zhì)上規(guī)范了掛靠行為。從目前立法現(xiàn)狀來看，我國已經(jīng)初步建成了建設(shè)工程法律體系。建設(shè)工程法律體系以《建筑法》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律為主體，住建部門頒布的部門規(guī)章和最高法發(fā)布的司法解釋為輔助的體系。其中，有關(guān)掛靠行為的法律規(guī)范散布于各類法律法規(guī)之中。但是，這些法律法規(guī)效力位階不盡相同，規(guī)范內(nèi)容也都各自為政，沒有統(tǒng)一的立法思想，缺乏體系性。這就造成了對掛靠行為的規(guī)制雖然有法可依，但是究竟適用哪部法律卻成了問題。同時(shí)，規(guī)范掛靠行為的法律規(guī)制大部分過于原則化，缺乏具體可以操作的方案。例如在《建筑法》中的規(guī)定就過于抽象，難以在實(shí)踐中適用。在住建部頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》中規(guī)定了掛靠行為的具體情形，但是由于法律位階較低，一般只針對住建部門的行政執(zhí)法行為具有指導(dǎo)作用。

同時(shí)，我國有關(guān)立法還具有滯后性。改革開放以來經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，帶動了建設(shè)工程領(lǐng)域的繁榮。工程建設(shè)領(lǐng)域不斷出現(xiàn)新現(xiàn)象。但是法律的規(guī)制卻往往跟不上現(xiàn)實(shí)的變化。在實(shí)踐中，出現(xiàn)了越來越多的轉(zhuǎn)包、分包和掛靠的現(xiàn)象。但是迄今為止，法律上未有專門的條款對三者加以區(qū)分。同時(shí)，工程內(nèi)部承包在建設(shè)施工實(shí)踐中逐漸成為了一個(gè)普遍現(xiàn)象，但是法律對其規(guī)制依然是空白。法律的

滯后性導(dǎo)致大量的實(shí)踐問題在法律上找不到解決的辦法和出路。

二、不完善的資質(zhì)管理制度

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代，一切都是分配的，建筑行業(yè)自然也不例外。建設(shè)工程往往是由政府統(tǒng)一安排的。由有關(guān)部門編制計(jì)劃，將工程項(xiàng)目按照計(jì)劃分配給有能力且合適的建設(shè)單位。為了方便管理和合理分配工程項(xiàng)目，給不同企業(yè)授予一定的等級資質(zhì)。這一種利用資質(zhì)管理企業(yè)的辦法一直延續(xù)至今。

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立后，資質(zhì)管理制度也進(jìn)一步完善和發(fā)展。為應(yīng)對新的形勢，建設(shè)部出臺了新的資質(zhì)管理規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。其主要內(nèi)容是：“在資質(zhì)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上取消了以前以財(cái)務(wù)為單一評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，更加注重全方位考察企業(yè)的資信能力，采取了增加銀行授信額度指標(biāo)和企業(yè)營業(yè)稅指標(biāo)等措施。同時(shí)新標(biāo)準(zhǔn)還對企業(yè)創(chuàng)新、員工構(gòu)成和素質(zhì)提出了要求。”1在2015年，住建部出臺了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》進(jìn)一步放寬了資質(zhì)的條件，在對企業(yè)財(cái)務(wù)的要求上取消了注冊資本金和結(jié)算收入的規(guī)定，增加了凈資產(chǎn)的規(guī)定。同時(shí)，勞務(wù)資質(zhì)不再分類和區(qū)分等級。

資質(zhì)管理制度是法律家長主義的體現(xiàn)。法律家長主義認(rèn)為：“個(gè)人的理性是有限的，通常政府是 “智者”和“善意”的，因此在特定情形下，政府可以幫助個(gè)人進(jìn)行選擇。”2具體到資質(zhì)管理制度上而言，便是國家為了工程質(zhì)量安全等公共利益需要，設(shè)置資質(zhì)等級制度來規(guī)范和管理建設(shè)施工企業(yè)。從上述我國資質(zhì)管理制度演變來看，國家對資質(zhì)的管理是在逐漸放寬，法律家長主義色彩在消退，但并未完全消失。現(xiàn)行的建筑資質(zhì)管理制度賦予了住建部門權(quán)力，可以將建筑企業(yè)分為三六九等。在行使權(quán)力過程中，政府不可能做到理論中所宣稱的“智慧”和“客觀”，因?yàn)樾畔⒌牟粚ΨQ和權(quán)力尋租的存在，也必然無法將資質(zhì)公平的分配。

在當(dāng)前建設(shè)工程領(lǐng)域，資質(zhì)就代表著工程資源。在資質(zhì)分配上無法做到公平分配，也意味著建筑資源分配的不合理。這也就是掛靠行為產(chǎn)生的主要原因。因此，我國過于嚴(yán)格的資質(zhì)管理制度，使住建部門掌握著重大的權(quán)力，可以支配著建設(shè)工程資源的分配，這是導(dǎo)致掛靠問題普遍存在的原因，這也是解決掛靠問題的主要障礙。

王東波、劉力作：《我國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理的發(fā)展歷程和成就》，載《環(huán)渤海經(jīng)濟(jì)瞭望》2010年第7期，第66頁。黃文藝：《作為一種法律干預(yù)模式的家長主義》，載《法學(xué)研究》2010年第5期，第3頁。

第二節(jié) 司法的難題

一、缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

法律制度上的不完善，也使得掛靠行為的認(rèn)定成為了司法上的難題。雖然《建筑法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中，對于借用資質(zhì)行為作出了規(guī)定。但是，這些規(guī)定不夠具體，只是簡單的把掛靠定義為“借用資質(zhì)”，這使得法官在認(rèn)定掛靠行為時(shí)存在一定的困難。雖然住建部在2014年頒布的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十一條中列舉了掛靠的具體情形，但是其屬于部門規(guī)章，在司法裁判中只屬于參照適用的法律規(guī)范。同時(shí)，實(shí)踐中掛靠行為總是會采用各種隱蔽的行為來規(guī)避法律，手段層出不窮，這也使得列舉式的立法模式始終無法窮盡掛靠行為形式。為了統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)省級法院也不斷在司法實(shí)踐中總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，出臺了相關(guān)司法文件。比如，“北京市高級人民法院出臺的《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》在第二條、《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第 4 條、《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第4點(diǎn)等。”3這些司法文件細(xì)化了對掛靠行為的認(rèn)定，以及掛靠行為所衍生的各種法律關(guān)系的效力問題。但是，這些司法文件只能在一省范圍內(nèi)適用、效力層階較低，且各省高院在具體規(guī)定上還有相互沖突和抵牾之處。

司法文件的混亂，也使得的在具體司法實(shí)踐中，各個(gè)法院適用的標(biāo)準(zhǔn)也不一致。以掛靠行為中與第三人發(fā)生法律行為而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)問題，實(shí)踐中就呈現(xiàn)出以下三種截然相反的幾種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：（1）將掛靠行為認(rèn)為是掛靠企業(yè)的內(nèi)部行為，認(rèn)定掛靠人為被掛靠方的內(nèi)部員工，由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。4（2）以掛靠人承擔(dān)主要責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在這種思路下，認(rèn)定掛靠人是合同權(quán)利和義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者，被掛靠人出借自己資質(zhì)存在過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。5（3）由被掛靠方和掛靠方承擔(dān)連帶責(zé)任。這種思路是認(rèn)定掛靠方和被掛靠 3 唐芬、岳建民：《掛靠施工合同的司法適用問題研究》，載《河南科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2015年第6期，第104頁。在“ 江蘇誠達(dá)建筑有限公司與陳浩買賣合同糾紛上訴案”中法院認(rèn)為雖然王勇和誠達(dá)公司存在內(nèi)部承包施工關(guān)系，但相對于整個(gè)建設(shè)工程而言，作為眾鑫工程實(shí)際施工人的王勇，在其承包的工程范圍 內(nèi)實(shí)施施工、買賣等商事行為應(yīng)當(dāng)視為誠達(dá)公司同第三人發(fā)生的外部法律關(guān)系。在“廣州市天河建發(fā)貿(mào)易商行、清遠(yuǎn)允建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與湖南省第三工程有限公司、劉永保、邵神富、何躍武”一案中，法院認(rèn)為劉永強(qiáng)在《鋼材購銷合同》上簽字，且劉永保、邵神富、何躍武三人

方在工程領(lǐng)域中均有過錯(cuò)，均需承擔(dān)責(zé)任。6法官在適用法律時(shí)，之所以會對類似的事實(shí)作出不同處理結(jié)果，是因?yàn)槿狈y(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。這也正是在對掛靠行為的司法規(guī)制過程中的一大難題。

二、掛靠行為的隱蔽性

沒有統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)造成了審判實(shí)踐中法律適用的困難，掛靠行為的隱蔽性則使得對事實(shí)的認(rèn)定往往存在偏差。如前所述，掛靠行為總是隨著實(shí)踐發(fā)展不斷變化著自己的形式。為了規(guī)避監(jiān)管，掛靠行為的方式變得越來越隱蔽。

就掛靠行為性質(zhì)本身而言，其就是掛靠方和被掛靠方追求共同利益的一個(gè)結(jié)合。在掛靠關(guān)系中，雙方合作的目的是為了實(shí)現(xiàn)“共贏”，掛靠方利用了被掛靠方的資質(zhì)和名氣，而被掛靠方則節(jié)省了人力成本和時(shí)間成本。在進(jìn)一步的施工合作中，掛靠方為了追求利潤，盡可能的將工程項(xiàng)目做好，被掛靠方由于自身資質(zhì)和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，也希望項(xiàng)目能夠順利進(jìn)行。7兩者的利益在施工過程中也達(dá)到高度統(tǒng)一。掛靠行為本身是違法行為，被我國《建筑法》所明令禁止。掛靠方和被掛靠方作為利益共同體，自然要想方設(shè)法隱蔽掛靠關(guān)系，以防止被監(jiān)管部門所發(fā)現(xiàn)。同時(shí)，由于掛靠關(guān)系只發(fā)生在掛靠方和被掛靠方之間，能夠證明掛靠關(guān)系存在的證據(jù)也很難收集。因此，除非發(fā)生掛靠方和被掛靠方為了相互推諉責(zé)任，自證掛靠關(guān)系存在，否則，在司法實(shí)踐中很難認(rèn)定掛靠關(guān)系的存在。

第三節(jié) 行政監(jiān)管的缺位

一、行政機(jī)關(guān)監(jiān)管現(xiàn)狀

由于司法的被動性，很多掛靠行為無法進(jìn)入司法領(lǐng)域，由法官進(jìn)行裁判。因此，行政監(jiān)管在規(guī)范掛靠行為中的地位就顯得尤為重要。行政機(jī)關(guān)具有天然的主動性，對違法行為應(yīng)當(dāng)積極介入、主動查處。面對建設(shè)施工領(lǐng)域內(nèi)的掛靠行為普遍存在，也正是行政機(jī)關(guān)施展拳腳，主動作為，規(guī)范建筑市場的機(jī)會。從住建部每季度公布的建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的數(shù)據(jù)來看：“2018年第一季度共排查出1307個(gè)項(xiàng)目存在各類建筑市場違法行為，其中，存 是合同的實(shí)際買受人，應(yīng)當(dāng)由他們?nèi)顺袚?dān)清償貨款的責(zé)任，作為被掛靠方的湖南省第三工程有限公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。在“陽東縣第二建筑工程公司與廣州市南圍建材有限公司買賣合同糾紛上訴案中”法院認(rèn)為，合同是陳進(jìn)曉以陽東二建的名義簽訂的，雖未蓋陽東二建的印章，但是合同涉及的混凝土是為陽東二建承攬的工程所提供的，并且陳進(jìn)曉在合同履行中，三次出示陽東二建開具的《委托書》，因此，陳進(jìn)曉與陽東二建負(fù)連帶清償責(zé)任。參見陳琦：《建筑行業(yè)中掛靠施工法律問題探究》，西南政法大學(xué)2013年碩士論文，第19頁。

在掛靠行為的項(xiàng)目15個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的1.15%。8在2018年第二季度，共排查出2312個(gè)項(xiàng)目存在各類建筑市場違法行為，其中，存在掛靠行為的項(xiàng)目16個(gè)，占違法項(xiàng)目總數(shù)的0.69%。”9由此可見，住建部門也是規(guī)制掛靠行為的主力軍。不過，從住建部公布的數(shù)據(jù)來看，所查處的掛靠行為并不多，在各類建筑市場違法行為中僅僅占到了1%左右。對此，我們可以通過數(shù)據(jù)比較來發(fā)現(xiàn)一些端倪。從住建部2014年公布數(shù)據(jù)顯示，查處的掛靠行為占各類建筑違法行為的15%。10數(shù)據(jù)的變化，顯示出住建部門執(zhí)法取得的效果。但是，這也不能說明住建部門的執(zhí)法已經(jīng)完全遏制住了掛靠行為。而且，每年查處的其他建筑違法行為依然很多，且占據(jù)很重的比例。近幾年曝光出來的安全生產(chǎn)事故來看，不少問題工程都有掛靠施工的現(xiàn)象存在，掛靠行為在這類問題工程中占比居高不下。從這一角度來看，住建部門查處的只是全部掛靠行為很小的一部分。由此，我們可以得到一個(gè)完整的結(jié)論：住建部門這幾年加強(qiáng)執(zhí)法，一定程度上遏制了掛靠行為的出現(xiàn)，但是對于普遍存在的掛靠行為，住建部門所查處的只是冰山一角，并且掛靠行為并不是住建部門查處的重點(diǎn)。

二、原因分析

行政機(jī)關(guān)對掛靠行為漠視，是有著復(fù)雜原因背景。在實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)對于查處掛靠行為總是缺乏動力，主要是受以下原因影響：

第一，掛靠行為具有隱蔽性，難以被查處。掛靠行為往往只發(fā)生在掛靠人和被掛靠人之間，外人難以知悉其掛靠行為這一事實(shí)。因此，除非發(fā)生工程質(zhì)量問題或者內(nèi)部人員舉報(bào)，一般行政機(jī)關(guān)也難以發(fā)現(xiàn)掛靠行為的出現(xiàn)。

第二，行政機(jī)關(guān)與掛靠雙方結(jié)成利益共同體。作為建設(shè)施工領(lǐng)域的住建部門經(jīng)常與建筑企業(yè)打交道。在缺乏有效的監(jiān)管前提下，住建部門有關(guān)人員很容易被建筑企業(yè)所腐蝕，放松了監(jiān)管。在未發(fā)生重大安全事故的情況下，掛靠行為本身又無明顯的危害性，同時(shí)，地方政府考慮到一些工程建設(shè)關(guān)系到GDP和政績，也使行政監(jiān)管人員默許這種行為的存在。

第三，從一種經(jīng)濟(jì)學(xué)分析視角來看，政府監(jiān)管可以分為事前監(jiān)管和事后監(jiān)管。所謂事前監(jiān)管是政府事前對招投標(biāo)、分包合同和企業(yè)、人員資質(zhì)進(jìn)行監(jiān)管，將掛 8 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳：《關(guān)于2018年一季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報(bào)》，http://l，2018年9月24日最后一次訪問。

9住房城鄉(xiāng)建設(shè)部辦公廳：《關(guān)于

2018年二季度建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為查處情況的通報(bào)》，http://，2018年9月24日最后一次訪問。參見李初望：《建設(shè)施工企業(yè)的“掛靠”法律風(fēng)險(xiǎn)及防范》，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)2018年碩士生論文，第18-19頁。

靠行為扼殺在萌芽中。事后監(jiān)管是當(dāng)有人舉報(bào)或者發(fā)生工程質(zhì)量問題時(shí)，對掛靠行為進(jìn)行監(jiān)管。在事前監(jiān)管中遇到的困難較大，因?yàn)榇驌魧ο蠖啵采w面廣，監(jiān)管部門難以應(yīng)對。同時(shí)，取證也十分困難。在事后監(jiān)管中，則打擊成本極大的降低了，能夠事半功倍的達(dá)到監(jiān)管效果。11因此，監(jiān)管部門傾向于選擇事后監(jiān)管，而缺乏動力進(jìn)行事前廣泛的監(jiān)督。

參見孟衛(wèi)軍：《建筑施工資質(zhì)掛靠的博弈分析》，載《建筑經(jīng)濟(jì)》2007年12月專刊，第37到39頁

第二篇：建筑工程工程掛靠合同的法律關(guān)系及其效力

建筑工程工程掛靠合同的法律關(guān)系及其效力

文章來源：發(fā)布時(shí)間：2010年6月9日12:17 因建設(shè)工程施工中所涉及的各方人員比較多，因此由掛靠所產(chǎn)生的各方當(dāng)事人法律關(guān)系比較復(fù)雜。具體來說，其涉及的各方當(dāng)事人主要有建設(shè)單位即發(fā)包人、承包單位即被掛靠人、掛靠人、材料設(shè)備供應(yīng)商及雇用人員等，這些當(dāng)事人相互之間形成很多種法律關(guān)系，該多種法律關(guān)系也因掛靠法律關(guān)系的無效而產(chǎn)生不同的法律效果。

（1）掛靠人和被掛靠人之間的掛靠合同法律關(guān)系。掛靠人與被掛靠人之間引起糾紛的主要原因是拖欠工程價(jià)款或者管理費(fèi)，即因被掛靠人拖欠掛靠人的工程價(jià)款、被掛靠人拖欠掛靠人的管理費(fèi)/承包費(fèi)等而發(fā)生。因?yàn)樵趻炜恐校瑨炜咳送ǔＪ且员粧炜咳嗣x與發(fā)包人發(fā)生工程款交付結(jié)算關(guān)系，發(fā)包人先把工程款撥付到被掛靠人名下，再由掛靠人到被掛靠人處領(lǐng)取，這樣被掛靠人掌握了工程款的主動權(quán)，而掛靠人處于被動地位，因被掛靠人不按雙方之間的協(xié)議支付工程款引起糾紛。另外一類糾紛是追償權(quán)糾紛，因?yàn)樵趻炜亢贤型鶗s定，若因掛靠人的過錯(cuò)導(dǎo)致被掛靠人受損的（包括但不限于向建設(shè)單位、材料設(shè)備供應(yīng)商、雇用人員支付違約金、賠償金等），被掛靠人可以在承擔(dān)相關(guān)責(zé)任后向掛靠人追償，即基于掛靠合同關(guān)系，被掛靠人行使追償權(quán)而發(fā)生的糾紛。那么，該類糾紛產(chǎn)生的合同法律關(guān)系的效力如何呢？根據(jù)前述《建筑法》第26條第（2）款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條第（2）款規(guī)定可知，法律法規(guī)明確否定了掛靠行為的合法性。據(jù)此，掛靠雙方當(dāng)事人簽訂的掛靠協(xié)議因其違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。對于無效的合同，合同法規(guī)定對因無效合同而取得的非法利益應(yīng)予沒收。所以，對被掛靠人取得的管理費(fèi)等應(yīng)依法被沒收。

然而，雖然掛靠合同無效，但對于被掛靠人拖欠掛靠人工程價(jià)款的情形（實(shí)際上涉及到的建設(shè)工程施工合同也是無效的，后面會談到。），應(yīng)區(qū)分為兩種情況來處理，一是如果工程竣工驗(yàn)收合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持；二是如果工程竣工驗(yàn)收未合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價(jià)款的，不予支持。為什么要按以上兩種情況來區(qū)別對待處理呢？最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”第3條第1款第（二）項(xiàng)規(guī)定，“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。”以上兩條規(guī)定了建設(shè)工程合同無效的前提下，對于承包人要求支付工程價(jià)款的，分為兩種情形處理：一是工程竣工驗(yàn)收合格的應(yīng)予支持，二是工程竣工驗(yàn)收不合格的不予支持。這兩條規(guī)定實(shí)際上淡化了合同的效力，即不以合同是否有效為依據(jù)，而是以工程竣工驗(yàn)收是否合格為依據(jù)，驗(yàn)收合格的就予以支持，驗(yàn)收不合格的就不予以支持。雖然這兩條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間的關(guān)系，但其對掛靠人與被掛靠人之間也應(yīng)當(dāng)是適用的。

（2）發(fā)包人與承包人（被掛靠人）的建筑工程承包合同法律關(guān)系。從表面上看，該合同承包人（被掛靠人）具有符合建設(shè)活動要求的相應(yīng)資質(zhì)條件，其合同主體符合法律規(guī)定，發(fā)包人與承包人（被掛靠人）之間簽訂的建筑工程承包合同合法有效。但實(shí)際上，承包人（被掛靠人）并不是實(shí)際的施工人，而是將其企業(yè)名稱、公章、資質(zhì)證明出借給掛靠人，由掛靠人實(shí)際施工并履行合同相關(guān)義務(wù)，顯然，其行為違反了《建筑法》第26條第（2）款、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條第（2）款的規(guī)定和《合同法》有關(guān)條款的規(guī)定，因此，雙方簽訂的建筑工程承包合同無效，被掛靠人與掛靠人應(yīng)對發(fā)包人因此遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。若發(fā)包人在知情的情況下仍與該被掛靠人簽訂合同的，則發(fā)包人也有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。至于發(fā)包人與承包人（被掛靠人）之間拖欠的工程價(jià)款，應(yīng)依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第三條的規(guī)定來處理，即以工程是否驗(yàn)收合格來區(qū)分處理。工程驗(yàn)收合格的，則支持承包人（被掛靠人）向發(fā)包人支持工程價(jià)款的請求；工程驗(yàn)收不合格的，則不支持承包人（被掛靠人）向發(fā)包人支付工程價(jià)款的請求。另外需要強(qiáng)調(diào)的是，由于建設(shè)工程施工合同無效，被掛靠人作為承包人的“工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”將無法行使，因?yàn)楹贤行В菗碛泻托惺乖擁?xiàng)權(quán)利的基礎(chǔ)。

（3）發(fā)包人與實(shí)際施工人（掛靠人）的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對性原則，合同的權(quán)利義務(wù)只在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生，只對合同當(dāng)事人具有法律約束力，而不及其他人。由于發(fā)包人與實(shí)際施工人（掛靠人）之

間不存在合同關(guān)系，不是合同當(dāng)事人，兩者似乎沒有法律關(guān)系，但是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條、第二十六條的規(guī)定卻突破了合同相對性原則。該《解釋》第25條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”，實(shí)際施工人應(yīng)包括掛靠人，因此發(fā)包人也可以向掛靠人主張權(quán)利。該《解釋》第26條第2款規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”據(jù)此，發(fā)包人拖欠工程價(jià)款的，掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利的，發(fā)包人應(yīng)在其欠付范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。

（4）供應(yīng)商與被掛靠人、掛靠人的買賣合同法律關(guān)系。實(shí)踐中，因材料及設(shè)備采購引起的與供應(yīng)商的買賣合同糾紛，也是掛靠法律關(guān)系中比較普遍和復(fù)雜的糾紛。如果在工程施工過程中，被掛靠人嚴(yán)格把自己排除在材料采購過程外，既不以自已名義與供應(yīng)商購買材料，也不向掛靠人購買材料的供應(yīng)商支付貨款，與供應(yīng)商不發(fā)生任何的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。那么，掛靠人做為實(shí)際施工人，其與供應(yīng)商因買賣合同關(guān)系而發(fā)生貨款拖欠糾紛，根據(jù)合同相對性原理，供應(yīng)商只能要求掛靠人支付欠款，而不能向被掛靠人要求支付欠款。另外，如果被掛靠人以自己名義與供應(yīng)商簽訂材料買賣合同，自行付款，由此產(chǎn)生貨款糾紛，應(yīng)按買賣合同關(guān)系來處理。但實(shí)際上，在很多掛靠工程施工中，工程采購管理相當(dāng)混亂，被掛靠人與掛靠人都同時(shí)向一個(gè)供應(yīng)商采購材料，或被掛靠人委托掛靠人向供應(yīng)商采購，委托終止后被掛靠人沒有通知供應(yīng)商委托終止事項(xiàng)，掛靠人繼續(xù)向同一供應(yīng)商采購的，或掛靠人在與被掛靠人履行掛靠協(xié)議之外的工程項(xiàng)目中向同一供應(yīng)商采購材料，從而使供應(yīng)商無法厘清到底哪一方才是真正的債務(wù)人，最終或會導(dǎo)致合同法上規(guī)定的表見代理，而最終由被掛靠人向供應(yīng)商承擔(dān)付款責(zé)任。

（5）實(shí)際上，掛靠還涉及到一個(gè)重要問題，就是雇工關(guān)系問題。因?yàn)樵趻炜筷P(guān)系中，掛靠人通常沒有固定的管理人員及施工人員，而是在工程施工時(shí)臨時(shí)雇傭人員，這些人員主要是農(nóng)民工，其中產(chǎn)生的最主要的就是國家不斷強(qiáng)調(diào)、事關(guān)社會穩(wěn)定的農(nóng)民工工資支付問題。對于該問題，建筑方面的法律法規(guī)并未有明確的規(guī)定，但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定判斷，工程雇傭人員的工資也是作為工程價(jià)款欠款的方式來處理的。按該司法解釋第26條制定的精神判斷，雇用人員也屬于實(shí)際施工人，他們也可以向發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利。在掛靠中，雇用人員被拖欠工資時(shí)，可以向發(fā)包人、被掛靠人、掛靠人主張權(quán)利。

第三篇：關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題

關(guān)于掛靠的法律關(guān)系問題

一、工程掛靠經(jīng)營的概念

工程掛靠經(jīng)營是指允許他人在一定期間內(nèi)使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的行為。允許他人使用自己建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)為被掛靠企業(yè)；相應(yīng)的使用 被掛靠企業(yè)建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工的企業(yè)或自然人為掛靠人，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關(guān)系。之所以出現(xiàn)這種企業(yè)經(jīng)營方式，主要在于掛靠人為規(guī)避市場 準(zhǔn)入問題，利用被掛靠企業(yè)的經(jīng)營資格謀求更多的訂約機(jī)會；作為出借建筑資質(zhì)的對價(jià)，被掛靠企業(yè)往往會從掛靠人的經(jīng)營活動中取得固定的管理費(fèi)用。表面上看 來，采用掛靠經(jīng)營方式對雙方都是有利的，但仔細(xì)分析便會發(fā)現(xiàn)其實(shí)雙方享受的權(quán)利與承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)是不對等的。

掛靠人只承擔(dān)上繳管理費(fèi)用的義務(wù)；被掛靠企業(yè)只享有收取相對較小數(shù)額固定收益的權(quán)利，但卻承擔(dān)了相當(dāng)大的風(fēng)險(xiǎn)，一旦掛靠人經(jīng)營上違約或侵權(quán)，勢必給 被掛靠企業(yè)造成難以估量的損失。因?yàn)椋旧线€是基于掛靠人的道德觀來約束自己處理好債權(quán)債務(wù)糾紛。但由于掛靠人往往未處理好這些糾紛，所以債權(quán)人會直接 向被掛靠企業(yè)主張權(quán)利。

由于被掛靠企業(yè)只關(guān)心兩個(gè)問題，即能否收到管理費(fèi)（事關(guān)其收益）、以及工程質(zhì)量問題（事關(guān)其責(zé)任），至于掛靠人如何具體經(jīng)營、交易，則在所不問，造 成被掛靠企業(yè)對合同如何履行并不清楚，拿不到相關(guān)的證據(jù)。因此，被掛靠企業(yè)往往在處理這類案件時(shí)比較被動，實(shí)踐中，掛靠人所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)很多都是由被掛 靠企業(yè)來承擔(dān)。雖然被掛靠企業(yè)在工程款項(xiàng)轉(zhuǎn)移給掛靠人時(shí)收取一定的管理費(fèi)，但由于掛靠人遺留下很多問題，被掛靠企業(yè)所涉?zhèn)鶆?wù)往往超過它所收的管理費(fèi)，使得 這部分管理費(fèi)并不能真正實(shí)現(xiàn)收益，反而造成虧損。

正是這種實(shí)質(zhì)上的不平等和潛在的風(fēng)險(xiǎn)性，才引發(fā)了實(shí)踐中的大量糾紛。雖然掛靠行為被法律明文規(guī)定禁止，但現(xiàn)實(shí)中，要杜絕此類現(xiàn)象非常難。因此，被掛靠企業(yè)對這些風(fēng)險(xiǎn)問題要有一個(gè)清醒的認(rèn)識。

二、工程掛靠經(jīng)營的法律屬性

工程掛靠經(jīng)營關(guān)系分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。

內(nèi)部關(guān)系是指掛靠人與被掛靠企業(yè)之間因雙方掛靠經(jīng)營協(xié)議而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。主要涉及管理費(fèi)的收取、掛靠人違約侵權(quán)產(chǎn)生的內(nèi)部追償?shù)取Ｓ捎谑袌鰷?zhǔn) 入的主體和范圍的不斷放開，除法律法規(guī)對經(jīng)營主體、范圍有特別限制的，掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的掛靠經(jīng)營協(xié)議一般應(yīng)認(rèn)定有效。但由于我國建筑法規(guī)定建筑行 業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營，該特許經(jīng)營權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓，因此借用方為解決資質(zhì)等級為目的而借用建筑資質(zhì)經(jīng)營的，屬于規(guī)避法律的行為，應(yīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無效。

外部關(guān)系是指因掛靠人以被掛靠企業(yè)的名義對外交易而與第三人發(fā)生的關(guān)系。主要分為兩類關(guān)系：一類是被掛靠企業(yè)、掛靠人與建設(shè)工程發(fā)包人的關(guān)系，該權(quán) 利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是被掛靠企業(yè)對掛靠人的授權(quán)。掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，則 可認(rèn)定被掛靠企業(yè)與發(fā)包人之間是建設(shè)工程施工合同關(guān)系，掛靠人是建設(shè)工程的實(shí)際施工人，掛靠人的行為可視為代理人的行為。

由于掛靠人沒有建筑施工資質(zhì)而從事實(shí)際施工，擾亂了建筑管理市場秩序，也容易影響建設(shè)工程質(zhì)量，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適 用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為 無效。”第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì) 的建筑施工企業(yè)名義的??”。因此，掛靠人以被掛靠企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但掛靠人和被掛靠企業(yè) 對建筑質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以 總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。我國《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》也有類似的規(guī)定。

另外一類是：掛靠人實(shí)施的的買賣、租賃、用工（工資、人身損害）以及借款等民事法律行為，并與上述第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這類糾紛主要涉及責(zé)任承擔(dān)主體問題，因而最有爭議，也是本文探討的重點(diǎn)。

三、工程掛靠與委托代理的區(qū)別

所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人（即本人）的名義同第三人（即相對人）實(shí)施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。

代理有三方當(dāng)事人，即代理人、被代理人和第三人，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系。代理行為是代理人在代 理權(quán)限范圍內(nèi)以被代理人的名義進(jìn)行的民事法律行為，代理行為的成立需兩個(gè)條件：第一，是以誰的名義進(jìn)行的交易行為。行為人必須披露被代理人且以被代理人的 名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。代理的目的就是使第三 人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說第三人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)善意的第三 人，其締約基礎(chǔ)在于對被代理人的信任，此為核心要件。工程掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，用被掛靠企業(yè)的印章和法定代表人章與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，在外部表現(xiàn)上也體現(xiàn)授權(quán)并產(chǎn)生代理的 后果。在此意義上，掛靠屬于委托代理的范疇。但在買賣、租賃、以及借款等行為中，由于在該領(lǐng)域我國并未實(shí)行特許經(jīng)營，掛靠人不必借用有被掛靠企業(yè)的建筑資 質(zhì)進(jìn)行上述行為；而且在許多情況下，被掛靠企業(yè)并未授權(quán)掛靠人實(shí)施上述行為。因此，工程掛靠并不等同于代理。筆者認(rèn)為掛靠協(xié)議與委托合同的區(qū)別，主要在于：

1、委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營的后果由借用人自負(fù)即受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；

2、在有償?shù)那闆r下，受托人不需要向委托人支付費(fèi)用，反而有請求委托人支付報(bào)酬或支付墊付費(fèi)用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費(fèi)；

3、委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級。

另外，工程掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo)的在于企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。

由于代理的核心是授權(quán)，在被掛靠企業(yè)并未授權(quán)的情況下，主要是如何認(rèn)定表見代理的問題。

四、掛靠人實(shí)施買賣、租賃以及借款時(shí)，如何構(gòu)成表見代理

合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”該條是對合同行為中表見代理的規(guī)定。

如何認(rèn)定“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”，也即表見代理的識別問題。通說認(rèn)為：以相對人對無權(quán)代理的發(fā)生無過錯(cuò)為表見代理的唯一構(gòu)成要件。包括 客觀和主觀兩個(gè)方面：客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對人必須是善意且無過失，即相對人不知無權(quán)代理人的代理行為欠缺 代理權(quán)，此為善意；相對人的這種無知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無過失。因此，對“有理由相信”的判斷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)。也就是說構(gòu)成表見 代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無二致，外觀上沒有瑕疵，例如無權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書、印鑒 或固定的業(yè)務(wù)員、長期的業(yè)務(wù)往來、交易習(xí)慣等，基于對這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對象時(shí)是明確的，沒有疏忽的。此外，在判斷合同相對人時(shí)，要 以行為當(dāng)時(shí)作為判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。而且該外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)和代理的外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基本一致，只是在內(nèi)部關(guān)系上一個(gè)是真委托，一個(gè)是假委托。但是，審判實(shí)踐中，存在著明顯的司法尺度不一現(xiàn)象。例如，建筑材料的買賣合同糾紛中，有些判決認(rèn)為由于建材已送至被掛靠企業(yè)的工地并已使用于建筑 物，故第三人有理由相信掛靠人的行為構(gòu)成表見代理。因此，認(rèn)定掛靠人是替被掛靠企業(yè)購買建筑材料。筆者認(rèn)為該判決是錯(cuò)誤的。物的性質(zhì)、用途以及流向與合同 相對人是完全不同的概念。第三人的請求權(quán)是基于其與掛靠人之間的買賣合同所生之債，并非物上請求權(quán)，不具有追及效力。因此要以意思表示而不是物的性質(zhì)、以 交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的代理的構(gòu)成要件及不同類型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延，不能 僅憑掛靠身份的存在就推定構(gòu)成代理，僅憑掛靠關(guān)系違法就認(rèn)定對所有交易都承擔(dān)連帶責(zé)任。

表見代理制度的立法目的，主要是為了維護(hù)善意無過錯(cuò)的相對人的利益，但同時(shí)對第三人予以救濟(jì)的同時(shí)，也要考慮對被代理人利益的平衡。因?yàn)椋硪姶?的行為人本來就沒有代理權(quán)，因此其行為不僅損害第三人的利益，對被代理人也構(gòu)成傷害。如果債權(quán)人基于自己的信任和判斷，選擇的交易對象就是掛靠人的話，那 么掛靠人的違約對債權(quán)人而言，則純屬交易風(fēng)險(xiǎn)，此系其自主選擇的結(jié)果，與掛靠與否沒有因果關(guān)系，事前既不會因掛靠的存在使其風(fēng)險(xiǎn)增加，事后也不應(yīng)因掛靠的 存在使其風(fēng)險(xiǎn)得以彌補(bǔ)。

五、被掛靠企業(yè)、掛靠人與施工工人的關(guān)系。

施工工人是掛靠人臨時(shí)招募的人員，由于掛靠人也沒有相應(yīng)的主體資格，不具有勞動用工主體資格，因此，施工工人與掛靠人之間不存在勞動關(guān)系，是雇傭關(guān)系。施工工人即不是被掛靠企業(yè)的工人也非被掛靠企業(yè)雇傭，因此，與被掛靠企業(yè)之間關(guān)系。

但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關(guān)于“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法 院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承 擔(dān)責(zé)任。”的規(guī)定，被掛靠企業(yè)應(yīng)在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。該規(guī)定突破了合同的相對性，從法理上來講是代位權(quán)的擴(kuò)大情形。其目的在于保護(hù) 實(shí)際施工人利益，解決農(nóng)民工的工資問題。農(nóng)民工作為實(shí)際施工人往往無法獲得工資，該條更多的是從政治的角度，維護(hù)社會的穩(wěn)定。但這其中層層的合同關(guān)系，對 法院的審判實(shí)踐也是一個(gè)考驗(yàn)。

施工工人因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人是知道或應(yīng)知道掛靠人沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，發(fā)包人應(yīng)與掛靠人、被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或 者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。...”的規(guī)定已明確了掛靠人與被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶 賠償責(zé)任。被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后，可根據(jù)掛靠合同的約定向掛靠人追償。如損害是由第三人適成的，掛靠人或掛靠企業(yè)賠償后，可向第三人追償。

六、施工企業(yè)如何應(yīng)對、規(guī)避此類不規(guī)范操作

首先，就是關(guān)于公章的問題，施工企業(yè)對于法人章管理的比較好。但是現(xiàn)在的主要問題是項(xiàng)目經(jīng)理部的刻章問題，因?yàn)楝F(xiàn)在很多項(xiàng)目經(jīng)理部都有刻章，項(xiàng)目在 履約過程中會使用該章簽署一些合同，履行一些合同，比如一些材料的接收，款項(xiàng)的支付。該章在一些具體工作中可能會起到一些作用，但是出現(xiàn)的問題也比較多，尤其是在對外債務(wù)問題上，可能產(chǎn)生比較大的問題。如果掛靠人用此章確認(rèn)很多的債務(wù)，比如用了多少材料，欠了多少錢等，可能會對被掛靠企業(yè)以后債務(wù)的承擔(dān)產(chǎn) 生大量的問題。所以被掛靠企業(yè)只能給掛靠人刻某某項(xiàng)目章，并非合同專用章，后用括號注明只限于技術(shù)資料往來，這樣可以起到告知第三人，即讓第三人應(yīng)該對項(xiàng) 目經(jīng)理部的權(quán)利有充分認(rèn)識，并且可以作為判斷第三人是善意還是惡意的依據(jù)。今后在第三人要求被掛靠企業(yè)承擔(dān)責(zé)任時(shí)，也可作為被掛靠企業(yè)一個(gè)抗辯的理由，主 要是說明第三人是善意還是惡意的問題。但由于各級法院對法律的理解和適用法律的不同，對這種章的效力各法院的認(rèn)定也不同，被掛靠企業(yè)所能做的就是盡量最大 化的來減少損失。

被掛靠企業(yè)在項(xiàng)目中也可以不給掛靠人刻項(xiàng)目部的章，完全依靠授權(quán)來運(yùn)作，這種掛靠主要是必須業(yè)主的認(rèn)可，但這種做法在國內(nèi)做的還不太成熟。因?yàn)閲鴥?nèi)都比較認(rèn)章，而對于個(gè)人的簽字認(rèn)知度不同。

筆者認(rèn)為解決建筑掛靠債務(wù)問題，被掛靠企業(yè)可以委派管理人員對外代表本企業(yè)履行建筑合同，不給予掛靠人任何授權(quán)。而且相應(yīng)的管理措施必須跟的上，企 業(yè)對于如何收取管理費(fèi)也應(yīng)當(dāng)作為新的課題來研究。被掛靠企業(yè)和掛靠人只能是單純的工程施工關(guān)系，但這樣做會相應(yīng)增加成本，而且和建筑掛靠一樣存在行政責(zé)任 的問題。另外一個(gè)解決辦法是和有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè)簽定勞務(wù)分包合同，進(jìn)行施工。

綜上所述，施工企業(yè)規(guī)避工程掛靠此類不規(guī)范操作的重點(diǎn)在于：在掛靠人實(shí)施買賣、租賃以及借款等民事法律行為時(shí)，防止第三人向被掛靠企業(yè)追償債務(wù)，核心在于解決好表見代理的問題。

第四篇：建設(shè)工程掛靠協(xié)議書

建設(shè)工程掛靠協(xié)議書

甲方：貴州博藝苑園林有限公司

地址：貴州省凱里市小高山

郵編：556000

電話： *********

乙方：

地址：

電話：

根據(jù)國家相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，在乙方完全自愿的前提下，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商，為保證本建設(shè)工程建設(shè)施工的質(zhì)量、安全、工期的實(shí)施，甲、乙雙方共同訂立如下協(xié)議：

一、經(jīng)營管理

乙方作為本工程的完全責(zé)任人，負(fù)責(zé)工程的施工管理和本工程的自主經(jīng)營和自負(fù)盈虧。并對本工程所產(chǎn)生的民事及法律權(quán)利、義務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任。

二、工程概況

工程名稱：工程造價(jià)：元整（￥：元）工程地點(diǎn)：

三、財(cái)務(wù)管理

本工程建設(shè)資金管理按照建設(shè)方（業(yè)主）的規(guī)定，采取通過甲方的基本帳戶以銀行轉(zhuǎn)帳的方式，乙方在本工程施工中發(fā)生的停工、返工和拖欠人工工資、發(fā)生工傷事故以及拖欠材料款所引起的一切經(jīng)濟(jì)糾紛，概由乙方負(fù)責(zé)。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于解決和處理上述問題，同時(shí)用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)與社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。建設(shè)方（業(yè)主）所撥付的建設(shè)資金必須符合協(xié)議約定條款后雙方才可支取。

四、稅、費(fèi)管理

本工程在乙方施工中實(shí)行乙方全額包干繳納本項(xiàng)目所涉及的一切稅和費(fèi)，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)匦姓块T和稅務(wù)部門的相關(guān)稅、費(fèi)繳納規(guī)定，乙方必須合法經(jīng)營，及時(shí)照章納稅。繳納稅、費(fèi)的主體為甲方、乙方承擔(dān)稅、費(fèi)繳納的全部款項(xiàng)。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于補(bǔ)繳稅、費(fèi)，同時(shí)用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

五、管理費(fèi)及履約風(fēng)險(xiǎn)金收取

1、本工程乙方向甲方繳納合同總價(jià)款%的管理費(fèi)。管理費(fèi)共計(jì)人民幣（大寫）：元）

每次建設(shè)方撥款到賬交納當(dāng)期管理費(fèi)，管理費(fèi)按每次撥款到賬金額的%收取，當(dāng)撥款達(dá)到工程款總價(jià)款的85%時(shí)，乙方必須在日內(nèi)提供已完成工程價(jià)款的稅、費(fèi)發(fā)票，否則甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金。逾期提供視為乙方違約，按拖欠時(shí)間每日計(jì)罰已完成工程價(jià)款的____％滯納金。

2、合同簽訂之日乙方向甲方繳納履約風(fēng)險(xiǎn)保證金:

（大寫）：元整。（￥：元）。乙方在履行完本協(xié)議全部條款和合同約定條款后甲方15日內(nèi)全部返還乙方。

六、安全責(zé)任

本工程在乙方施工中實(shí)行乙方負(fù)責(zé)項(xiàng)目全部安全責(zé)任，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)匦姓踩芾聿块T相關(guān)規(guī)定，在保障一切安全的條件下實(shí)施本工程項(xiàng)目。本工程在實(shí)施中所發(fā)生的一切安全事故，以及引起的經(jīng)濟(jì)賠償、民事訴訟和刑事責(zé)任，概由乙方承擔(dān)全部責(zé)任。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于工程質(zhì)量事故處理，同時(shí)用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

七、工程質(zhì)量

本工程在乙方施工中實(shí)行乙方負(fù)責(zé)本工程全部質(zhì)量責(zé)任，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)毓こ藤|(zhì)量管理部門的相關(guān)規(guī)定，達(dá)到工程質(zhì)量合格要求，承擔(dān)質(zhì)保期的缺陷責(zé)任和質(zhì)量返工等責(zé)任，本工程所發(fā)生的一切質(zhì)量責(zé)任事故概由乙方負(fù)責(zé)，因質(zhì)量事故引起的經(jīng)濟(jì)賠償和民事訴訟、刑事責(zé)任由乙方全部承擔(dān)。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于工程質(zhì)量事故處理，同時(shí)用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

八、甲方權(quán)利

本工程所有招投標(biāo)文件原件、中標(biāo)通知書原件、發(fā)改委備案原件、施工合同原件、竣工驗(yàn)收報(bào)告原件、竣工備案書原件以及施工各類簽證原件等文體和電子文檔資料，全部交由甲方存檔備查。

甲方有權(quán)對正在施工的工程項(xiàng)目和施工過程進(jìn)行全方位的管理和指導(dǎo)，不定期進(jìn)行巡視抽查，發(fā)現(xiàn)不規(guī)范問題乙方必須無條件接受甲方的整改建議。對發(fā)現(xiàn)有違反質(zhì)安操作規(guī)程施工的或發(fā)現(xiàn)有質(zhì)安隱患的，甲方有權(quán)責(zé)令乙方停工整頓。對不服從管理建議3次違規(guī)不改的視為蓄意損害甲方企業(yè)信譽(yù)，甲方有權(quán)向建設(shè)方（業(yè)主）提出更換施工隊(duì)伍，乙方不得有異議。

九、乙方對本工程協(xié)議外產(chǎn)生的全部民事和刑事糾紛承擔(dān)全部法律責(zé)任。

十、甲乙雙方對本協(xié)議產(chǎn)生糾紛，雙方可協(xié)商解決，解決不了，雙方可向?qū)Ρ竟こ逃泄茌牂?quán)的人民法院提起訴訟。

十一、本協(xié)議一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)兩份，經(jīng)甲、乙雙方簽字或蓋章生效。

甲方：（蓋章）乙方：（蓋章）

代表：（簽字或蓋章）代表：（簽字或蓋章）

協(xié)議訂立地點(diǎn)：

協(xié)議訂立時(shí)間：年月日

第五篇：建設(shè)工程掛靠協(xié)議書

建設(shè)工程施工承包協(xié)議書

甲方：

乙方：

依照《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》及以公司（以下稱建設(shè)方）簽訂的《建筑工程施工合同》，經(jīng)甲、乙雙方共同協(xié)商，為確保該建設(shè)工程正常實(shí)施，明確甲、乙雙方的權(quán)利、責(zé)任和義務(wù)，特簽定本合同，具體如下：

一、經(jīng)營管理。

1、甲方具有建筑工程土建安裝施工三級資質(zhì)，符合要求，乙方以甲方名義和建設(shè)方通過協(xié)商談判達(dá)成協(xié)議，并于年月日以甲方名義和建設(shè)方簽定項(xiàng)目《建筑工程施工合同》。

2、乙方承諾向甲方繳納管理費(fèi)，為該工程項(xiàng)目合同總價(jià)款的，并按建設(shè)方工程款支付情況分期提取。

2、甲方成立分公司，作為負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)工程施工組織管理工作，工程相關(guān)材料款，工人工資等一切經(jīng)濟(jì)費(fèi)用，均由個(gè)人負(fù)責(zé)籌集，并承擔(dān)一切日常經(jīng)營管理責(zé)任。甲方只負(fù)責(zé)配合本工程的相關(guān)工程手續(xù)辦理和資料收集歸檔，招投標(biāo)文件原件、中標(biāo)通知書原件、發(fā)改委備案原件、施工合同原件、竣工驗(yàn)收報(bào)告原件、竣工備案書原件以及施工各類簽證原件等文體和電子文檔等資料，由甲方存檔。

二、財(cái)務(wù)管理

本工程建設(shè)資金管理按照建設(shè)方的規(guī)定，采取通過甲方的基本帳戶以銀行轉(zhuǎn)帳的方式，乙方在本工程施工中發(fā)生的停工、返工和拖欠人工工資以及拖欠材料款所引起的一切經(jīng)濟(jì)糾紛和民事訴訟、刑事責(zé)任，概由乙方負(fù)責(zé)。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于解決和處理上述問題，同時(shí)用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)與社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

建設(shè)方所撥付的建設(shè)資金必須通過甲方財(cái)務(wù)手續(xù)后方可支取。

三、安全責(zé)任

本工程在乙方施工中實(shí)行乙方個(gè)人負(fù)責(zé)項(xiàng)目全部安全責(zé)任，乙方必須執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)匦姓踩芾聿块T相關(guān)規(guī)定，在一切安全的條件下實(shí)施本工程項(xiàng)目。本工程在實(shí)施中所發(fā)生的一切安全事故，以及引起的經(jīng)濟(jì)賠償、民事訴訟和刑事責(zé)任，概由乙方承擔(dān)全部責(zé)任。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于安全事故處理，同時(shí)用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

四、工程質(zhì)量

本工程在乙方施工中實(shí)行乙方個(gè)人負(fù)責(zé)本工程全部質(zhì)量責(zé)任，乙方必須 1

執(zhí)行國家和行業(yè)以及當(dāng)?shù)毓こ藤|(zhì)量管理部門的相關(guān)規(guī)定，達(dá)到工程質(zhì)量合格要求，承擔(dān)質(zhì)保期的缺陷責(zé)任和質(zhì)量返工等責(zé)任，本工程所發(fā)生的一切質(zhì)量責(zé)任事故概由乙方負(fù)責(zé)，因質(zhì)量事故引起的經(jīng)濟(jì)賠償和民事訴訟、刑事責(zé)任由乙方全部承擔(dān)。否則，甲方有權(quán)扣留乙方建設(shè)資金用于工程質(zhì)量事故處理，同時(shí)用于賠償由此給甲方和其他方造成的經(jīng)濟(jì)和社會損失，并追究乙方法律責(zé)任。

五、本協(xié)議一式肆份，甲、乙雙方各執(zhí)貳份，經(jīng)甲、乙雙方簽字或蓋章后生效。

甲方（簽字/蓋章）：

乙方（簽字/蓋章）：協(xié)議訂立時(shí)間：年日 2